Sentencia Civil 100/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Cádiz, Rec. 362/2025 de 18 de febrero del 2026

PRIMERO. TÉRMINOS EN LOS QUE APARECE DETERMINADO EL CONFLICTO EN ESTA INSTANCIA.

1. El demandante interpuso una acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la sociedad demandada en las juntas 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021, 30 de abril de 2022, 18 de enero de 2022 y 12 de enero de 2023.

2. Los demandados se opusieron a tal impugnación.

3. En la audiencia previa, la actora desistió frente a Dª. Crescencia, Dª. Estela, D. Javier y la sociedad CEMA PARTNERS, S.L.U.,. Tramitado el señalado juicio ordinario, se dictó sentencia desestimatoria en los términos vistos.

4. El demandante ha recurrido en apelación la citada sentencia y los demandados se han opuesto al citado recurso.

5. Las partes no han discutido los hechos, siendo únicamente controvertida una cuestión jurídica: si es aplicable al presente procedimiento el artículo 160, letra f), del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y si cabe apreciar la nulidad de las ampliaciones de capital llevadas a cabo.

6. En todo caso, para la debida comprensión de la controversia planteada, conviene recordar los hechos aceptados por las partes, que fueron fijados por la sentencia de primera instancia de la siguiente forma:

6.1 La demandante Esperanza constituyó junto con Estela el 14-4-20 la entidad ALMA FOREST SL, participada por ambas al 50% y en el mismo acto se nombró administrador único al codemandado Javier, marido de la también codemandada Estela. El objeto social de la entidad se refiere a las actividades de educación primaria y preprimaria.

6.2 Una semana después, el 21-4-24, ALMA FOREST SL constituyó la entidad ALMA FOREST SOTOGRANDE SL, siendo así que ALMA FOREST SL es la socia única de la nueva entidad, y que se nombró también como administrador único al señor Javier. El objeto social de la entidad se refiere también a las actividades de educación primaria y preprimaria.

6.3 El 24-9-20 se cambió el órgano de administración de ambas sociedades, cesando como administrador el señor Javier, y nombrándose como administradoras

solidarias de ambas entidades a la demandante y a la Señora Estela.

6.4 El 8-10-20 la demandante renunció a su cargo de administradora solidaria de ambas entidades, y por acuerdo de las juntas generales de ambas entidades de fecha 14-7-21 se vuelve a cambiar el órgano de administración, quedando como única administradora de ambas entidades la señora Estela.

6.5 En síntesis, la situación de las entidades antes de la adopción de los acuerdos objeto de la presente litis era la siguiente:

- La matriz estaba participada al 50% por la demandante y la señora Estela.

-La señora Estela es la administradora única de ambas entidades.

- La matriz era la socia única de la filial.

- Las acciones de la filial constituían el único activo de la matriz.

La demanda impugna los siguientes de acuerdos de ampliación de capital alcanzados en diversas juntas generales de la filial, en los que actuó como administradora única la señora Estela, todos ellos con renuncia del derecho de adquisición preferente por parte de la matriz y aceptación de desembolso por parte

de los terceros codemandados:

1. Acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta general de 19-2- 21, en virtud del cual la matriz pasó de ostentar el 100 % del capital social al 28?18%, suscribiendo las acciones objeto de la ampliación los codemandados Crescencia y Javier a través de aportaciones dinerarias y un préstamo participativo del señor Javier.

2. Acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta General de 14-7-21, en virtud de la cual la matriz pasó de ostentar el 28?18% del capital social al 15?27%, suscribiendo las acciones objeto de la ampliación la entidad CEMA PARTNERS SL, a través de aportaciones dinerarias y una compensación de préstamo participativo.

3. Acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta General de 30-4- 22, en virtud de la cual la matriz pasó de ostentar el 15?27% del capital social al 12?85%, suscribiendo las acciones objeto de la ampliación la entidad CEMA PARTNERS SL, a través de aportación dinerarias.

4. Acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta General de 12-1- 23, en virtud de la cual la matriz pasó de ostentar el 12?85% del capital social al 9?94%, suscribiendo las acciones objeto de la ampliación la codemandada, Estela, a través de compensación de crédito. La demandada sostiene que la señora Estela no le informó de estas operaciones de ampliación de capital, que se habrían llevado a cabo sin el necesario acuerdo por parte de la matriz, inicialmente socia única de la filial.

SEGUNDO. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES EJERCITADAS.

7. Como es sabido, la acción de impugnación de los acuerdos sociales está sujeta a un plazo de caducidad de un año, salvo que tengan por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá ( art. 205 TRLSC). También es sabido que esa caducidad debe ser verificada de oficio por exigencias de seguridad jurídica.

8. Dado que la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones se presentó en fecha 18 de diciembre de 2023 y que se impugnan acuerdos adoptados en juntas de la demandada de 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021, 30 de abril de 2022, 18 de enero de 2022 y 12 de enero de 2023, resulta obligado verificar si la acción de impugnación frente a los acuerdos adoptados en tales juntas están caducadas.

9. La parte demandada denunció en su contestación a la demanda la nulidad de los acuerdos de de 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021, 30 de abril de 2022 y 18 de enero de 2022.

10. La parte apelante no hace ninguna alusión en su recurso de apelación a motivos que justifiquen que la acción no está caducada, al menos respecto de los acuerdos adoptados en fecha 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021 y 30 de abril de 2022. Sí que prestó atención el apelante al formular su demanda a la cuestión de la caducidad. Así, se refiere a la misma en los fundamentos de derecho, concretamente en el V. 13 a 15 (pág. 42 a 48 de la demanda). En tales fundamentos se transcribe el art. 205 TRLSC y se trae jurisprudencia sobre el orden público, en aras a sostener que la acción de impugnación del acuerdo de 19 de febrero de 2021 no está caducada.

11. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 942/2022, de 20 de diciembre reconoce la dificultad de reducir a definiciones o categorías cerradas el concepto de orden público:

"Se trata de un sintagma polisémico que presenta una significación jurídica distinta en el ámbito del Derecho público (administrativo, penal) y en el Derecho privado, en el ámbito internacional y en el interno. Dentro del ámbito jurídico-privado ( arts. 6.2, 12.3, 1255 CC, entre otros) aparece caracterizado como límite al principio de la autonomía de la voluntad. Pero incluso circunscrito a este ámbito carece de un sentido unívoco. En concreto, por lo que se refiere al orden público societario, el sentido que cabe atribuirle no equivale o se ciñe a una institución de protección exclusivamente frente a vulneraciones de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (como sucede en el caso del art. 41.1, f de la Ley de Arbitraje). Comporta una noción más amplia que delimita un ámbito de protección frente a los acuerdos sociales que vulneren normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad, así como a las normas que afecten a los derechos básicos de los socios, sin que, por tanto, se limite a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución ( sentencia 913/2006, de 26 de septiembre)."

12. De dicha resolución y del resto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, recaída en esta materia resulta claro que los acuerdos que contravienen el orden público constituyen una "subcategoría dentro de los acuerdos contrarios a la ley" ( STS de 16 de marzo de 2015), de modo que "no se puede calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa" ( s. de 21 de marzo de 2013), interpretación extensiva que debe rechazarse "toda vez que podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruirse la regla de caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico" ( ss. de 28 de noviembre de 2005 y de 29 de noviembre de 2007). Se trata de una limitación a la facultad de impugnar que responde a la finalidad de "facilitar la certeza de las relaciones jurídicas para evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico" ( s. de 15 de noviembre de 2004).

13. Por ello, la sentencia de 20 de diciembre de 2022 concluye que el orden público "comprende, en síntesis, los derechos garantizados por la Constitución de proyección en el ámbito societario, y los principios esenciales y configuradores del derecho societario".

14. Como hemos venido diciendo, uno de los fundamentos de la demanda y del recurso de apelación consiste en la infracción del art. 160, f LSC que atribuye de modo exclusivo y excluyente a la junta general la competencia para disponer de los activos esenciales.

15. Pues bien, no consideramos que una vulneración en esos términos quebrante principios esenciales y configuradores del derecho societario. Una transgresión como la afirmada por la apelante sería una violación de la Ley, pero no tendría ese plus necesario para ingresar en la categoría de vulneración del orden público. Sobre todo, cuando el acuerdo tuvo acceso registral y no permaneció oculto, pues, como acepta la propia apelante, causó la inscripción 5ª, en el folio registral de la mercantil ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L., en fecha de 10 de marzo de 2021 (BORME de 23 de marzo de 2021, ref. 133321).

16. Por otro lado, debemos recordar que la contravención del orden público por parte de un acuerdo societario puede derivar de sus circunstancias, causa o contenido.

17. Pues bien, nada razonó la apelante en su demanda sobre qué circunstancias, causa o contenido provocaron que dicho acuerdo fuera contrario al orden público. En la demanda se hacía una correcta exposición del concepto y doctrina jurisprudencial de los acuerdos contrarios al orden público pero no se dotó de contenido fáctico en el caso que nos ocupa para apreciar que la acción no estaba caducada respecto del acuerdo de 19 de febrero de 2021. Y como se ha expuesto, según la apelante la nulidad de aquella decisión acarrea igual consecuencia respecto de estas posteriores.

18. Por otra parte, cabe recordar que un activo tiene el carácter de esencial ( art. 160, f TRLSC) cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. Como hemos visto, el hecho de que ALMA FOREST SL no acudiera a la ampliación de capital de 19 de febrero de 2021 es lo que determinó que aquella pasara de tener el 100% en ALMA FOREST SOTOGRANDE SLU al 28,18%. Es decir, atendiendo al parámetro del 25% del valor de los activos, solo en dicha junta concurriría la posibilidad de hablar de un activo esencial. En todas las siguientes ampliaciones no puede hablarse de activo esencial porque no llegaríamos al parámetro del 25% aludido. Pues bien, como hemos dicho, la acción de impugnación de los acuerdos adoptados el 19 de febrero de 2021 están ampliamente caducados.

TERCERO. SOBRE LA CONCURRENCIA DEL ART. 160, f TRLC.

19. El anterior razonamiento debería traer consigo la desestimación del recurso. No obstante, con ánimo de responder a todos los motivos de apelación, hemos de decir que coincidimos con el órgano a quo al señalar que no consideramos que concurra una violación del art. 160, f TRLSC por el hecho de que la matriz no acudiera a la ampliación de capital aprobada en la junta de 19 de febrero de 2021 qni a las posteriores.

20. Hablaremos de matriz para referirnos a ALMA FORESTS SL y como filial para aludir a ALMA FOREST SLU. Tales posiciones solo se mantuvieron hasta la citada junta de 19 de febrero de 2021. No obstante, para una lectura más fácil utilizaremos los términos matriz y filial, si bien, teniendo en cuenta la aclaración realizada.

21. Al igual que sostuvo en la primera instancia, el apelante afirma que las ampliaciones de capital llevadas a cabo por la filial debieron ser objeto de acuerdo por la sociedad matriz, pues para ésta las participaciones de aquella eran un activo esencial, dado que eran su único activo.

22. El artículo 160. f TRLSC establece que es competencia de la junta general deliberar y acordar, entre otros, sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

23. El Preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, explicaba el sentido de dicha norma de la siguiente manera: "Asimismo, se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales." En definitiva, se trata de situar en la junta general decisivos actos de gestión propios del órgano de administración.

24. Esta norma encuentra sus antecedentes en el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas del año 2013, en concreto en la Recomendación Tercera, que dice los siguiente:

"La Ley de Sociedades de Capital reserva expresamente a la Junta General la aprobación de ciertos acuerdos -tales como fusión, escisión, transformación, cambio de objeto social, disolución o cesión global de activo y pasivo- que afectan de forma sustancial a la naturaleza y estructura de la sociedad. Son las denominadas "modificaciones estructurales". Existen, sin embargo, otras operaciones societarias que producen efectos similares y que, sin embargo, en ocasiones son adoptadas por el Consejo de Administración, al no existir una atribución legal específica y formal de competencia a favor de la Junta General. Así ocurre, por ejemplo, cuando una sociedad acuerda "filializar" sus activos y convertirse en mera sociedad holding, lo que en la práctica puede privar a su Junta General de la facultad de decidir sobre la política de capital o la política de reparto de beneficios y transferir dichas competencias al Consejo.

Por ello, el Código estima que en estos casos y, en general, en todas las modificaciones estructurales de la sociedad, la decisión ha de corresponder a la Junta General de accionistas.

Naturalmente, este principio ha de administrarse con la debida prudencia, sin extender de forma exagerada las competencias de la Junta, ni mermar las facultades naturales del Consejo para definir y poner en práctica la estrategia de la compañía. Así, por ejemplo, resultaría inapropiado someter a la decisión de la Junta la aprobación de operaciones de venta de inmuebles con reserva de arrendamiento (sale and lease-back), e incluso la venta de instalaciones de su propiedad cuando la sociedad opte por sub-contratar externamente una actividad que hasta entonces desarrollaba directamente.

Por ello, se recomienda:

3. Que, aunque no lo exijan de forma expresa las Leyes mercantiles, se sometan a la aprobación de la Junta General de Accionistas las operaciones que entrañen una modificación estructural de la sociedad y, en particular, las siguientes: a. La transformación de sociedades cotizadas en compañías holding, mediante "filialización" o incorporación a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, incluso aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquéllas;

b. La adquisición o enajenación de activos operativos esenciales, cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social;

c. Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad."

25. El TS, Sala 1ª, en su Sentencia 1045/2023, de 27 de junio, ha proporcionado una interpretación sobre los caracteres de una operación sobre activos esenciales. Al respecto dice lo siguiente:

" La norma fue incluida en la LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en cuya exposición de motivos se justificaba así:

"[...] se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales".

La norma entronca con la doctrina de las denominadas "competencias implícitas o no escritas" de la junta general, que había sido asumida por la jurisprudencia de esta sala (sentencias 722/2006, 6 de julio , 117/2007, de 8 de febrero , 285/2008, de 17 de abril , y 426/2009, de 19 de junio ).

Esta norma reserva a la junta general la competencia para adoptar decisiones que, pese a que por su naturaleza negocial podrían en principio ser formalmente adoptadas por los administradores, producen un efecto equivalente al de acuerdos cuya adopción necesariamente corresponde a la junta general (modificaciones estructurales, modificaciones estatutarias, liquidación social y actuaciones similares), ya que sus resultados prácticos inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura económica y/o jurídica de la sociedad. Son cambios que afectan a la decisión originaria del socio de invertir en la sociedad. Por tal razón, la decisión última debe quedar confiada a los socios reunidos en junta general.

2.- Para decidir si un acuerdo tiene por objeto una operación sobre activos esenciales es necesario realizar una interpretación de la norma que priorice el criterio sistemático, porque la operación produzca un resultado funcionalmente equivalente al de aquellas operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta general, y el teleológico, pues la norma persigue residenciar en junta los acuerdos que inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura o la actividad de la sociedad.

Teniendo en cuenta estos criterios interpretativos, es fundamental atender a las consecuencias que la operación tiene desde el punto de vista de la actividad y estructura jurídica y económica de la sociedad, de su subsistencia o del riesgo inicialmente asumido por los socios.

El supuesto de hecho de la norma comprende tanto las operaciones en las que se enajenan activos o se aportan a otra sociedad, como aquellas en que es la sociedad la que adquiere esos activos. En ambos casos, es determinante que las consecuencias de la transmisión sean equivalentes a las de operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta, porque su trascendencia es equiparable a una modificación estructural o estatutaria significativa o alteran de forma sustancial el cálculo original del riesgo que asumió el socio, de modo que esté justificada la atribución de la decisión a los socios reunidos en la junta general.

3.- La norma utiliza la expresión "[l]a adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales". En principio, en este supuesto de hecho no estarían incluidas las operaciones de financiación salvo que llevara aparejada, siquiera sea a título de garantía, la posibilidad de una disposición sobre activos sociales de importancia.

En cualquier caso, incluso de entender que excepcionalmente pudieran estar incluidas en el supuesto de hecho de la norma algunas operaciones de financiación, no lo estarían las propias de la gestión ordinaria de la sociedad o las destinadas a obtener los recursos necesarios para el desenvolvimiento de la actividad propia del objeto social. Por tanto, de aceptar que las operaciones de financiación pueden integrar en ciertos casos el supuesto de hecho de la norma, el acuerdo de la junta solo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control.

Es necesario, por tanto, atender a las concretas circunstancias de la operación para decidir si constituye el supuesto de hecho en que la norma exige el acuerdo de la junta general de socios.

4.- En el caso enjuiciado, la operación de financiación no comportaba la transmisión ni la constitución de garantía alguna sobre activos afectos a una línea de actividad de la sociedad. Si bien la cuantía de la operación era muy elevada (70 millones de euros), una parte importante iba destinada a sustituir la financiación ya existente por lo que no se agravaba significativamente la deuda financiera de la sociedad. Y la operación permitía la financiación del "Plan de Negocios o Estratégico" para los años 2017-2021 del grupo al que pertenece la sociedad demandada, que había sido aprobado previamente y respecto del que no se había formulado impugnación, con lo que se permitía la continuación de la explotación de la actividad preexistente conforme al nuevo plan de negocios. Como afirma la sentencia recurrida, "[n]o hay adquisición ni desprendimiento de elementos físicos o inmateriales (fábrica, patentes, marcas, etc.) necesarios para la elaboración y comercialización de cervezas. Sino la obtención de liquidez para desarrollar el objeto social".

5.- En estas circunstancias, no puede entenderse que de dicho acto de gestión se deriven consecuencias que alteren de modo sustancial la posición de los socios o la estructura jurídica o económica de la sociedad, pese a su importancia cuantitativa, puesto que se trata de una acción necesaria para la eficacia de acuerdos previamente aprobados y no impugnados, en que el consejo de administración ha elegido una entre las diversas alternativas de financiación presentadas para la continuación de la actividad a la que venía dedicándose la sociedad (la fabricación de cerveza), dentro de su objeto social, conforme al nuevo plan de negocios.

En definitiva, por las razones expuestas cabe concluir que el acuerdo impugnado no es subsumible el supuesto de hecho del art. 160.f LSC y no exige que sea aprobado por la junta de socios."

26. En resumen, dice el TS que para decidir si un acuerdo tiene por objeto una operación sobre activos esenciales es necesario realizar una interpretación de la norma que priorice el criterio sistemático, porque la operación produzca un resultado funcionalmente equivalente al de aquellas operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta general, y el teleológico, pues la norma persigue residenciar en junta los acuerdos que inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura o la actividad de la sociedad.

27. En el caso que nos ocupa hay que recordar que lo que se impugnan son acuerdos de la filial, en concreto acuerdos de ampliación de capital. Y lo que sostiene la apelante es que dichos acuerdos debieron ser adoptados por la matriz. Compartimos con el órgano a quo que filial y matriz tienen personalidades distintas y que de ninguna manera ésta está facultada legalmente para decidir qué acuerdos debe adoptar la filial. El art. 160, f TRLSC viene referido a una competencia propia del órgano de administración que se traslada al ámbito de la junta general debido a la trascendencia de dicha competencia para la sociedad. Esto es, aborda relaciones órgano de administración/órgano soberano dentro de una sociedad, pero no viene referida dicha norma a las relaciones matriz-filial. Por ello, consideramos que es correcto afirmar que la ampliación de capital de la filial debe ser acordada por la junta general de ésta y no por la junta de la matriz. Se ha atacado un acuerdo de la junta general de la filial (en su origen), con el argumento de que ello debía haberse decidido por la matriz. Con ello se desconoce que cada una tiene su personalidad y que la influencia de la matriz debe hacerse valer a través de sus votos en el órgano soberano de la filial. Hay dos personalidades, sin que la matriz pueda adoptar decisiones que corresponden legalmente a los órganos de la filial.

28. En cuanto al contenido de la operación, la Recomendación Tercera del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas del año 2013, consideraba que debían estar en el órgano soberano aquellas que entrañen una modificación estructural de la sociedad, citando las tres operaciones que hemos visto, pero sin que ello suponga una lista cerrada.

29. Sentado que la ley no admite que sea la matriz quien deba adoptar acuerdos que legalmente le corresponden a la filial, hemos de afirmar que la operación de ampliación de capital de la filial no reviste los caracteres de esas operaciones que el Código Unificado considera que debe residenciarse en la Junta general. Nos encontramos ante una operación societaria de fortalecimiento del capital social, a la que la matriz decidió voluntariamente no acudir. Ahí creemos que está el punto central de la situación que disgusta a la actora: ALMA FOREST SL, no concurrió a la ampliación de capital acordada en ALMA FOREST SOTOGRANDE SLU.

30. Del doc. 26 de la contestación consistente en acta de ALMA FOREST SL celebrada el 17 de diciembre de 2020 resulta que había necesidad de ampliar el capital en dicha sociedad y que hubo acuerdo entre los socios de esta para conseguirlo a través de un inversor. Y del doc. 27 también de la contestación, consistente en acta de consignación de decisiones del socio único de la sociedad ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L.U. de 19 de febrero de 2021, se deduce que se había llegado a un acuerdo con inversores interesados en suscribir participaciones sociales de la Sociedad, los cuales han optado por efectuar su inversión en la Sociedad (ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L.U.) y no en el Socio Único (ALMA FOREST SL). En suma, concurría una necesidad razonable de financiación y una voluntad de la actora de no invertir más en la matriz.

31. Consideramos que quien debía decidir acuerdos de ampliaciones de capital en ALMA FOREST SOTOGRANDE es esta misma sociedad, y no ALMA FOREST SL, y asimismo, que en el caso que nos ocupa, esas ampliaciones de capital estaban justificadas. Por ello, tales operaciones no son operaciones subsumibles en el art. 160, f TRLSC.

CUARTO. SOBRE LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS DE 14 DE JULIO DE 2021 Y 18 DE ENERO DE 2022.

32. La actora apelante también solicitó en su demanda la nulidad del acuerdo de modificación de la estructura del órgano de administración y designación de administradora única, en virtud del cual se modificó la estructura del órgano de administración de la filial ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L., pasando a ser de un administrador único, y recayendo el nombramiento en la Srª. Estela. Tales acuerdos se adoptaron en la junta de 14 de julio de 2021.

33. De la misma manera, también solicitó la actora apelante la nulidad del acuerdo por el cual se aprobó la modificación de estatutos sociales en orden a establecer el carácter retribuido del cargo de administrador. Tal acuerdo se adoptó en la junta celebrada el 18 de enero de 2022.

34. Como hemos dicho, la demanda se presentó el día 18 de diciembre de 2023. Por tanto, no mediando circunstancia alguna que haga entrar ambas impugnaciones en la categoría de acuerdos contrarios al orden público, ha de afirmarse que ambas impugnaciones están caducadas.

QUINTO. ACTUACIÓN CONTRARIA AL INTERÉS SOCIAL.

35. También impugna la actora apelante unos acuerdos por mediar una lesión del interés social en la adopción de los mismos. Se trata de los acuerdos de 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021, 30 de abril de 2022 y 12 de enero de 2023.

36. De nuevo ha de decirse que la acción de impugnación está caducada, salvo en cuanto a los acuerdos de 30 de abril de 2022, porque su inscripción tuvo lugar el 6 de marzo de 2023, y de 12 de enero de 2023.

37. En la junta de 30 de abril se acordó una ampliación de capital mediante aportaciones dinerarias. En este caso, el suscriptor fue CEMA PARTNERS, S.L., sociedad cuyo único socio es el Sr. Javier, marido de la administradora Dª. Estela.

38. Dice la actora apelante que la Srª. Estela, primó de nuevo su interés personal, en detrimento del interés social, a fin de seguir incrementando el control sobre la filial que ya tenía la comunidad de gananciales formada por esta administradora y su esposo.

39. Según el art. 204.1 LSC, además de por contravención de la Ley, de los estatutos o del reglamento de la junta de la sociedad, son impugnables los acuerdos sociales que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

40. Según el apelante el acuerdo de ampliación de capital se hizo mediante aportaciones dinerarias., siendo el suscriptor CEMA PARTNERS, S.L., sociedad cuyo único socio es el Sr. Javier, marido de la administradora Dª. Estela. Por ello, el apelante dice que al igual que hiciera en las celebradas anteriormente, en esta junta primó el interés personal de esta, en detrimento del interés social, a fin de seguir incrementando el control sobre la filial que ya tenía la comunidad de gananciales formada por esta administradora y su esposo.

41. Como ha quedado probado ((vid. DOCUMENTO NÚM. 26, Anexo II del escrito de contestación de AFS), la recurrente, tras renunciar a su cargo de administradora en AF y AFS, manifestó su voluntad de no invertir más en el proyecto Alma Forest y su conformidad con la búsqueda y entrada de nuevos socios inversores dada las necesidades de capital tanto de AF como de AFS. Además, no se ha controvertido que había dificultades financieras en AF y AFS y que todas las ampliaciones de capital se realizaron a valor de mercado, con las correspondientes primas de asunción (5,67 euros por participación cuando el valor nominal de la participación es de 1 euro) (doc. 29, 36, 38, 40 y 42 de la contestación de AFS).

42. Todo ello, sin que se haya acreditado la ausencia de una necesidad razonable en el aumento de capital, provoca que haya de rechazarse que concurriera lesión del interés social en el citado acuerdo de ampliación de capital adoptado el 30 de abril de 2022.

43. También consideró la parte recurente que el acuerdo adoptado en Junta general de ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L. celebrada el día 12 de enero de 2023 vulneraba el interés social. En esta junta se acordó una nueva ampliación de capital mediante la compensación parcial del crédito que la administradora dice ostentar frente a la sociedad por virtud del contrato de prestación de servicios de Administradora Única suscrito el día 20 de enero de 2022. El desarrollo del motivo se basa en lo acordado en la previa junta general de ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L. celebrada en fecha 18 de enero de 2022 (DOCUMENTO TREINTA Y NUEVE, aportado con la contestación a la demanda).

44. Pues bien, no puede basarse la argumentación de la impugnación del acuerdo de 12 de enero de 2023 en base a un acuerdo cuya impugnación ya ha caducado. De nuevo ha de recordarse que existía una necesidad real de financiación (mediante aportación dineraria o por otros medios, como la capitalización de créditos) lo que descarta que el acuerdo adoptado fue contrario al interés social.

SEXTO. PRONUNCIAMIENTO DE COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA.

45. La parte actora, pese a que solo solicitaba la nulidad de determinados acuerdos sociales de AFS, demandó también a Dª. Crescencia, Dª. Estela, D. Javier y la sociedad CEMA PARTNERS, S.L.U.. No obstante, desistió de la acción frente a los mismos en el acto de la audiencia previa. Tales demandados solicitaron la imposición de costas. La sentencia impuso por tal motivo las costas a la apelante.

46. La apelante sin mucha argumentación pidió en su recurso que, habiéndose producido el desistimiento en cuanto a tales demandados por ellos consentido, no debían imponersele, de conformidad con el artículo 396.2 LEC, las costas derivadas de la acción ejercitada frente a ellos.

47. Dª. Crescencia, Dª. Estela, D. Javier y la sociedad CEMA PARTNERS, S.L.U.. se oponen al recurso de apelación en tal extremo.

48. De la grabación de la audiencia previa resulta que los demandados entendían que debían imponerse las costas a la parte demandante por el desistimiento respecto a ellos.

49. Sobre esta materia se ha pronunciado el AAP Madrid, Sec. 13.ª, de 29 de abril de 2011, cuando determina que las costas deben ser impuestas al actor, que es quien, con su conducta, ha provocado la intervención del demandado y ha generado el devengo de aquellas, ya que sería abusivo exigir al demandado su oposición al desistimiento con el propósito de obtener exclusivamente un pronunciamiento favorable sobre costas, cuando sus intereses, salvo los relativos a los gastos procesales que se le han ocasionado injustificadamente, quedan satisfechos con el desistimiento del actor.

50. También se ha pronunciado, aunque en procesos de familia, esta Audiencia Provincial en su Auto núm. 57/2018, de 19 de febrero, en el que se decía que el análisis parte de que el art. 396.2 de la LEC no contempla el supuesto de hecho analizado, produciendo un vacío legal al no haber previsto el legislador las consecuencias en materia de costas en casos como el que nos ocupa, en que se admite el desistimiento, pero se solicita que el actor se haga cargo de las costas. Por lo que debe acudirse a la regla general del vencimiento objetivo del art. 394.1 de la LEC, lo que determina que deben imponerse al actor, sin que se haya articulado por el que desiste argumento alguno que permitiera discutir la oportunidad de la imposición de costas y su conexión con la excepción del 394 de la LEC.

51. Por ello, debe rechazarse el recurso de apelación también en este extremo.

SÉPTIMO. COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

52. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la recurrente las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. TÉRMINOS EN LOS QUE APARECE DETERMINADO EL CONFLICTO EN ESTA INSTANCIA.

1. El demandante interpuso una acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la sociedad demandada en las juntas 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021, 30 de abril de 2022, 18 de enero de 2022 y 12 de enero de 2023.

2. Los demandados se opusieron a tal impugnación.

3. En la audiencia previa, la actora desistió frente a Dª. Crescencia, Dª. Estela, D. Javier y la sociedad CEMA PARTNERS, S.L.U.,. Tramitado el señalado juicio ordinario, se dictó sentencia desestimatoria en los términos vistos.

4. El demandante ha recurrido en apelación la citada sentencia y los demandados se han opuesto al citado recurso.

5. Las partes no han discutido los hechos, siendo únicamente controvertida una cuestión jurídica: si es aplicable al presente procedimiento el artículo 160, letra f), del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y si cabe apreciar la nulidad de las ampliaciones de capital llevadas a cabo.

6. En todo caso, para la debida comprensión de la controversia planteada, conviene recordar los hechos aceptados por las partes, que fueron fijados por la sentencia de primera instancia de la siguiente forma:

6.1 La demandante Esperanza constituyó junto con Estela el 14-4-20 la entidad ALMA FOREST SL, participada por ambas al 50% y en el mismo acto se nombró administrador único al codemandado Javier, marido de la también codemandada Estela. El objeto social de la entidad se refiere a las actividades de educación primaria y preprimaria.

6.2 Una semana después, el 21-4-24, ALMA FOREST SL constituyó la entidad ALMA FOREST SOTOGRANDE SL, siendo así que ALMA FOREST SL es la socia única de la nueva entidad, y que se nombró también como administrador único al señor Javier. El objeto social de la entidad se refiere también a las actividades de educación primaria y preprimaria.

6.3 El 24-9-20 se cambió el órgano de administración de ambas sociedades, cesando como administrador el señor Javier, y nombrándose como administradoras

solidarias de ambas entidades a la demandante y a la Señora Estela.

6.4 El 8-10-20 la demandante renunció a su cargo de administradora solidaria de ambas entidades, y por acuerdo de las juntas generales de ambas entidades de fecha 14-7-21 se vuelve a cambiar el órgano de administración, quedando como única administradora de ambas entidades la señora Estela.

6.5 En síntesis, la situación de las entidades antes de la adopción de los acuerdos objeto de la presente litis era la siguiente:

- La matriz estaba participada al 50% por la demandante y la señora Estela.

-La señora Estela es la administradora única de ambas entidades.

- La matriz era la socia única de la filial.

- Las acciones de la filial constituían el único activo de la matriz.

La demanda impugna los siguientes de acuerdos de ampliación de capital alcanzados en diversas juntas generales de la filial, en los que actuó como administradora única la señora Estela, todos ellos con renuncia del derecho de adquisición preferente por parte de la matriz y aceptación de desembolso por parte

de los terceros codemandados:

1. Acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta general de 19-2- 21, en virtud del cual la matriz pasó de ostentar el 100 % del capital social al 28?18%, suscribiendo las acciones objeto de la ampliación los codemandados Crescencia y Javier a través de aportaciones dinerarias y un préstamo participativo del señor Javier.

2. Acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta General de 14-7-21, en virtud de la cual la matriz pasó de ostentar el 28?18% del capital social al 15?27%, suscribiendo las acciones objeto de la ampliación la entidad CEMA PARTNERS SL, a través de aportaciones dinerarias y una compensación de préstamo participativo.

3. Acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta General de 30-4- 22, en virtud de la cual la matriz pasó de ostentar el 15?27% del capital social al 12?85%, suscribiendo las acciones objeto de la ampliación la entidad CEMA PARTNERS SL, a través de aportación dinerarias.

4. Acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta General de 12-1- 23, en virtud de la cual la matriz pasó de ostentar el 12?85% del capital social al 9?94%, suscribiendo las acciones objeto de la ampliación la codemandada, Estela, a través de compensación de crédito. La demandada sostiene que la señora Estela no le informó de estas operaciones de ampliación de capital, que se habrían llevado a cabo sin el necesario acuerdo por parte de la matriz, inicialmente socia única de la filial.

SEGUNDO. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES EJERCITADAS.

7. Como es sabido, la acción de impugnación de los acuerdos sociales está sujeta a un plazo de caducidad de un año, salvo que tengan por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá ( art. 205 TRLSC). También es sabido que esa caducidad debe ser verificada de oficio por exigencias de seguridad jurídica.

8. Dado que la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones se presentó en fecha 18 de diciembre de 2023 y que se impugnan acuerdos adoptados en juntas de la demandada de 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021, 30 de abril de 2022, 18 de enero de 2022 y 12 de enero de 2023, resulta obligado verificar si la acción de impugnación frente a los acuerdos adoptados en tales juntas están caducadas.

9. La parte demandada denunció en su contestación a la demanda la nulidad de los acuerdos de de 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021, 30 de abril de 2022 y 18 de enero de 2022.

10. La parte apelante no hace ninguna alusión en su recurso de apelación a motivos que justifiquen que la acción no está caducada, al menos respecto de los acuerdos adoptados en fecha 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021 y 30 de abril de 2022. Sí que prestó atención el apelante al formular su demanda a la cuestión de la caducidad. Así, se refiere a la misma en los fundamentos de derecho, concretamente en el V. 13 a 15 (pág. 42 a 48 de la demanda). En tales fundamentos se transcribe el art. 205 TRLSC y se trae jurisprudencia sobre el orden público, en aras a sostener que la acción de impugnación del acuerdo de 19 de febrero de 2021 no está caducada.

11. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 942/2022, de 20 de diciembre reconoce la dificultad de reducir a definiciones o categorías cerradas el concepto de orden público:

"Se trata de un sintagma polisémico que presenta una significación jurídica distinta en el ámbito del Derecho público (administrativo, penal) y en el Derecho privado, en el ámbito internacional y en el interno. Dentro del ámbito jurídico-privado ( arts. 6.2, 12.3, 1255 CC, entre otros) aparece caracterizado como límite al principio de la autonomía de la voluntad. Pero incluso circunscrito a este ámbito carece de un sentido unívoco. En concreto, por lo que se refiere al orden público societario, el sentido que cabe atribuirle no equivale o se ciñe a una institución de protección exclusivamente frente a vulneraciones de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (como sucede en el caso del art. 41.1, f de la Ley de Arbitraje). Comporta una noción más amplia que delimita un ámbito de protección frente a los acuerdos sociales que vulneren normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad, así como a las normas que afecten a los derechos básicos de los socios, sin que, por tanto, se limite a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución ( sentencia 913/2006, de 26 de septiembre)."

12. De dicha resolución y del resto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, recaída en esta materia resulta claro que los acuerdos que contravienen el orden público constituyen una "subcategoría dentro de los acuerdos contrarios a la ley" ( STS de 16 de marzo de 2015), de modo que "no se puede calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa" ( s. de 21 de marzo de 2013), interpretación extensiva que debe rechazarse "toda vez que podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruirse la regla de caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico" ( ss. de 28 de noviembre de 2005 y de 29 de noviembre de 2007). Se trata de una limitación a la facultad de impugnar que responde a la finalidad de "facilitar la certeza de las relaciones jurídicas para evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico" ( s. de 15 de noviembre de 2004).

13. Por ello, la sentencia de 20 de diciembre de 2022 concluye que el orden público "comprende, en síntesis, los derechos garantizados por la Constitución de proyección en el ámbito societario, y los principios esenciales y configuradores del derecho societario".

14. Como hemos venido diciendo, uno de los fundamentos de la demanda y del recurso de apelación consiste en la infracción del art. 160, f LSC que atribuye de modo exclusivo y excluyente a la junta general la competencia para disponer de los activos esenciales.

15. Pues bien, no consideramos que una vulneración en esos términos quebrante principios esenciales y configuradores del derecho societario. Una transgresión como la afirmada por la apelante sería una violación de la Ley, pero no tendría ese plus necesario para ingresar en la categoría de vulneración del orden público. Sobre todo, cuando el acuerdo tuvo acceso registral y no permaneció oculto, pues, como acepta la propia apelante, causó la inscripción 5ª, en el folio registral de la mercantil ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L., en fecha de 10 de marzo de 2021 (BORME de 23 de marzo de 2021, ref. 133321).

16. Por otro lado, debemos recordar que la contravención del orden público por parte de un acuerdo societario puede derivar de sus circunstancias, causa o contenido.

17. Pues bien, nada razonó la apelante en su demanda sobre qué circunstancias, causa o contenido provocaron que dicho acuerdo fuera contrario al orden público. En la demanda se hacía una correcta exposición del concepto y doctrina jurisprudencial de los acuerdos contrarios al orden público pero no se dotó de contenido fáctico en el caso que nos ocupa para apreciar que la acción no estaba caducada respecto del acuerdo de 19 de febrero de 2021. Y como se ha expuesto, según la apelante la nulidad de aquella decisión acarrea igual consecuencia respecto de estas posteriores.

18. Por otra parte, cabe recordar que un activo tiene el carácter de esencial ( art. 160, f TRLSC) cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. Como hemos visto, el hecho de que ALMA FOREST SL no acudiera a la ampliación de capital de 19 de febrero de 2021 es lo que determinó que aquella pasara de tener el 100% en ALMA FOREST SOTOGRANDE SLU al 28,18%. Es decir, atendiendo al parámetro del 25% del valor de los activos, solo en dicha junta concurriría la posibilidad de hablar de un activo esencial. En todas las siguientes ampliaciones no puede hablarse de activo esencial porque no llegaríamos al parámetro del 25% aludido. Pues bien, como hemos dicho, la acción de impugnación de los acuerdos adoptados el 19 de febrero de 2021 están ampliamente caducados.

TERCERO. SOBRE LA CONCURRENCIA DEL ART. 160, f TRLC.

19. El anterior razonamiento debería traer consigo la desestimación del recurso. No obstante, con ánimo de responder a todos los motivos de apelación, hemos de decir que coincidimos con el órgano a quo al señalar que no consideramos que concurra una violación del art. 160, f TRLSC por el hecho de que la matriz no acudiera a la ampliación de capital aprobada en la junta de 19 de febrero de 2021 qni a las posteriores.

20. Hablaremos de matriz para referirnos a ALMA FORESTS SL y como filial para aludir a ALMA FOREST SLU. Tales posiciones solo se mantuvieron hasta la citada junta de 19 de febrero de 2021. No obstante, para una lectura más fácil utilizaremos los términos matriz y filial, si bien, teniendo en cuenta la aclaración realizada.

21. Al igual que sostuvo en la primera instancia, el apelante afirma que las ampliaciones de capital llevadas a cabo por la filial debieron ser objeto de acuerdo por la sociedad matriz, pues para ésta las participaciones de aquella eran un activo esencial, dado que eran su único activo.

22. El artículo 160. f TRLSC establece que es competencia de la junta general deliberar y acordar, entre otros, sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

23. El Preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, explicaba el sentido de dicha norma de la siguiente manera: "Asimismo, se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales." En definitiva, se trata de situar en la junta general decisivos actos de gestión propios del órgano de administración.

24. Esta norma encuentra sus antecedentes en el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas del año 2013, en concreto en la Recomendación Tercera, que dice los siguiente:

"La Ley de Sociedades de Capital reserva expresamente a la Junta General la aprobación de ciertos acuerdos -tales como fusión, escisión, transformación, cambio de objeto social, disolución o cesión global de activo y pasivo- que afectan de forma sustancial a la naturaleza y estructura de la sociedad. Son las denominadas "modificaciones estructurales". Existen, sin embargo, otras operaciones societarias que producen efectos similares y que, sin embargo, en ocasiones son adoptadas por el Consejo de Administración, al no existir una atribución legal específica y formal de competencia a favor de la Junta General. Así ocurre, por ejemplo, cuando una sociedad acuerda "filializar" sus activos y convertirse en mera sociedad holding, lo que en la práctica puede privar a su Junta General de la facultad de decidir sobre la política de capital o la política de reparto de beneficios y transferir dichas competencias al Consejo.

Por ello, el Código estima que en estos casos y, en general, en todas las modificaciones estructurales de la sociedad, la decisión ha de corresponder a la Junta General de accionistas.

Naturalmente, este principio ha de administrarse con la debida prudencia, sin extender de forma exagerada las competencias de la Junta, ni mermar las facultades naturales del Consejo para definir y poner en práctica la estrategia de la compañía. Así, por ejemplo, resultaría inapropiado someter a la decisión de la Junta la aprobación de operaciones de venta de inmuebles con reserva de arrendamiento (sale and lease-back), e incluso la venta de instalaciones de su propiedad cuando la sociedad opte por sub-contratar externamente una actividad que hasta entonces desarrollaba directamente.

Por ello, se recomienda:

3. Que, aunque no lo exijan de forma expresa las Leyes mercantiles, se sometan a la aprobación de la Junta General de Accionistas las operaciones que entrañen una modificación estructural de la sociedad y, en particular, las siguientes: a. La transformación de sociedades cotizadas en compañías holding, mediante "filialización" o incorporación a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, incluso aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquéllas;

b. La adquisición o enajenación de activos operativos esenciales, cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social;

c. Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad."

25. El TS, Sala 1ª, en su Sentencia 1045/2023, de 27 de junio, ha proporcionado una interpretación sobre los caracteres de una operación sobre activos esenciales. Al respecto dice lo siguiente:

" La norma fue incluida en la LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en cuya exposición de motivos se justificaba así:

"[...] se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales".

La norma entronca con la doctrina de las denominadas "competencias implícitas o no escritas" de la junta general, que había sido asumida por la jurisprudencia de esta sala (sentencias 722/2006, 6 de julio , 117/2007, de 8 de febrero , 285/2008, de 17 de abril , y 426/2009, de 19 de junio ).

Esta norma reserva a la junta general la competencia para adoptar decisiones que, pese a que por su naturaleza negocial podrían en principio ser formalmente adoptadas por los administradores, producen un efecto equivalente al de acuerdos cuya adopción necesariamente corresponde a la junta general (modificaciones estructurales, modificaciones estatutarias, liquidación social y actuaciones similares), ya que sus resultados prácticos inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura económica y/o jurídica de la sociedad. Son cambios que afectan a la decisión originaria del socio de invertir en la sociedad. Por tal razón, la decisión última debe quedar confiada a los socios reunidos en junta general.

2.- Para decidir si un acuerdo tiene por objeto una operación sobre activos esenciales es necesario realizar una interpretación de la norma que priorice el criterio sistemático, porque la operación produzca un resultado funcionalmente equivalente al de aquellas operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta general, y el teleológico, pues la norma persigue residenciar en junta los acuerdos que inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura o la actividad de la sociedad.

Teniendo en cuenta estos criterios interpretativos, es fundamental atender a las consecuencias que la operación tiene desde el punto de vista de la actividad y estructura jurídica y económica de la sociedad, de su subsistencia o del riesgo inicialmente asumido por los socios.

El supuesto de hecho de la norma comprende tanto las operaciones en las que se enajenan activos o se aportan a otra sociedad, como aquellas en que es la sociedad la que adquiere esos activos. En ambos casos, es determinante que las consecuencias de la transmisión sean equivalentes a las de operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta, porque su trascendencia es equiparable a una modificación estructural o estatutaria significativa o alteran de forma sustancial el cálculo original del riesgo que asumió el socio, de modo que esté justificada la atribución de la decisión a los socios reunidos en la junta general.

3.- La norma utiliza la expresión "[l]a adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales". En principio, en este supuesto de hecho no estarían incluidas las operaciones de financiación salvo que llevara aparejada, siquiera sea a título de garantía, la posibilidad de una disposición sobre activos sociales de importancia.

En cualquier caso, incluso de entender que excepcionalmente pudieran estar incluidas en el supuesto de hecho de la norma algunas operaciones de financiación, no lo estarían las propias de la gestión ordinaria de la sociedad o las destinadas a obtener los recursos necesarios para el desenvolvimiento de la actividad propia del objeto social. Por tanto, de aceptar que las operaciones de financiación pueden integrar en ciertos casos el supuesto de hecho de la norma, el acuerdo de la junta solo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control.

Es necesario, por tanto, atender a las concretas circunstancias de la operación para decidir si constituye el supuesto de hecho en que la norma exige el acuerdo de la junta general de socios.

4.- En el caso enjuiciado, la operación de financiación no comportaba la transmisión ni la constitución de garantía alguna sobre activos afectos a una línea de actividad de la sociedad. Si bien la cuantía de la operación era muy elevada (70 millones de euros), una parte importante iba destinada a sustituir la financiación ya existente por lo que no se agravaba significativamente la deuda financiera de la sociedad. Y la operación permitía la financiación del "Plan de Negocios o Estratégico" para los años 2017-2021 del grupo al que pertenece la sociedad demandada, que había sido aprobado previamente y respecto del que no se había formulado impugnación, con lo que se permitía la continuación de la explotación de la actividad preexistente conforme al nuevo plan de negocios. Como afirma la sentencia recurrida, "[n]o hay adquisición ni desprendimiento de elementos físicos o inmateriales (fábrica, patentes, marcas, etc.) necesarios para la elaboración y comercialización de cervezas. Sino la obtención de liquidez para desarrollar el objeto social".

5.- En estas circunstancias, no puede entenderse que de dicho acto de gestión se deriven consecuencias que alteren de modo sustancial la posición de los socios o la estructura jurídica o económica de la sociedad, pese a su importancia cuantitativa, puesto que se trata de una acción necesaria para la eficacia de acuerdos previamente aprobados y no impugnados, en que el consejo de administración ha elegido una entre las diversas alternativas de financiación presentadas para la continuación de la actividad a la que venía dedicándose la sociedad (la fabricación de cerveza), dentro de su objeto social, conforme al nuevo plan de negocios.

En definitiva, por las razones expuestas cabe concluir que el acuerdo impugnado no es subsumible el supuesto de hecho del art. 160.f LSC y no exige que sea aprobado por la junta de socios."

26. En resumen, dice el TS que para decidir si un acuerdo tiene por objeto una operación sobre activos esenciales es necesario realizar una interpretación de la norma que priorice el criterio sistemático, porque la operación produzca un resultado funcionalmente equivalente al de aquellas operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta general, y el teleológico, pues la norma persigue residenciar en junta los acuerdos que inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura o la actividad de la sociedad.

27. En el caso que nos ocupa hay que recordar que lo que se impugnan son acuerdos de la filial, en concreto acuerdos de ampliación de capital. Y lo que sostiene la apelante es que dichos acuerdos debieron ser adoptados por la matriz. Compartimos con el órgano a quo que filial y matriz tienen personalidades distintas y que de ninguna manera ésta está facultada legalmente para decidir qué acuerdos debe adoptar la filial. El art. 160, f TRLSC viene referido a una competencia propia del órgano de administración que se traslada al ámbito de la junta general debido a la trascendencia de dicha competencia para la sociedad. Esto es, aborda relaciones órgano de administración/órgano soberano dentro de una sociedad, pero no viene referida dicha norma a las relaciones matriz-filial. Por ello, consideramos que es correcto afirmar que la ampliación de capital de la filial debe ser acordada por la junta general de ésta y no por la junta de la matriz. Se ha atacado un acuerdo de la junta general de la filial (en su origen), con el argumento de que ello debía haberse decidido por la matriz. Con ello se desconoce que cada una tiene su personalidad y que la influencia de la matriz debe hacerse valer a través de sus votos en el órgano soberano de la filial. Hay dos personalidades, sin que la matriz pueda adoptar decisiones que corresponden legalmente a los órganos de la filial.

28. En cuanto al contenido de la operación, la Recomendación Tercera del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas del año 2013, consideraba que debían estar en el órgano soberano aquellas que entrañen una modificación estructural de la sociedad, citando las tres operaciones que hemos visto, pero sin que ello suponga una lista cerrada.

29. Sentado que la ley no admite que sea la matriz quien deba adoptar acuerdos que legalmente le corresponden a la filial, hemos de afirmar que la operación de ampliación de capital de la filial no reviste los caracteres de esas operaciones que el Código Unificado considera que debe residenciarse en la Junta general. Nos encontramos ante una operación societaria de fortalecimiento del capital social, a la que la matriz decidió voluntariamente no acudir. Ahí creemos que está el punto central de la situación que disgusta a la actora: ALMA FOREST SL, no concurrió a la ampliación de capital acordada en ALMA FOREST SOTOGRANDE SLU.

30. Del doc. 26 de la contestación consistente en acta de ALMA FOREST SL celebrada el 17 de diciembre de 2020 resulta que había necesidad de ampliar el capital en dicha sociedad y que hubo acuerdo entre los socios de esta para conseguirlo a través de un inversor. Y del doc. 27 también de la contestación, consistente en acta de consignación de decisiones del socio único de la sociedad ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L.U. de 19 de febrero de 2021, se deduce que se había llegado a un acuerdo con inversores interesados en suscribir participaciones sociales de la Sociedad, los cuales han optado por efectuar su inversión en la Sociedad (ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L.U.) y no en el Socio Único (ALMA FOREST SL). En suma, concurría una necesidad razonable de financiación y una voluntad de la actora de no invertir más en la matriz.

31. Consideramos que quien debía decidir acuerdos de ampliaciones de capital en ALMA FOREST SOTOGRANDE es esta misma sociedad, y no ALMA FOREST SL, y asimismo, que en el caso que nos ocupa, esas ampliaciones de capital estaban justificadas. Por ello, tales operaciones no son operaciones subsumibles en el art. 160, f TRLSC.

CUARTO. SOBRE LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS DE 14 DE JULIO DE 2021 Y 18 DE ENERO DE 2022.

32. La actora apelante también solicitó en su demanda la nulidad del acuerdo de modificación de la estructura del órgano de administración y designación de administradora única, en virtud del cual se modificó la estructura del órgano de administración de la filial ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L., pasando a ser de un administrador único, y recayendo el nombramiento en la Srª. Estela. Tales acuerdos se adoptaron en la junta de 14 de julio de 2021.

33. De la misma manera, también solicitó la actora apelante la nulidad del acuerdo por el cual se aprobó la modificación de estatutos sociales en orden a establecer el carácter retribuido del cargo de administrador. Tal acuerdo se adoptó en la junta celebrada el 18 de enero de 2022.

34. Como hemos dicho, la demanda se presentó el día 18 de diciembre de 2023. Por tanto, no mediando circunstancia alguna que haga entrar ambas impugnaciones en la categoría de acuerdos contrarios al orden público, ha de afirmarse que ambas impugnaciones están caducadas.

QUINTO. ACTUACIÓN CONTRARIA AL INTERÉS SOCIAL.

35. También impugna la actora apelante unos acuerdos por mediar una lesión del interés social en la adopción de los mismos. Se trata de los acuerdos de 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021, 30 de abril de 2022 y 12 de enero de 2023.

36. De nuevo ha de decirse que la acción de impugnación está caducada, salvo en cuanto a los acuerdos de 30 de abril de 2022, porque su inscripción tuvo lugar el 6 de marzo de 2023, y de 12 de enero de 2023.

37. En la junta de 30 de abril se acordó una ampliación de capital mediante aportaciones dinerarias. En este caso, el suscriptor fue CEMA PARTNERS, S.L., sociedad cuyo único socio es el Sr. Javier, marido de la administradora Dª. Estela.

38. Dice la actora apelante que la Srª. Estela, primó de nuevo su interés personal, en detrimento del interés social, a fin de seguir incrementando el control sobre la filial que ya tenía la comunidad de gananciales formada por esta administradora y su esposo.

39. Según el art. 204.1 LSC, además de por contravención de la Ley, de los estatutos o del reglamento de la junta de la sociedad, son impugnables los acuerdos sociales que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

40. Según el apelante el acuerdo de ampliación de capital se hizo mediante aportaciones dinerarias., siendo el suscriptor CEMA PARTNERS, S.L., sociedad cuyo único socio es el Sr. Javier, marido de la administradora Dª. Estela. Por ello, el apelante dice que al igual que hiciera en las celebradas anteriormente, en esta junta primó el interés personal de esta, en detrimento del interés social, a fin de seguir incrementando el control sobre la filial que ya tenía la comunidad de gananciales formada por esta administradora y su esposo.

41. Como ha quedado probado ((vid. DOCUMENTO NÚM. 26, Anexo II del escrito de contestación de AFS), la recurrente, tras renunciar a su cargo de administradora en AF y AFS, manifestó su voluntad de no invertir más en el proyecto Alma Forest y su conformidad con la búsqueda y entrada de nuevos socios inversores dada las necesidades de capital tanto de AF como de AFS. Además, no se ha controvertido que había dificultades financieras en AF y AFS y que todas las ampliaciones de capital se realizaron a valor de mercado, con las correspondientes primas de asunción (5,67 euros por participación cuando el valor nominal de la participación es de 1 euro) (doc. 29, 36, 38, 40 y 42 de la contestación de AFS).

42. Todo ello, sin que se haya acreditado la ausencia de una necesidad razonable en el aumento de capital, provoca que haya de rechazarse que concurriera lesión del interés social en el citado acuerdo de ampliación de capital adoptado el 30 de abril de 2022.

43. También consideró la parte recurente que el acuerdo adoptado en Junta general de ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L. celebrada el día 12 de enero de 2023 vulneraba el interés social. En esta junta se acordó una nueva ampliación de capital mediante la compensación parcial del crédito que la administradora dice ostentar frente a la sociedad por virtud del contrato de prestación de servicios de Administradora Única suscrito el día 20 de enero de 2022. El desarrollo del motivo se basa en lo acordado en la previa junta general de ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L. celebrada en fecha 18 de enero de 2022 (DOCUMENTO TREINTA Y NUEVE, aportado con la contestación a la demanda).

44. Pues bien, no puede basarse la argumentación de la impugnación del acuerdo de 12 de enero de 2023 en base a un acuerdo cuya impugnación ya ha caducado. De nuevo ha de recordarse que existía una necesidad real de financiación (mediante aportación dineraria o por otros medios, como la capitalización de créditos) lo que descarta que el acuerdo adoptado fue contrario al interés social.

SEXTO. PRONUNCIAMIENTO DE COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA.

45. La parte actora, pese a que solo solicitaba la nulidad de determinados acuerdos sociales de AFS, demandó también a Dª. Crescencia, Dª. Estela, D. Javier y la sociedad CEMA PARTNERS, S.L.U.. No obstante, desistió de la acción frente a los mismos en el acto de la audiencia previa. Tales demandados solicitaron la imposición de costas. La sentencia impuso por tal motivo las costas a la apelante.

46. La apelante sin mucha argumentación pidió en su recurso que, habiéndose producido el desistimiento en cuanto a tales demandados por ellos consentido, no debían imponersele, de conformidad con el artículo 396.2 LEC, las costas derivadas de la acción ejercitada frente a ellos.

47. Dª. Crescencia, Dª. Estela, D. Javier y la sociedad CEMA PARTNERS, S.L.U.. se oponen al recurso de apelación en tal extremo.

48. De la grabación de la audiencia previa resulta que los demandados entendían que debían imponerse las costas a la parte demandante por el desistimiento respecto a ellos.

49. Sobre esta materia se ha pronunciado el AAP Madrid, Sec. 13.ª, de 29 de abril de 2011, cuando determina que las costas deben ser impuestas al actor, que es quien, con su conducta, ha provocado la intervención del demandado y ha generado el devengo de aquellas, ya que sería abusivo exigir al demandado su oposición al desistimiento con el propósito de obtener exclusivamente un pronunciamiento favorable sobre costas, cuando sus intereses, salvo los relativos a los gastos procesales que se le han ocasionado injustificadamente, quedan satisfechos con el desistimiento del actor.

50. También se ha pronunciado, aunque en procesos de familia, esta Audiencia Provincial en su Auto núm. 57/2018, de 19 de febrero, en el que se decía que el análisis parte de que el art. 396.2 de la LEC no contempla el supuesto de hecho analizado, produciendo un vacío legal al no haber previsto el legislador las consecuencias en materia de costas en casos como el que nos ocupa, en que se admite el desistimiento, pero se solicita que el actor se haga cargo de las costas. Por lo que debe acudirse a la regla general del vencimiento objetivo del art. 394.1 de la LEC, lo que determina que deben imponerse al actor, sin que se haya articulado por el que desiste argumento alguno que permitiera discutir la oportunidad de la imposición de costas y su conexión con la excepción del 394 de la LEC.

51. Por ello, debe rechazarse el recurso de apelación también en este extremo.

SÉPTIMO. COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

52. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la recurrente las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. TÉRMINOS EN LOS QUE APARECE DETERMINADO EL CONFLICTO EN ESTA INSTANCIA.

1. El demandante interpuso una acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la sociedad demandada en las juntas 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021, 30 de abril de 2022, 18 de enero de 2022 y 12 de enero de 2023.

2. Los demandados se opusieron a tal impugnación.

3. En la audiencia previa, la actora desistió frente a Dª. Crescencia, Dª. Estela, D. Javier y la sociedad CEMA PARTNERS, S.L.U.,. Tramitado el señalado juicio ordinario, se dictó sentencia desestimatoria en los términos vistos.

4. El demandante ha recurrido en apelación la citada sentencia y los demandados se han opuesto al citado recurso.

5. Las partes no han discutido los hechos, siendo únicamente controvertida una cuestión jurídica: si es aplicable al presente procedimiento el artículo 160, letra f), del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y si cabe apreciar la nulidad de las ampliaciones de capital llevadas a cabo.

6. En todo caso, para la debida comprensión de la controversia planteada, conviene recordar los hechos aceptados por las partes, que fueron fijados por la sentencia de primera instancia de la siguiente forma:

6.1 La demandante Esperanza constituyó junto con Estela el 14-4-20 la entidad ALMA FOREST SL, participada por ambas al 50% y en el mismo acto se nombró administrador único al codemandado Javier, marido de la también codemandada Estela. El objeto social de la entidad se refiere a las actividades de educación primaria y preprimaria.

6.2 Una semana después, el 21-4-24, ALMA FOREST SL constituyó la entidad ALMA FOREST SOTOGRANDE SL, siendo así que ALMA FOREST SL es la socia única de la nueva entidad, y que se nombró también como administrador único al señor Javier. El objeto social de la entidad se refiere también a las actividades de educación primaria y preprimaria.

6.3 El 24-9-20 se cambió el órgano de administración de ambas sociedades, cesando como administrador el señor Javier, y nombrándose como administradoras

solidarias de ambas entidades a la demandante y a la Señora Estela.

6.4 El 8-10-20 la demandante renunció a su cargo de administradora solidaria de ambas entidades, y por acuerdo de las juntas generales de ambas entidades de fecha 14-7-21 se vuelve a cambiar el órgano de administración, quedando como única administradora de ambas entidades la señora Estela.

6.5 En síntesis, la situación de las entidades antes de la adopción de los acuerdos objeto de la presente litis era la siguiente:

- La matriz estaba participada al 50% por la demandante y la señora Estela.

-La señora Estela es la administradora única de ambas entidades.

- La matriz era la socia única de la filial.

- Las acciones de la filial constituían el único activo de la matriz.

La demanda impugna los siguientes de acuerdos de ampliación de capital alcanzados en diversas juntas generales de la filial, en los que actuó como administradora única la señora Estela, todos ellos con renuncia del derecho de adquisición preferente por parte de la matriz y aceptación de desembolso por parte

de los terceros codemandados:

1. Acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta general de 19-2- 21, en virtud del cual la matriz pasó de ostentar el 100 % del capital social al 28?18%, suscribiendo las acciones objeto de la ampliación los codemandados Crescencia y Javier a través de aportaciones dinerarias y un préstamo participativo del señor Javier.

2. Acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta General de 14-7-21, en virtud de la cual la matriz pasó de ostentar el 28?18% del capital social al 15?27%, suscribiendo las acciones objeto de la ampliación la entidad CEMA PARTNERS SL, a través de aportaciones dinerarias y una compensación de préstamo participativo.

3. Acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta General de 30-4- 22, en virtud de la cual la matriz pasó de ostentar el 15?27% del capital social al 12?85%, suscribiendo las acciones objeto de la ampliación la entidad CEMA PARTNERS SL, a través de aportación dinerarias.

4. Acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta General de 12-1- 23, en virtud de la cual la matriz pasó de ostentar el 12?85% del capital social al 9?94%, suscribiendo las acciones objeto de la ampliación la codemandada, Estela, a través de compensación de crédito. La demandada sostiene que la señora Estela no le informó de estas operaciones de ampliación de capital, que se habrían llevado a cabo sin el necesario acuerdo por parte de la matriz, inicialmente socia única de la filial.

SEGUNDO. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES EJERCITADAS.

7. Como es sabido, la acción de impugnación de los acuerdos sociales está sujeta a un plazo de caducidad de un año, salvo que tengan por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá ( art. 205 TRLSC). También es sabido que esa caducidad debe ser verificada de oficio por exigencias de seguridad jurídica.

8. Dado que la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones se presentó en fecha 18 de diciembre de 2023 y que se impugnan acuerdos adoptados en juntas de la demandada de 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021, 30 de abril de 2022, 18 de enero de 2022 y 12 de enero de 2023, resulta obligado verificar si la acción de impugnación frente a los acuerdos adoptados en tales juntas están caducadas.

9. La parte demandada denunció en su contestación a la demanda la nulidad de los acuerdos de de 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021, 30 de abril de 2022 y 18 de enero de 2022.

10. La parte apelante no hace ninguna alusión en su recurso de apelación a motivos que justifiquen que la acción no está caducada, al menos respecto de los acuerdos adoptados en fecha 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021 y 30 de abril de 2022. Sí que prestó atención el apelante al formular su demanda a la cuestión de la caducidad. Así, se refiere a la misma en los fundamentos de derecho, concretamente en el V. 13 a 15 (pág. 42 a 48 de la demanda). En tales fundamentos se transcribe el art. 205 TRLSC y se trae jurisprudencia sobre el orden público, en aras a sostener que la acción de impugnación del acuerdo de 19 de febrero de 2021 no está caducada.

11. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 942/2022, de 20 de diciembre reconoce la dificultad de reducir a definiciones o categorías cerradas el concepto de orden público:

"Se trata de un sintagma polisémico que presenta una significación jurídica distinta en el ámbito del Derecho público (administrativo, penal) y en el Derecho privado, en el ámbito internacional y en el interno. Dentro del ámbito jurídico-privado ( arts. 6.2, 12.3, 1255 CC, entre otros) aparece caracterizado como límite al principio de la autonomía de la voluntad. Pero incluso circunscrito a este ámbito carece de un sentido unívoco. En concreto, por lo que se refiere al orden público societario, el sentido que cabe atribuirle no equivale o se ciñe a una institución de protección exclusivamente frente a vulneraciones de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (como sucede en el caso del art. 41.1, f de la Ley de Arbitraje). Comporta una noción más amplia que delimita un ámbito de protección frente a los acuerdos sociales que vulneren normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad, así como a las normas que afecten a los derechos básicos de los socios, sin que, por tanto, se limite a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución ( sentencia 913/2006, de 26 de septiembre)."

12. De dicha resolución y del resto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, recaída en esta materia resulta claro que los acuerdos que contravienen el orden público constituyen una "subcategoría dentro de los acuerdos contrarios a la ley" ( STS de 16 de marzo de 2015), de modo que "no se puede calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa" ( s. de 21 de marzo de 2013), interpretación extensiva que debe rechazarse "toda vez que podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruirse la regla de caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico" ( ss. de 28 de noviembre de 2005 y de 29 de noviembre de 2007). Se trata de una limitación a la facultad de impugnar que responde a la finalidad de "facilitar la certeza de las relaciones jurídicas para evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico" ( s. de 15 de noviembre de 2004).

13. Por ello, la sentencia de 20 de diciembre de 2022 concluye que el orden público "comprende, en síntesis, los derechos garantizados por la Constitución de proyección en el ámbito societario, y los principios esenciales y configuradores del derecho societario".

14. Como hemos venido diciendo, uno de los fundamentos de la demanda y del recurso de apelación consiste en la infracción del art. 160, f LSC que atribuye de modo exclusivo y excluyente a la junta general la competencia para disponer de los activos esenciales.

15. Pues bien, no consideramos que una vulneración en esos términos quebrante principios esenciales y configuradores del derecho societario. Una transgresión como la afirmada por la apelante sería una violación de la Ley, pero no tendría ese plus necesario para ingresar en la categoría de vulneración del orden público. Sobre todo, cuando el acuerdo tuvo acceso registral y no permaneció oculto, pues, como acepta la propia apelante, causó la inscripción 5ª, en el folio registral de la mercantil ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L., en fecha de 10 de marzo de 2021 (BORME de 23 de marzo de 2021, ref. 133321).

16. Por otro lado, debemos recordar que la contravención del orden público por parte de un acuerdo societario puede derivar de sus circunstancias, causa o contenido.

17. Pues bien, nada razonó la apelante en su demanda sobre qué circunstancias, causa o contenido provocaron que dicho acuerdo fuera contrario al orden público. En la demanda se hacía una correcta exposición del concepto y doctrina jurisprudencial de los acuerdos contrarios al orden público pero no se dotó de contenido fáctico en el caso que nos ocupa para apreciar que la acción no estaba caducada respecto del acuerdo de 19 de febrero de 2021. Y como se ha expuesto, según la apelante la nulidad de aquella decisión acarrea igual consecuencia respecto de estas posteriores.

18. Por otra parte, cabe recordar que un activo tiene el carácter de esencial ( art. 160, f TRLSC) cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. Como hemos visto, el hecho de que ALMA FOREST SL no acudiera a la ampliación de capital de 19 de febrero de 2021 es lo que determinó que aquella pasara de tener el 100% en ALMA FOREST SOTOGRANDE SLU al 28,18%. Es decir, atendiendo al parámetro del 25% del valor de los activos, solo en dicha junta concurriría la posibilidad de hablar de un activo esencial. En todas las siguientes ampliaciones no puede hablarse de activo esencial porque no llegaríamos al parámetro del 25% aludido. Pues bien, como hemos dicho, la acción de impugnación de los acuerdos adoptados el 19 de febrero de 2021 están ampliamente caducados.

TERCERO. SOBRE LA CONCURRENCIA DEL ART. 160, f TRLC.

19. El anterior razonamiento debería traer consigo la desestimación del recurso. No obstante, con ánimo de responder a todos los motivos de apelación, hemos de decir que coincidimos con el órgano a quo al señalar que no consideramos que concurra una violación del art. 160, f TRLSC por el hecho de que la matriz no acudiera a la ampliación de capital aprobada en la junta de 19 de febrero de 2021 qni a las posteriores.

20. Hablaremos de matriz para referirnos a ALMA FORESTS SL y como filial para aludir a ALMA FOREST SLU. Tales posiciones solo se mantuvieron hasta la citada junta de 19 de febrero de 2021. No obstante, para una lectura más fácil utilizaremos los términos matriz y filial, si bien, teniendo en cuenta la aclaración realizada.

21. Al igual que sostuvo en la primera instancia, el apelante afirma que las ampliaciones de capital llevadas a cabo por la filial debieron ser objeto de acuerdo por la sociedad matriz, pues para ésta las participaciones de aquella eran un activo esencial, dado que eran su único activo.

22. El artículo 160. f TRLSC establece que es competencia de la junta general deliberar y acordar, entre otros, sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

23. El Preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, explicaba el sentido de dicha norma de la siguiente manera: "Asimismo, se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales." En definitiva, se trata de situar en la junta general decisivos actos de gestión propios del órgano de administración.

24. Esta norma encuentra sus antecedentes en el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas del año 2013, en concreto en la Recomendación Tercera, que dice los siguiente:

"La Ley de Sociedades de Capital reserva expresamente a la Junta General la aprobación de ciertos acuerdos -tales como fusión, escisión, transformación, cambio de objeto social, disolución o cesión global de activo y pasivo- que afectan de forma sustancial a la naturaleza y estructura de la sociedad. Son las denominadas "modificaciones estructurales". Existen, sin embargo, otras operaciones societarias que producen efectos similares y que, sin embargo, en ocasiones son adoptadas por el Consejo de Administración, al no existir una atribución legal específica y formal de competencia a favor de la Junta General. Así ocurre, por ejemplo, cuando una sociedad acuerda "filializar" sus activos y convertirse en mera sociedad holding, lo que en la práctica puede privar a su Junta General de la facultad de decidir sobre la política de capital o la política de reparto de beneficios y transferir dichas competencias al Consejo.

Por ello, el Código estima que en estos casos y, en general, en todas las modificaciones estructurales de la sociedad, la decisión ha de corresponder a la Junta General de accionistas.

Naturalmente, este principio ha de administrarse con la debida prudencia, sin extender de forma exagerada las competencias de la Junta, ni mermar las facultades naturales del Consejo para definir y poner en práctica la estrategia de la compañía. Así, por ejemplo, resultaría inapropiado someter a la decisión de la Junta la aprobación de operaciones de venta de inmuebles con reserva de arrendamiento (sale and lease-back), e incluso la venta de instalaciones de su propiedad cuando la sociedad opte por sub-contratar externamente una actividad que hasta entonces desarrollaba directamente.

Por ello, se recomienda:

3. Que, aunque no lo exijan de forma expresa las Leyes mercantiles, se sometan a la aprobación de la Junta General de Accionistas las operaciones que entrañen una modificación estructural de la sociedad y, en particular, las siguientes: a. La transformación de sociedades cotizadas en compañías holding, mediante "filialización" o incorporación a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, incluso aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquéllas;

b. La adquisición o enajenación de activos operativos esenciales, cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social;

c. Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad."

25. El TS, Sala 1ª, en su Sentencia 1045/2023, de 27 de junio, ha proporcionado una interpretación sobre los caracteres de una operación sobre activos esenciales. Al respecto dice lo siguiente:

" La norma fue incluida en la LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en cuya exposición de motivos se justificaba así:

"[...] se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales".

La norma entronca con la doctrina de las denominadas "competencias implícitas o no escritas" de la junta general, que había sido asumida por la jurisprudencia de esta sala (sentencias 722/2006, 6 de julio , 117/2007, de 8 de febrero , 285/2008, de 17 de abril , y 426/2009, de 19 de junio ).

Esta norma reserva a la junta general la competencia para adoptar decisiones que, pese a que por su naturaleza negocial podrían en principio ser formalmente adoptadas por los administradores, producen un efecto equivalente al de acuerdos cuya adopción necesariamente corresponde a la junta general (modificaciones estructurales, modificaciones estatutarias, liquidación social y actuaciones similares), ya que sus resultados prácticos inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura económica y/o jurídica de la sociedad. Son cambios que afectan a la decisión originaria del socio de invertir en la sociedad. Por tal razón, la decisión última debe quedar confiada a los socios reunidos en junta general.

2.- Para decidir si un acuerdo tiene por objeto una operación sobre activos esenciales es necesario realizar una interpretación de la norma que priorice el criterio sistemático, porque la operación produzca un resultado funcionalmente equivalente al de aquellas operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta general, y el teleológico, pues la norma persigue residenciar en junta los acuerdos que inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura o la actividad de la sociedad.

Teniendo en cuenta estos criterios interpretativos, es fundamental atender a las consecuencias que la operación tiene desde el punto de vista de la actividad y estructura jurídica y económica de la sociedad, de su subsistencia o del riesgo inicialmente asumido por los socios.

El supuesto de hecho de la norma comprende tanto las operaciones en las que se enajenan activos o se aportan a otra sociedad, como aquellas en que es la sociedad la que adquiere esos activos. En ambos casos, es determinante que las consecuencias de la transmisión sean equivalentes a las de operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta, porque su trascendencia es equiparable a una modificación estructural o estatutaria significativa o alteran de forma sustancial el cálculo original del riesgo que asumió el socio, de modo que esté justificada la atribución de la decisión a los socios reunidos en la junta general.

3.- La norma utiliza la expresión "[l]a adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales". En principio, en este supuesto de hecho no estarían incluidas las operaciones de financiación salvo que llevara aparejada, siquiera sea a título de garantía, la posibilidad de una disposición sobre activos sociales de importancia.

En cualquier caso, incluso de entender que excepcionalmente pudieran estar incluidas en el supuesto de hecho de la norma algunas operaciones de financiación, no lo estarían las propias de la gestión ordinaria de la sociedad o las destinadas a obtener los recursos necesarios para el desenvolvimiento de la actividad propia del objeto social. Por tanto, de aceptar que las operaciones de financiación pueden integrar en ciertos casos el supuesto de hecho de la norma, el acuerdo de la junta solo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control.

Es necesario, por tanto, atender a las concretas circunstancias de la operación para decidir si constituye el supuesto de hecho en que la norma exige el acuerdo de la junta general de socios.

4.- En el caso enjuiciado, la operación de financiación no comportaba la transmisión ni la constitución de garantía alguna sobre activos afectos a una línea de actividad de la sociedad. Si bien la cuantía de la operación era muy elevada (70 millones de euros), una parte importante iba destinada a sustituir la financiación ya existente por lo que no se agravaba significativamente la deuda financiera de la sociedad. Y la operación permitía la financiación del "Plan de Negocios o Estratégico" para los años 2017-2021 del grupo al que pertenece la sociedad demandada, que había sido aprobado previamente y respecto del que no se había formulado impugnación, con lo que se permitía la continuación de la explotación de la actividad preexistente conforme al nuevo plan de negocios. Como afirma la sentencia recurrida, "[n]o hay adquisición ni desprendimiento de elementos físicos o inmateriales (fábrica, patentes, marcas, etc.) necesarios para la elaboración y comercialización de cervezas. Sino la obtención de liquidez para desarrollar el objeto social".

5.- En estas circunstancias, no puede entenderse que de dicho acto de gestión se deriven consecuencias que alteren de modo sustancial la posición de los socios o la estructura jurídica o económica de la sociedad, pese a su importancia cuantitativa, puesto que se trata de una acción necesaria para la eficacia de acuerdos previamente aprobados y no impugnados, en que el consejo de administración ha elegido una entre las diversas alternativas de financiación presentadas para la continuación de la actividad a la que venía dedicándose la sociedad (la fabricación de cerveza), dentro de su objeto social, conforme al nuevo plan de negocios.

En definitiva, por las razones expuestas cabe concluir que el acuerdo impugnado no es subsumible el supuesto de hecho del art. 160.f LSC y no exige que sea aprobado por la junta de socios."

26. En resumen, dice el TS que para decidir si un acuerdo tiene por objeto una operación sobre activos esenciales es necesario realizar una interpretación de la norma que priorice el criterio sistemático, porque la operación produzca un resultado funcionalmente equivalente al de aquellas operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta general, y el teleológico, pues la norma persigue residenciar en junta los acuerdos que inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura o la actividad de la sociedad.

27. En el caso que nos ocupa hay que recordar que lo que se impugnan son acuerdos de la filial, en concreto acuerdos de ampliación de capital. Y lo que sostiene la apelante es que dichos acuerdos debieron ser adoptados por la matriz. Compartimos con el órgano a quo que filial y matriz tienen personalidades distintas y que de ninguna manera ésta está facultada legalmente para decidir qué acuerdos debe adoptar la filial. El art. 160, f TRLSC viene referido a una competencia propia del órgano de administración que se traslada al ámbito de la junta general debido a la trascendencia de dicha competencia para la sociedad. Esto es, aborda relaciones órgano de administración/órgano soberano dentro de una sociedad, pero no viene referida dicha norma a las relaciones matriz-filial. Por ello, consideramos que es correcto afirmar que la ampliación de capital de la filial debe ser acordada por la junta general de ésta y no por la junta de la matriz. Se ha atacado un acuerdo de la junta general de la filial (en su origen), con el argumento de que ello debía haberse decidido por la matriz. Con ello se desconoce que cada una tiene su personalidad y que la influencia de la matriz debe hacerse valer a través de sus votos en el órgano soberano de la filial. Hay dos personalidades, sin que la matriz pueda adoptar decisiones que corresponden legalmente a los órganos de la filial.

28. En cuanto al contenido de la operación, la Recomendación Tercera del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas del año 2013, consideraba que debían estar en el órgano soberano aquellas que entrañen una modificación estructural de la sociedad, citando las tres operaciones que hemos visto, pero sin que ello suponga una lista cerrada.

29. Sentado que la ley no admite que sea la matriz quien deba adoptar acuerdos que legalmente le corresponden a la filial, hemos de afirmar que la operación de ampliación de capital de la filial no reviste los caracteres de esas operaciones que el Código Unificado considera que debe residenciarse en la Junta general. Nos encontramos ante una operación societaria de fortalecimiento del capital social, a la que la matriz decidió voluntariamente no acudir. Ahí creemos que está el punto central de la situación que disgusta a la actora: ALMA FOREST SL, no concurrió a la ampliación de capital acordada en ALMA FOREST SOTOGRANDE SLU.

30. Del doc. 26 de la contestación consistente en acta de ALMA FOREST SL celebrada el 17 de diciembre de 2020 resulta que había necesidad de ampliar el capital en dicha sociedad y que hubo acuerdo entre los socios de esta para conseguirlo a través de un inversor. Y del doc. 27 también de la contestación, consistente en acta de consignación de decisiones del socio único de la sociedad ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L.U. de 19 de febrero de 2021, se deduce que se había llegado a un acuerdo con inversores interesados en suscribir participaciones sociales de la Sociedad, los cuales han optado por efectuar su inversión en la Sociedad (ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L.U.) y no en el Socio Único (ALMA FOREST SL). En suma, concurría una necesidad razonable de financiación y una voluntad de la actora de no invertir más en la matriz.

31. Consideramos que quien debía decidir acuerdos de ampliaciones de capital en ALMA FOREST SOTOGRANDE es esta misma sociedad, y no ALMA FOREST SL, y asimismo, que en el caso que nos ocupa, esas ampliaciones de capital estaban justificadas. Por ello, tales operaciones no son operaciones subsumibles en el art. 160, f TRLSC.

CUARTO. SOBRE LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS DE 14 DE JULIO DE 2021 Y 18 DE ENERO DE 2022.

32. La actora apelante también solicitó en su demanda la nulidad del acuerdo de modificación de la estructura del órgano de administración y designación de administradora única, en virtud del cual se modificó la estructura del órgano de administración de la filial ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L., pasando a ser de un administrador único, y recayendo el nombramiento en la Srª. Estela. Tales acuerdos se adoptaron en la junta de 14 de julio de 2021.

33. De la misma manera, también solicitó la actora apelante la nulidad del acuerdo por el cual se aprobó la modificación de estatutos sociales en orden a establecer el carácter retribuido del cargo de administrador. Tal acuerdo se adoptó en la junta celebrada el 18 de enero de 2022.

34. Como hemos dicho, la demanda se presentó el día 18 de diciembre de 2023. Por tanto, no mediando circunstancia alguna que haga entrar ambas impugnaciones en la categoría de acuerdos contrarios al orden público, ha de afirmarse que ambas impugnaciones están caducadas.

QUINTO. ACTUACIÓN CONTRARIA AL INTERÉS SOCIAL.

35. También impugna la actora apelante unos acuerdos por mediar una lesión del interés social en la adopción de los mismos. Se trata de los acuerdos de 19 de febrero de 2021, 14 de julio de 2021, 30 de abril de 2022 y 12 de enero de 2023.

36. De nuevo ha de decirse que la acción de impugnación está caducada, salvo en cuanto a los acuerdos de 30 de abril de 2022, porque su inscripción tuvo lugar el 6 de marzo de 2023, y de 12 de enero de 2023.

37. En la junta de 30 de abril se acordó una ampliación de capital mediante aportaciones dinerarias. En este caso, el suscriptor fue CEMA PARTNERS, S.L., sociedad cuyo único socio es el Sr. Javier, marido de la administradora Dª. Estela.

38. Dice la actora apelante que la Srª. Estela, primó de nuevo su interés personal, en detrimento del interés social, a fin de seguir incrementando el control sobre la filial que ya tenía la comunidad de gananciales formada por esta administradora y su esposo.

39. Según el art. 204.1 LSC, además de por contravención de la Ley, de los estatutos o del reglamento de la junta de la sociedad, son impugnables los acuerdos sociales que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

40. Según el apelante el acuerdo de ampliación de capital se hizo mediante aportaciones dinerarias., siendo el suscriptor CEMA PARTNERS, S.L., sociedad cuyo único socio es el Sr. Javier, marido de la administradora Dª. Estela. Por ello, el apelante dice que al igual que hiciera en las celebradas anteriormente, en esta junta primó el interés personal de esta, en detrimento del interés social, a fin de seguir incrementando el control sobre la filial que ya tenía la comunidad de gananciales formada por esta administradora y su esposo.

41. Como ha quedado probado ((vid. DOCUMENTO NÚM. 26, Anexo II del escrito de contestación de AFS), la recurrente, tras renunciar a su cargo de administradora en AF y AFS, manifestó su voluntad de no invertir más en el proyecto Alma Forest y su conformidad con la búsqueda y entrada de nuevos socios inversores dada las necesidades de capital tanto de AF como de AFS. Además, no se ha controvertido que había dificultades financieras en AF y AFS y que todas las ampliaciones de capital se realizaron a valor de mercado, con las correspondientes primas de asunción (5,67 euros por participación cuando el valor nominal de la participación es de 1 euro) (doc. 29, 36, 38, 40 y 42 de la contestación de AFS).

42. Todo ello, sin que se haya acreditado la ausencia de una necesidad razonable en el aumento de capital, provoca que haya de rechazarse que concurriera lesión del interés social en el citado acuerdo de ampliación de capital adoptado el 30 de abril de 2022.

43. También consideró la parte recurente que el acuerdo adoptado en Junta general de ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L. celebrada el día 12 de enero de 2023 vulneraba el interés social. En esta junta se acordó una nueva ampliación de capital mediante la compensación parcial del crédito que la administradora dice ostentar frente a la sociedad por virtud del contrato de prestación de servicios de Administradora Única suscrito el día 20 de enero de 2022. El desarrollo del motivo se basa en lo acordado en la previa junta general de ALMA FOREST SOTOGRANDE, S.L. celebrada en fecha 18 de enero de 2022 (DOCUMENTO TREINTA Y NUEVE, aportado con la contestación a la demanda).

44. Pues bien, no puede basarse la argumentación de la impugnación del acuerdo de 12 de enero de 2023 en base a un acuerdo cuya impugnación ya ha caducado. De nuevo ha de recordarse que existía una necesidad real de financiación (mediante aportación dineraria o por otros medios, como la capitalización de créditos) lo que descarta que el acuerdo adoptado fue contrario al interés social.

SEXTO. PRONUNCIAMIENTO DE COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA.

45. La parte actora, pese a que solo solicitaba la nulidad de determinados acuerdos sociales de AFS, demandó también a Dª. Crescencia, Dª. Estela, D. Javier y la sociedad CEMA PARTNERS, S.L.U.. No obstante, desistió de la acción frente a los mismos en el acto de la audiencia previa. Tales demandados solicitaron la imposición de costas. La sentencia impuso por tal motivo las costas a la apelante.

46. La apelante sin mucha argumentación pidió en su recurso que, habiéndose producido el desistimiento en cuanto a tales demandados por ellos consentido, no debían imponersele, de conformidad con el artículo 396.2 LEC, las costas derivadas de la acción ejercitada frente a ellos.

47. Dª. Crescencia, Dª. Estela, D. Javier y la sociedad CEMA PARTNERS, S.L.U.. se oponen al recurso de apelación en tal extremo.

48. De la grabación de la audiencia previa resulta que los demandados entendían que debían imponerse las costas a la parte demandante por el desistimiento respecto a ellos.

49. Sobre esta materia se ha pronunciado el AAP Madrid, Sec. 13.ª, de 29 de abril de 2011, cuando determina que las costas deben ser impuestas al actor, que es quien, con su conducta, ha provocado la intervención del demandado y ha generado el devengo de aquellas, ya que sería abusivo exigir al demandado su oposición al desistimiento con el propósito de obtener exclusivamente un pronunciamiento favorable sobre costas, cuando sus intereses, salvo los relativos a los gastos procesales que se le han ocasionado injustificadamente, quedan satisfechos con el desistimiento del actor.

50. También se ha pronunciado, aunque en procesos de familia, esta Audiencia Provincial en su Auto núm. 57/2018, de 19 de febrero, en el que se decía que el análisis parte de que el art. 396.2 de la LEC no contempla el supuesto de hecho analizado, produciendo un vacío legal al no haber previsto el legislador las consecuencias en materia de costas en casos como el que nos ocupa, en que se admite el desistimiento, pero se solicita que el actor se haga cargo de las costas. Por lo que debe acudirse a la regla general del vencimiento objetivo del art. 394.1 de la LEC, lo que determina que deben imponerse al actor, sin que se haya articulado por el que desiste argumento alguno que permitiera discutir la oportunidad de la imposición de costas y su conexión con la excepción del 394 de la LEC.

51. Por ello, debe rechazarse el recurso de apelación también en este extremo.

SÉPTIMO. COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

52. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la recurrente las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.