Sentencia Civil 665/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 784/2024 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del proceso está conformado por la pretensión de calificación culpable del concurso con los pronunciamientos necesarios y contingentes exigidos.

2. La administración concursal presentó informe interesando la calificación culpable del concurso en atención a hechos subsumibles en diversas presunciones legales del carácter culpable del concurso.

En primer lugar, por el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso ( artículo 444 del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley concursal (en adelante, TRLC) , al haber sido declarado en clara situación de insolvencia por auto de concurso necesario de fecha 31 de julio de 2021.

En segundo lugar, por falta de colaboración del deudor ( artículo 444.2º del TRLC) . Se alega que el informe provisional del artículo 292 del TRLC y su elevación a definitivo tuvo lugar sin la información adecuada al haberse desatendido por el deudor los requerimientos de aportación de documental contable y demás de la sociedad.

En tercer lugar, por incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad ( artículo 443.5º del TRLC) y, en su caso, por la presunción de culpabilidad iuris tantum por la falta de formulación de las cuentas anuales en los últimos tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( artículo 444.3º del TRLC) , constando las últimas cuentas anuales depositadas las relativas al ejercicio 2016.

Se solicita que se declare como persona afectada por la calificación culpable del concurso don Julio, con NIF NUM000, administrador único de la sociedad de capital concursada.

Como pronunciamiento necesario de la sentencia se interesa la inhabilitación por cinco años para la administración de bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo periodo y la pérdida de cualquier derecho que le corresponda como acreedor concursal o contra la masa. Y como pronunciamiento de responsabilidad civil se interesa la condena a responder por el entero déficit concursal porque por la conducta del deudor "no se ha podido acceder ni tener evidencia de la composición y cuantía de la masa activa".

3. El Ministerio Fiscal presentó dictamen por el que aludiendo que el "deudor no ha legalizado los libros contables, ni ha formulado ni depositado cuentas anuales desde el año 2017", se adhirió a las presunciones de culpabilidad de la calificación culpable sostenida por la administración concursal.

4. Por diligencia de ordenación de fecha 26 de febrero de 2024 se declaró en situación de rebeldía procesal a don Julio.

5. La sentencia de instancia sostiene que las partes están en situación de rebeldía. Acoge en integridad el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal y en atención a la cláusula general del artículo 444 del TRLC y las presunciones legales invocadas se pronuncia sobre el carácter culpable del concurso. Declara persona afectada a don Julio, se le inhabilita por cinco años para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona, determina la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada tuviera como acreedor concursal o contra la masa y le condena a responder del entero déficit concursal.

6. Por parte del juzgado se dictó auto de 27 de mayo de 2024 con la siguiente parte dispositiva: "Que ha lugar a aclarar la sentencia en su antecedente de hecho, en su párrafo segundo, donde pone "Ninguna de las partes presentó oposición, siendo declarados en rebeldía procesal." Debe decir, "Ninguna de las partes presentó oposición, siendo declarado en rebeldía procesal Don Julio".

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

1. Don Julio interpone recurso de apelación. Se alega error en la valoración de la prueba por considerase indebidamente persona afecta por la calificación en atención a una condición de administrador único de la concursada que no se ostenta desde la junta general de 16 de enero de 2017, elevada a público por escritura de 17 de enero de 2017.

2. La entidad mercantil PROMOCIONES ORIENT 2006, S.L. recurre en apelación la sentencia invocando dos motivos de impugnación. En primer lugar por la eventual nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 161 y 225 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC) . En segundo lugar, también por la eventual nulidad de actuaciones por no haberse dirigido la acción de calificación del concurso frente al verdadero administrador de la sociedad, el administrador de derecho don Leovigildo. Y, en tercer lugar, sin concretar las razones de ello, por no cumplirse los presupuestos para la calificación culpable del concurso.

TERCERO.- Inexistencia de infracción de normas de procedimiento que determine la nulidad de actuaciones.

1. La entidad mercantil PROMOCIONES ORIENT 2006, S.L. declarada en concurso, como primer motivo de impugnación ligado al segundo, insta la eventual nulidad de actuaciones por no haberse declarado su situación de rebeldía procesal. Alega en concreto la infracción del artículo 161 de la LEC relativo a los actos de comunicación.

2. No razona sin embargo el recurrente, en qué medida, una eventual falta de declaración de rebeldía de la concursada le hubiera causado indefensión. Motivo por el cual, ya determinaría la desestimación del motivo. No toda irregularidad procesal determina la nulidad de actuaciones. Como establece el artículo 225.3º de la LEC solo una infracción de norma esencial de procedimiento que causa indefensión conlleva la nulidad de una actuación procesal. Y habiéndose tenido oportunidad real de conocer las actuaciones y realizar alegaciones la falta de declaración formal de rebeldía por no comparecer en la sección no causa indefensión alguna.

3. Obvia, no obstante, el recurrente, que, pese a que por auto de aclaración de la sentencia el juez accedió a declarar la situación de rebeldía procesal en el momento del dictado de la sentencia, la entidad mercantil PROMOCIONES ORIENT 2006, S.L. no se encontraba en situación de rebeldía.

4. El rebelde no es aquél que declina la posibilidad de verter alegaciones con relación a la calificación culpable del concurso que sostiene la administración concursal en su informe el y el Ministerio Fiscal en su informe. La declaración de rebeldía de conformidad con el artículo 496.1 de la LEC por remisión del artículo 521 del TRLC procede cuando "el demandado no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado por la citación o emplazamiento".

5. Sin embargo, en nuestro caso, es decir, en la sección sexta de un concurso de acreedores, la concursada no es parte necesaria en la sección sexta. Lo es en el resto de las secciones como indica el artículo 509.1 del TRLC pero no en la sección sexta. El indicado artículo 509.2 del TRLC así lo establece, que solo considera partes necesarias en la pieza de calificación a la administración concursal "y, si comparecen en ella, las personas que, según el informe de calificación, pudieran quedar afectadas por la calificación y los acreedores que hubieran propuesto en tiempo y forma la calificación del concurso como culpable".

6. Examinadas las actuaciones se constata que la concursada como parte necesaria en el resto de las secciones del concurso de acreedores y, en concreto, de la sección quinta, tuvo conocimiento de la apertura de la sección sexta que se abrió con el auto de 10 de junio de 2022 que aprobaba el plan de liquidación y que se le notificó el 13 de junio de 2022 a través de su procurador de los tribunales doña Celia García Sánchez (acontecimiento núm. 81 de la sección quinta). Y, a su vez, tras los primeros trámites de la sección sexta se le notificó a través del procurador de los tribunales el día 13 de diciembre de 2022 (acontecimiento 22 de la sección sexta) la providencia de 16 de septiembre de 2022 que en atención al contenido del informe de la administración concursal y dictamen del Ministerio Fiscal acuerda dar audiencia al deudor y emplazar a don Julio como eventual persona afectada por calificación.

7. El letrado de la Administración de Justicia por diligencia de ordenación de 26 de febrero de 2024 (acontecimiento núm. 56) al no haber comparecido en tiempo y forma declaró en situación de rebeldía procesal a don Julio, a quien conforme exige la ley se le había emplazado por ser persona afectada por la calificación.

8. Es cierto que no se declaró en situación de rebeldía a la entidad PROMOCIONES ORIENT 2006, S.L. Sin embargo, al margen que de haber sido preceptivo no se le hubiera causado indefensión alguna, puesto que tenía conocimiento del informe y del dictamen calificando el concurso y que en caso de no presentarse alegaciones se dictaría sentencia sin más trámite, en realidad, la declaración de rebeldía era innecesaria. En consonancia con lo previsto en el artículo 509 en relación con el artículo 450 del TRLC al no existir emplazamiento y solo audiencia, dada ésta, la falta de personación voluntaria en la sección no conlleva la procedencia de declarar la situación de rebeldía procesal.

9. Por estas razones no apreciamos la existencia de una infracción de normas esenciales del procedimiento que hubieran causado indefensión y que, de conformidad con lo previsto en el artículo 225 de la LEC, determinase la nulidad de las actuaciones.

10. Tampoco es causa de nulidad como se alega de forma subsidiaria que se hubiera emplazado a don Julio como eventual persona afectada por la calificación y no a don Leovigildo. Ello con el argumento que tras la junta general de la sociedad PROMOCIONES ORIENT 2006, S.L. había cesado en el cargo el primero y nombrado administrador único el segundo. En un supuesto como el descrito no existe infracción de norma procesal alguna. Es una cuestión de fondo. Si ha existido un error en la calificación culpable del concurso y, en concreto, por ello no resultar probado los hechos a subsumir en las presunciones de culpabilidad o, en su caso, no darse el presupuesto para ser considerada persona afectada por la calificación, la parte que tiene la carga de la prueba sufrirá las consecuencias conforme a las reglas materiales de la carga de la prueba. Es decir, el concurso se calificará como fortuito o, en caso de proceder considerarlo como culpable, se desestimará la pretensión de considerar a la persona indicada como afectada por la calificación culpable.

11. Por este motivo, también procede desestimar la alegación de nulidad de actuaciones por esta causa.

CUARTO.- Decisión de la sala.

1. De forma imprecisa en el recurso de apelación de la entidad PROMOCIONES ORIENT 2006, S.L. y ya de forma razonada en el recurso de apelación de don Julio se alega que existe un error en la valoración de la prueba al haberse considerado a don Julio como persona afectada por la calificación en atención a una condición de administrador de la sociedad durante los últimos dos años que no ostenta.

2. Examinados los autos se constata que en la propia solicitud de concurso necesario de fecha 9 de abril de 2019 como documento núm. 2 se aportó por parte de la entidad Work adn Jobs, S.L. la escritura de 17 de enero de 2017 que protocolizaba el certificado de junta general por el que se pone de manifiesto que el 16 de enero de 2017 cesó en el cargo don Julio y que se nombró como administrador de la sociedad a don Leovigildo. Incluso en la solicitud de concurso necesario se hace alusión a que el actual administrador de la sociedad es don Leovigildo.

3. Es cierto que, en la tramitación del concurso de acreedores y, en concreto, con la comparecencia de fecha 22 de octubre de 2019 de don Julio ante el letrado de la Administración de Justicia, la realidad de la administración de la sociedad se puso también de manifiesto.

4. Esto, no obstante, no implica que don Julio en su condición de antiguo administrador de la sociedad no pudiera ser considerado persona afectada por la calificación culpable del concurso. Además de la posibilidad de su consideración de administrador de hecho, no debe olvidarse que el plazo de dos años previsto para en la cláusula general del artículo 442 del TRLC respecto de la condición de administradores de una persona jurídica debe ponerse en relación con las presunciones de culpabilidad que bien no establecen plazo en algunos supuestos como el alzamiento de bienes o bien hacen alusión a los últimos tres ejercicios en el incumplimiento de la obligación de formular cuentas anuales o presentarlas a depósito.

5. No obstante, debe estarse a la calificación del concurso tal cual fue planteada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal. Al margen que del examen de las actuaciones se advierte que al momento de presentarse el informe la administración concursal podía tener conocimiento con un mínimo de diligencia que el administrador de la sociedad durante los dos años anteriores a la declaración de concurso no era don Julio, sino don Leovigildo. Esto, en cualquier caso, es irrelevante. En modo alguno procedería apreciar una nulidad de las actuaciones y retrotraer las actuaciones para emplazar al administrador de derecho de la sociedad. Ha precluido el trámite para presentar el informe.

6. Debemos estar, por tanto, al informe y el dictamen que presentan respectivamente el administrador concursal y el Ministerio Fiscal. Y en ellos, pese a contar con información al respecto, no formulan la calificación culpable del concurso y la pretensión de declaración de persona afectada por la condición de administrador de hecho del Sr. Julio o, en su caso, condición de cómplice. La calificación se realiza en atención a su condición de administrador de derecho por constar así esta información en el Registro Mercantil. La cuestión, por tanto, se orienta a determinar si la inscripción del cese tiene o no carácter constitutivo.

7. Obviamente no. Como alega el recurrente la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo es clara al respecto. La inscripción registral del cese no es constitutiva ni, a su vez, es requisito para la validez del nombramiento del nuevo órgano de administración, puesto que como determina el artículo 214.3 de la ley de sociedades de capital, "el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación".La inscripción del cese y nuevo nombramiento aun obligatoria no tiene carácter constitutivo y, por tanto, no afecta a la validez o eficacia de los actos realizados por el nuevo administrador antes de producirse la inscripción (Resolución de 1 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública).

8. Al margen de la oponibilidad a la sociedad de los actos realizados por ésta en atención a las resultas de la publicidad del Registro Mercantil, probado el cese en el cargo, al no ser la inscripción constitutiva, decae el presupuesto de responsabilidad en base a la condición de administrador de la sociedad. No se puede responsabilidad al administrador cesado de los actos que con posterioridad realice la sociedad.

9. Cuestión distinta al plano sustantivo son las cuestiones de índole procesal. Al ser la inscripción obligatoria ( artículos 22.2 del Código de Comercio y 94.1 del Reglamento del Registro Mercantil) , "mientras no se realice no es oponible". Y, por esta razón, "los efectos de la publicidad material negativa implican que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento).

10. Sin embargo, en el plano sustantivo la cuestión es distinta. Si al margen de lo que publique el registro mercantil se prueba que el demandado cesó en su condición de administrador de la sociedad antes de producirse los actos por los cuales se le exige responsabilidad no concurre el presupuesto de la misma. Cuestión distinta es que la sociedad quedase obligada en atención al principio de confianza por un acto realizado por el administrador cesado sin la inscripción del cese en el Registro Mercantil. Sin embargo, centrándonos en un supuesto como el presente en que se basa la culpabilidad del concurso en actos de un administrador cesado y, en concreto, se pretende que se declare persona afectada por haber ostentado la condición de administrador de derecho durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, probado el cese en el cargo con anterioridad no concurre el presupuesto de responsabilidad. Como determina la STS 389/2016, de 8 de junio, ( ROJ STS 2629/2016 - ELCI: ES:TS:2016:2629), "La inscripción del cese de los administradores no es constitutiva, por lo que aunque no se haya inscrito, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, como regla general, el administrador no responde frente a terceros de actuaciones u omisiones posteriores al cese aunque sean anteriores a su inscripción en el Registro Mercantil, ya que en tales supuestos no concurre el ineludible requisito de que la acción u omisión determinante de que surja en deber de responder pueda imputarse precisamente en condición de administrador a quien ha 6 JURISPRUDENCIA cesado ( sentencias de esta Sala 123/2010 de 11 de marzo , 206/2010 de 15 de abril , 291/2010 de 18 de mayo , 96/2011 de 15 de febrero , y 184/2011, de 21 de marzo ).

11. Esta circunstancia determina la estimación del recurso de apelación, debiéndose revocar la sentencia de instancia y, en su lugar, acordar el carácter fortuito del concurso. La condición de don Julio como administrador único de la sociedad no motivaba exclusivamente su consideración de persona afectada por la calificación culpable sino la propia consideración culpable del concurso. Los hechos que se subsumen en las presunciones de culpabilidad están atribuidos a la sociedad por haberse ejecutado por un administrador que no era el que se alude en el informe del administrador concursal al que se adhiere el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC la estimación de los recursos de apelación determina la improcedencia de imponer las costas a ninguno de los litigantes.