1º.-. Desestimo la demanda rectora de la presente litis, y en consecuencia absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados de contrario.
2º.- Con imposición de costas a la parte actora. "
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, tras los trámites oportunos, se pronunciase con estimación íntegra de nuestro escrito de demanda e imposición de costas a la contraria en la instancia. Tras explicar el orden de sus alegaciones, expresó como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba: Claro incumplimiento contractual por parte de DIASA, de carácter esencial que permite a esta parte la resolución del contrato. Como la Sala podrá comprobar el volumen de documentos adjuntos a la demanda, y la duración del juicio (más de seis horas), revela una intensidad probatoria que el Juez no ha tenido en cuenta para dictar la sentencia que tenemos la oportunidad de recurrir. Los errores de los que adolece la sentencia en cuestión en orden a considerar probados los argumentos por los que desestima la demanda son los siguientes: dice el Juez que no ha existido incumplimiento contractual por parte de DIASA; y que, de haber existido, no sería un incumplimiento esencial, que permitiera la resolución contractual; así como que, a pesar de que "Melimaca SL" afirmaba que existía una situación de incumplimiento por parte de DIASA, suscribió simultáneamente en enero de 2016 otro contrato de franquicia con esta última con un plazo de vigencia superior al anterior. Respecto al incumplimiento contractual de DIASA, analiza la apelante la prueba en su conjunto, para que la Sala pueda comprender si ha existido o no incumplimiento del pacto de exclusividad al permitir DIASA con pleno conocimiento, del que no se puede dudar puesto que lo reconoce, y de forma generalizada y constante, que se vendan productos marca DIA en ingentes cantidades, en la zona de exclusividad convenida con "Melimaca SL" en el contrato de 5 de mayo de 2008, e, incluso, a un precio más bajo que el precio al que "Melimaca SL" compraba a DIASA. Queda acreditado: 1. Que se venden productos DIA en la zona de exclusividad reservada a "Melimaca SL", en palés, en grandes cantidades que suponen una alta facturación para los comerciantes que se dedican a ello. 2. Que se venden a un precio más bajo del que compra "Melimaca SL" a DIASA ejerciendo su labor de franquiciado. 3. Que DIASA no ha realizado actividad alguna para tratar de que estos vendedores que carecen de autorización expresa, que no tácita, por parte de DIASA, dejen de vender, ni tan siquiera consta un formal requerimiento. 4. Que esta situación ha sido generalizada, pública y pacífica durante varios años. 5. Que ha sido denunciada por "Melimaca SL", en todo momento, antes y después de la firma del contrato de enero de 2016, hechos perfectamente conocidos por DIASA, y reconocidos expresamente en el acto del juicio. 6. Que, pese a lo anterior el Juez entiende que DIASA no ha permitido la venta de tales productos (pese a que lo supieran todos sus directivos y que lo comprobaran in situ), y que de las testificales (no sabemos cuáles porque no lo dice) se desprende que los vendedores podrían incluso proveerse de la propia "Melimaca SL". Seguidamente, corresponde comprobar si la conducta anterior implica un incumplimiento contractual de DIASA: esta parte ha puesto en conocimiento de DIASA esas ventas, y les ha advertido, incluso antes de resolver el contrato, por escrito, verbalmente y también en el documento comprensivo de la resolución, que ese incumplimiento tiene un doble carácter, uno general y otro particular. 1. Particular: Ha permitido las ventas por terceros de productos DIA en su zona de exclusividad, lo que implica un incumplimiento esencial del contrato, conforme con la jurisprudencia que se cita. No es que en un momento determinado algunos comerciantes a muy pequeña escala hayan vendido algunos productos, es que se hace de modo sistemático de forma prolongada en el tiempo y en grandes cantidades. 2. General: DIASA olvida las manifestaciones de su contrato, en cuanto que dice que es la propietaria de la marca Dia y que solo los autorizados por ella pueden vender sus productos. El hecho de permitir que terceros no franquiciados, y que no cuentan con autorización expresa para poder vender y distribuir por parte de DIASA, conlleva, a su vez, otros incumplimientos del contrato de franquicia. Deja de tener ningún sentido ser franquiciado de DIASA y cumplir con todas las obligaciones que impone esta mercantil, pues es obvio que resulta mucho más beneficioso y lucrativo vender productos marca DIA por propia cuenta, sin control alguno por parte del franquiciador. Lo anterior solo nos puede llevar a concluir que para poder ser distribuidor de DIA y vender los productos de la marca es absolutamente necesario: Permiso, licencia o concesión por parte de DIA, SA para la venta de dichos productos amparados por la marca de la que es titular. E integrarse dentro de la Cadena DIA, asociada a la calidad y el prestigio, el know-how y demás técnicas de gestión y control. De manera que, si se está permitiendo y consintiendo por parte de DIASA la venta al menor y al mayor, al margen de sus canales de distribución, al conocerla y no realizar actividad alguna tendente a evitarla, está incumpliendo el contrato, desde dos vertientes, de un lado, y en particular la relativa a la exclusividad que afecta de modo directo a "Melimaca SL", y de otro, en general, al permitir la distribución sin necesidad de ser franquiciado ni reunir los requisitos que a todos los franquiciados de la cadena DIA, se le exigen, lo que implica entre otras cosas una pérdida en la imagen de marca que de modo general afecta a todos los franquiciados. Esta actitud, incompatible con la filosofía DIA a juzgar por el tenor del contrato, hace que cualquier franquiciado pueda pensar que es lícito vender productos DIA en cualquier lugar y sin necesidad de pasar por los controles que en el propio contrato de franquicia se establecen. La responsabilidad de DIA es clara y evidente, ya que suya es la responsabilidad del control y vigilancia sobre la actividad del franquiciado y con ello la posibilidad de ser demandado por resarcimiento de daños. Por tanto, el incumplimiento anterior es de carácter esencial y permite a esta parte la resolución del contrato. Por otro lado dice el Juez en la sentencia que, si existía ese problema de incumplimiento de la exclusividad, no se entiende que "Melimaca SL", firmara un nuevo contrato con DIASA el 19 de enero de 2016, lo que le vale como argumento adicional para desestimar la demanda. Es posible que al juez se le haya olvidado, desde que tuvo lugar el juicio hasta que ha redactado la sentencia, la declaración de D. Vidal, alto directivo de DIASA que intervino en la búsqueda de soluciones antes las reiteradas denuncias de incumplimiento puestas de manifiesto por esta parte. Alegó, en segundo lugar, la infracción de la jurisprudencia y de las normas que ésta invoca respecto a la naturaleza del contrato y las normas de aplicación: obsérvese que el Juez, para determinar el tipo del contrato, lo que hace es ver los términos literales en los que se firma, no los actos concluyentes que ponen de manifiesto la relación habida entre las partes, y, ni mucho menos hace la más mínima referencia a la jurisprudencia más que consolidada que debe aplicarse a tenor de aquellos. Se limita a decir, si las partes han firmado esto, esto es un contrato de franquicia porque así lo dice el contrato, pero en ningún caso entra a analizar ni el contenido de las cláusulas ni la efectiva relación entre las partes. Y lo que dice la reiterada y consolidada jurisprudencia del TS es que, si por los actos concluyentes se aprecia una identidad de razón en el contrato de franquicia, procede la aplicación de la Ley de Agencia, entre otros aspectos en lo referente a la indemnización por clientela. Por todas citamos la sentencia del Pleno del TS de 15 de enero de 2008. Esta parte demandante puede pedir, en función de lo establecido en el art. 1124 CC, la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios, ante un incumplimiento contractual, como en cualquier contrato, pero además también puede, al estar legitimada para ello, por las especiales características de su contrato, en este caso por la identidad de razón con el contrato de Agencia, pedir la indemnización por clientela. El art. 28 LCA requiere que la indemnización de clientela no sólo vaya a reportar ventajas sustanciales a la Empresa, sino que, además ha de resultar equitativa, por alguna de las siguientes razones: 1ª. Por la existencia de pactos de limitación de la competencia. 2ª. Por las comisiones que pierda. 3ª. Por las demás circunstancias que concurran. En el caso de "Melimaca" se dan los requisitos establecidos por la jurisprudencia para solicitar la indemnización por clientela, toda vez que se dan las siguientes circunstancias: 1. Se ha integrado en la red de distribución de DIASA, que se aproxima o identifica a la posición del agente. 2. Se ha establecido una zona en exclusiva. 3. "Melimaca" fue el primer distribuidor en la zona en vender productos DIA, y por lo tanto en introducir la marca y obtener nuevos clientes (en realidad todos los clientes). 4. Se prohíbe la competencia tras la resolución del contrato. 5. El plazo contractual ha sido prorrogado por encima del pactado inicialmente en el contrato, deviniendo en indefinido. En cuanto a los efectos económicos derivados del incumplimiento y la resolución contractual, el Juez al entender, pese a cuanto ha quedado probado, que DIASA no ha incumplido el contrato, no ha entrado a determinar los efectos económicos de dicho incumplimiento; no obstante, si la Sala considera que sí ha existido incumplimiento y que éste es esencial, es decir, que permite la resolución contractual, los efectos económicos que corresponderían, derivados del art. 1124 CC y de la LCA, serían que procede el pago de una indemnización a favor de "Melimaca SL", derivada del incumplimiento contractual por parte de DIASA, y que está formada por tres conceptos: 1. Daño Emergente, comprende, a su vez los siguientes conceptos: Coste de los despidos; Amortizaciones; Existencias; y Fianza. 2. Lucro cesante, que se calcula, tal como ha establecido el TS en la sentencia de 8 de octubre de 2013, de la siguiente manera: Calcular los beneficios netos de los últimos cincos años; y Proyectar el resultado a seis meses. 3. Indemnización por clientela, habida cuenta las características de la relación, en cuanto a que tenía una zona en exclusiva, cuya explotación fue iniciada por el franquiciado, dirigida a nuevos clientes que no se encontraban en Melilla, a los que en absoluto afectaba la publicidad de DIASA, más que consolidada a lo largo del tiempo, de los que ahora disfruta DIASA.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso y con imposición de costas a la apelante, añadiendo que el objeto del proceso es sencillo de resumir, por más que la parte actora, hoy apelante, trate de distraer la atención de la Sala: que DIA no ha incumplido la cláusula del contrato de Franquicia que establecía las obligaciones de exclusividad para ambas partes; y, por tanto, la resolución operada por "Melimaca" no fue ajustada a derecho, habiéndose producido en un claro fraude de ley por cuanto que la muerte natural del contrato estaba próxima, y ello hubiera supuesto la inviabilidad de cualquier pretensión económica. Así las cosas, lo que la Sala deberá valorar es si DIA incumplió la cláusula de exclusividad. Y lo cierto es que no se aporta ni un solo argumento para desmontar un hecho irrefutable: DIA no ha autorizado ni concedido a terceros el derecho a instalar un establecimiento en la zona de exclusividad, siendo el supermercado de "Melimaca" el único que operaba en la referida zona. Sorprende a esta parte que, siendo tan meridianos los términos de la cláusula de exclusividad, la parte actora considere que dentro de las obligaciones derivadas de ésta, de no autorizar ni conceder a terceros instalar un nuevo establecimiento en la zana pactada, también se incluiría la obligación de DIA de impedir (no sabemos bien cómo) que cualquier comerciante que adquiriese productos marca DIA no pudiera revenderlos en la zona de exclusiva. A estos efectos es importante diferenciar entre el concepto de 'Ventas activas" y "Ventas pasivas", concepto que está incluido de manera expresa en las obligaciones de exclusividad que el franquiciado asumía. Por su parte, DIA no puede tampoco llevar a cabo ninguna conducta "activa" en la zona de exclusividad, esto es, no puede conceder ni autorizar más establecimientos, pero su obligación solo llega hasta ahí sin que tenga la menor influencia sobre terceros fuera de la red de franquiciados (que no puede controlar) y que, como veremos, no llevan a cabo ninguna conducta ilegal por revender productos en la frontera en establecimientos perfectamente autorizados por la normativa y las autoridades. Cualquier otro aspecto del recurso es superfluo, pues "Melimaca" tenía que haber acreditado el incumplimiento de DIA de su obligación de respetar el pacto de exclusividad, y no ha podido hacerlo por la sencilla razón de que las conductas que ha intentado probar no pueden ser calificadas de incumplimiento alguno, con la inexorable consecuencia de la desestimación de su demanda. Se refrió luego la apelada a los criterios para determinar la concurrencia de errónea valoración de la prueba, concluyendo que el recurso de apelación no acredita, en absoluto, que el juzgador haya valorado erróneamente la prueba, sino, tan solo, que la valoración del juzgador "no le gusta" a la recurrente y pretende cambiar una por otra. En cuanto a los concretos motivos del recurso, se refirió primero a la inexistencia de incumplimiento contractual alguno y a la correcta valoración de la prueba. En puridad, la única alegación en la que se basa la demanda es que esta parte incumplió el Contrato de Franquicia y, en concreto, el pacto segundo de dicho Contrato que regulaba la zona de exclusividad. Es un hecho pacífico que existían algunos locales pequeños de venta de productos de alimentación que vendían productos de diferentes marcas, incluidos productos de la marca DIA, y que lo hacían en la zona de exclusividad. Ahora bien, también es un hecho no controvertido que se trataba de comerciantes que no adquirían de esta parte los productos, sino que los compraban en tiendas de franquiciados de Melilla, incluso de la propia "Melimaca"; y que no disponían de establecimientos DIA, esto es, esta parte no les había autorizado a abrir un supermercado DIA, sino que eran locales de "ultramarinos" sin estar dentro de la red de franquicia de DIA y sobre los que esta parte no tenía el menor control o relación jurídica. De este modo, el juzgador entendió que, no acreditándose que DIA hubiese autorizado a ningún tercero a aperturar un establecimiento en la zona de exclusiva, y no siendo DIA quien vendía directamente a los terceros productos de su marca, las ventas que se producían no suponían un incumplimiento de esta parte. Resulta muy elocuente que "Melimaca" huya del tenor literal de la Cláusula que aduce incumplida, y se dedique durante el recurso a citar otras disposiciones contractuales que nada tienen que ver con el pacto de exclusividad. Como no puede ser de otro modo, para analizar si existe o no incumplimiento contractual lo primero que debe analizarse es el contenido de la cláusula pretendidamente vulnerada. La conducta que, según "Melimaca", supuso el incumplimiento contractual es que esta parte habría "permitido" la venta de productos DIA en la zona exclusiva de "Melimaca" sin impedir, mediante el ejercicio de acciones - suponemos -, que esos terceros revendan productos marca DIA que han adquirido en establecimientos oficiales de esta parte. Pues bien, esta conducta supondría un incumplimiento contractual siempre y cuando esas ventas en territorio exclusivo lo hubieran sido por terceros franquiciados a quien DIA hubiera autorizado la apertura de una franquicia en la zona de exclusividad de "Melimaca"; o por la propia DIA que fuese quien, a través de tienda propia abierta en la zona de exclusividad, vendiese los productos. A efectos dialécticos, se podría incluir también en la obligación de exclusividad el que DIA no vendiese directamente a esos terceros, aunque éstos no tuvieran un establecimiento propio abierto. Sin embargo, la hoy apelante no achaca a esta parte la apertura de ningún establecimiento DIA en la zona de exclusividad, pues reconoce que ninguno de los vendedores de productos marca DIA eran franquiciados, sino que eran terceros que compraban a franquiciados y que, posteriormente, decidían revenderlos en sus locales situados en la zona de exclusividad. Obviamente, vendían productos marca DIA, y de otras muchas marcas, pues es un hecho pacífico que ninguno de ellos era franquiciado. Esto es, si "Melimaca" resolvió el Contrato de Franquicia alegando el incumplimiento de este pacto, debería haber probado - o intentado probar - que DIA autorizó o concedió a terceros la explotación de un establecimiento de franquicia DIA en la zona o bien que la propia DIA instaló uno para explotarlo ella misma. Y la prueba practicada no acredita que DIA autorizase a terceros la explotación de establecimiento en la zona de exclusividad ni que DIA instalase ningún establecimiento. Ha quedado acreditado que DIA no formaba parte, y no lo hizo jamás, de ninguna operativa consistente en vender a ningún comerciante, ni tampoco podía hacer nada para impedir la operativa consistente en que terceros adquiriesen productos en supermercados DIA para luego revenderlos, legalmente, en sus locales. En definitiva, DIA no autorizó ni concedió a terceros derechos de apertura de ningún establecimiento en la zona de exclusiva, ni tampoco vendió productos a los terceros que revendían en la frontera, por lo que no incumplió de forma alguna el pacto de exclusividad. Y las menciones a "otros incumplimientos" de cláusulas contractuales distintas al pacto de exclusividad son ilógicas, artificiales y sin el menor fundamento. Pues ninguna de estas cláusulas tiene absolutamente nada que ver ni con el pacto de exclusividad, ni con incumplimiento alguno de DIA. Se refirió luego la parte apelada a que la reventa de productos era legal y DIA ni estaba obligada a impedirla ni tampoco podía hacerlo. Como la Sala ha podido comprobar, del tenor literal del pacto de exclusiva no se desprende, de ningún modo, que DIA estuviera obligada a impedir de manera efectiva que terceros puedan adquirir productos marca DIA y revenderlos en los puestos comerciales de la frontera. Pero es que, aunque DIA hubiera estado obligado a impedir esta práctica, tampoco podría haberlo hecho por cuanto que la reventa era perfectamente legal. En primer lugar, los testigos reconocieron que los establecimientos tenían todas las licencias y que eran tiendas que cumplían con la legalidad. "Melimaca" considera, erróneamente, que DIA podría haber llevado a cabo dos conductas que hubiera impedido la reventa de esos terceros: La primera, el haber prohibido a otros franquiciados la venta de productos a esos terceros revendedores. La segunda, amparándose en el derecho de marcas, el haber requerido a los terceros que revendieran productos de la marca DIA. Y la pretensión de la apelante de que DIA tendría que haber impedido la venta de productos DIA en la zona de exclusividad de "Melimaca" es contraria a la normativa española y europea de competencia que se cita. En virtud de todo lo expuesto, no cabe duda de que la pretensión de la demandante por la cual esta parte tendría que haber impedido las supuestas ventas pasivas realizadas por otros franquiciados de DIASA en Melilla, se encuentra prohibida tanto bajo derecho europeo como bajo la normativa española en materia de defensa de la competencia. La pretensión de que DIA requiriese a los comerciantes para que dejasen de vender, al amparo de derechos de propiedad industrial también sería ilegal. Lógicamente, si los terceros hubieran abierto un supermercado marca DIA sin autorización, esto es, una tienda con el logo de DIA, los colores de esta parte, sus carritos, bolsas, etc., ello supondría una vulneración del derecho de marca perseguible y se hubieran tomado medidas legales. Pero lo que hacían estos terceros en sus pequeños comercios era vender productos adquiridos a multitud de proveedores diferentes, tanto a DIA, como a "Carrefour", e infinidad de marcas distintas, esto es, estos terceros no tenían un "establecimiento" DIA, sino que vendían, entre otros, productos de la marca DIA. Y no podía DIA prohibir a estos terceros, ajenos al sistema de franquicia de DIA, que dejaran de vender productos marca DIA, porque muchas empresas y profesionales se dedican a la reventa de productos, incluidos bienes "marcados". La razón de que puedan hacerlo reside, conforme a la normativa española, en el artículo 36 de la Ley de Marcas. Así, cuando se adquiere dentro de la Unión Europea un producto vendido por el titular de la marca o por un tercero con su consentimiento, el derecho de marca queda agotado y el producto puede ser libremente revendido, salvo que la venta afecte a la imagen de marca. En definitiva, como los productos eran legales (no eran falsificaciones) nada podía hacer DIASA en virtud de la legislación vigente, tanto civil-mercantil (española y comunitaria), como penal. Las llamadas importaciones o ventas paralelas fueron despenalizadas en la última reforma que hubo del Código Penal en 2010. Alegó también la apelada que la resolución de "Melimaca" no fue ajustada a derecho. Ello en relación con la renuncia tácita a la facultad de resolución, inexistencia de interés jurídico atendible, y porque, de existir frustración, fue por causas no imputables a DIA. En las alegaciones anteriores se ha expuesto que el hecho de que se vendieran productos DIA cerca de la frontera con Marruecos, dentro de la zona exclusiva de "Melimaca", ni fue originado por DIA, ni lo favoreció, ni suministraba los productos, ni negoció o contactó con los que legalmente los vendían y todo eso fue demostrado en juicio a través de la propia "Melimaca", así como de testigos aportados por ella. Entiende esta parte que "Melimaca" había renunciado a resolver el contrato por el supuesto incumplimiento de la zona de exclusividad, ya que, siendo cierto que en el año 2015 "Melimaca" mantuvo que DIA había incumplido el pacto de exclusividad, por cuanto que había comerciantes que revendían productos de DIA, no es menos cierto, según quedó acreditado, que las partes pusieron fin a esta discrepancia mediante la oferta de "Melimaca" a DIA de que le permitiera abrir una tienda más cercana a la frontera con la que paliar este problema. Los actos propios de "Melimaca" consistieron en afirmar que existía un problema con la exclusividad del Contrato que, en su opinión daba derecho a resolver el Contrato; proponer una solución a este hecho consistente en la firma de un nuevo Contrato para una tienda más cercana a la frontera; suscripción efectiva del referido contrato; y permanecer durante casi dos años sin volver a quejarse del incumplimiento original, creando en DIA la expectativa de que el referido (e inexistente) incumplimiento ya estaba olvidado. Así, el juzgador entiende que no es legítimo que, tras haber suscrito un nuevo contrato que subsanaba cualquier pretendido incumplimiento del pacto de exclusividad, "Melimaca", tras dos años de silencio, resuelva el contrato con base en el referido y "olvidado" incumplimiento que, además, por los hechos señalados, no parece que sea "esencial". Por otra parte, la resolución de "Melimaca" no obedece a un interés jurídico atendible sino al hecho de que el contrato iba a extinguirse por "muerte natural". Es un hecho no controvertido que el Contrato se suscribió el 5 de mayo de 2008 y que, según el artículo 17 de éste, se encontraba en prórroga tácita hasta el 5 de mayo de 2018. "Melimaca" era completamente consciente de que la "vida natural" del Contrato de Franquicia finalizaría probablemente el 5 de mayo de 2018, por la más que probable denuncia del mismo por parte de DIASA. Denuncia que ya se había puesto de manifiesto por DIA. Lo anterior es de relevancia porque nos lleva a concluir que la resolución contractual de "Melimaca" no obedecía a ningún incumplimiento contractual que frustrara el interés del Contrato, sino al hecho de que, si esperaba a la muerte natural del contrato, éste estipulaba que "Melimaca" no tendría derecho a ningún tipo de indemnización. Por ello, la frustración del contrato, de existir, no fue por causas imputables a DIA, por lo que la resolución no fue ajustada a derecho. Para que la resolución contractual sea ajustada a Derecho debe fundarse en un incumplimiento de la contraparte contractual de modo que, en aquellos casos en los que se frustre el interés del contrato por causas ajenas a las partes, no cabe solicitar daños y perjuicios a la otra parte de la relación jurídica. Así lo entiende la sentencia del Tribunal Supremo nº 955/2006, de 11 de octubre. En el caso que nos ocupa, la conducta objetiva que genera supuestos daños a "Melimaca" es la compra, legalmente, por terceros de productos DIA y su posterior reventa (también legal) en la zona en la que DIA se comprometió a no abrir más establecimientos. A la luz de la jurisprudencia señalada, de ser estos hechos causa de frustración del contrato o de incumplimiento contractual, en ningún caso debe DIA pechar con las consecuencias indemnizatorias que se pretenden de contrario, pues no ha participado ni de modo activo ni de modo pasivo en su realización. Por último, alegó "ad cautelam" la improcedencia de indemnización. Así se refirió a la naturaleza del contrato, de franquicia y no de distribución, y a la importancia de la marca en la indemnización por clientela. A que las partes renunciaron a la indemnización pon clientela, y a que la cláusula no es nula. Y en todo caso, la indemnización por clientela, como máximo, ascendería al beneficio neto. Y sobre el resto de indemnizaciones solicitadas, dado que la sentencia no se pronuncia sobre ningún concepto indemnizatorio, por cuanto que considera que la resolución no fue ajustada a derecho, las consideraciones del recurso de apelación son una reiteración de las conclusiones de la actora sobre las diferentes partidas indemnizatorias. Reiteramos el escrito de conclusiones, en el que se da cumplida respuesta a todos y cada uno de los apartados indemnizatorios, así como al contrainforme pericial presentado por DIA y en el que se evidencian las graves incorrecciones del informe de "Melimaca".
TERCERO.- Considerando que señala el Juez "a quo" que la actora ejercita una acción de reclamación de cantidad, que asciende a 1.194.876'74 euros como indemnización de la resolución del contrato de franquicia que firmaron ambas partes litigantes en fecha 5 de mayo de 2008. Y añade el juzgador que resulta fundamental para resolver el presente litigio determinar la naturaleza jurídica de la relación contractual existente entre las partes. Y ello porque, según la actora, la relación contractual ha sufrido modificaciones que han determinado una alteración en el carácter de contrato de franquicia, derivando más bien a un contrato de distribución, y siendo por tanto aplicable la Ley de Agencia. Ahora bien, entiende el Juez que del contenido de dicho contrato resulta claramente que nos hallamos ante un contrato de franquicia, en base a lo dispuesto en el artículo 1281, párrafo 1º, del Código Civil. Se refiere luego a los elementos y naturaleza del contrato de franquicia y a la normativa y jurisprudencia aplicable. La actora alude a supuestas modificaciones en el desarrollo del contrato, mas no aporta prueba alguna de tal novación, por cuanto a lo que aduce para sostener ese carácter de contrato de distribución y que se someta a la Ley de Agencia, no es más que el propio contenido del contrato de franquicia. No existe ninguna base para determinar que las partes estaban desarrollando un contrato de distribución o concesión, sino que la forma de desarrollarse el mismo es la de un contrato de franquicia. Que vaya dirigido a una determinada población (la marroquí residente en la frontera con España) no determina sin más un cambio en la naturaleza jurídica del contrato firmado por las partes. Se ejercita por la parte actora una acción de resolución de contrato prevista en el artículo 1124 CC respecto del contrato firmado por las partes el 5 de mayo de 2008, por haber incumplido la demandada DIASA el pacto de exclusividad, al permitir con pleno conocimiento y de forma generalizada la venta de productos marca DIA en la zona de exclusividad convenida con "Melimaca S.L.". El pacto de exclusividad se encuentra regulado en el Pacto Segundo del contrato, que el Juez seguidamente transcribe. Y, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los requisitos para la resolución del contrato bilateral por incumplimiento ( art. 1124 CC) son los siguientes: a) reciprocidad de las obligaciones; b) inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales; c) previo cumplimiento del acreedor que pide la resolución. Ahora bien, el incumplimiento de las obligaciones que puede dar lugar a la resolución del contrato ha de revestir cierta gravedad o importancia, pues la regla o principio fundamental es el principio de conservación de los contratos que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia llamó de fidelidad al contrato. Por consiguiente, no todo incumplimiento contractual lleva aparejada la resolución del vínculo contractual. Se alega por la demandada la falta de incumplimiento del contrato por el franquiciador, sin perjuicio de alegar la "exceptio non adimpleti contractus" o "exceptio non rite adimpleti contractus", además de no ser aplicable el artículo 1124 del CC, por establecerse un procedimiento específico de resolución en el propio contrato. Y el Juez, descartando que el impago de las cantidades avaladas con aval a primer requerimiento pueda ser considerado como un incumplimiento esencial que determine el acogimiento de la excepción formulada, razona que procede, por tanto, determinar si se ha acreditado un incumplimiento contractual por parte de la demandada DIASA que fundamente la causa de resolución alegada. Y lo cierto es que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que la venta de determinados productos de la marca DIA en establecimientos situados en la zona de competencia exclusiva de "Melimaca" se deba a incumplimiento contractual de DIASA. La actora presenta una serie de actas notariales de 8 de octubre de 2015 y de 27 de septiembre de 2017 (documentos 2 y 3 de la demanda) en la que se recoge por el Notario la venta de determinados productos DIA en la zona de competencia, y además a precios más bajos, y se acompañan albaranes de entrega de la indicada empresa demandada DIASA y facturas de compra. Se acompañan fotografías de los productos (24 a 42) y correos electrónicos intercambiados con los responsables de DIASA explicándoles la situación. Remite burofax de resolución del contrato remitido por "Melimaca" a DIASA el 2 de octubre de 2017 (documento 16 de la demanda). No obstante, por la propia sucesión de los hechos, como consta con la prueba practicada, resulta que no se trata de un incumplimiento de la demandada, ni que el mismo pudiera considerarse esencial, por cuanto, desde el 2015 requiere la actora a la demandante, y hasta el burofax de 2 de octubre de 2017 no pretende la resolución del contrato. Y ello porque, mientras tanto, los representantes de la actora han acudido a Melilla para tomar nota del problema expuesto y darle una solución, como franquiciada de la demandada en Melilla. Y añade el juzgador que no se acredita con la documental y testificales practicadas que DIASA permitiera la venta de tales productos, sin perjuicio de que personas aisladas de algunas de sus franquiciadas pudieran haber vendido sus productos. Resulta llamativo que no quede determinado quien les vendió tales productos, sino que lo más aproximado al distribuidor sea un tal "Ahmed" o "Antonio de Gonzaga SL", teniendo presente que se alega un sistema de distribución de bastante importancia. Incluso de las testificales, que hablan de tres proveedores, resultaría que parte de los productos se pudieran adquirir de "Melimaca S.L.". Pero es que, a mayor abundamiento, no solo no se ha acreditado el incumplimiento de la demandada, sino que después de requerir a la demandada por los problemas que se habían apreciado con la venta de tales productos en el año 2015, no es sino hasta octubre de 2017 cuando se envía el burofax notificando la resolución del contrato, y es más, resulta del todo contradictorio que se aleguen unas supuestas causas de resolución y se firme un nuevo contrato de franquicia con la demandada el 19 de enero de 2016 (documento número 5 de la contestación) con un periodo de vigencia posterior al contrato ya mencionado. No hay incumplimiento, pero es que, aún en el caso de haberlo, no podría considerarse esencial, por los actos concomitantes. Por todo ello - concluye el juzgador -, procede la desestimación de la demanda. Y no procede, en consideración a lo expuesto, valorar los distintos conceptos reclamados como indemnización de daños y perjuicios. De conformidad con lo establecido en el artículo 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entiende que procede la imposición de costas a la parte actora. En definitiva, desestima la demanda interpuesta y, en consecuencia, absuelve a la empresa demandada de todos los pedimentos formulados de contrario. Con imposición de costas a la parte actora.
CUARTO.- Considerando que para la resolución del recurso se hace necesario analizar cuál es la naturaleza jurídica y el objeto del contrato de franquicia. Bajo este prisma la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, expresada en la sentencia de 4 de junio de 2020, considera que se trata de un contrato de naturaleza compleja que no es completamente atípico, pero sí parcialmente al estar dotado de una regulación fragmentaria e incompleta, referida fundamentalmente a aspectos relativos a normas de competencia, registro de franquiciadores, información precontractual y contenido mínimo o esencial de las prestaciones de los contratantes, que lo caracteriza como una modalidad de los contratos de distribución. Se trata, en verdad, de una modalidad de contrato de distribución que, como dice el preámbulo del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, da a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas, lo que facilita la entrada de nuevos competidores en el mercado; y, a su vez, "permite que los comerciantes independientes puedan establecer negocios más rápidamente y, en principio, con más posibilidades de éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y la ayuda del franquiciador, abriéndoles así la posibilidad de competir de forma más eficaz con otras empresas de distribución". La Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, entiende que se lleva a efecto en virtud de "un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios". Y en el ya citado Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, se completa la definición de la actividad comercial en régimen de franquicia con una enumeración de las prestaciones que deben constituir el contenido mínimo del contrato, y hace una delimitación negativa de las relaciones jurídicas que, aun presentando algún punto de contacto común, no se incluyen en el concepto de contrato de franquicia (art. 2). De tal regulación resulta que el contenido esencial del contrato es la cesión al franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, del derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular; y la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente. De estos elementos prestacionales, el primero y el tercero (uso de la denominación o rótulo, o de otros derechos de propiedad intelectual o industrial y la imagen uniforme de los locales o medios de transporte, y la asistencia comercial y técnica) constituyen prestaciones de tracto sucesivo o continuado, y su duración debe extenderse a la propia de la vigencia completa del contrato. Por el contrario, la comunicación de los conocimientos técnicos o "saber hacer" - know how - es una prestación que debe ejecutarse al comienzo de la vigencia del contrato, y una vez prestada no es preciso reiterarla pues su finalidad se satisface plenamente con su ejecución inicial, sin perjuicio de la referida asistencia técnica y comercial posterior, que, aunque relacionada con la anterior, es una prestación autónoma y diferente. Del lado del franquiciado, la definición de sus obligaciones es sumamente genérica en la normativa, quedando circunscrita básicamente a "una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas". Esto implica que el contrato de franquicia es un contrato esencialmente oneroso, siendo la prestación del franquiciado de carácter financiero (directa, indirecta o ambas). Los usos comerciales han impuesto un régimen de retribución del franquiciador que la descompone o desdobla en dos componentes: el canon de entrada y los royalties o prestaciones periódicas en función de la facturación o beneficios de la franquiciada. Centrando la cuestión sobre el incumplimiento del franquiciador - que es en la demanda la causa de resolución del contrato y de la consiguiente reclamación de daños y perjuicios - es de ver que reiterada jurisprudencia ha entendido que, cuando el contrato ha sido incumplido por el franquiciador, el franquiciado queda relevado de su obligación de cumplir con el pacto de no competencia post-contractual. Alegado por la parte apelante el incumplimiento previo de la parte la parte demandada - la franquiciadora - se alega así mismo el error en la valoración de la prueba por el juzgador. Y en este punto debe recordarse que son muchas las sentencias del Tribunal Supremo - y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas - las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del juicio, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia, de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (así las sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras muchas), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 de la LEC). O, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 18 de octubre 2006, que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que, sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el Juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras, las sentencias nº 272/1994, de 17 de octubre, y nº 152/1998, de 13 de julio). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses; facultad ésta que, si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que, ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en la sentencia nº 102/1994, de 11 de abril, expresara cómo el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia. De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la "sana crítica", según previene el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la "sana crítica". En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente el Tribunal Supremo tiene establecido que es doctrina constante y reiterada la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación. En este orden de cosas la sentencia de instancia, en cuanto al examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso y practicadas en el juicio, mantiene que no ha quedado acreditado que la venta de determinados productos de la marca DIA en establecimientos situados en la zona de competencia exclusiva de la demandante se deba a incumplimiento contractual de la demandada. Cierto es que la actora presenta una serie de actas notariales - de fechas 8 de octubre de 2015 y 27 de septiembre de 2017 - en las que se recoge por el Notario la venta de determinados productos de la marca DIA en la zona de competencia, y además a precios más bajos, y se acompañan albaranes de entrega de la empresa demandada y facturas de compra. También se acompañan fotografías de los productos y correos electrónicos intercambiados con los responsables de la demandada explicándoles la situación. Consta un burofax de resolución del contrato remitido por la demandante a la demandada el 2 de octubre de 2017, pero, por la propia sucesión de los hechos, resulta que no se trata de un incumplimiento de la demandada, ni que el mismo pudiera considerarse esencial, "...por cuanto, desde el 2015 requiere la actora a la demandante, y hasta el burofax de 2 de octubre de 2017 no pretende la resolución del contrato. Y ello porque, mientras tanto, los representantes de la actora han acudido a Melilla para tomar nota del problema expuesto y darle una solución, como franquiciada de la demandada en Melilla". Y añade el juzgador que no se acredita con la documental y testificales practicadas que la franquiciadora permitiera la venta de tales productos, sin perjuicio de que personas aisladas de algunas de sus franquiciadas pudieran haber vendido sus productos. Y le resulta al Juez llamativo que no quede determinado quien les vendió tales productos..., teniendo presente que se alega un sistema de distribución de bastante importancia. Y añade: "Incluso de las testificales, que hablan de tres proveedores, resultaría que parte de los productos se pudieran adquirir de "Melimaca S.L.". Pero es que, a mayor abundamiento, no solo no se ha acreditado el incumplimiento de la demandada, sino que, después de requerir a la demandada por los problemas que se habían apreciado con la venta de tales productos en el año 2015, no es sino hasta octubre de 2017 cuando se envía el burofax notificando la resolución del contrato". Y añade que "resulta del todo contradictorio que se aleguen unas supuestas causas de resolución y se firme un nuevo contrato de franquicia con la demandada el 19 de enero de 2016..." con un periodo de vigencia posterior al contrato ya mencionado. Por todo ello entiende el juzgador que procede la desestimación de la demanda. Pues bien, examinada la prueba practicada debe compartir la Sala la falta de acreditación objetiva de los incumplimientos que se imputan a la entidad demandada; y no existiendo prueba concluyente de que la ahora apelada incurriera en un incumplimiento esencial, y no resultando creíble que, en caso de ventas de productos de la marca DIA por terceros, fuese la demandada la inductora de tales ventas, ni que de no haberse prestado en general los servicios a que la franquiciadora se comprometía en el contrato, no se hubiera denunciado formalmente hasta la demanda, pues las diversas quejas fueron seguidas de una novación contractual, la conclusión ha de ser absolutoria. Y, a mayor abundamiento, tampoco se acredita que del comercio de terceros, frente al que no podía oponerse la entidad demandada, se hubiera derivado un efectivo perjuicio en las ventas de la empresa franquiciada, sin perjuicio de las acciones que en la vía correspondiente ostentase la ahora recurrente frente a tales vendedores. Por todo lo expuesto procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.
QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
