Sentencia Civil 501/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1553/2021 de 08 de julio del 2024

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda y declara la nulidad del contrato suscrito por los Sres Sonsoles Y Nicanor con la entidad MVCI en fecha uno de junio de dos mil diecisiete argumentando en síntesis que el contrato infringe la Ley 4/ 2012 de 6 de julio de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico , de adquisición de productos vacacionales de larga duración , de reventa y de intercambio y normas tributarias Ley 4/ 2012 y en concreto su articulo 24 al haberse suscrito por un plazo de duración superior al máximo de 50 años establecido en dicho artículo . La Sentencia concluye, en primer lugar, que la duración del Contrato no podía ser superior a 50 años, por cuanto considera que todos los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias (en adelante "Ley 42/98"), con independencia de la alternativa por la que se adaptaran a dicha ley, no podían tener una duración superior a 50 años en aplicación de la Disposición Transitoria 2a ap. 3 de dicha norma. Así, según la Sentencia "no existe obligación de que los contratos preexistentes se adapten salvo en el tiempo máximo que se establece en 50 años desde su constitución y salvo que se haya fijado en la adaptación uno inferior o indefinido" (p. 3).- En segundo lugar, la Sentencia argumenta que para analizar el cumplimiento de los restantes requisitos de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias (en adelante, "Ley 4/2012") - la cual substiuyó a la Ley 42/98 y resulta aplicable al Contrato por razón temporal - habrá que tenerse en cuenta la naturaleza preexistente de los derechos transmitidos en virtud del Contrato e indica que "no existe obligación de que los contratos preexistentes se adapten" (p. 3). Así, indica la Sentencia que "En definitiva, para analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 4/2012, con relación a la información, duración y objeto del Contrato, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza preexistente del régimen y su adaptación conservando su naturaleza preexistente, como se acaba de exponer (art 7 publicidad art 9 y 10 información precontractual y advertencia sobre el derecho de desestimiento y prohibición de anticipos)." (p. 4). La Sentencia declara la nulidad del Contrato por supuesta falta de determinación del objeto sobre la base de los arts. 1262 y 1276 del Código Civil y hace referencia al control de transparencia sobre cláusulas abusivas y al art. 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, "TRLGCU") . Como consecuencia de la declaración de nulidad del Contrato, considera que MVCI debe proceder a la devolución del precio del Contrato, una vez deducido el valor atribuido a los años durante los cuales los adquirentes han tenido los derechos a su disposición y asimismo que procede la devolución de los pagos realizados por los actores en infracción, supuestamente, de la prohibición de percibir pagos anticipados ex art. 13 de la Ley 4/2012. En concreto, según la Sentencia "en cuanto existe un nulidad del contrato en todo su clausulado por lo que también procede su devolución" (pág. 6 de la Sentencia). Por todo lo anterior, la Sentencia declara la nulidad radical del contrato de adquisición de derechos personales de uso a tiempo parcial en el DIRECCION000, suscrito el 1 de junio de 2017 por los SRES. Sonsoles Y Nicanor, de una parte, y MVCI, de otra, y de otra declara la nulidad e improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 12960libras esterlinas pagada por la actora a MVCI HLIDAYS SL, condenando a las demandadas solidariamente a abonar a la actora la cantidad de 12.182,40libras esterlinas o su equivalente en euros a la fecha de la presentación de la demanda asciende a 13.809,43 euros resultantes de la deducción del valor de las estancias consumidas y el precio abonado por contrato mas los intereses legales que se devenguen desde la fecha de cada un o de los pagos realizados. Y cuanto, declaro y condeno a que la cantidad a restituir por la actora en concepto del estancias consumidas asciende a 777,60libras esterlinas mas los intereses legales a aplicar sobre cada uno de los periodos a los que se corresponde dicho importe desde la fecha de realización de cada uno de los pagos y asimismo condeno a las demandadas solidariamente a abonar a la parte actora el importe de 12.960 libras esterlinas o su equivalente en euros a la fecha de la presentación de la demanda que es de 14.690,88euors correspondientes a los pagos realizado en concepto de anticipo y cobrados indebidamente por la demanda y al pago de las costas del procedimiento.

Una vez resuelta por sentencia las cuestiones controvertidas planteadas, la representación procesal de las entidades demandadas, en plena disconformidad mediante recurso de apelación en el que, tras fijar antecedentes, plantea como motivos los siguientes que de forma argumentada concreta :

(i) - Primero: Infracción de la Disposición Transitoria 2 º apartado 3 de la Ley 42/1998, al concluir que el contrato es nulo de pleno derecho por tener una duración Superior a los cincuenta años. Afirma que la doctrina jurisprudencial citada no es de aplicación al supuesto enjuiciado, ni concurren las causas de nulidad alegadas al respecto por la parte apelante, pues sobre la duración del contrato, la escritura de adaptación ya citada, a propósito del plazo de vigencia del régimen, estableció que finalizaría el 7 de enero de 2079, e igual precisión obra en las Condiciones Generales, apartado 1(A), con referencia a la última semana del año de uso 2078."En consecuencia, solo cabe concluir que, de acuerdo con la literalidad de la DT 2a, apartado 3o, de la Ley 42/98 y la DT única de la Ley 4/2012, los regímenes preexistentes que -como el DIRECCION000- hubieran hecho en la escritura de adaptación declaración expresa de continuidad por plazo cierto (en este caso, hasta enero de 2077), pueden tener duración superior a 50 años.

.(ii) Segundo .Se afirma , la Sentencia infringe también los artículos 9 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil, al propugnar una aplicación retroactiva de la Ley, y ello al entender, ahora, que el régimen de derechos de uso establecido por MVCI en Marbella Beach Resort es nulo por tener una duración superior al límite establecido en la referida Ley, supondría una aplicación retroactiva de la Ley 42/98 - y, en su caso, de la Ley 4/2012-, contraria a lo previsto en el artículo 9 CE y en el artículo 2.3 del Código Civil, y penalizaría a compañías que, como MVCI, han sido escrupulosas en el cumplimiento de la legalidad vigente, y frustraría las expectativas de gran cantidad de titulares que están disfrutando normalmente de sus derechos en base a un régimen adaptado en escritura pública, debidamente inscrita. Tal interpretación, origina, además, cuantiosos daños y perjuicios económicos a MVCI, que, en su día, adaptó su régimen de forma diligente acogiéndose a la alternativa ofrecida por la DT 2a, apartado tercero que contemplaba la Ley 42/1998 y que, asimismo, contempla la actual Ley 4/2012, y por tanto se ha de revocar la sentencia y declarar que no existe causa de nulidad en relación con la duración del contrato

. ( iii) Tercero . Subsidiariamente a los anteriores y para el supuesto de declarar la nulidad de los Contratos por supuesta duración excesiva , la Sentencia infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos ( artículos 1258 y concordantes del CC ) , pues la cláusula , V.j de Marbella Beach de 2001, respectivamente, (Documentos 6 de la contestación ) dispone que en caso de que una cláusula fuera ilegal o inválida, las partes acordarán su modificación, a los efectos de subsanar esta disposición y posibilitar su validez. Con base en lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.258 y concordantes del Código Civil, en caso de confirmarse la tesis de que los Contratos suscritos por los Sres. no puede tener una duración superior a 50 años, el Juzgado debióŽ haber declarado igualmente la validez de los mismos, y modificado el plazo de duración

iv) Cuarto .- Error en la valoración de la prueba e infracción del articulo 326 de la LEC al considerar que las condiciones generales fueron entregadas con posterioridad a la firma del contrato pues entiende que la sentencia incurre en error manifiesto en la valoración de la prueba practicada al concluir que MVCI no ofreció a los demandantes información completa y veraz de los derechos adquiridos, pues "el proceso de información y negociación duró escaso minutos", y que las Condiciones Generales del Contrato no fueron entregadas a los demandantes hasta después de la firma del Contrato. En este sentido, relata la Sentencia que "no recibe las condiciones generales con carácter previo a la contratación, ni se le informa de su contenido de forma clara y que le sea comprensible" (p. 4), cuando de la prueba practicada acredita que MVCI siguió un proceso de venta en el que se ofreció a los demandantes información completa y veraz, y que el documento de Condiciones Generales sí fue explicado y entregado a los Sres. Nicanor Y Sonsoles al suscribir el Contrato y quedó incorporado al mismo., tal y como argumenta al analizar en este motivo las distintas pruebas practicadas . Además, tal y como ha señalado la doctrina del Tribunal Supremo, cuando las Condiciones Generales se incorporan como anexo al Contrato, si se acredita que los adquirentes las recibieron y las conocieron, se tendrán por incorporadas a todos los efectos al contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2017 RJ 2015/3976).

(V) Quinto : Infracción del articulo . 82 de la TRLGDCU. Sobre la falta de concurrencia de los requisitos legales para calificar el contrato como abusivo .Entiende la Sentencia considera sería de aplicación al presente caso el control de transparencia relativo a las condiciones generales suscritas por consumidores, así como el art. 82 del TRLGDCU que regula la eventual nulidad de condiciones generales de la contratación por razón de su abusividad. La Sentencia, sin embargo, no deriva la nulidad de ninguna concreta cláusula del Contrato por razón de dicha normativa. Por ello, ninguna consecuencia de nulidad contractual cabe derivar del control de transparencia y del art. 82 del TRLGDCU. Sin embargo, ad cautelam, procede destacar que las cláusulas del Contrato, tanto de las condiciones particulares como de las Condiciones Generales, cumplenplenamente con el control de transparencia y no resultan abusivas a los efectos del art. 82 del TRLGDCU.

(vi) Sexto Incongruencia extra petita y error en la aplicación del derecho al declarar la nulidad del contrato en aplicación de los artículos E 1262 Y Art 1276 del Código Civil al concluir la sentencia que debe declararse la nulidad del Contrato por indeterminación en el objeto en aplicación de los arts. 1262 y 1276 del Código Civil cuando la apelante entiende que la prueba practicada confirma que el Contrato no adolece de ninguna indeterminación en el objeto, entendemos que la Sentencia incurre en incongruencia extra petita y una aplicación incorrecta del derecho, como se expone a continuación.

(vii) Séptimo , motivo del recurso .Error en la valoración de la prueba e infracción del articulo 326 de la LEC al concluir que el contrato no determina su objeto-.En efecto, como reconoce la propia Sentencia, MVCI adaptó el régimen del DIRECCION000 acogiéndose a la primera de las tres alternativas antes mencionadas, que ofrecía el tercer párrafo de la DT 2a, apartado 2, de la Ley 42/1998 que permitía a los regímenes preexistentes conservar la naturaleza de los derechos, sin transformarlos en "derechos de aprovechamiento por turno (págs. 3 y 4 de la Sentencia) ", y manteniendo, por tanto, su naturaleza personal y flotante, y el objeto del Contrato, a pesar de tener por objeto derechos personales de uso de la misma naturaleza que los transmitidos antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 y, en consecuencia, configurados de acuerdo con la DT única de la Ley 4/2012, sí que está determinado y cumple con los requisitos de la Ley 4/2012 procede recordar que el Contrato está sujeto a la Ley 4/2012 - extremo no controvertido entre las partes - y que, como bien razón ala Sentencia, el cumplimiento de los requisitos de información establecidos en dicha norma deberán valorarse atendiendo a la naturaleza preexistente de los derechos (p. 3). En el caso que nos ocupa, la prueba practicada acredita que el Contrato íntegramente considerado, esto es, tanto el documento de Condiciones Particulares como el documento de Condiciones Generales, contiene toda la información exigida por la Ley y determina suficientemente su objeto. Eso sí, el análisis de la incorporación de los requisitos de la Ley 4/2012, relativos a la determinación del objeto, debe hacerse, tal y como reconoce la propia sentencia, considerando la naturaleza personal y flotante de los derechos, pertenecientes a un régimen preexistente que se adaptó manteniendo tal naturaleza tanto para los derechos transmitidos como para los no transmitido y esta determinado el objeto tanto en las condiciones particulares firmado por el demandante como en las condiciones generales del mismo , conteniendo los datos registrales de las fincas y la escritura reguladora ( art 30. 1 º de la Ley 4/ 2012 ) , referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido ( art 30. 1 º de la Ley 4/ 2012) Descripción del complejo , su situación y datos registrales del mismo art 30 . 1, 3º de la Ley 4/ 2012 , descripción del turno sobre los que recaen los derechos , art 30. 1, 3º de la Ley 4/ 2012 .Y por tanto se ha de concluir el cumplimiento del contenido exiguido por la Ley y determinación del objeto .El carácter Flotante de los derechos no es causa de nulidad del Contrato-

(viii) .-Octavo Inexistencia de pagos anticipados .Infracción del art. 13 de la Ley 4/2012, en relación con el articulo 12 y la jurisprudencia del Tribunal supremo , que ha aplicado los referidos artículos pues bien, prescindiendo de todo lo anterior, y a pesar de no ser controvertido que no se efectuaron pagos en el periodo de desistimiento, la Sentencia condena a MVCI a la devolución duplicada de los pagos realizados durante los tres meses siguientes a la firma del Contrato; y ello en aplicación de las consecuencias de la nulidad contractual previstas en el art. 1.303 del CC y sin tener en consideración lo dispuesto en la Ley 4/2012. Cuando conforme a lo expuesto el Contrato íntegro (Condiciones Generales y Condiciones Particulares) contiene toda la información exigida por el art. 30 de la Ley 4/2012, y, por tanto, no cabría el ejercicio de la acción de resolución ni procedería la sanción a devolver la cantidad abonada con anterioridad a los tres meses. Por el contrario, únicamente cabría devolver, en concepto de sanción por infringir la prohibición de percibir pagos anticipados, los importes que se hubiesen pagado dentro de los primeros 14 días desde la firma del Contrato, algo que no es controvertido que no tuvo lugar en el presente caso.

( ix) .-Noveno : Incongruencia extra petita e infracción de la jurisprudencia del Tribunal supremo al condenar al pago de los intereses desde la fecha de realización del pago del precio , es la parte actora realizó una alegación complementaria, aceptada por esta parte, modificando el petitum de la demanda y solicitando los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. y además, la condena al pago de los intereses desde el pago del precio del Contrato es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en casos análogos. En efecto, el Tribunal Supremo ha declarado que en caso de declararse la nulidad de un contrato transcurridos varios años desde que los derechos han sido utilizados a plena satisfacción por los titulares, no procede reclamar los intereses desde que se realizaron los pagos, sino desde la fecha de la demanda o, incluso, desde que se notifique la sentencia.

(x).- Decimo .-. Consecuencia de la eventual estimación total o parcial del recurso en relación con la condena en costas pues la estimación total o parcial del presente recurso deberá conllevar que se deje sin efecto la condena al pago de las costas de la primera instancia, conforme dispone el artículo 394.2 de la LEC.

Por todo ello interesa se dicte sentencia estimando el recurso de apelación deducido y revocando la sentencia recurrida en los pronunciamientos indicados, declarando la validez del Contrato suscrito por Don Nicanor y Doña Sonsoles relativo al DIRECCION000 absolviendo a MVCI Holidays SL y MVCI Management SL de todas las pretensiones de la demanda, imponiendo a los demandantes las costas.

Frente a este recurso se opone la representación de la parte Actora quien interesa se desestime este recurso rechazando la concurrencia de los motivos expuestos de contrario y la confirmación de la sentencia de Instancia pues procede declarar la Nulidad de los Contratos de acuerdo a que estamos ante unos contratos celebrados en contra de una norma imperativa y, por lo tanto, carente de causa, por ser ésta ilícita y, en consecuencia, no es susceptible de confirmación o convalidación. Los contratos de autos, al haberse vendido los derechos tras la entrada en vigor de la Ley 42/ 98 por una duración superior a cincuenta años , y por tanto todos los contratos suscritos tras la entrada en vigor de la normativa deben ceñirse al régimen temporal previsto, como ocurre en el presente supuesto . Afirma que debe pronunciarse sobre el art. 8 de la Ley 4/ 2012, que se vulnera ; afirma la correcta aplicación del articulo 23. 7 en conexión sistemática con el articulo 30 de la Ley 4/ 2012 , correcta aplicación de las consecuencias jurídicas de la aplicación de la norma prohibitiva del art. 13 de la Ley 4/ 2012, .Alega asimismo que resulta inaplicable el principio de conservación de los contratos en supuestos de nulidad absoluta y procede la condena en costas pues se estima la acción principal con condena al reintegro del 86 % de lo reclamado Por todo ello solicita se desestime el recurso de apelación planteado de contrario y se confirmen los pronunciamientos impugnados por sus propios fundamentos con condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelacin interpuesto por MVCI Holidays S.L. y MVCI Management S. L. analizaremos por separado los distintos motivos alegados en el mismo .

i) - El primero versa sobre la Infracción de la Disposición Transitoria 2 º apartado 3 de la Ley 42/1998, al concluir que el contrato es nulo de pleno derecho por tener una duración Superior a los cincuenta años. Afirma que la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia no es de aplicación al supuesto enjuiciado, ni concurren las causas de nulidad alegadas al respecto por la parte apelante, pues sobre la duración del contrato, la escritura de adaptación ya citada, a propósito del plazo de vigencia del régimen, estableció que finalizaría el 7 de enero de 2079, e igual precisión obra en las Condiciones Generales, apartado 1(A), con referencia a la última semana del año de uso 2078."En consecuencia, solo cabe concluir que, de acuerdo con la literalidad de la DT 2a, apartado 3o, de la Ley 42/98 y la DT Única de la Ley 4/2012, la fecha de firma del contrato vigente ,en los regímenes preexistentes que -como el DIRECCION000- hubieran hecho en la escritura de adaptación declaración expresa de continuidad por plazo cierto (en este caso, hasta enero de 2077), pueden tener duración superior a 50 años.

Para su resolución ha de partirse de lo resuelto por esta Sala , así como por la Cuarta anteriormente y más concretamente en sus sentencias de fechas 4 de junio y 21 de septiembre de 2021, dictadas en los Rollos de apelación nº 87/2020 y 264/2020 y demás posteriores, en el que intervinieron como entidades demandadas las mismas que en este procedimiento, referidas a la nulidad de un contrato, similar al de autos (Complejo denominado DIRECCION001 sito en Lluchmajor, Mallorca), e incluso en la dictada en el rollo nº 721/20, referida a un contrato idéntico y al mismo complejo inmobiliario que el de autos, DIRECCION000 o la dictada recientemente también por esta misma Sala en mayo del corriente año en el Rollo de apelación nº 1152 / 21, también referido al mismo complejo todo ello en consonancia con lo resuelto por el Juzgador de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación jurídica se acepta y da por reproducida en esta alzada.

Por lo demás, los motivos del recurso planteados en aquel procedimiento coinciden en parte con los aquí suscitados. Lo acordado en las sentencias de esta Sala al resolver aquellos recursos es plenamente aplicable a este.

En efecto, en el presente caso, constan acreditados documentalmente en autos: 1) Con fecha 1 de junio del 2017 la parte actora Sres . Sonsoles y Nicanor suscribió con las entidades codemandadas MVCI Holidays, S.L. y MVCI Management, S.L., un contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico respecto de una semana vacacional, modalidad " Ely Plata " por el sistema llamado flotante "Floating Week", respecto del Resort denominado " DIRECCION000" por un precio de 12. 960 libras abonado de la siguiente forma : un pago de 1.296 libras esterlinas el 16/06/ 2017 mediante transferencia de cantidad con cargo en cuenta corriente y un segundo pago por importe de 11.664 libras esterlinas el dia 18 /07/ 2017 mediante pago con tarjeta American Express .Asi consta de la documental aportada con la demanda .

Como se afirma en las sentencias de la Sala antes citadas , "Nos encontramos ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato -estaba en vigor la ley 42/1998. La Disposición Transitoria 2º de dicha ley establecía respecto de los regímenes preexistentes, lo siguiente:

"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario , sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

Ahora bien; el Tribunal Supremo ya estableció respecto a los regímenes preexistentes, que en la disposición transitoria segunda el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los mismos, imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones en el plazo de dos años, y que la recta interpretación de tal disposición suponía que, sin perjuicio de que los derechos enajenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se sometiesen a mera adaptación en los términos que se establecen en dicha Disposición, la entidad que deseara, tras la escritura de adaptación "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", de modo que por el hecho de que conforme a la escritura de adaptación otorgada se pudiera considerar como régimen preexistente el que venía explotándose, ello no eximía a la parte de que los contratos suscritos con posterioridad debían cumplir lo dispuesto en la Ley 42/1998.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la parte apelante mantiene en esta alzada que la sentencia dictada infringe la DT 2ª apartado 3 de la Ley 42/1998 en relación con el apartado 2 en cuanto a la duración de los contratos alegando que, en el caso de autos, los mismos tiene una duración determinada y que por lo tanto no pueden ser declarados nulos por tal motivo.

En tal sentido, en el supuesto litigioso planteado ha de partirse de que reconocida por las partes la realidad de la celebración y contenido del contrato litigiosos, aportados con la demanda respecto del complejo DIRECCION000, con su traducción al español, Términos generales del Resort, en los que se puede leer que el plan tiene una duración pactada hasta la última semana del año 2.076, y por tanto los contratos firmados 2015 tienen un plazo de duración de 61años, respectivamente.

No es discutible que tales plazos excedían de lo dispuesto en el art. 3 de la ley 42/1998 que preveía una duración no superior a los 50 años. Y tal infracción da lugar a la nulidad contractual tal y como se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2017 con cita de las anteriores 92/2016 de fecha 29 de marzo de 2016 y 627/2016 de 25 de octubre de 2016, y que se ratifica en la más reciente sentencia 378/2018 de 20 junio de 2018.

Ello ya quedó claro en la sentencia del TS de 15 de enero de 2015 que, al interpretar que la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 , no permite transmitir los derechos de aprovechamiento aún no enajenados de forma indefinida, limitándose las previsiones de la D.T. Segunda a los derechos preexistentes. Así dicha sentencia establecía que "En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-. Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años -apartado 1-. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "-, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto". Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida. Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrente- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación".

El Tribunal Supremo interpreta dicha norma en la sentencia 27/2018, de 18 enero 2018, remitiendo a la anterior de 15 de enero de 2015, en los términos siguientes:

En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación."

En igual sentido se pronuncia la sentencia 39/2017, de 20 de enero,

La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.

La sentencia de 6 de marzo de 2016 analiza un supuesto de nulidad de contratos que, con sujeción a la Ley 42/98 y a partir de su entrada en vigor, enero de 1999, se continúen vendiendo por tiempo indefinido, y concluye que la comercialización de los derechos mediante contratos concertados después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (en el caso que resuelve son de 2001 y 2002), la vendedora queda afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato, de acuerdo a la disposición transitoria segunda, 3, por lo que declara la nulidad de los contratos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.7, al fijar una duración indefinida cuando no podía ser superior a 50 años sin tener en cuenta que se haya o no adaptado el régimen dentro de los dos años que concede la ley.

En el caso que nos ocupa hemos asimismo de dar por reproducida las consideraciones generales que el juzgador de instancia recoge en su fundamento de derecho segundo sobre el régimen legal aplicable , relevante en cuanto a la duración del contrato y la causa de nulidad invocada , resultando por tanto de aplicación lo establecido en la ley 4/ 2012 , y en concreto la Disposición Transitoria única , bajo el epígrafe " contratos preexistentes "Disposición transitoria única. Contratos preexistentes.

1. La presente Ley no se aplicará a los contratos entre empresarios y consumidores, cualquiera que sea su denominación, referidos en los artículos 1 y 23, celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo de entrada en vigor de la misma, salvo que las partes contractuales acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reconocidas por la presente Ley.

2. La forma y contenido de los actos de adaptación serán los dispuestos en esta Ley para cada uno de los negocios jurídicos respectivos.

3. Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto.

4. Los regímenes de aprovechamiento por turno de naturaleza contractual o asociativa relativos a bienes inmuebles sitos en España a que se refiere el apartado 8 del artículo 23, constituidos antes de la entrada en vigor de la presente Ley podrán publicitar el régimen en el Registro de la Propiedad donde radique el inmueble conforme a lo previsto en el referido apartado 8.".

Es cierto por tanto visto todo lo actuado que el régimen antes referido " Marbella Bech Resort, de Marbella, es anterior a la Ley 42/ 1098 , habiendo sido otorgada la correspondiente escritura de adaptación correspondiente con fecha 1 de diciembre de 2000 e inscrita la misma , tal y como acredita la escritura y la certificación registral aportadas como documentos nº 1 y 1.2 de la Contestación, por lo que rige la especialidad establecida en la regla 3º de la citada Disp. Transitoria Segunda , que resulta de aplicación de acuerdo con el apartado 3 de la Disp Transitoria Unica de la Ley 4 / 2012 .

Por tanto aplicando la doctrina jurisprudencia sobre la materia recogida por el juzgador de instancia en su sentencia Fundamento de derecho Segundo, la cual resulta plenamente aplicable y damos por reproducida , doctrina que es uniforme , reiterada y constante , no cabe sino compartir las conclusiones que al respecto recoge el juzgador en su sentencia y reitera " que aunque se trate de un régimen preexistente a la Ley 42/ 98 que fue objeto de la adaptación legalmente exigida , estamos ante un contrato de comercialización de las semanas realizado el 31 de marzo de 2015 ,estando en vigor no solo la Ley 42/ 98 , sino también la Ley 4/ 2012 , por lo que era de aplicación la exigencia legal de fijación de una duración determinada y con un máximo de cincuenta años , y al haberse establecido una duración y limite temporal de 59 años , hasta el año 2077 , pues se firmó en el año 2017 superando el máximo legal fijado y asi consta en las condiciones generales aportadas , es claro que se ha vulnerado el limite o plazo máximo legal de duración , de modo que al no darse cumplimiento a esta exigencia , procede la declaración de nulidad del contrato objeto de Litis de conformidad con el art 16 de la Ley 4/ 2012 ( 1.7 Ley 42/ 1998 ) y ello sin necesidad de examinar ni entrar a conocer sobre las demás cuestiones planteadas y motivos de nulidad planteadas .

A raíz de la jurisprudencia alegada por la apelante la cuestión objeto de debate no es desconocida a este tribunal de alzada, habiendo tenido respuestas a través de distintas resoluciones de contenido y conclusiones diferentes al tratar la controversia en relación con el régimen aplicable si bien ha sido objeto de debate recientemente por esta Audiencia Provincial múltiples resoluciones , decantándose este Tribunal por la la doctrina mayoristamente asumida por las dos secciones de esta Sala que la han abordado. Asi en el sentido indicado se pronuncia posteriormente la sentencia de esta misma Audiencia Sección 5º de fecha 22 de mayo de del 31 de julio de 2020 ( ROJ: SAP MA 910/2020 - ECLI:ES:APMA:2020:910 ) . y la Sección IV de la Audiencia Provincial de Málaga se ha pronunciado en supuestos similares al de autos. Así, se han dictado, entre otras muchas, sentencia nº 354/2019 de 17 de mayo de 2019 (Rollo de Apelación nº 452/2018 ), sentencia nº 470/2019 de fecha 28 de junio de 2019 (Rollo de Apelación 626/2018 ), sentencia nº 534/2019 de 17 de julio de 2019 (Rollo de Apelación 768/2018 ), o la más reciente de fecha 15 de mayo el 2020 dictada en el Rollo de Apelación 71/2019 en la que intervenían las mismas mercantiles que son parte en estos autos. Sin que el criterio mantenido al resolver este motivo de recurso se desvirtué por el hecho de haberse citadas las resoluciones mencionadas por la apelante , Sección 5º audiencia Provincial sent. 304/ 20 de 25 de Junio Rollo de apelación 576/ 18 o Sentencia 10 diciembre de 2019 Sección Cuarta de la A.P.Madrid , cuando el criterio del Tribunal Supremo es claro y debe prevalecer , y cuando las posteriores resoluciones tanto de la Sección 4 y 5 de esta audiencia han seguido como no puede ser de otra forma el criterio del Tribunal Supremo , y decantarse en el sentido indicado

Por todo ello emotivo, pues, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Se afirma en el segundo motivo del recurso por la recurrente haberse producido infracción del artículo 9 de la Constitución Española a consecuencia de una aplicación retroactiva de la normativa legal en la materia, lo que no es el caso, ya que el contrato en cuestión lo es del año 2017, es decir, posterior a la entrada en vigor de la Ley 4/ 2012 , lo que implica, lo quiera o no la recurrente, ser ésta la normativa aplicable al caso, a la fecha de la concertación negocial, lo que al día de hoy, ya no es discutible ante la más que consolidada doctrina jurisprudencial sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la interpretación de la Disposición Transitoria 2ª de la comentada Ley 42/1998, como es de ver en las sentencias de 22 de marzo y 10 de abril de 2018, dejando atrás la tesis que se defiende por la demandante-apelante al amparo de la argumentación que fuera defendida por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en sentencia de 23 de febrero de 2016.

La sentencia lo que hace es que hace es aplicar la ley 4/ 2012 vigente al momento de celebración de los contratos e interpretar la Disposición Transitoria 2ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia. Asi ya lo argumentábamos entre otras en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2021 (recurso 486/2020), o la dictada recientemente en mayo del corriente año en el Rollo de apelación nº 1152 / 21 dar respuesta al mismo motivo: la sentencia dictada no aplica retroactivamente la ley.. Por lo que este motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Como tercer motivo y con carácter subsidiario . al declarar la nulidad de los Contratos por supuesta duración excesiva , la Sentencia infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos ( artículos 1258 y concordantes del CC ) , pues la clausula , V.j de DIRECCION000 de 2001, respectivamente, (Documentos 6 de la contestación ) dispone que en caso de que una cláusula fuera ilegal o inválida, las partes acordarán su modificación, a los efectos de subsanar esta disposición y posibilitar su validez. Con base en lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.258 y concordantes del Código Civil, en caso de confirmarse la tesis de que los Contratos suscritos por los Sres. no puede tener una duración superior a 50 años, el Juzgado debióŽ haber declarado igualmente la validez de los mismos, y modificado el plazo de duración

En este motivo se afirma que, para el caso de que la Sala entienda que el contrato de autos no puede tener una duración superior a 50 años, el régimen jurídico a seguir no es la nulidad del contrato, sino la reducción del plazo establecido, a fin de ajustarlo a dicho límite legal. La razón de ello se halla en que las partes acordaron expresamente (en la cláusula V.G de las Condiciones Generales del Marriott's Club que, en caso de que alguna cláusula fuera nula o contraria a derecho, se procedería a su modificación en la medida necesaria para adecuarla a la legalidad. Tal previsión contractual, según argumenta la parte apelante, no está establecida en beneficio de MVCI, sino en aplicación del principio general de conservación de los Contratos, y en beneficio de ambas partes. Entiende además que la sanción de nulidad prevista en el art 1. 7 de la Ley 42/98 , y posteriormente en el art 16 de la Ley 4/ 2012 , en vigor en el momento de la contratación lo es para los contratos que se suscriban "al margen de la presente Ley" , cuando el contrato que nos ocupa no se ha suscrito "al margen" de dicha ley sino al amparo de la misma y dando cumplimiento a todo su articulado, en la medida en que resulte de aplicación a un régimen preexistente

Es doctrina consolidad del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 12 de marzo 2009), que el principio de conservación de los contratos exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 de abril de 1981), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 de noviembre de 1992, 18 de noviembre de 1993 y 7 de marzo de 1995), a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 de junio de 1981 y 13 de marzo de 1986), o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 de marzo de 1983). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 de diciembre de 1980 y 8 de junio de 1993).

Dicha doctrina no es aplicable al presente supuesto, pues el contrato es nulo al no respetar el límite temporal legalmente establecido , lo que impide aplicar el principio de la conservación de los contratos, como también la doctrina de los actos propios, pues como dijo esta Sala en sentencia de 14 de junio de 2022 (recurso 299/2021), al dar respuesta al mismo motivo. Un pacto que es nulo no nace al mundo jurídico y no despliega efecto alguno. En el caso de autos, el contrato ha sido redactado al margen de la ley, por lo que le es aplicable la consecuencia fijada en el art. 1.7 de la misma, que no es más que la nulidad radical o absoluta que impide cualquier despliegue de efectos.

Por tanto la solución propuesta por la apelante no es posible porque la nulidad de la que adolece el contrato es radical e insubsanable, sin posibilidad de sanación en el caso (distinto al de la S TS 615/2019, de 14 de noviembre, que se invoca en el motivo, pues en aquel caso las partes acordaron en fecha 27 de abril de 2016, dejar sin efecto el contrato cuya nulidad se pide después de tal transacción), sin que la voluntad de la predisponente de la cláusula referida prevalezca sobre el régimen jurídico imperativo previsto en el art. 1.7 de la ley 42/1998. Si un contrato se declara nulo en modo alguno cabe su conservación Como también ha declarado la Sala, del TS RA 784/2019, sentencia de 4-12-2020, el criterio interpretativo sostenido por el TS respecto a la conservación de los actos y negocios reconocido como principio general del derecho ( STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012" ... no resulta de aplicación en aquellos supuestos, como el del presente caso, en donde se produce una infracción bien de la norma interpretativa que establece los presupuestos de validez y eficacia del acto o negocio jurídico en cuestión, o bien, una vulneración de la libre conformación de la voluntad negocial de una de las partes contratantes que determina su nulidad radical".

Es decir, dado que lo que se ha producido es una infracción de la Ley de Aprovechamientos por turnos se establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato de aprovechamiento por turnos objeto de la litis, en el que han participado consumidores, sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlo con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa.

El motivo ha de ser desestimado

QUINTO.- El cuarto motivo se centra en el alegado error en la valoración de la prueba e infracción del articulo 326 de la LEC al considerar que las condiciones generales fueron entregadas con posterioridad a la firma del contrato pues entiende la recurrente que la Sentencia incurre en error manifiesto en la valoración de la prueba practicada al concluir que MVCI no ofrecióŽ a los demandantes información completa y veraz de los derechos adquiridos, pues "el proceso de información y negociación duró escaso minutos", y que las Condiciones Generales del Contrato no fueron entregadas a los demandantes hasta después de la firma del Contrato. En este sentido, relata la Sentencia que "no recibe las condiciones generales con carácter previo a la contratación, ni se le informa de su contenido de forma clara y que le sea comprensible" (p. 4), cuando de la prueba practicada acredita que MVCI siguióŽ un proceso de venta en el que se ofrecióŽ a los demandantes información completa y veraz, y que el documento de Condiciones Generales sí fue explicado y entregado a los Sres. Nicanor Y Sonsoles al suscribir el Contrato y quedó incorporado al mismo., tal y como argumenta al analizar en este motivo las distintas pruebas practicadas . Además, tal y como ha señalado la doctrina del Tribunal Supremo, cuando las Condiciones Generales se incorporan como anexo al Contrato, si se acredita que los adquirentes las recibieron y las conocieron, se tendrán por incorporadas a todos los efectos al contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2017 RJ 2015/3976).

Ahora bien como dijo la sentencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2021, dictada en el rollo de apelación nº 177/20, al resolver un supuesto similar al de autos, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

No obstante, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. Pero, en cualquier caso, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", cual es acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia. octrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Es criterio mantenido por esta Sala el de que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos. Como se ha apuntado, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Aplicando estas consideraciones generales y descendiendo al supuesto enjuiciado, examinando las pruebas y aplicando cuanto se ha expuesto esta Sala se llega a conclusión la alcanzada por la juzgadora de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y las conclusiones en relación con las cuestiones controvertidas , tal y como quedaron fijadas en el acto de la audiencia previa, compartiendo estas ala íntegramente el razonamiento esgrimido por la Juzgadora de instancia, porque cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez "a quo" se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS de 15 de noviembre de 1.997, 16 de abril de 1.998 y 15 de junio de 1.998).

Ningún error de valoración por parte de la juzgadora cabe apreciar , bastando para ello una lectura detallada de la valoración de las pruebas que hace la juzgadora en su sentencia al analizar de forma lógica y coherente las pruebas practicadas y alcanzar las conclusiones que expone: "En este sentido de la prueba acreditada con el interrogatorio de parte actora, Sr Nicanor, se acredita que el proceso de información y negociación duró escasos minutos( que previamente había una reunión conjunta con otros compradores duró unas dos horas) y que no se le entregó el condicionado general hasta que llegó a su país, un mes después y en dicho libro azul de condiciones generales se la clave para activar el sistema on line para las reservas. Que no podía reservar el apartamento que eligíó en el tiempo o semana que contrató sino que tuvo que coger otros lugares y en tiempo diferente a lo pactado, no siendo de su gusto pues ellos querían venir a Marbella y en tiempo que se corresponde con sus vacaciones. Que el insistióŽ en que necesitaba la clave para saber si realmente había disponibilidad pero le dijeron que funcionaría y confió. Que como llegó mas tarde el condicionado general libro azul se entera que ya ha decaído su plazo para desistir del contrato como se recoge en el documento 11 de la contestación( 14 d ías) y que además pagó en el momento de la firma cantidades que no debía pagar hasta el momento posterior al plazo de desistimiento. El sr. Nicanor alega que su mujer, también parte actora, no ha podido comparecer porque su trabajo no le ha dado permiso para ello.

En cuanto que la parte demandada aporta testigos como la sra. Valle, directora de administración y otros empleados de la parte demandada, en especial Conrado( cree que estuvo pero no lo afirma), que no han intervenido de manera directa en la negociación previa y contrato con los señores demandantes, y haciendo declaraciones generales de como se suele hacer las negociaciones y la contratación.

En consecuencia, la parte actora no ha sido informada de la forma adecuada para poder entender los que estaba contratando pues no recibe las condiciones generales con carácter previo a la contratación, ni se le informa de su contenido de forma clara y que le sea comprensible. Y sin embargo, consta la mala fe de la demandadas en cuanto le hacen firmar documento como que las ha recibido documento junto a las condiciones particulares documento 6 y 7 de la contestación por lo que procede a la nulidad de las mismas documento 10 de la contestación, cuando lo recibe un mes después cuando llega a su país y es cuando se le permite obtener las claves para sistema on line de reserva. Las declaraciones que la sra actora."

Es por ello , visto todo lo actuado , que ningun reproche cabe realizar de la valoración de las pruebas que efectúa la jugadora de instancia y hemos de llegar por tanto a la conclusión, como ya hizo la juzgadora , de que no se prueba que las demandadas antes de la firma del contrato informase a los actores del aprovechamiento; debería constar el documento informativo con la oferta vinculante suscrito por los actores y previo a la firma del contrato, correspondiendo a la demandada probar el haber dado esta información en virtud de lo establecido en el art. 217 de la LEC. Sin embargo, de la prueba practicada en modo alguno se prueba haberse dado esta información previa exigida legalmente. Al contrario la conjunción del art. 316 LEC (prueba personal consistente en interrogatorio de los actores) con el art. 326 LEC (documentos privados consistentes en la documental que consta en autos) se alcanza la conclusión de que al no constar dicho documento en autos es porque nunca se les entregó.

Las alegaciones realizadas por la recurrente , no desvirtúan cuanto se ha expuesto y expondremos a continuación , pues no obedece sino a una particular y subjetiva valoración de la parte de las pruebas practicadas , que intenta hacer prevaler sobre la del juzgador de instancia .

A mayor abundamiento en cuanto a las condiciones generales y su entrega es preciso traer a colación al como se señala en la sentencia 29 de julio de 2016 de esta Sección , en un supuesto idéntico al que nos ocupa, si bien con distintos demandantes , aun cuando se hubieran entregado esas condiciones generales al firmar el contrato, ello no supondría subsanación de las omisiones apreciadas en el contrato. En concreto, sosteníamos que tal y como " Refieren las demandadas, que todo ese contenido mínimo figura detallado en las "condiciones generales" que como se refiere en los propios contratos forman parte integrante de aquel, al expresar "7. Entrega del contrato. El contrato comprende la totalidad de los siguientes documentos que se interpretará de acuerdo a éstos:

- Las condiciones generales con todos sus anexos.

- El formulario" , sin embargo, considera este Tribunal que, al margen de que no puede reputarse probado que se hizo entrega de dicho condicionado general a cada uno de los accionantes, aun cuando en el contrato se diga que el adquiriente confirma haber recibido a sus instancias el contrato integro, no es posible diferir aquella información y contenido mínimo del contrato, a lo que conste en dicho condicionado general, dada la propia distinción que se efectúa en el apartado 2 del artículo 9, entre el contrato y las condiciones generales. En cualquier caso, la excesiva información que se contiene en aquella, de lectura complicada y con multitud de datos, hacen que no se cumplan las previsiones que se contienen en la norma, pues lo que pretende la misma es asegurar que el adquiriente reciba toda esa información mínima y para ello se hace preciso que se le facilite de manera clara y destacada."

En idéntico sentido Sección Tercera de esta Audiencia de 15 de febrero de 2021. SAP, Civil sección 5 del 22 de junio de 2023 ( ROJ: SAP IB 1911/2023 - ECLI:ES:APIB:2023:1911 Sentencia: 485/2023 Recurso: 52/2023

El Tribunal Supremo en sentencia núm 470/2015, de 7 de septiembre , recuerda que el art. 5.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, determina que las condiciones generales formarán parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes, debiendo hacer referencia todo contrato a las condiciones generales incorporadas. En definitiva, como expone la S.T.S. nº 405/2021, de 5 de junio, con referencia a las sentencias del mismo Tribunal nº 241/2013, de 9 de mayo y nº 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión persigue garantizar la cognoscibilidad y eso requiere en primer lugar que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer al tiempo de celebración del contrato la existencia de las condiciones generales, que deben tener además una redacción clara, concreta y sencilla que permita una comprensión gramatical normal. La carga de la prueba de la entrega del condicionado general específico que rige el contrato corresponde a las demandadas, conforme dispone el art. 217.3 y 7 de la Lec., no lo ha logrado en esta ocasión y no puede tenerse en consideración dicho documento.

Se llega por tanto a la conclusión de que no se prueba que la demandada antes de la firma del contrato informase a los actores del aprovechamiento, debería constar el documento informativo con la oferta vinculante suscrito por los actores y previo a la firma del contrato, correspondiendo a la demandada probar el haber dado esta información en virtud de lo establecido en el art. 217 de la LEC. Sin embargo, de la prueba practicada en modo alguno se prueba haberse dado esta información previa exigida legalmente. Al contrario la conjunción del art. 316 LEC (prueba personal consistente en interrogatorio de los actores) con el art. 326 LEC (documentos privados consistentes en la documental que consta en autos) y testifical practicada se alcanza la conclusión de que al no constar dicho documento en autos es porque nunca se les entregó.

Se desestima el motivo segundo del recurso de apelación.

SEXTO.- El quinto motivo se basa en la Infracción del articulo . 82 de la TRLGDCU. Y sobre la falta de concurrencia de los requisitos legales para calificar el contrato como abusivo .Entiende la Sentencia que considera sería de aplicación al presente caso el control de transparencia relativo a las condiciones generales suscritas por consumidores, así como el art. 82 del TRLGDCU que regula la eventual nulidad de condiciones generales de la contratación por razón de su abusividad.

Se recoge en la sentencia , y esta Sala comparte los razonamientos siguientes en relación con el control referido como , la Sentencia del Pleno de la Sala 1a del TS de 8 septiembre 2014 dice que el control de transparencia como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la clausula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato ( Sentencia del TS de 26 mayo 2014).

Ahora bien basta cuanto se ha razonado para constatar que las cláusulas del Contrato, tanto de las condiciones particulares como de las Condiciones Generales, no cumplen plenamente con el control de transparencia y no resultan abusivas a los efectos del art. 82 del TRLGDCU.

La sentencia citada subraya que debe tratarse de una referencia expresa y precisa a unas condiciones generales perfectamente identificadas y que se encuentre suficientemente visible en el documento que el consumidor suscribe con su firma. Y debe ir acompañada de la entrega efectiva del documento que recoge dichas condiciones. De este modo, el adherente puede saber, sin especiales esfuerzos, que ha aceptado unas determinadas condiciones generales y que ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato. En otro caso, no pueden entenderse incorporadas al mismo.

En definitiva, como expone la S.T.S. nº 405/2.021, de 5 de junio, con referencia a las sentencias del mismo Tribunal nº 241/2.013, de 9 de mayo y nº 314/2.018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión persigue garantizar la cognoscibilidad y eso requiere en primer lugar que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer al tiempo de celebración del contrato la existencia de las condiciones generales, que deben tener además una redacción clara, concreta y sencilla que permita una comprensión gramatical normal. Y por tanto aun cuando sean clara y de concreta y sencilla comprensión , la falta de conocimiento conlleva que no se cumpla este requisito.

La carga de la prueba de la entrega del condicionado general específico que rige el contrato corresponde a las demandadas, conforme dispone el art. 217.3 y 7 de la Lec., no lo ha logrado en esta ocasión y no puede tenerse en consideración dicho documento. , y por tanto ha de desestimarse asimismo este motivo.

SÉPTIMO.- Se alega asimismo como motivo sexto la existencia de incongruencia "extra petita" y vulneración del derecho a la tutela judicial al declarar la nulidad del contrato en aplicación de los artículos 1262 y art 1276 del Código Civil .

El motivo censura a la magistrado de instancia que aprecie motivo de nulidad por infracción de los referidos artículos .

Hemos de puntualizar que el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el enunciado Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación, regula los requisitos que son exigibles a las sentencias (también al resto de las resoluciones judiciales). En lo relativo a la congruencia dispone el apartado 1 que: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito", añadiendo en el párrafo segundo que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Es doctrina, reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 25 de septiembre de 2002) que la congruencia exige la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe congruencia cuando la relación entre el fallo y la pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en el suplico de los escritos rectores del proceso, no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996). Igualmente, dicha doctrina exige que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos, pues la congruencia va referida a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la existencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989).

Para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de indagarse, como expresa la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero (citada por el recurrente), si concede más de lo pedido ("ultra petita"), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como desestimación tácita. Se exige un proceso comparativo entre el suplico del escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito, aunque también puede apreciarse vicio de incongruencia en las sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indefensión que no ampara el principio "iura novit curia".

La sentencia no incurre en incongruencia. El magistrado de instancia fija los hechos controvertidos, a los que da respuesta valorando la prueba practicada con cita de la jurisprudencia que interpreta y aplica la ley 42/1998, y declara la nulidad del contrato por tres motivos: la extralimitación del plazo máximo, la indeterminación del objeto y por infringir la prohibición de anticipos, pretensiones que fueron ejercitadas en la demanda, y aunque pueda añadir otros incumplimientos que redunden en la declaración de nulidad del contrato, en ningún momento se aparta de la causa de pedir, ni se produce desajuste entre los términos de la demanda y contestación y el fallo de la sentencia.

La Sentencia no modifica la causa de pedir que es la declaración de nulidad del contrato con la consecuente condena pecuniaria y además , tal y como recoge la apelada en su escrito de oposición el pronunciamiento judicial sobre el incumplimiento del artículo 9 de la Ley 4/2012 es una consecuencia imprescindible a la hora de emitir el pronunciamiento sobre la vulneración del artículo 13 de la Ley 42/98, puesto que dependerᎠde si se ha vulnerado el artículo 30 o el Empresario ha incurrido en la falta del deber de información (articulo 9) para que se entienda el plazo prohibido para realizar pagos anticipados extensible a tres meses. Operando el plazo de cobros anticipados en el periodo de 14 días naturales (derecho de desistimiento), en los casos en los que no se haya vulnerado por el Empresario en la celebración del Contrato los artículos 9 y 30 de la ley 4/2012

Por lo que es obvio y necesario para la resolución de la Litis por tanto, que el Juzgador se debe pronunciar sobre la vulneración o no de la ley que analizamos para poder razonar por tanto la aplicación de la norma del artículo 11 al presente supuesto de hecho.

Se llega por tanto a la conclusión de que no se prueba que la demandada antes de la firma del contrato informase a los actores del aprovechamiento, debería constar el documento informativo con la oferta vinculante suscrito por los actores y previo a la firma del contrato, correspondiendo a la demandada probar el haber dado esta información en virtud de lo establecido en el art. 217 de la LEC. Sin embargo, de la prueba practicada en modo alguno se prueba haberse dado esta información previa exigida legalmente. Al contrario la conjunción del art. 316 LEC (prueba personal consistente en interrogatorio de los actores) con el art. 326 LEC (documentos privados consistentes en la documental que consta en autos) y testifical practicada se alcanza la conclusión de que al no constar dicho documento en autos es porque nunca se les entregó.

Se llega por tanto a la conclusión de que no se prueba que la demandada antes de la firma del contrato informase a los actores del aprovechamiento, debería constar el documento informativo con la oferta vinculante suscrito por los actores y previo a la firma del contrato, correspondiendo a la demandada probar el haber dado esta información en virtud de lo establecido en el art. 217 de la LEC. Sin embargo, de la prueba practicada en modo alguno se prueba haberse dado esta información previa exigida legalmente. Al contrario la conjunción del art. 316 LEC (prueba personal consistente en interrogatorio de los actores) con el art. 326 LEC (documentos privados consistentes en la documental que consta en autos) y testifical practicada se alcanza la conclusión de que al no constar dicho documento en autos es porque nunca se les entregó.

Todo ello nos lleva a la desestimación de este motivo.

OCTAVO.- Motivo séptimo versa sobre el alegado error en la valoración de la prueba e infracción del art 326 de la LEC por error patente y manifiesto en la valoración de la prueba al concluir que el contrato no determina su objeto.

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Alega la recurrente que queda perfectamente identificado en las condiciones generales y particulares, el objeto del mismo dando pleno cumplimiento a la legislación aplicable: un apartamento de dos habitaciones en el complejo turístico DIRECCION000 durante una semana de la temporada plata ( Silver ) (), asignándose a los demandantes en los contratos suscritos el apartamento UN. NUM000 y NUM001 respectivamente y las semanas del calendario Mantiene la apelante que nos ocupa, la prueba practicada acredita que el Contrato íntegramente considerado, esto es, tanto el documento de Condiciones Particulares como el documento de Condiciones Generales, contiene toda la información exigida por la Ley y determina suficientemente su objeto. Eso sí, el análisis de la incorporación de los requisitos de la Ley 4/2012, relativos a la determinación del objeto, debe hacerse, tal y como reconoce la propia sentencia, considerando la naturaleza personal y flotante de los derechos, pertenecientes a un régimen preexistente que se adaptó manteniendo tal naturaleza tanto para los derechos transmitidos como para los no transmitidos. Por ello, afirma la Sentencia incurre en una incorrecta valoración de la prueba, como se explica a continuación:

Dicho motivo de apelación ha de ser estimado.

Como ya hemos dicho, a la fecha de la firma del contrato estaba en vigor la ley 4/2012, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que en su artículo 30.1 dispone que "Además de lo previsto en el artículo 11, en el contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles se expresarán, al menos, los siguientes extremos: 3.º Identificación del bien inmueble mediante su referencia catastral, descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina".

De la lectura del precepto se desprende que el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas a los requisitos de la información, art. 8; infomación precontractual, art. 9; forma y contenido del contrato, art. 11; derecho de desistimiento, art. 12 y prohibición de anticipos, art. 13.

Examinado el contrato no cabe más que concluir en el sentido de que ha sido redactado al margen de la ley. Concretamente, se recoge en el contrato y en las condiciones referidas como identificación del objeto del contrato (cláusula 2 del contrato): Número de semana(s): 1; Temporada(s): EY Silver Plata ; Tipo: GV 3 habitaciones Primer año de contrato 2017 .

Hemos de traer a colación todo cuanto ya expusimos con respecto a la valoración de la prueba en anteriores fundamentos asi como las consideraciones generales que ya expusimos , sin que ningun error o conclusión ilógica o arbitraria quepa concluir del análisis , valoracion y conclusiones que se extrae por la juzgadora de instancia en su sentencia y que esta Sala comparte .

Tal y como la juzgadora de instancia recoge con acierto ". La sra. Valle manifiesta que la forma para designar el objeto es que el número primero es el del apartamento( NUM002)y el final dos dígitos la semana(47). Pero que en realidad esto sirve para contabilizar la venta y no venderlo de nuevo, manifestando la misma que es un derecho flotante, y que sino está disponible lo que contrató se le ofrece otro apartamento. En este sentido entendemos que se obligan respecto a una apartamento en un tiempo y localidad pero luego entregan otro arbitrariamente. Se entiende que existe una imprecisión en la determinación del objeto puestoque la propia redactora del contrato es quién manifiesta que es un derecho flotante, por lo que sólo pueden elegir lo disponible o no reservado por otros. Resulta palmario que las parte compradora no tiene claro que han podido contratar, lo que conlleva a una falta de objeto del contrato, nulidad absoluta del contrato, o un consentimiento nulo por vicio o error, en este único caso, los efectos serían semejantes a lo dispuesto para la nulidad radical absoluta . La clausula que determina el objeto del contrato es nula puesto que el objeto del las prestaciones de un contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes. El hecho de que en la escritura de adaptación se haya indicado con precisión lo dispuesto en la ley 4/12 para dichos efectos de determinar el objeto del contrato no conlleva a que el mismo siga siendo impreciso pues lo contratado no resulta claro para la parte actora pues finalmente la misma sólo puede contratar lo que esté disponible cuando llame, por ser un derecho flotante en mascarado. El derecho permite puede ser aleatorio( juegos de azar) en la prestación que cabe cumplir sin embargo dicha aleatoriedad obedece a unos parámetros que deben constar claros en el momento de la contratación, circunstancias que no se da en el presente caso."

En el caso de autos se debe decir además que la indeterminación absoluta del objeto del contrato sin que la determinación por el personal de administración, mediante cualquier procedimiento interno cuando se efectúan las reservas, siendo relevante que del examen del contrato (condiciones generales y particulares) no se realiza ningún tipo de identificación del derecho adquirido concreto o de la referencia del Registro de la Propiedad a fin de poder realizar su identificación por acudir a dicho registro público, lo cual supone una absoluta falta de identificación del objeto del contrato, lo cual se califica de incumplimiento de la norma ya que el consumidor que adquiere el producto le es imposible identificar de cualquier modo el derecho adquirido.

Por otra parte no constan los datos registrales de los alojamientos sobre los que recaen los derechos de mi representado, ni la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recaen los derechos, con referencia expresa a sus respectivos datos registrales y a cada turno que es objeto de los contratos, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina, todo ello requisitos esenciales .

Ya hemos indicado que en el contrato se define el alojamiento como (cláusula 2 del contrato): Número de semana(s): 1; Temporada(s): EY Silver Plata ; Tipo: GV 3 habitaciones Primer año de contrato 2017 . La descripción contenida

Y estos requisitos no se cumplen en los contratos suscritos objeto de este proceso, habida cuenta que en el contrato se refiere a un alojamiento en su conjunto , que se define como " Resort Vacacional " del que seindica que se está construyendo en fases , que las primeras fases ya se han termino y comprenden 224 viviendas adosadas .Se indica asimismo que el complejo se encuentra en la Finca DIRECCION000 , si bien examinando dicho anexo se comprueba que únicamente se refiere al Complejo en su conjunto m sin referencia registral alguna donde las partes intervinientes en el contrato puedan comprobar las cargas y titularidad s lo adquirido . De ello resulta la indefinición del objeto del contrato , pues ni en las condiciones generales ni en las particulares se identifica el inmueble objeto del contrato pues las menciones referidas ; Temporada(s): EY Silver Plata ; Tipo: GV 3 habitaciones Primer año de contrato 2017 no cumple lo exiguido por la Ley .

-El contrato no recoge referencia registral alguna respecto del apartamento, e insistimos analizadas tanto las condiciones particulares como las generales, en ninguna cláusula se recoge la descripción registral del apartamento; sí se hace referencia a un número de apartamento, pero, de acuerdo a la Ley, ello no es suficiente , pues la identificación registral que se contiene en las condiciones particulares hace referencia a la identificación registral del Complejo pero no se individualiza registralmente el apartamento objeto del contrato.

Tampoco se puede entender cumplido este requisito por el hecho de que las denominadas Hojas de trabajo , documentos internos emitidos por la Empresa y en el que no consta la firma de los adquirentes , consten los apartamentos y semanas identificadas . Estos d que ocumentos no figuran incorporados al cuerpo del contrato , son documentos internos de la propia empresa y no hay ninguna indicación que aclare su significado pues ni siquiera en las condiciones generales se identifica el apartamento con esta numeración máxime cuando aparecen bajo la rúbrica " Inventario " Solo tienen efectos internos de control de la empresa

En el caso de autos se debe concluirse la indeterminación absoluta del objeto del contrato sin que la determinación por el personal de administración, mediante cualquier procedimiento interno cuando se efectúan las reservas, siendo relevante que del examen del contrato (condiciones generales y particulares) no se realiza ningún tipo de identificación del derecho adquirido concreto o de la referencia del Registro de la Propiedad a fin de poder realizar su identificación por acudir a dicho registro público, lo cual supone una absoluta falta de identificación del objeto del contrato, lo cual se califica de incumplimiento de la norma ya que el consumidor que adquiere el producto le es imposible identificar de cualquier modo el derecho adquirido.

En definitiva, no constan los datos registrales de los alojamientos sobre los que recaen los derechos de mi representado, ni la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recaen los derechos, con referencia expresa a sus respectivos datos registrales y a cada turno que es objeto de los contratos, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina,

Estos requisitos no se cumplen en los contratos suscritos objeto de este proceso, habida cuenta que en el contrato:Semana 1 Silver (Plata), 3 habitaciones, Primer año de ocupación 2017"

Por tanto, hemos de concluir a modo de resumen nada se dice en las Condiciones Generales de los datos registrales del apartamento concreto sobre el que recaían los derechos. Tampoco en las Condiciones Particulares del contrato. Cierto que en la escritura de constitución del Régimen se describe de forma detallada el apartamento y con la contestación a la demanda se aportó notas simples del apartamento y las semanas en concreto objeto del contrato, pero no consta que ninguno de tales documentos le fueran entregados a la parte y, en cualquier caso, en el contrato no se hacían constar dichos datos como exige la ley y la jurisprudencia. En las Condiciones Generales aparece también una tabla con el detalle de las semanas concretas que integran cada temporada y los días exactos de inicio y fin de cada turno (pag 21 y 22), lo que también se detalla en los Estatutos del Régimen que va anexo a las Condiciones Generales (pag 34 y ss). Pero ello no es suficiente ni cumple con lo dispuesto en la Ley. Como se ha dicho, ni en las Condiciones Particulares ni en las Condiciones Generales constan los datos registrales del apartamento objeto del contrato, solo de la finca donde se ubica el complejo. Por tanto la Sala concluye que no se identifica registralmente el apartamento cuyos derechos se transfieren, por lo que el contrato objeto de autos ha de ser considerado nulo por falta de concreción de objeto.

Asimismo y en cuanto al documento Condiciones Generales, no se especifica, por un lado:

1) El periodo concreto de disfrute de las semanas correspondientes, fecha de inicio y fin correspondiente a la semana que se reflejan en el contrato.

2) Ni siquiera las condiciones particulares remiten a la tabla de condiciones generales,

3) Los actores no tiene conocimiento previo del periodo de disfrute y ello unido a que esas condiciones generales se detallan las fechas concretas de disfrute en todos los años a disfrutar, es más pese a que en algunos se identifica el número de semana, unas fechas al final del documento, hacen reseña de que consulten con la vendedora para confirmar la semana, por lo que denota una indefinición en las fechas de disfrute del uso.

En el caso presente por tanto a modo de resumen hemos de concluir no está determinada la duración del contrato, pero resulta obvia la intención de las partes de atribuirle en todo caso una duración superior a los tres años que es el mínimo previsto en el artículo 3 de la Ley 42/1998, con un máximo de cincuenta años, por lo que ha de resultar aplicable la previsión del artículo 1.7.Si se atiende al contenido contractual pronto se advierte que no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de "cualquier otro derecho" no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado. No sólo se omiten los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (apartado 1o), que en este caso habrían de constar con las disposiciones de la presente Ley (apartado 2o).Pero sobre todo, aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta del objeto previsto por la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3o, de la Ley 42/1998, según el cual el contrato ha de contener necesariamente la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre elque recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina». La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( artículo 6.3 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3o de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio, que es la que rige en la actualidad dichos contrato.

NOVENO.- El octavo motivo del recurso versa sobre la : INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS. INFRACCIóN DEL ART. 13 DE LA LEY 4/2012, EN RELACIóN CON EL ARTíCULO 12, Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE HA APLICADO LOS REFERIDOS ARTíCULO sin embargo en las actuaciones es correcta la aplicación de la consecuencia jurídica prevista EN CASO DE INFRACCION de la norma prohibitiva del art. 13 de la Ley 4/2012 en cuanto al cobro de cantidades anticipadas, dentro del plazo para el ejercicio de desistimiento que conforme al art. 12.2 de la Ley 4/2012, se ciñe a 3 plazos:

De 14 días naturales, desde la fecha de celebración del contrato (desde el momento efectivo de la recepción por parte del consumidor).

De 3 meses y 14 días naturales, desde la fecha de celebración del contrato (desde el efectivo momento de recepción igualmente por parte del consumidor), para el caso de que el empresario no hubiera facilitado al consumidor la "información precontractual" y sus formularios previstos en el art. 9 de la Ley 4/2012.

De 1 año y 14 días naturales, si el empresario no hubiere cumplimentado y entregado al consumidor, "el formulario de desistimiento" previsto en el art. 11.4 de la Ley 4/2012.

Costa de todo lo actuado como realizaron el pago del precio encontrándose vigente el plazo para el ejercicio de la acción de desistimiento, de 3 meses y 14 días naturales, incumpliendo la vendedora-demandada la prohibición de percepción de anticipos ( artículo 13 Ley 4/2012).

Por tanto en el caso que nos ocupa hemos de partir que el contrato objeto de este procedimiento se firmó en el año 2015 , y por tanto esta sujeto a la Ley 4/ 2012 que establece un régimen distinto que el fijado en la Ley 42/ 1998 respecto de las fechas en que se pueden percibir los pagos . El art. 12 . 2º de la Ley referida establece : No se puede cobrar el precio en el plazo de 14 dias desde la firma del contrato , plazo que se corresponde al derecho del adquirente a desistir. Este Plazo se incrementa si no se ha entregado el " formulario de desistimiento " y el " Formulario de información normalizado " que exige la Ley .De manera que dicho plazo se computara : Desde la firma del contrato y, Si no se hubiera entregado el formulario de Desistimiento con la firma del contrato , los catorce días se computaran desde la fecha en que se entregase el formulario , con un máximo para el caso de que no se hubiera entregado , de 1 año y 14 días . -Si no se hubiera entregado el formulario de información normalizado , los 14 días cuentan desde que se entregue y si no se llega a entregar , el periodo de prohibición de percibir el precio se extendería hasta un máximo de 3 meses y 14 días .

En la demanda se alega que no se entregaron dichos formularios , alegación que ha quedado probada por el resultado de las pruebas practicadas , al quedar acreditado Documentos 4 y 7 ) que no se habían entregado a la fecha de firma del contrato tal y como hemos razonado en antecedentes anteriores.

nte el plazo para el ejercicio de la acción de desistimiento, de 3 meses y 14 días naturales, incumpliendo la vendedora-demandada la prohibición de percepción de anticipos ( artículo 13 Ley 4/2012).

En efecto, tal y como ha sido acreditado documentalmente los actores realizaron el pago del precio de la siguiente forma: el 16/06/2017 (1.296 libras esterlinas), siguiendo las instrucciones del contrato, y el 18/07/2017 (11.664 libras esterlinas).

Pues bien, en este estado de situación, debemos recordar que el artículo 13.1 Ley 4/2012 establece

"1. En los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio se prohíbe el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimientoexpreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento."

Por su parte, en su apartado tercero se consigna los efectos de aquellos actos contrarios a la anterior prohibición: la nulidad de pleno derecho con sanción del duplo de las cantidades entregadas por tal concepto.

Como vemos, el período temporal de vigencia de la prohibición coincide con el plazo de desistimiento, al que se refiere el artículo 12. 2o Ley 4/2012 con el siguiente tenor:

"2. El plazo para su ejercicio es de catorce días naturales y se computará:

a) A contar desde la fecha de celebración del contrato o de cualquier contrato preliminar vinculante, si en ese momento el consumidor recibió el documento contractual o, en otro caso, desde la recepción posterior de dicho documento.

b) Si el empresario no hubiere cumplimentado y entregado al consumidor el formulario de desistimiento previsto en el artículo 11.4, el plazo empezará a contar desde que se entregue al consumidor el formulario de desistimiento debidamente cumplimentado y vencerá, en cualquier caso, transcurrido un año y catorce días naturales a contar desde el de la celebración del contrato o de cualquier contrato preliminar vinculante o el de la recepción posterior del documento contractual.

c) Si el empresario no hubiera facilitado al consumidor la información precontractual mencionada en el artículo 9, incluidos sus formularios, el plazo empezará a contar desde que se facilite dicha información y vencerá transcurridos tres meses y catorce días naturales a contar desde el de la celebración del contrato o de cualquier contrato preliminar vinculante si en ese momento el consumidor recibió el documento contractual o el de la recepción posterior de dicho documento".

Como vemos, la norma establece distintos dies a quo del plazo de desistimiento dependiendo de distintos supuestos de hecho: un primer plazo general (en que el comerciante cumple todas sus obligaciones frente al consumidor) y dos plazos excepcionales en supuestos en que el comerciante incurre en incumplimiento de dos obligaciones relevantes: falta de información precontractual y/o falta de entrega del formulario de desistimiento.

Para poder comprobar si la obligación de facilitar la información precontractual se cumple o no, debemos acudir por remisión al artículo 9 Ley 4/2012, que recoge los elementos que imperativamente deben integrar tal información, así como, al contenido del Anexo I o formulario dedicado específicamente a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico (el que nos ocupa).

También debemos señalar que dicha información tiene que ser facilitada con antelación al consumidor, en aras a proporcionar al mismo la adecuada protección establecida en la Directiva de 2008/122/CE.

En el supuesto que nos ocupa ,documento aparte, las cláusulas contractuales correspondientes al derecho de desistimiento y a la prohibición del pago de anticiposno existen ni constan firmadas, en que tal y como establece el artículo 11.4o Ley 4/2012, "deben ser firmadas aparte por el consumidor". De hecho, la demandada hace caso omiso a la obligación establecida en el art. 12 de la Ley 4/2012, privando a la parte actora de conocer su derecho de desistimiento.

Habida cuenta lo anterior, habiéndose incumplido por parte del empresario las obligaciones que se recogen en los artículos 7 a 11 de la Ley 4/2012 (Publicidad, Requisitos de la Información, Información Precontractual, Forma y Contenido del Contrato), en el presente caso, se ha acreditado que no se ha entregado la información precontracual exigida por el art. 9 de la Ley 4/2012, Por lo que el plazo prohibitivo en atención al art. 12, 2a c) se extiende a un período de tres meses y catorce días naturales.

En la consecuencia, ya indicada anteriormente, del incumplimiento de la prohibición de anticipos consiste en una sanción del duplo de la cantidad entregada que, siendo en nuestro supuesto, el importe 12.960 libras esterlinas, la correspondiente sanción por el pago anticipado asciende a la cantidad de otras 12.960 libras esterlinas, que prevé la ley.

Así lo establece el Tribunal Supremo en Sentencia 681/2016 de 21 de noviembre de 2016:

No puede pretender la parte demandada eludir la estimación de las acciones ejercitadas alegando la doctrina de los actos propios basada en que la demandante ha estado disfrutando de los derechos que adquirió ya que el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2.015, entre otras, manifiesta que es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos.

El artículo 11 de la Ley 42/1998 establece que " Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior." El propio precepto, refiriéndose únicamente al período de desistimiento, establece que las partes pueden establecer los pactos y condiciones que tengan por conveniente para garantizar el pago del precio aplazado " siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación, en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir. De ello deriva que este segundo inciso del art. 11 prohíbe únicamente los pactos que impliquen la realización de pagos durante el período de desistimiento, pero no durante el período en que pudiera ejercerse el derecho de resolución. Concluye por ello que no puede aplicarse una sanción tan grave como la devolución duplicada del precio, ya que la prohibición en cuestión no queda suficientemente clara en la Ley, admitiendo la interpretación que propone la apelante, según la cual el artículo 11 en ningún caso establece con claridad la prohibición de realizar pagos " antes de que expire el plazo para el ejercicio de la facultad de resolución", como sí indica con claridad respecto de la facultad de desistimiento.

El examen de la cuestión nos sitúa ante la argumentación de la sentencia apelada, que recuerda que " la Audiencia Provincial de Palma en sentencia de 29 de julio de 2016 ha señalado que no es posible diferir el contenido mínimo del contrato a lo que conste en el condicionado general dada la propia distinción que se establece en el apartado 2 del artículo 9 entre el contrato y las condiciones generales y que en cualquier caso la excesiva información que se contiene en las condiciones generales, de lectura complicada y con multitud de datos, hacen que no se cumplan las previsiones que se contienen en la norma, pues lo que pretende la misma es asegurar que el adquirente reciba toda esa información mínima y para ello es preciso que se facilite de manera clara y destacada". Y concluye que " En consecuencia, procede la devolución de las cantidades abonadas dentro del plazo de resolución de tres meses al no contener los contratos el contenido que exige la Ley 42/1998".

Entendemos que la argumentación de la sentencia recurrida debe mantenerse frente a las alegaciones e interpretación que plantea la parte apelante (que se basa en que, teniendo la sentencia por incorporado a los contratos el contenido de las condiciones generales, no se infringe en ellos el art. 9 de la Ley 42/1998, contra lo que sostiene la sentencia -y que le ha llevado a aplicar la sanción prevista en el art. 11-. Y es que, según se alega, el segundo inciso del artículo 11 solo prohíbe los pactos que impliquen la realización de pagos durante el período de desistimiento, no durante el período en que pudiera ejercerse el derecho de resolución).

En efecto. Debemos recordar que la sentencia de esta Sala de 21/04/22 recoge sobre la cuestión planteada la siguiente doctrina de aplicación al caso:

" Múltiples sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo vienen reiterando que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, procede condenar igualmente a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan los pagos anticipados [ sentencias de 13 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1312/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1312 ), 13 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1310/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1310 ), 24 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1475/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1475 ), 18 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1738/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1738 ), 24 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1869/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1869 ) y 24 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 2297/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2297 )]. Esto desvirtúa la tesis propugnada por las codemandadas de que la prohibición de pagos anticipados no va más allá del plazo legal para desistir del contrato y de que no puede extenderse al plazo de resolución de tres meses. El art. 10 de la Ley 42/1998 , al que se remite el art. 11, establece que, si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9 (como es el caso, según ya se ha visto), el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, de modo que los pagos efectuados durante esos tres meses reciben del art. 11 la consideración de indebidamente anticipados con las gravosas consecuencias que ello conlleva".

Consecuentemente a lo expuesto, el motivo se desestima.

DECIMO-NOVENA. NOVENO MOTIVO DEL RECURSO: INCONGRUENCIA EXTRA PETITA E INFRACCIóN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO AL CONDENAR AL PAGO DE INTERESES DESDE LA FECHA DE REALIZACIóN DEL PAGO DEL PRECIO

La Sentencia, en relación con la condena a la devolución del precio de los Contratos, condena al pago de intereses desde que tal suma fue abonada y sin embargo, al condenar al pago de intereses desde la fecha de realización del pago del precio del Contrato la sentencia incurre en incongruencia extra petita pues el petitum de la demanda fue modificado en la Audiencia Previa en el sentido de solicitar intereses desde la fecha de la sentencia, y no desde el pago del precio, por lo que en ningún caso era procedente la condena impuesta por la Sentencia. Se afirma como en la destacar que en la Audiencia Previa la parte actora realizó una alegación complementaria, aceptada por esta parte, modificando el petitum de la demanda y solicitando los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Además, la condena al pago de los intereses desde el pago del precio del Contrato es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en casos análogos. En efecto, el Tribunal Supremo ha declarado que en caso de declararse la nulidad de un contrato transcurridos varios años desde que los derechos han sido utilizados a plena satisfacción por los titulares, no procede reclamar los intereses desde que se realizaron los pagos, sino desde la fecha de la demanda o, incluso, desde que se notifique la sentencia

Es de traer a colacion, sobre el particular como reiteradas sentencia de esta Audiencia : SAP, Civil sección 4 del 20 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP MA 367/2024 - ECLI:ES:APMA:2024:367 ) Sentencia: 129/2024 Recurso: 568/2022 , SAP, Civil sección 4 del 09 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP MA 553/2024 - ECLI:ES:APMA:2024:553 ) Sentencia: 98/2024 Recurso: 626/2022

ya recoge como

"Esta Sala se ha pronunciado en dos ocasiones anteriores, concretamente en la sentencia nº 646/2021 del recurso de apelación nº 375/2020 y en la más reciente de 1 de junio de 2022, nº 348, del recurso de apelación nº 168/2021 (aunque esta por error se remite a la dictada en el recurso nº 1.159/2020 cuando quiso decir 375/2020) donde se acordó que, teniendo en cuenta el carácter no líquido de la cantidad que como precio habría que devolver, no sería hasta la fecha de presentación de la demanda cuando se podría liquidar lo debido. Así se dijo en la primera mencionada que "Llevan razón las recurrentes, pues ciertamente, la cantidad reclamada era ilíquida al momento de interponerse la demanda, de manera que los intereses deben computarse desde dicho momento, por aplicación de los arts. 1.101 y ss. CC , siendo de aplicación las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril , 18 y 30 de mayo y 20 de junio de 2018 , citadas en el motivo del recurso" y en la segunda que "la condena al pago de los intereses legales ha de acomodarse a las prevenciones de los artículos 1.100 y 1.108 CC , pues no existiendo un precepto específico que los difiera a la fecha del pago del precio, deben computarse desde la fecha de interposición de la demanda, momento en que comienza la litispendencia, "con todos sus efectos procesales", en los términos previstos en el art. 410 LEC ".

No obstante, se vislumbra un criterio distinto en nuestro Tribunal Supremo, quien por Auto de fecha 15 de enero de 2020 desestimaba un recurso de queja porque la audiencia inadmite un recurso de casación que se basa en un único motivo, cual es la denuncia de la infracción por aplicación indebida del art. 1108 CC en relación con los arts. 1100 y 1101 CC, basándose el recurrente en que la sentencia recurrida contradice lo mantenido por la STS 126/2004 de 19 de febrero en lo que se refiere a la condena al pago de intereses por parte de la sentencia de primera instancia (confirmada en este punto por la sentencia de la audiencia recurrida) desde la fecha de suscripción del contrato y no desde la fecha de interposición de la demanda, en atención a la doctrina sobre el brocardo "in iliquidis no fit mora", razonando el TS que se desestima el recurso de queja porque la determinación como dies a quo del devengo en la fecha de celebración del contrato corresponde a la acción ejercitada, que es la de nulidad contractual, a la que se ha de aplicar el art. 1303 CC y no los arts. 1101 y 1108 CC.

Por tanto, con base en dicha resolución, que afirma que el dies a quo del devengo de intereses que se fija en la fecha de celebración del contrato, cuando la acción ejercitada es la de nulidad contractual, lo es porque es de aplicación el art. 1303 del CC y no los arts. 1101 y 1108 del CC, esta Sala ha c mantenido por el Juzgador de Instancia que fija el devengo de los intereses desde el pago y no desde la interposición de la demanda, al configurarse tales intereses como de carácter remuneratorio de las cantidades entregadas como consecuencia de la declarada nulidad contractual, con lo que serían exigibles desde las entregas (Véase sentencia de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2022, dictada en el Rollo de apelación nº 820/2021).

La Magistrada de Instancia que fija el devengo de los intereses desde el pago y no desde la interposición de la demanda, al configurarse tales intereses como de carácter remuneratorio de las cantidades entregadas como consecuencia de la declarada nulidad contractual, con lo que serían exigibles desde las entregas. Y ello en cuanto a la cantidad de la parte proporcional del precio del contrato una vez declarada su nulidad en virtud de lo dispuesto en el art. 1303 del CC. Y por lo que respecta a la cantidad por el incumplimiento de la prohibición de anticipos en virtud de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 42/1998, los intereses han de contarse desde la fecha de interposición de la demanda, siendo eso lo resuelto por la Magistrada de instancia en la sentencia dictada.

Ahora bien asiste razon a la entidad apelante, pues en el supuesto que nos ocupa pese a ser la indicado criterio el mantenido por esta Sala en cuanto intereses y la fecha del computo, y en concreto en la determinacion del dies de inicio, es de apreciar incongruencia extrapetitum, no asi infraccion de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestion, y ello por las razones que ya hemos apuntado.

La incongruencia exta petita es evidente por cuanto se condena al pago de intereses desde la fecha de pago del contrato, pues si bien en la demanda asi se solicitaba, este petitum de la demanda fue modificado en la Audiencia Previa, donde la actora modificó este petitum en el sentido de solicitar intereses desde la fecha de la demanda, y no desde el pago del precio, tal y como se ha fijado en la entencia dictada.

Resulta por tanto que en base a los principio de rogacion y dispositivo de las partes no puede otorgarse en la sentencia pretensiones que exceden las solicitadas tal y como quedaron fijadas en el acto de audiencia previa, de hay que este motivo de apelacion procede, si bien únicamente por las razones que apuntamos, esto es unicamente por la incongruencia extra petita.

Todo lo expuesto lleva a esta Sala a desestimar el recurso de apelación interpuesto por MVCI HOLIDAYS S.L. y MVCI MANAGEMENT SL, excepto en este último motivo que se estima por las razones expuestas, debiendose fijar como fecha de inicio del cómputo o dies a quo el de la fecha de interposicion de la demandaa .-

La estimación parcial del recurso no conlleva modificación alguna en cuanto a la condena en costas de primera instancial al encontrarnos ante una estimacion sustancial de la demanda y ello al estimar la Sentencia la accion de nulidad planteada en la demanda y la totalidad de pretensiones, desestimando la demanda únicamente respecto al dies a quo del devengo de los intereses legales que limite el dia inicial del computo de intereses al de la interpelacion judicial por lo que la estimación de la demanda ha de ser considerada cuando menos como sustancial; el fundamento no radica tanto en la trascendencia económica de aquello que ha sido excluido respecto a los intereses, sino en su accesoriedad. Por lo tanto, en modo alguno se puede considerar que, en el caso concreto enjuiciado, nos encontremos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda, sino, reiteramos, cuando menos sustancial, y ello, a efectos de costas, se traduce, como ya hemos expresado, en la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo que consagra el artículo 394.1 de la L.E.C, Y es ésta la situación que se aprecia en nuestro caso teniendo en cuenta que la desestimación del de los pedimentos referidos de demanda en relacion con el dia de computo inicial de los intereses no constituye cualitativa ni cuantitativamente la pretensión principal de ésta

DÉCIMO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede su imposición,

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la devolucion del depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,