Sentencia Civil 502/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1414/2021 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.-Se ejercita por la actora una acción interesando se declare que el demandado está obligado a pagar las obras de conservación y reparación de la vivienda arrendada y se le condene a abonar la suma de 621,99 euros, pagada por la arrendataria, o subsidiariamente, se declare que el arrendador está obligado al pago de las obras de conservación y reparación de la vivienda arrendada y se le condene al cumplimiento del contrato y el pago de la indemnización de daños y perjuicios que asciende la misma suma, 621,99 euros y subsidiariamente se declare que la arrendadora está obligada al pago de las obras de conservación y reparación de la vivienda arrendada y que se le condene a la indemnización de los daños y perjuicios en la misma suma, y ello con base los siguientes hechos: Actora y demandada suscribieron contrato de arrendamiento de fecha 17 de febrero de 2017 sobre la vivienda sita en DIRECCION000 de DIRECCION001, vivienda que consta entre otros, de un baño, pactándose por las partes en la estipulación octava del contrato de arrendamiento la obligación del arrendador de hacerse cargo de los gastos de reparación por el uso normal del inmueble. En fecha 13 de mayo, y a consecuencia de la rotura de una tubería del baño, la vivienda produjo daños por agua en la vivienda de la planta inferior. El arrendador, que carece de seguro de la vivienda, contrató los servicios de una empresa de fontanería para que arreglara los daños producidos en la vivienda inferior para lo cual los técnicos de la empresa deshabilitaron el baño de la vivienda, inutilizando la bañera y el wc. El arrendador aseguró a la arrendataria que la empresa procedería a reparar el aseo, teniendo en cuenta que, además de inhabilitar el wc, los operarios, para poder reparar la fuga de agua, hicieron un agujero en la pared del aseo y boquetes en la bañera. Sin embargo, arreglada la fuga de aguas, los técnicos dijeron a doña Tatiana que no restaurarían el aseo porque el arrendador les había dicho expresamente que no lo hiciesen; la actora requirió en reiteradas ocasiones al arrendador para que procediera a la reparación del aseo, sin que esta pretensión fuera atendida diciéndole a la actora que lo que tenía que hacer era buscarse otra vivienda. Ante la pasividad del arrendador y la urgente necesidad de arreglar el aseo, la actora formuló denuncia y contactó con un fontanero para que al menos cubriera los huecos de la pared y la bañera para evitar que ratas y cucarachas entrasen en la vivienda y finalmente, cuando pudo reunir más dinero, rehabilitó el aseo por completo asumiendo por completo los gastos tanto de materiales como de mano de obra, y todo por importe total de 621,99 euros que ahora se reclaman.

Frente a la reclamación de la actora se alza la demandada que en su escrito de contestación, después de oponer la excepción de inadecuación de procedimiento, por entender aplicable el procedimiento ordinario al amparo del artículo 249.6 de la ley de enjuiciamiento civil, contesta a la demanda y admite la realidad del contrato de arrendamiento suscrito, y respecto de los desperfectos, sostiene que son fruto del uso de la vivienda y que el arrendador tuvo que reparar la vivienda por ocasionar la arrendataria obstrucción en la tubería de desagüe, obstrucción que se debió al mal uso del desagüe del inodoro por cuanto se vestían toallitas húmedas. La arrendataria es responsable de la rotura de la tubería que provocó el atoro y la posterior reparación. La rotura de la tubería se produjo por falta de diligencia en el uso imputable a la demandada. Además, sostiene que la arrendataria no puede reclamar los gastos de reparación por desperfectos que ha ocasionado; la avería provocó la existencia de humedades en el piso inferior y por ello el demandado tuvo que abonar la suma de 160 € en concepto de gastos de albañilería y 50 € como gastos de fontanería. Añade que además y después de diversas reclamaciones, el demandado formuló demanda instando la resolución del contrato por expiración del plazo, demanda cuyo conocimiento correspondió al juzgado de primera instancia tres de Torremolinos, autos de juicio verbal número 978/2018, que se dio por terminado el 11 de febrero de 2019 acordándose el lanzamiento y recuperándose finalmente la vivienda el 21 de marzo de 2019 siendo así que el último mes de renta abonado había sido el de mayo de 2018 adeudándose en concepto de renta y cantidades asimiladas la suma global de 3034,32 € que pretende se compense con la cantidad adeudada por la actora, que es la suma de 621,99 euros interesando la condena de la actora a abonar a la demandada la suma de 2412,33 €.]

En el acto de la vista se apreció la excepción de inadecuación del procedimiento, reconduciéndose el procedimiento ordinario que se estima correcto para el análisis de las cuestiones debatidas. En el acto de audiencia previa se fijó como objeto de la controversia, la naturaleza de los daños y la responsabilidad y la existencia o no de crédito compensable.

Tras la celebración del acto de la vista, y tras la práctica de las pruebas , se dicta en la cual en la cual estimando la demanda formulada por la actora frente al demandado declara que el arrendador, DON Joaquín esta obligado al pago de las obras de conservación y reparación de la vivienda arrendada, condenándole a abonar al arrendatario el importe de la suma por esta abonada, esto es, 621,99 euros, más los intereses procesales del articulo 576 de la LEC desde la presentación de la demanda todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.

El demandado recurrente formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en base a los siguientes motivos. En primer lugar: Error en la apreciación de la prueba: por cuanto discrepa de la decisión adoptada por el juzgado de presenta recurso respecto de las dos cuestiones alegadas por la parte en la contestación y la reconvención que fue inadmitida en el decreto de 19 de febrero de 2020; la falta de responsabilidad del arrendador en la avería producida y por tanto la responsabilidad de la arrendataria; y la compensación de crédito entre actor y demandado por la existencia de un crédito compensable entre ambos. En segundo lugar Error en la apreciación de prueba respecto a la responsabilidad de los daños de la vivienda. Mantiene que los desperfectos no son fruto de un uso normal de la vivienda, y tal y como consta de las pruebas practicadas el arrendador tuvo que reparar la vivienda por ocasionar una obstrucción, esto es por falta de diligencia en el uso y cuidado de ésta. En tercer lugar y con respecto al crédito compensable, alega infracción del articulo 408 de la Ley de enjuiciamiento Civil, pues la aplicación de la compensación de créditos es una posibilidad prevista en el articulo 408 LEC, máxime cuando el actor no ha discutido la existencia del crédito compensable, sino que lo ha admitido por la falta de impugnación de los documentos aportados por la demandada que acreditan la existencia del crédito. Es por ello que en caso que se desestime la alegación realizada respecto a la falta de responsabilidad de la parte demandada, solicita que se estime la existencia de crédito compensable que aminore del crédito la cuantía del gasto realizado-

La parte demandada y apelada se opone al recurso deducido interesando la desestimación íntegra del recurso presentado de contrario con expresa imposición de costas. Por cuanto afirma que no se acredita que los daños sean imputables a la actora, correspondiendo al actor probar los hechos constitutivos mientras que al demandado le corresponde probar los hechos impeditivos sin que la demandada haya acreditado ni mediante informe pericial , ni por las testificales , que el origen del mismo sea el vertido de toallas húmedas alegado .2.Falta de acreditación de que las facturas aportadas fuesen destinadas al arreglo del baño de la vivienda objeto de Litis .En tercer lugar reitera que no es admisible la compensación ni la reducción .Introducción de la nueva pretensión en la instancia.

SEGUNDO.-Planteado el recurso ordinario de apelación en los términos indicados, procede dar contestación a cada uno de los motivos sobre los que se sustenta la pretensión recurrente revocatoria de la sentencia dictada en la anterior instancia.-

El recuso de apelación, tanto en sus motivos primero y segundo sobre la base articulada, se basa en la errónea apreciación probatoria por parte del Juzgador a quo, que analizaremos conjuntamente deviene inacogible pues, como tenemos reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.ST.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, que el Juzgador a quo ha valorado las pruebas con lógica y racionalidad, concretamente las documentales, interrogatorios, testificales y pericial, no habiendo incurrido en conclusión valorativa alguna que resulte ilógica, disparatada o contraria a las reglas de la sana crítica o a las máximas de la experiencia que sea susceptible de ser corregida en esta alzada, lo que nos lleva a rechazar el motivo de apelación referido al error probatorio en el que se afirma ha incurrido el Juzgador a quo.

Como ya dijimos en sentencia de RAC 489/17: " La valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal "ad quem" el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante".

Y en cuanto a tal valoración bastaría dar por reproducidos los acertados argumentos del Juez a quo para desestimar el motivo; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada, precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1997 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión.". En igual sentido la STS de 20 de octubre de 1997: " subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello, si la resolución de primera instancia es acertada la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario ( SSTS, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el "Juzgador ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella.", y la más reciente de 25 de junio de 2009 .

Aún así, añadiremos que de la prueba obrante en las actuaciones, y de la revisión en esta alzada de la misma así como la visualización de los sistemas de grabación lo que comporta una inmediación diferida para esta Sala, se alcanzan las mismas conclusiones que las expuestas por el juez a quo en su resolución, sin que ningún error quepa apreciar. Esta valoración por tanto es compartida íntegramente por esta Sala sin que sea de apreciar ningún error, o conclusión arbitraria o ilógica de las mismas . bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). ".

Así pues del examen de las pruebas practicadas, en modo alguno ha logrado acreditar el apelante que los daños ocasionados le sean imputables a la actora, tal y como mantiene la demandada, a quien le corresponde la carga de la prueba. Se afirma por el demandado que los daños que se produjeron en la vivienda, se debieron a daños en las tuberías de desagüe dando lugar a filtraciones y humedades en el piso inferior objeto de arrendamiento. Ahora bien, consta como tras accederse a la tubería arrendada desde el piso objeto de arrendamiento, quedando deshabilitado el baño de la vivienda y reparada la tubería y el piso inferior, el arrendador dio orden a los albañiles y fontaneros de que no arreglara el piso de la actora, y así quedó acreditado de las fotografías aportadas y los mensajes de whattsapp cotejados por el letrado de la administración de justicia , quedando asimismo probado que fue la propia actora hoy apelada, quien tuvo que reparar el baño y asumir por tantos todos los gastos como así también queda acreditado mediante las facturas aportadas.

Como bien se afirma en la sentencia, y así lo pone de manifiesto la propia apelada , a tenor de las reglas de la carga de la prueba recogidas en el art, 217 LEC , al actor le corresponde probar los hechos constitutivos , mientras que al demandado le corresponde probar los hechos impeditivos o extintivos , sin que el demandado haya logrado acreditar los hechos alegados, consistentes en el hecho de que los daños causados producidos en la tubería , se debieran a un uso anormal de la actora.

El artículo 1.214 del Código Civil ya disponía que "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone". Igualmente el artículo 217 LEC 2000 (" Carga de la prueba") dispone que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior... Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Dichos preceptos contienen una "regla de juicio" que opera dentro del proceso civil al igual que el principio "indubio pro reo" en el proceso penal. Dicha regla de juicio indica al Juez el contenido de la sentencia para los supuestos de hecho incierto. De ello se desprende que lo que determina la aplicación de la regla de juicio es la existencia de la duda, lo que implica que se haya desarrollado, al menos, una mínima labor probatoria en el proceso. Y por lo que atañe a las reglas distributivas de la carga de la prueba, recogiendo una doctrina legal ya consolidada se fija como principio a seguir, para precisar a quién debe corresponder la demostración del fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor, siempre que las fuentes de prueba para acreditarse se encuentren a su disposición, entendiendo nuestra jurisprudencia que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica. Esta norma distributiva de la carga de la prueba no responde, por tanto, a unos principios inflexibles, pudiendo adaptarse a las circunstancias del caso concreto, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probatoria

La responsabilidad de los daños atribuidos a la actora no se ha acreditado por la parte que tenia la carga de la prueba, esto es la demandada. Ninguna prueba advera esta afirmación, pues ni existe informe pericial, ni testificales, ni ninguna otra prueba que permita concluir que el origen de los daños, tuvieran lugar por el vertido de toallas húmedas, no pasando de ser mas que una mera afirmación unilateral de la demandada al objeto de eximirse de su responsabilidad , sin respaldo probatoria de ningún tipo.

Es preciso traer a colación el art 21 de la LAU, establece la obligación del arrendador de realizar todas las reparaciones necesarias para mantener la vivienda en condiciones de habitabilidad, de forma que la arrendataria de la vivienda pueda destinarla al uso para el que fue alquilada, por tanto, al no acreditar que los daños sean producidos en la tubería sean imputables a la arrendataria, le corresponde al arrendador abonar dichas reparaciones, o en el supuesto, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, de haberlos abonado la arrendataria, reembolsarle los gastos. De todo cuanto se ha actuado consta acreditado que la vivienda debido a los problemas surgidos no reunía las condiciones de habitabilidad necesarias, máxime cuando el único baño de la vivienda es deshabilitado, y el arrendador es conocedor de la situación en la que se encuentra la actora, las condiciones en las que se desarrollaba la convivencia de ellas y sus do hijos menores en el inmueble, decidiendo no llegar a cabo la reparación a la que venia obligado a tenor de lo establecido en el art 21 LAU, y ello con los perjuicios evidentes para ella y sus hijos que todo ello le ha ocasionado.

Es cierto que las reparaciones en si y las del piso inferior de la avería se llevaron a cabo por el arrendador hoy demandado, ahora bien estas no prueban que estas comprendieran las llevadas a cabo en el piso de la actora. Se han aportado dos facturas. Una de fontanera, que no aparece el lugar de la obra, ni el nombre a quien se hace la factura, DNI, datos de identificación que permitan acreditar la obra, o incluso pensar que la factura sea válida, ante la falta de datos. Lo mismo cabe decir, en cuanto a la factura de albañilería, tampoco consta el domicilio donde se hizo el trabajo, ni emite recibe a nombre del pagador, por lo que no se puede concluir de estas que el trabajo se reparación se llevara a cabo en el piso de la actora o bien en el inferior.

Pues bien de las pruebas practicadas en las actuaciones y en concreto de las fotografías aportadas con la demanda (documento numero 2) puestas en relación con los mensajes de whatsapps aportados (documento nº 3) acreditan y así lo concluye la juzgadora de instancia en la sentencia dictada , resultando de ambos documentos " que la actora reclamó al arrendador el arreglo del baño sin que éste atendiera a tal requerimiento, exponiendo, como única causa de ello y sin aludir a responsabilidad alguna imputable a la arrendataria, como hace ahora en su escrito de contestación, que no tenía dinero, y que si le resultaba inhumana la situación, lo que tenía que hacer era irse de la vivienda y buscar otro y en relación con las facturas aportadas por la demandada, que si bien acreditan que fue la parte que arregló el baño, no cabe concluir en modo alguna que la causa del daño fuera imputable a la demandante, como sostiene el arrendador, pues de ser así, constaría tanto en los mensajes de whatsapps como en las facturas de fontanería y albañilería aportadas por el demandado, o bien tales extremos podían haber sido acreditados por sendas testificales, sin que nada al efecto se propusiera. De modo que, de un lado, a juicio de esta juzgadora, la actora ha acreditado la realidad de la avería , los daños causados en el baño y la reparación realizada por ella misma, y de otro, la propia demandada, que admite que tal avería se debió al uso de la vivienda, no acredita que se tratara de un mal uso imputable a la demandante como sostiene en su escrito de contestación."

Los valor probatorio de los Whatsapps dependerá de cada caso, de lo que se quiera probar y de si es coincidente con otras pruebas como puedan ser testigos, correos electrónicos, etc. También es relevante si la parte contra la que se presente lo reconoce o no como prueba. Habrá que estar al caso concreto pues, en cada uno de esos casos, el órgano judicial valorará el contenido de los mensajes junto con el resto de pruebas aportadas. Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 de abril de 2017: "lo habitual será la valoración conjunta del material probatorio, no únicamente lo que resulte del contenido de los mensajes de WhatsApp, sino del resto de pruebas existentes y practicadas, como las declaraciones de las partes y las testificales". Por tanto nos encontramos ante un medio de prueba complejo, pues, con carácter general, va a necesitar de otros medios de prueba para verificar su integridad y autenticidad y para determinar su alcance como apoyo a la valoración que con ellos pretendemos que haga el órgano judicial. Así se pronunciaba la sentencia SAP Málaga sec. 5ª nº 463/2020 de 30 de septiembre y en el supuesto que nos ocupa hemos de dar virtualidad probatoria a este medio probatorio documental privada, puesta en relación con el resto de los medios probatorios, ademas el hoy apelante pudo aportar las conversaciones mantenidas con las actoras que constan en su propio teléfono, pero no lo hizo. Renunció así a probar una supuesta manipulación de las conversaciones transcritas que se acompañan a la demanda, lo que conduce a rechazar la impugnación y la falta de valor probatorio de esas transcripciones (folios 21 a 24 de la demanda). Al mismo tiempo, esa actitud revela implícitamente que las conversaciones transcritas son reales". a hoy apelante pudo aportar las conversaciones mantenidas con las actoras que constan en su propio teléfono, pero no lo hizo. Renunció así a probar una supuesta manipulación de las conversaciones transcritas que se acompañan a la demanda, lo que conduce a rechazar la impugnación y la falta de valor probatorio de esas transcripciones (folios 21 a 24 de la demanda). Al mismo tiempo, esa actitud revela implícitamente que las conversaciones transcritas son reales".

Es por ello que hemos de compartir la valoración que de esta prueba realiza la juzgadora en unión del resto de la documental aportada y ningún error de valoración de la prueba cabe apreciar y ante esta falta de prueba imputable a la demandada sobre la que pesa la carga de su acreditación, no cabe sino, declarar la obligación del arrendador de mantener la vivienda en condiciones de habitabilidad, máxime cuando consta de todo lo actuado requerimiento a la ahora para la realización de las obras, y no habiéndolas efectuado el arrendador, y si acometiéndolas el actor, corresponde al arrendador el pago del coste de las mismas.( art 21. 3 LAU. )

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se centra en al crédito compensable, alegando infracción del articulo 408 de la Ley de enjuiciamiento Civil, pues la aplicación de la compensación de créditos es una posibilidad prevista en el articulo 408 LEC, máxime cuando el actor no ha discutido la existencia del crédito compensable, sino que lo ha admitido por la falta de impugnación de los documentos aportados por la demandada que acreditan la existencia del crédito. Es por ello que en caso que se desestime la alegación realizada respecto a la falta de responsabilidad de la parte demandada, solicita que se estime la existencia de crédito compensable que aminore del crédito la cuantía del gasto realizado -

Este motivo de recurso tampoco cabe estimar, y en tal sentido compartimos tanto los argumentos contenidos en la sentencia para el rechazo de la misma como las alegaciones de la apelada que se opone al mismo en su escrito de oposición.

Es cierto y así se ha venido reconociendo en las resoluciones citadas por la apelante , y entre ellas citaremos la sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Málaga , de fecha 30 de enero de 2019 .

"Por su parte la SAP Barcelona 19 Noviembre 2015 establece que "Respecto a la compensación de créditos el artículo 408-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, resolviendo la cuestión ya destacada por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que basta con alegar la compensación como excepción material o perentoria, establece que " si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar". Debe asimismo distinguirse junto a la compensación legal y la contractual, la compensación judicial, ya que los presupuestos exigibles para la compensación legal no son menester que concurran en la compensación judicial. Respecto la primera la Sentencia del T.S. de 31 de mayo de 1.995 declaró "la compensación es de apreciación exclusiva del juzgador de instancia, y el pago abreviado que supone, procede cuando existe una relación económica entre dos personas, recíprocamente deudoras y acreedoras, y las cantidades que la integran consisten en dinero, estén vencidas y sean líquidas y exigibles, bastando en consecuencia su alegación, aunque sin formalidad reconvencional, siempre que sea reconocida judicialmente para darse las exigencia que le dan vida" (Vid. también las sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1.966 , 7 de marzo de 1.988, 18 de septiembre de 2001, 20 de junio de 2002 y 7 de febrero de 2006); ahora bien junto a la compensación legal la doctrina científica y la jurisprudencia admite la compensación judicial, en la que "no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio ya que este extremo puede referirse a la concreción de la deuda compensable a la decisión judicial que establezcan en el correspondiente pronunciamiento de condena, los conceptos claros de los que la demandada adeuda a la actora,

Es decir que de acuerdo con la doctrina emanada de las sentencias que se han transcrito parcialmente más arriba, parece evidente que el artículo 408 permite la alegación de la excepción de compensación aún sin formular reconvención. Desde luego el tratamiento de la compensación es el mismo tratamiento que tradicionalmente le ha dado el Tribunal Supremo es decir por una parte la compensación legal para el caso de que se cumplan los requisitos establecidos en el Código Civil, artículo 1195 y siguientes, y por otra parte la denominada compensación judicial que se produce cuando falta alguno de los requisitos, habitualmente la liquidez o la exigibilidad de la deuda, se permite que dicho requisito puede ser concretado en el curso del procedimiento mediante la oportuna prueba y la declaración judicial al respecto, aclarándose con la nueva dicción legal del artículo 408 de la LEC que ya no es preciso la formulación de reconvención para poder apreciar la existencia de un crédito compensable, aunque se trate de una compensación judicial, siempre y cuando se solicite exclusivamente la absolución de la demanda y se le de traslado al actor principal a fin de poder contestar en forma la excepción de compensación que se alega, y ello porque normalmente dicha excepción deriva de un crédito que supuestamente ostenta la parte demandada contra el demandante principal y que exige, sobre todo en el caso la compensación judicial, el reconocimiento por parte del juzgador y el entrar a conocer de la existencia y legitimidad de dicho crédito, pues normalmente se trata de una deuda que no es un líquida o exigible en el momento de formularse la excepción y precisa de una declaración judicial al respecto.

Pues bien en el presente caso parece evidente que por parte de la demandada al amparo del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se opondría alegando una compensación judicial el sentido de que habría que acreditar en curso del procedimiento la existencia de la totalidad de los requisitos para que se produzca esta Y , nada impide que en el seno de un procedimiento de reclamación de cantidad pueda esta quedar esta compensada, total o parcialmente, mediante otro crédito que pudiera frente a la parte actora ostentar la demandada sin que a ello se oponga la necesidad de integración judicial de la compensación pretendida (esto es, aunque no se inste una compensación legal o convencional). En efecto, La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2013 (nº 427/2013, rec. 657/2011 ) resuelve cualquier duda que en la actualidad pudiera existir en la interpretación del art. 408.1 LEC en orden a considerar la procedencia de formular compensación (crédito compensable) vía excepción, sin necesidad de formular acción reconvencional, se trate de compensación legal o judicial. Por tanto en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" tiene naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, careciendo de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la " compensación" y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ). y por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC. "

Ahora bien no podemos olvidar que en el supuesto que nos ocupa , en el escrito de contestación a la demanda se solicita de forma expresa y clara la condena a la actora, en cuantía superior a la cantidad solicitada por la actora en su demanda , es por ello , que ante esta pretensión concreta, como bien se razona en la demanda, se tendría que haber realizado a través de la correspondiente demanda reconvencional que fue por tanto inadmitida, y a pesar de que la misma era susceptible de recurso, la parte que así lo interesa se aquietó a la misma, no formulando el correspondiente recurso y por tanto devino firme. Resulta además evidente, y basta la mera lectura de la contestación a la demanda para constatar que no se indica por la hoy recurrente que en caso de ser admitida la demanda, se tuviese en cuenta la compensación de créditos, y por tanto se aminore el importe .

Tras la sentencia, en la cual se niega la compensación solicitada razonando la inadmisibilidad de la misma , por se la cuantía mayor a la reclamada y no entablar la pretensión por la figura procesal adecuada , es cuanto la demandada en el recurso de apelación deducida , pretende introducir en esta instancia esta nueva pretensión , solicitando la reducción de la cantidad y aplicando la compensación de créditos , lo cual no es admisible en derecho , pues esas cantidades no fueron objeto de discusión en la instancia . La petición ahora deducida deberá haberse realizado en momento procesal oportuno , y no en la alzada .

Como la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan, ni tan siquiera parcialmente, aquellas alegaciones que son propias de la primera instancia, ni formular nuevas pretensiones, ni alegaciones nuevas no formuladas en aquélla oportunamente, siendo doctrina reiterada por la jurisprudencia la que señala que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur"; antes bien, la función propia del recurso de apelación es permitir que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones deducidas y los pronunciamientos dictados en primer grado, a la luz de las justificaciones y pruebas practicadas en él. La Ley sitúa al órgano de la apelación en una situación análoga a la en que se encontraba el de primera instancia al tiempo de resolver, sin que, como regla, se desvitalicen las preclusiones ya producidas; aun inspirada la segunda instancia en la finalidad de abrir al control del Tribunal Superior tanto la quaestio facti como la quaestio iuris, se mantienen como tal segunda instancia, con efectos preclusivos respecto de la primera, de tal suerte, que si bien en el segundo grado jurisdicción se tienen por reproducidas con toda amplitud, ambas cuestiones, lo es en la medida y según quedaron fijadas en la primera y ni aun en principio, se abre la segunda a hechos nuevos por conocidos con posterioridad o sobrevenidos fuera del limitado cauce del artículo 286 de la L.E.C,

. Las alegaciones ahora formuladas en la alzada constituye una mutatio libelli, pues plantean la cuestión defensiva de manera novedosa, con alteración de la causa de pedir y ello impide su estimación por este Tribunal de alzada pues conculcaríamos el artículo 218 de la L.E.C, en relación con el artículo 456 del mismo Texto Procesal. El artículo 218.1, párrafo segundo de la L.E.C, prohíbe al Tribunal acudir a la hora de dictar su Resolución a fundamentos de hecho o de derecho (causa de pedir), distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aun cuando sea libre a la hora de aplicar las normas jurídicas adecuadas sin tener que ajustarse estrictamente a las invocadas por dichas partes; y tal exigencia ha de ponerse en relación, precisamente, con los fundamentos puestos de manifiesto por los litigantes en la primera instancia. La Sentencia del Tribunal Supremo de el 30 de enero de 2007 aborda con amplitud la cuestión y declara que la preclusión en cuanto a alegaciones, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil lo que significa que las formuladas por las partes en primera instancia conforman el objeto procesal, lo que impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan alteración del mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación ( Sentencia de 25 de septiembre 1999). Cabe incluso la posibilidad de incorporar al ar que tenga cada parte - STS 9 de Febrero de 1994-.

Por otra parte acierta la apelada cuando afirma que no ha efectuado reconocimiento alguno con respecto a las facturas presentadas, pues esta cuestión no fue objeto de discusión, dado que la reconvención no fue admitida, y por tanto la excepción de crédito compensable no era objeto de discusión en el procedimiento. Al no ser objeto de discusión la mismas, se desconoce si dichas cantidades son ciertas, A mayor abundamiento la actora no ha reconocido ni admitido las facturas, tal y como consta del examen de las actuaciones consta que impugnó expresamente los documentos 2 al 11 del escrito de contestación a la demanda -

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso de apelación deducido, confirmando la sentencia dictada por su propia fundamentación.

CUARTO.-Por todo lo anterior, procede de un lado la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora Doña Custodia que comporta la condena de las partes apelantes al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,