Sentencia Civil 13/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 1336/2024 de 09 de enero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- D. Abilio y Dña Rosa como titulares de la herencia yacente de D. Jorge, interpusieron demanda de Juicio Verbal de Desahucio por Precario frente a D. Isidoro, respecto del local comercial sito en la Avda. Novo Hamburgo ( en su día C/ Rey San Fernando) nº 10, local 35 bajo de Elda, en cuya posesión permanece el demandado como consecuencia de la liberalidad de la propiedad tras resolverse el 27/04/2017 de mutuo acuerdo en contrato de arrendamiento existente.

2.- La sentencia de instancia, desestima las pretensiones promovidas en la demanda e impone las costas a la parte actora.

3.- D. Abilio y Dña. Rosa interponen recurso de apelación que fundan en los siguientes motivos:

3.1.- La existencia de error en la calificación jurídica del procedimiento de precario y la determinación de su objeto y causa. Al efectuar el juzgador de instancia una interpretación restrictiva del artículo 250.1.2 de la LEC, al considerar que solo concurre en los supuestos en los que la posesión se detenta de forma irregular o ilegítima (sin título obviando el contenido del artículo 1750 del CC relativo a los supuestos en los que se extinguió el título y no llegó a restituirse la posesión del inmueble. La interpretación efectuada genera indefensión a los actores conculcando su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE, ya que el único cauce legal y procesal para recuperar la posesión en el supuesto de hecho que nos ocupa, es el juicio verbal de desahucio por precario.

3.2.- Invoca error en la valoración calificación e interpretación de la condición de titular del derecho a poseer por el demandado. En los supuestos en los que el título quedó extinguido por acuerdo de las partes debe presumirse que no se entregó la posesión cuando se insta la demanda de desahucio por precario, ante la falta de capacidad del actor para acreditar el modo o la forma en la que se acordó que tuviera lugar la restitución de la posesión que no se produjo. No existiendo la obligación de acreditar probatoriamente la ocupación. Ya que se trata de un hecho desconocido por la propiedad habiendo planteado exclusivamente la falta de actividad conocida en el local. La sentencia contraviene el artículo 217 de la LEC así como el artículo 385 y 386 del mismo texto legal. La sentencia dictada les obliga a acudir a la vía de hecho con consecuencias que pueden ser negativas para ellos.

4.- La parte demandada D. Isidoro solicita la confirmación de la sentencia dictada.

Niega que se haya incurrido en error en la valoración de la prueba ni que se haya vulnerado normativa alguna. El apelante no ha desplegado actividad probatoria alguna, tal y como le atribuye el artículo 217 de la LEC. La ocupación se produjo con justo título por lo que no procede la declaración de desahucio por precario al existir un contrato de arrendamiento. De manera que el procedimiento que, en su caso, debería haber entablado el recurrente sería por falta de pago de las rentas u otras causas específicas establecidas en la LAU. El demandado fue arrendatario del local en base a un contrato de arrendamiento que se resolvió el 27/04/2017. El local se encuentra desocupado y abandonado por lo que no procede la acción ejercitada. Incumbiéndole al actor la carga de acreditar que el local se encuentra ocupado, no siendo suficientes la mera creencia.

El precario exige acreditar la titularidad respecto del inmueble objeto del desahucio y la posesión por los ocupantes sin título que les habilite para ello, sin que se haya acreditado la legitimación pasiva del demandado, máxime cuando los recurrentes invocan que el local se encuentra desocupado y abandonado desde el año 2017.

SEGUNDO.- Naturaleza del juicio verbal de desahucio por precario.

La STS de 21 de diciembre de 2020 en relación al precario establece que:

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )" .

Así lo reiteran otras muchas resoluciones del Tribunal Supremo, como las SSTS 502, 719 y 783/2021, de 7 de julio, 25 de octubre y 15 de noviembre de 2019, respectivamente.

La propia sala primera del Tribunal Supremo tiene declarado que es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2 de la LEC, la de que la única cuestión que puede ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, no pueden vincular, con efectos de cosa juzgada, al órgano judicial que pueda conocer del declarativo posterior en que, por ejemplo, pueda ventilarse el dominio, siendo razón para ello que, mientras que en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando el ejercicio de su derecho; y que la cosa juzgada se produce incluso en los juicios sumarios, pero sólo respecto de las cuestiones limitadas que en ellos puedan ser juzgadas, lo que no impide un juicio ordinario declarativo posterior sobre aquellas cuestiones que no pueden ser resueltas en el juicio sumario ( STS de 10 de junio de 2008).

Tal y como tiene establecida esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, entre otras Sentencia nº 373/2023 Rollo nº 975/2023 de 07 de noviembre de 2023 ( ROJ: SAP A 2011/2023 - ECLI:ES:APA:2023:2011 ), "En efecto, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia, es decir, sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o mera liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo que deberá acreditar éste un título suficiente que legitime su acción al deducir la demanda, mientras al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma; concepto de creación jurisprudencial ( SSTS. 28.6.1926 , 13.2.1958 , 30.10.1986 ,...) a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:

1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute).

2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna.

3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

Existen amplias posibilidades (plenario) para el examen de los títulos y la discusión de cualquier cuestión "compleja" acerca del derecho a poseer; quedando fuera las cuestiones referidas a la propiedad (la usucapión o la nulidad de los títulos de propiedad, o la realidad, validez o eficacia del dominio inscrito).

La SAP, de Barcelona Sección 17ª del 29 de mayo de 2024 ( ROJ: SAP B 6458/2024 - ECLI:ES:APB:2024:6458 ) establece que "siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión. Es doctrina reiterada que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y, por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otra parte, en cuanto a las notas diferenciales entre el precario y el comodato, nos hallaríamos ante un precario aun pudiendo haber existido una inicial situación de comodato, conforme la doctrina legal declarada en STS 25 de febrero de 2010 , cuando indica que: "No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario".

De tal suerte, únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia, el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el artículo 1750 del Código civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda."

La SAP de la Sección 11ª de Madrid de 25 de noviembre de 2021, ( ROJ: SAP M 14275/2021 - ECLI:ES:APM:2021:14275) establece que "el comodato es esencialmente temporal, como así se infiere del artículo 1.740 CC, por lo que, en el caso de que se hubiera pretendido la existencia de un pacto de comodato sin tiempo de duración y sin uso concreto, el mismo resultaría incompatible con la naturaleza temporal del contrato en cuestión, de manera que de estimarse una duración 'vitalicia' sería tanto como no fijar un plazo determinado o no pactar tiempo de duración concreto, y en tal caso, habría de concluirse que en realidad no estamos ante un comodato o préstamo de uso propiamente dicho, sino ante el instituto del precario de posesión concedida en virtud de un título de comodato que, si bien legitima al precarista en su posesión, se extingue al producirse la revocación del concedente al igual que previene el art. 1750 CC , precepto con arreglo al cual, si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por el uso de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, recogiendo decisiones anteriores, recopila la doctrina de la Sala 1ª en cuanto a la distinción entre precario y comodato en los siguientes términos: "La STS de 26 de diciembre de 2005 (y, a partir de ella otras, como las de 30 de junio de 2009, 22 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), puso de manifiesto, para resolver conflictos como el ahora planteado, "la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia".

Como señala también la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2.015: "El contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo, que ha quedado excluida en el presente caso por una sentencia firme anterior.".

En resumen, cuando la entrega o cesión gratuita tenga por objeto un bien inmueble, se estará ante un supuesto de comodato cuando se pacte que su utilización lo sea por un tiempo cierto, bien porque directamente las partes señalaron un plazo, bien porque indirectamente aquel resulta del propio uso convenido, de suerte que el comodante no tiene derecho a recuperar la finca, ni el comodatario obligación de restituirla, mientras aquel tiempo cierto no se haya completado. Por el contrario, dicha cesión responderá a una situación de precario cuando el uso que se venga haciendo de la cosa responda a la mera tolerancia o graciosa concesión de su dueño, sin mayor especificación acerca del tiempo o del uso que deba dársele, de modo que su dueño puede recuperar la cosa en cualquier momento.

TERCERO.- Valoración de la prueba.

Tal y como establece la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 16 de noviembre de 2015 "En los juicios de desahucio por precario bastará al actor con probar su titularidad sobre el predio y la posesión del demandado, y a éste le incumbirá la justificación de la causa jurídica que ampara su posesión. A los demandados les correspondía probar la existencia de un título que les legitimara para ocupar la casa, y con la prueba aportada en segunda instancia, no han acreditado la existencia de un título válido que justifique la ocupación de la vivienda".

La SAP, de Gerona Sección 2ª del 08 de julio de 2024 ( ROJ: SAP GI 1244/2024 - ECLI:ES:APGI:2024:1244 ) establece que Incumbe a cada parte la prueba de los hechos constitutivos de sus pretensiones, conforme al art. 217 LEC .Ejercitada acción de desahucio por precario, la actora debe acreditar la propiedad del inmueble y la ocupación de este por la parte demandada, y a ésta incumbe probar la existencia del título que invoque como justificativo de dicha ocupación.

Extremos que expone acertadamente, la Juez a quo en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia objeto de recurso.

Del contenido de los documentos aportados junto a la demanda, resulta acreditada la legitimación activa que ostentan los actores para instar la acción de desahucio al haber acreditado en virtud de la escritura de herencia otorgada el 3/03/2017 ante la Notario de Elda Sra. López Esteve, que se legó a D. Jorge la legítima estricta que se abonó con el local de planta baja sito en Elda, Avda. Novo Hamburgo Finca Registral nº 27873. Extremo que se acredita con la nota simple expedida por el Registro de la Propiedad nº 2 de Elda.

Se aporta el testamento abierto otorgado por D. Jorge de 16/04/2018, del que se infiere que legó a su cónyuge Dña. Rosa el usufructo universal y vitalicio de su herencia, instituyendo heredero a su hijo D. Abilio, adjuntando como documento nº 2 el certificado de últimas voluntades del que se infiere que D. Jorge falleció el 10/10/2018 habiendo otorgado testamento abierto en fecha 16/04/2018. Por tanto, resulta acreditada la titularidad que ostentan los actores respecto del local objeto del presente procedimiento.

Correspondía a la parte actora acreditar la posesión del inmueble por el demandado máxime cuando ha existido una resolución contractual de mutuo acuerdo.

En el presente caso no consta, que se haya desplegado actividad probatoria para acreditar este extremo. No consta que se hayan efectuado actuaciones extrajudiciales de investigación de la ocupación que permitan inferir que el demandado contra el cual se dirige el presente procedimiento, D. Rosa, esté ocupando el local. No se acredita que existan signos de forzamiento, cambio de cerradura por imposibilidad de abrir con las llaves genuinas, nombres de personas en el buzón u otro tipo de indicio de eventuales ocupantes del inmueble.

La ausencia de restitución de la posesión del inmueble una vez que concluye el contrato de arrendamiento no puede ser un elemento determinante, al no existir certeza que en la actualidad sea el demandado quien esté ocupando el inmueble, lo que determina que no puedan aplicarse las presunciones del artículo 386 de la LEC. De ahí que los argumentos jurídicos en los que se funda el recurso no puedan tener una favorable acogida.

CUARTO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en las costas de esta alzada a la parte apelante.

QUINTO.- Depósito constituido para recurrir .

De conformidad con lo previsto en el apartado 9º de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede declarar su pérdida dando el destino legal al depósito constituido para recurrir.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español. con pérdida del depósito constituido para recurrir.