Sentencia Civil 111/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Zaragoza, Rec. 916/2024 de 09 de febrero del 2026

No se aceptan los de la sentencia recurrida que se oponen a los de la presente resolución y

PRIMERO. - Antecedentes del caso.

1.Por D. Juan Ramón se interpuso contra DON Ignacio demanda en reclamación de retracto de comuneros solicitando sentencia condenando al demandado a los siguientes pronunciamientos:

1.- A retraer a favor de mi representado la nuda propiedad de la cuarta parte indivisa de la finca urbana, "La vivienda o piso NUM000., en la NUM001 planta superior, de cincuenta y cinco metros sesenta decímetros cuadrados de superficie, con una cuota de participación en el valor total del inmueble de cuatro enteros por ciento (de la casa sita en DIRECCION001 de Zaragoza)... propiedad del demandado adquirida en virtud de escritura de compraventa y subrogación de hipoteca otorgada en Zaragoza el 23 de octubre de 2023, ante el notario Don Fernando Giménez Villar, bajo el número 3609 de su protocolo, con referencia catastral NUM004, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 9 de Zaragoza, finca NUM005, CRU NUM006, condenándole a otorgar en el plazo de un mes desde la fecha de la sentencia firme, escritura pública de venta a favor de mi representado en las mismas condiciones en que fue adquirida del

vendedor.

2.- A recibir en el acto de la venta, el precio de la compra abonado en su día más el importe de los gastos legítimos a que tiene derecho a ser reembolsados

3.- A otorgar la citada escritura de oficio, si el demandado no se aviene a otorgarla voluntariamente.

4.- Todo ello con expresa condena de costas del procedimiento a la parte demandada, si se opusiera a la presente demanda.

2.El demandado DON Ignacio se opuso a la demanda.

3.La sentencia de primera instancia estimó la demanda, sin imposición de costas. A destacar de sus fundamentos:

- La existencia de consorcio foral constituido conforme a las previsiones del art. 142 de la Compilación de 1967 si bien, en cuanto a sus efectos, se rige por las normas del Código de Derecho Foral de Aragón (DTª 18 del CDFA).

- La previsión del art. 374 CDFA que autoriza a un consorte a enajenar su cuota en favor de un descendiente, lo que no excluye la facultad de un consorte para ejercitar el retracto legal de comuneros ante la enajenación realizada por otro consorte en favor de un descendiente aplicando el art. 1522 del CC.

4.El demandado DON Ignacio interpuso recurso de apelación, siendo motivos/argumentos del recurso: Imposibilidad de retraer una compraventa valida efectuada por un consorte a favor de un descendiente, que, con la adquisición, pasa a formar parte del consorcio . Un consorte no puede ejercitar derecho de retracto frente a la adquisición de cuota por otro consorte, pues ninguno de los dos es de mejor condición, y ninguno de los dos es un extraño a la comunidad. Aun aceptando, a efectos dialecticos, la aplicación del retracto en la comunidad consorcial, el artículo 1475 del CC, indica que tiene que haberse transmitido la cuota a un extraño. Ni el consorte originario es un tercero al consorcio, ni quien adquiere la participación de su ascendiente es extraño al consorcio, al haber querido el legislador que ambos tengan la consideración de consorte. Desde el año 1999 resulta imposible aplicar la figura de retracto al consorcio al no existir transmisión valida a tercero, sosteniendo así la incompatibilidad entre nulidad y retracto en las transmisiones de cuotas de un consorcio a un tercero ajeno al mismo.

5.El demandante D. Juan Ramón se opuso al recurso, siendo motivos/argumentos de la oposición: Asume los de la sentencia recurrida. Por el hecho que la norma limite el número de personas a las que se puede vender el bien, ello no supone una prohibición del ejercicio del derecho de retracto de comuneros por el resto de consortes. Con el ejercicio del derecho de retracto se consigue, tanto que el bien continúe en manos de los descendientes del causante, como evitar un excesivo fraccionamiento de la propiedad.

SEGUNDO. - Resolución del recurso. I) Documentos relevantes. Posición de las partes.

1.Dª. Virtudes, y su esposo D. Federico, casados en régimen consorcial aragonés, adquirieron en 1970 la propiedad, a título de compra, de la vivienda o piso NUM000, NUM001 planta, sito en Zaragoza en la DIRECCION001.

2.Fallecido el esposo el 21/5/1991, los hijos comunes D. Juan Ramón y Dª. Virtudes (casada con D. Federico), heredaron la mitad indivisa de la nuda propiedad del referido inmueble, reteniendo la madre la plena propiedad de la otra mitad por sus consorciales y el usufructo de viudedad de aquella otra mitad.

3.Dª. Virtudes falleció en 2021, sin que conste que se haya tramitado la sucesión, aunque ante el Juzgado del Concurso a que nos referiremos el ahora demandante manifestó:

"Que en virtud de acta de notoriedad otorgada por el notario de Zaragoza, Don Luis de Codes Díaz Quetcuti, el 16 de diciembre de 2021, bajo el número 2887 de su protocolo, fuimos declarados herederos de nuestra difunta madre, mi hermana Doña Virtudes (o Irene) Irene, y el aquí compareciente, Juan Ramón...

...Que se sigue en mi nombre ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza, procedimiento nº 1.359/2022 de requerimiento para la aceptación o repudiación de la herencia en los términos del artículo 348 del CDFA, contra mi hermana, Virtudes.

4.En el concurso de acreedores de personas físicas seguido con el número 964/2021 del Juzgado de Primera Instancia de los de Zaragoza de Dª. Virtudes y esposo, se autorizó la venta de su 1/4 mitad indivisa a su hijo D. Ignacio, que se llevó a cabo en escritura de 23 de octubre de 2023.

5.D. Juan Ramón ejercitó acción de retracto de comuneros contra D. Ignacio ex artículo 1523 del CC. Argumentó que, como nudo propiedad de la 1/4 parte del piso de constante mención, está legitimado para retraer la 1/4 indivisa adquirida por D. Ignacio en el concurso de su madre Dª. Virtudes.

6.D. Ignacio se opuso argumentando que, habiendo recibido los hermanos Irene el inmueble proveniente de la herencia de su padre y fallecida la madre, se constituyó un consorcio foral aragonés ( artículo 373 Código de Derecho Foral de Aragón) y no una comunidad ordinaria del Código Civil, por lo que la cuota parte del consorte es inalienable, salvo en los dos supuestos que recoge el artículo 374 Código de Derecho Foral de Aragón: 1) La transmisión de la cuota parte a un descendiente del consorte transmitente. 2) La transmisión de la cuota parte dentro de un procedimiento de ejecución judicial. Concurriendo ambos supuestos la compraventa fue válida.

7.La sentencia de instancia reconoció la existencia de un consorcio foral, no cuestionó la transmisión a la vista de lo normado en el art. 374 Código de Derecho Civil de Aragón, que autoriza a un consorte a enajenar su cuota en favor de un descendiente, pero argumentó, con cita de doctrina autorizada, que ello "no excluye la facultad de un consorte para ejercitar el retracto legal de comuneros ante la enajenación realizada por otro consorte en favor de un descendiente." Razonó que "estamos ante una comunidad ordinaria, sometida al régimen específico del consorcio foral, pero a la que es aplicable el régimen del retracto legal previsto en el art. 1522 del Código Civil. La circunstancia de que la normativa foral limite la disponibilidad de la cuota por el consorte y sólo autorice la enajenación a sus descendientes no implica una prohibición al ejercicio del retracto por el resto de consortes pues ni existe una previsión legal en tal sentido ni contraría a la finalidad del consorcio que es mantener el patrimonio familiar en manos de los descendientes del causante." Y terminó declarando "el derecho del demandante a retraer a su favor la propiedad de la nuda propiedad de la cuarta parte indivisa de la finca urbana" objeto de la litis y condenando "al demandado a otorgar escritura pública de venta en favor del demandante." Todo ello en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

TERCERO. - II) Del Consorcio Foral Aragonés y su finalidad de proteger el patrimonio familiar

1.Según la opinión mayoritaria de la doctrina (Lacruz, Delgado, Merino, Sánchez-Friera) el consorcio foral constituye una comunidad de bienes, concretando Merino que es "una comunidad de bienes ordinaria, bien hereditaria, bien procedente de adquisición inter vivos, a la que, como consecuencia de su nacimiento en determinadas circunstancias, el legislador aragonés le impone un régimen especial en su funcionamiento. Especialidad que se centra en las restricciones que impone al consorte en cuanto a la disponibilidad de la cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran.

2.La Ley 15/1967, de 8 de abril, sobre compilación del Derecho civil.

En su preámbulo se afirma: "La institución del Consorcio foral, amparada en los preceptos de los Fueros primero y segundo «De communi dividundo» y en la Observancia «De consortibus elusdem rei», que fué eliminada del Ordenamiento civil aragonés en el Apéndice de mil novecientos veinticinco, se restaura ahora por considerar que responde a la concepción del Derecho de familia en el antiguo Reino."

A su regulación dedicó el art. 142 titulado consorcio foral con la literalidad siguiente:

"Uno. Cuando varios hermanos o hijos de hermanos adquieran de un ascendiente proindiviso y a título gratuito bienes inmuebles, queda establecido entre aquéllos, y en tanto subsista la indivisión, el llamado «consorcio o fideicomiso foral», con los siguientes efectos:

Primero. -Ninguno de los consortes puede enajenar, gravar, ni obligar la parte que le corresponde en los bienes indivisos,

Segundo. -Tampoco puede disponer de su parte por actos «mortis causa» sino en favor de sus descendientes.

Tercero. -Si un consorte muere sin descendencia antes de la división, su parte acrece a los demás consortes,

Dos. El consorcio se disuelve por la división del inmueble o inmuebles, que puede pedir cualquiera de los consortes."

A la naturaleza del Consorcio Foral y a las críticas recibidas se refirió la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 12 de noviembre de 1990 (ROJ: STS 10397/1990) con el siguiente tenor:

"En este concreto aspecto, es de hacer notar que no obstante la enemiga casi generalizada que ha concitado esta institución foral, pues, como bien dice el recurrente, «entorpece el tráfico inmobiliario, coarta la libre circulación de los bienes y no responde al moderno espíritu de familia», incluso, parece contrariar el principio «standum est chartae» recogido en el artículo 3 de la Compilación , hay que tener en cuenta que las críticas son anteriores al apéndice foral, el cual, excluyó la institución siendo recuperada por la Compilación tras los acuerdos del Congreso de Derecho Foral, y que lo cierto es que la redacción gramatical del artículo 142, atendida la totalidad de sus apartados, es demostrativa de su índole imperativa, previa concurrencia de los presupuestos que establece su apartado 1, lo que, desde luego, no impide que el «Consorcio» pueda nacer de un acuerdo de voluntades y admita una regulación distinta a la del precepto, de existir acuerdo unánime entre la totalidad de los consortes, sin que, por otro lado, resulte preciso para su constitución que las cuotas consorciales provengan de idéntica titularidad, razón por la que no representó ningún impedimento que, en el de autos, las porciones respectivas tuviesen distinta causa transmitiva, herencia y legado, ahora bien, la específica naturaleza del Instituto, origina que a partir de su constitución, todas las porciones o cuotas pierden su primitiva sustantividad para quedar sometidas a idéntico régimen, salvo que mediara acuerdo contrario de los interesados.

Vigente la Compilación de 1967 tuvo lugar el fallecimiento de D. Federico en 1991 y la sucesión mencionada los dos hijos heredaron la mitad indivisa de la nuda propiedad del inmueble litigioso y la viuda adquirió la plena propiedad de la otra mitad por la liquidación del consorcial matrimonial, así como el usufructo de viudedad de aquella otra mitad.

Su redacción motivaba discusiones acerca de si en un supuesto como el litigioso se establecía el Consorcio Foral.

La sentencia recurrida afirma la concurrencia de tal Consorcio Foral. En esta segunda instancia no se cuestiona la existencia del consorcio foral entre los hermanos Irene respecto a la mitad indivisa del inmueble heredado de su padre. Consorcio cuyo nacimiento, a pesar de ciertas dudas doctrinales, se sitúa en el momento del fallecimiento del causante y no en el de la consolidación del pleno dominio en los nudos propietarios, según dejó sentado la STSJA de 10 de marzo de 2009 ( Roj: STSJ AR 1036/2009). No es objeto de la litis la otra mitad indivisa, propiedad privativa de Dª. Virtudes, de cuyo destino nada se sabe.

3.La Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte.

En su preámbulo afirma:

- Que en el título primero se encuentra regulación más pormenorizada de cuestiones que ya tenían alguna en la Compilación, como, entre otras, el consorcio foral.

- Que el «consorcio foral», reintroducido en la Compilación de 1967 tras vencer algunas dudas, es mantenido en esta Ley en sus rasgos básicos, pero añadiendo precisiones inspiradas en las necesidades de la práctica tanto en la previsión de los hechos que lo originan como en la determinación de sus efectos. En particular, parece llamada a tener frecuente aplicación la permisión de separación de un consorte por el sencillo medio de declarar su voluntad en escritura pública, con lo que tendrían fácil solución algunas situaciones indeseadas puestas de relieve por algunos autores.

- Que se ha cuidado en las disposiciones transitorias de facilitar el tránsito de la Ley derogada a esta nueva, partiendo de la regla general que somete las sucesiones por causa de muerte a la Ley vigente en el momento de la apertura de la sucesión. Las demás son excepciones o modalidades de ésta para casos particulares, que tienden a mantener la validez y eficacia de los actos de disposición y también a producir efectos inmediatos en algunos fenómenos que se desarrollan en un tiempo posiblemente largo, como la sucesión paccionada, el consorcio foral o la fiducia sucesoria.

Y en su Disposición transitoria sexta titulada consorcio foral afirmaba que los efectos del consorcio foral y la facultad de cada consorte de separarse del mismo previstos en esta Ley serán de aplicación después de su entrada en vigor, aunque el consorcio se hubiera originado antes.

A su regulación dedicó los arts. 58 a 61 con la literalidad siguiente:

"Artículo 58. Consorcio foral.

1. Salvo previsión en contrario del disponente, desde que varios hermanos o hijos de hermanos hereden de un ascendiente bienes inmuebles, queda establecido entre ellos, y en tanto subsista la indivisión, el llamado «consorcio o fideicomiso foral».

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se aplicará también a los inmuebles adquiridos pro indiviso por legado o donación.

Artículo 59. Efectos.

1. Vigente el consorcio foral, sólo son válidos los actos de disposición, inter vivos o mortis causa, realizados por un consorte sobre su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran cuando se otorguen a favor de sus descendientes, que con ello adquirirán la condición de consortes, o de otro consorte.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, es embargable la cuota de un consorte en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran, sin que pase a formar parte del consorcio el extraño que la adquiera en el procedimiento de apremio.

3. Si un consorte muere sin descendencia, su parte acrece a los demás consortes, que la reciben como procedente del ascendiente que originó el consorcio. En caso de recobro de liberalidades, el acrecimiento no se produce respecto de los bienes recobrados.

Artículo 60. Separación de un consorte.

1. Dejarán de aplicarse los efectos del consorcio al consorte que declare su voluntad de separarse totalmente del mismo en escritura pública.

2. La separación deberá comunicarse fehacientemente a los demás consortes, entre los que continuará el consorcio.

Artículo 61. Disolución del consorcio. El consorcio se disuelve por la división del inmueble o inmuebles y por acuerdo de todos los consortes.

Tal reforma, entre otras cuestiones:

i) Aclaró las dudas suscitadas en una situación como la acontecida (hermanos titulares proindiviso de la mitad de la nuda propiedad y viuda titular de la propiedad de una mitad indivisa del inmueble y del usufructo de la otra mitad.

ii) Reguló no solo la disposición mortis causa, sino asimismo la disposición intervivos en favor de descendientes, que, en ambos supuestos adquirían la condición de consortes. Así se llevaba a la norma la postura jurisprudencial y doctrinal que siempre habían entendido, que la prohibición de disponer que afectaba a los consortes lo era, exclusivamente, para enajenar a favor de extraños a la Comunidad consorcial. Y extendía al descendiente que adquiría intervivos la cualidad de consorte que se defendía para los descendientes que adquirían mortis causa. Efectivamente se venía afirmando para tal sucesión mortis causa que los descendientes sucesores en la cuota consorcial ostentaban el mismo derecho, cualidad y prerrogativa que su ascendiente cuando vivía, estando el sucesor en el mismo consorcio.

iii) Reguló el supuesto del embargo y adquisición por la vía de apremio de la cuota de un consorte en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran, con la expresa previsión de que el extraño que adquiría por dicha vía no pasaba a formar parte del Consorcio

4.El Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas.

En su disposición transitoria decimoctava titulada consorcio foral establecía que los efectos del consorcio foral y la facultad de cada consorte de separarse del mismo previstos en este Código son de aplicación desde el 23 de abril de 1999 aunque el consorcio se hubiera originado antes.

A su regulación dedicó los arts. 373 a 376 con idéntica literalidad a la de la Ley de Sucesiones de 1999.

"Artículo 373. Consorcio foral.

1. Salvo previsión en contrario del disponente, desde que varios hermanos o hijos de hermanos hereden de un ascendiente bienes inmuebles, queda establecido entre ellos, y en tanto subsista la indivisión, el llamado «consorcio o fideicomiso foral».

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se aplicará también a los inmuebles adquiridos proindiviso por legado o donación.

Artículo 374. Efectos.

1. Vigente el consorcio foral, solo son válidos los actos de disposición, inter vivos o mortiscausa, realizados por un consorte sobre su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran cuando se otorguen a favor de sus descendientes, que con ello adquirirán la condición de consortes, o de otro consorte.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, es embargable la cuota de un consorte en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran, sin que pase a formar parte del consorcio el extraño que la adquiera en el procedimiento de apremio.

3. Si un consorte muere sin descendencia, su parte acrece a los demás consortes, que la reciben como procedente del ascendiente que originó el consorcio, pero sujeta al usufructo de viudedad del cónyuge del consorte fallecido conforme al artículo 278. En caso de recobro de liberalidades, el acrecimiento no se produce respecto de los bienes recobrados.

Artículo 375. Separación de un consorte.

1. Dejarán de aplicarse los efectos del consorcio al consorte que declare su voluntad de separarse totalmente del mismo en escritura pública.

2. La separación deberá comunicarse fehacientemente a los demás consortes, entre los que continuará el consorcio.

Artículo 376. Disolución del consorcio. El consorcio se disuelve por la división del inmueble o inmuebles y por acuerdo de todos los consortes.

Bajo la vigencia del Código del Derecho Foral de Aragón y con los efectos derivados de su regulación, tuvo lugar la venta que pretende retraer el demandante.

CUARTO. - III) Inexistencia de derecho retracto en el supuesto litigioso.

1.Con la regulación vigente Dª Virtudes podía vender a su hijo D. Ignacio su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran.

La circunstancia de haberse declarado a Dª Virtudes en concurso de acreedores imponía la observancia de la regulación contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en concreto en sus artículos 209 y ss. regulando el art. 210 la realización directa conforme al procedimiento previsto.

Cuando se le notificó al ahora demandante D. Juan Ramón la solicitud efectuada por el Administrador Concursal de autorización judicial de venta de 1/4 parte de la nuda propiedad del inmueble litigioso el Sr. Federico, conociendo la oferta de compraventa efectuada por el ahora demandado D. Ignacio por un importe de 4.000 euros, con subrogación en la carga hipotecaria y defendiendo la existencia de una copropiedad pro indiviso, interesó el ejercicio de derecho adquisición preferente (tanteo).

Por auto de 5/9/2023: se autorizó la expresada venta en favor de D. Ignacio en las condiciones antes expresada; y en lo relativo a la petición de D. Juan Ramón la rechazó (afirmando que el Código Civil no regulaba el tanteo legal entre copropietarios, a diferencia del retracto legal de los arts. 1521 y ss. CC) sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto legal.

D. Juan Ramón no pone en duda la validez de la transmisión operada a favor del recurrente y no se invoca la nulidad de la misma, sino que ejercita el retracto legal de comuneros regulado en los arts. 1521 y ss. del Código Civil.

2.El retracto legal es un derecho real de adquisición que confiere a su titular, en las circunstancias previstas en la Ley y con ocasión de un negocio traslativo del dominio, la facultad de adquirir la cosa transmitida, en las mismas condiciones en que se hubiera realizado la transmisión.

Conforme al art.1521 CC, el retracto legal es el derecho de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere. Los tanteos y retractos legales son limitativos del derecho de dominio en tanto condicionan la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes

El artículo 1522 establece que: "El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos."

El fundamento del precepto es evitar la entrada de personas ajenas en la comunidad y favorecer la consolidación de la propiedad entre los comuneros.

Aun cuando la doctrina jurisprudencial es favorable a una orientación restrictiva respecto a la admisión de los supuestos del retracto legal prevenido en el artículo 1.521 del Código Civil, viniendo a excluir del mismo los actos transmisivos del dominio distintos de la compra y de la dación en pago o cesión solutoria, como, por vía de ejemplo, los casos consistentes en transmisión hereditaria, y por permuta, donación y renta vitalicia, incluyó entre las enajenaciones retraibles las efectuadas en el curso de una subasta judicial, no sólo por la notoria semejanza con la compraventa, sino debido, principalmente, a la correlación substancial que existe entre los efectos y consecuencias de las adquisiciones verificadas por uno u otro mecanismo. Y no cabe negar tal posibilidad de ejercicio de retracto legal que proceda en el supuesto venta directa en concurso de acreedores (entre otras, sentencia A.P de Burgos de 27 de junio de 20255 - ROJ: SAP BU 597/2025-; sentencia AP de Murcia de 7 de diciembre de 2023 -ROJ: SAP MU 3107/2023-);

3.Indiscutida la cualidad del demandante de consorte, el concepto clave es si cabe calificar al demandado como un extraño.

En el ámbito de la comunidad de bienes de los arts. 392 y ss. del Código Civil un extraño es cualquier persona que no sea copropietaria de la cosa común en el momento de la venta; es decir, todo aquel que no participa en la comunidad de bienes a la fecha en que uno de los comuneros transmite su cuota. Si ya es comunero, no puede considerarse extraño.

No podemos trasladar tal concepto de extraño de la Comunidad de Bienes al Consorcio Foral Aragonés, siendo la perspectiva del Derecho de Aragón, la que debemos aplicar.

En el Derecho Aragonés, vigente el consorcio foral, un consorte puede disponer intervivos sobre su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran a favor de sus descendientes, que con ello adquirirán la condición de consortes.

Dª Virtudes podía vender a su hijo D. Ignacio su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran, siendo una transmisión válida, con la consecuencia que señala el precepto: D. Ignacio pasa a ser consorte por disposición legal, de modo que no sería un "extraño" en el sentido del artículo 1522 del Código Civil.

Cuando el Derecho Aragonés regula el embargo de la cuota de un consorte en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran y su adquisición en el procedimiento de apremio de apremio, establece que el extraño adquirente no pase a formar parte del consorcio. En ese caso estimamos cabría el ejercicio del retracto legal por los demás consortes. Pero en caso de que quien adquiriera en el procedimiento de apremio sea un descendiente del embargado, es decir, alguien a quien válidamente se le podría haber transmitido intervivos la cuota en el consorcio o en alguno de sus bienes, estimamos que tampoco le sería aplicable la calificación de extraño y por ello pasaría a formar parte en el consorcio, no siendo legalmente retraible su adquisición.

Y lo mismo debemos sostener para el supuesto litigioso de venta directa en concurso de acreedores, amparada en el procedimiento legal, de la madre declarada en concurso (representada por el Administrador-liquidador concursal) a su hijo. Don Ignacio no es un extraño y con la compra adquirió la condición de consorte, no susceptible de retracto legal, por faltar el requisito de ser extraño a que se refiere el art. 1522 del C. Civil para el ejercicio del retracto.

Cierto que existía doctrina, en relación a la Compilación de 1967 que sostenía , frente a la prohibición legal, que nada obstaba a que cualquiera de los consortes pudiera disponer de su cuota con el consentimiento del resto de integrantes del Consorcio, supuesto en el que se estimaba que también podían ejercitarse los retractos legales previstos (el de comuneros, el de coherederos y el de abolorio de la Compilación cuando se den los requisitos para ello), sin que pudiera sobreentenderse, en el supuesto de enajenación con consentimiento de los demás que dicho consentimiento implica renuncia a ejercitar el derecho de retracto, puesto que se trata de dos declaraciones de voluntad independientes y además la renuncia de los derechos debe ser expresa.

Pero. ni cabía hablar de retracto legal al tiempo en que la legislación solo regulaba la disposición por actos «mortis causa» en favor de sus descendientes (jurisprudencia sobre exclusión del retracto legal de comuneros en las transmisiones hereditarias); ni cabe en el momento de la venta en el que la legislación regulaba asimismo la disposición por actos intervivos en favor de sus descendientes, que con ello adquirirán la condición de consortes (por no ser poder calificarlos como extraños).

4.En conclusión, D. Juan Ramón no puede ejercitar la acción de retracto de comuneros del artículo 1522 CC, ya que la transmisión de la cuota de Virtudes a su hijo Ignacio está expresamente permitida por el artículo 374 del Código de Derecho Foral de Aragón y convierte a D. Ignacio en consorte. El retracto solo opera frente a terceros ajenos, lo que aquí no ocurre.

QUINTO. -Sin condena en costas en primera instancia dadas las dudas de derecho que se han suscitado y sin costas del recurso ( arts. 394 y 398 LEC) y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

No se aceptan los de la sentencia recurrida que se oponen a los de la presente resolución y

PRIMERO. - Antecedentes del caso.

1.Por D. Juan Ramón se interpuso contra DON Ignacio demanda en reclamación de retracto de comuneros solicitando sentencia condenando al demandado a los siguientes pronunciamientos:

1.- A retraer a favor de mi representado la nuda propiedad de la cuarta parte indivisa de la finca urbana, "La vivienda o piso NUM000., en la NUM001 planta superior, de cincuenta y cinco metros sesenta decímetros cuadrados de superficie, con una cuota de participación en el valor total del inmueble de cuatro enteros por ciento (de la casa sita en DIRECCION001 de Zaragoza)... propiedad del demandado adquirida en virtud de escritura de compraventa y subrogación de hipoteca otorgada en Zaragoza el 23 de octubre de 2023, ante el notario Don Fernando Giménez Villar, bajo el número 3609 de su protocolo, con referencia catastral NUM004, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 9 de Zaragoza, finca NUM005, CRU NUM006, condenándole a otorgar en el plazo de un mes desde la fecha de la sentencia firme, escritura pública de venta a favor de mi representado en las mismas condiciones en que fue adquirida del

vendedor.

2.- A recibir en el acto de la venta, el precio de la compra abonado en su día más el importe de los gastos legítimos a que tiene derecho a ser reembolsados

3.- A otorgar la citada escritura de oficio, si el demandado no se aviene a otorgarla voluntariamente.

4.- Todo ello con expresa condena de costas del procedimiento a la parte demandada, si se opusiera a la presente demanda.

2.El demandado DON Ignacio se opuso a la demanda.

3.La sentencia de primera instancia estimó la demanda, sin imposición de costas. A destacar de sus fundamentos:

- La existencia de consorcio foral constituido conforme a las previsiones del art. 142 de la Compilación de 1967 si bien, en cuanto a sus efectos, se rige por las normas del Código de Derecho Foral de Aragón (DTª 18 del CDFA).

- La previsión del art. 374 CDFA que autoriza a un consorte a enajenar su cuota en favor de un descendiente, lo que no excluye la facultad de un consorte para ejercitar el retracto legal de comuneros ante la enajenación realizada por otro consorte en favor de un descendiente aplicando el art. 1522 del CC.

4.El demandado DON Ignacio interpuso recurso de apelación, siendo motivos/argumentos del recurso: Imposibilidad de retraer una compraventa valida efectuada por un consorte a favor de un descendiente, que, con la adquisición, pasa a formar parte del consorcio . Un consorte no puede ejercitar derecho de retracto frente a la adquisición de cuota por otro consorte, pues ninguno de los dos es de mejor condición, y ninguno de los dos es un extraño a la comunidad. Aun aceptando, a efectos dialecticos, la aplicación del retracto en la comunidad consorcial, el artículo 1475 del CC, indica que tiene que haberse transmitido la cuota a un extraño. Ni el consorte originario es un tercero al consorcio, ni quien adquiere la participación de su ascendiente es extraño al consorcio, al haber querido el legislador que ambos tengan la consideración de consorte. Desde el año 1999 resulta imposible aplicar la figura de retracto al consorcio al no existir transmisión valida a tercero, sosteniendo así la incompatibilidad entre nulidad y retracto en las transmisiones de cuotas de un consorcio a un tercero ajeno al mismo.

5.El demandante D. Juan Ramón se opuso al recurso, siendo motivos/argumentos de la oposición: Asume los de la sentencia recurrida. Por el hecho que la norma limite el número de personas a las que se puede vender el bien, ello no supone una prohibición del ejercicio del derecho de retracto de comuneros por el resto de consortes. Con el ejercicio del derecho de retracto se consigue, tanto que el bien continúe en manos de los descendientes del causante, como evitar un excesivo fraccionamiento de la propiedad.

SEGUNDO. - Resolución del recurso. I) Documentos relevantes. Posición de las partes.

1.Dª. Virtudes, y su esposo D. Federico, casados en régimen consorcial aragonés, adquirieron en 1970 la propiedad, a título de compra, de la vivienda o piso NUM000, NUM001 planta, sito en Zaragoza en la DIRECCION001.

2.Fallecido el esposo el 21/5/1991, los hijos comunes D. Juan Ramón y Dª. Virtudes (casada con D. Federico), heredaron la mitad indivisa de la nuda propiedad del referido inmueble, reteniendo la madre la plena propiedad de la otra mitad por sus consorciales y el usufructo de viudedad de aquella otra mitad.

3.Dª. Virtudes falleció en 2021, sin que conste que se haya tramitado la sucesión, aunque ante el Juzgado del Concurso a que nos referiremos el ahora demandante manifestó:

"Que en virtud de acta de notoriedad otorgada por el notario de Zaragoza, Don Luis de Codes Díaz Quetcuti, el 16 de diciembre de 2021, bajo el número 2887 de su protocolo, fuimos declarados herederos de nuestra difunta madre, mi hermana Doña Virtudes (o Irene) Irene, y el aquí compareciente, Juan Ramón...

...Que se sigue en mi nombre ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza, procedimiento nº 1.359/2022 de requerimiento para la aceptación o repudiación de la herencia en los términos del artículo 348 del CDFA, contra mi hermana, Virtudes.

4.En el concurso de acreedores de personas físicas seguido con el número 964/2021 del Juzgado de Primera Instancia de los de Zaragoza de Dª. Virtudes y esposo, se autorizó la venta de su 1/4 mitad indivisa a su hijo D. Ignacio, que se llevó a cabo en escritura de 23 de octubre de 2023.

5.D. Juan Ramón ejercitó acción de retracto de comuneros contra D. Ignacio ex artículo 1523 del CC. Argumentó que, como nudo propiedad de la 1/4 parte del piso de constante mención, está legitimado para retraer la 1/4 indivisa adquirida por D. Ignacio en el concurso de su madre Dª. Virtudes.

6.D. Ignacio se opuso argumentando que, habiendo recibido los hermanos Irene el inmueble proveniente de la herencia de su padre y fallecida la madre, se constituyó un consorcio foral aragonés ( artículo 373 Código de Derecho Foral de Aragón) y no una comunidad ordinaria del Código Civil, por lo que la cuota parte del consorte es inalienable, salvo en los dos supuestos que recoge el artículo 374 Código de Derecho Foral de Aragón: 1) La transmisión de la cuota parte a un descendiente del consorte transmitente. 2) La transmisión de la cuota parte dentro de un procedimiento de ejecución judicial. Concurriendo ambos supuestos la compraventa fue válida.

7.La sentencia de instancia reconoció la existencia de un consorcio foral, no cuestionó la transmisión a la vista de lo normado en el art. 374 Código de Derecho Civil de Aragón, que autoriza a un consorte a enajenar su cuota en favor de un descendiente, pero argumentó, con cita de doctrina autorizada, que ello "no excluye la facultad de un consorte para ejercitar el retracto legal de comuneros ante la enajenación realizada por otro consorte en favor de un descendiente." Razonó que "estamos ante una comunidad ordinaria, sometida al régimen específico del consorcio foral, pero a la que es aplicable el régimen del retracto legal previsto en el art. 1522 del Código Civil. La circunstancia de que la normativa foral limite la disponibilidad de la cuota por el consorte y sólo autorice la enajenación a sus descendientes no implica una prohibición al ejercicio del retracto por el resto de consortes pues ni existe una previsión legal en tal sentido ni contraría a la finalidad del consorcio que es mantener el patrimonio familiar en manos de los descendientes del causante." Y terminó declarando "el derecho del demandante a retraer a su favor la propiedad de la nuda propiedad de la cuarta parte indivisa de la finca urbana" objeto de la litis y condenando "al demandado a otorgar escritura pública de venta en favor del demandante." Todo ello en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

TERCERO. - II) Del Consorcio Foral Aragonés y su finalidad de proteger el patrimonio familiar

1.Según la opinión mayoritaria de la doctrina (Lacruz, Delgado, Merino, Sánchez-Friera) el consorcio foral constituye una comunidad de bienes, concretando Merino que es "una comunidad de bienes ordinaria, bien hereditaria, bien procedente de adquisición inter vivos, a la que, como consecuencia de su nacimiento en determinadas circunstancias, el legislador aragonés le impone un régimen especial en su funcionamiento. Especialidad que se centra en las restricciones que impone al consorte en cuanto a la disponibilidad de la cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran.

2.La Ley 15/1967, de 8 de abril, sobre compilación del Derecho civil.

En su preámbulo se afirma: "La institución del Consorcio foral, amparada en los preceptos de los Fueros primero y segundo «De communi dividundo» y en la Observancia «De consortibus elusdem rei», que fué eliminada del Ordenamiento civil aragonés en el Apéndice de mil novecientos veinticinco, se restaura ahora por considerar que responde a la concepción del Derecho de familia en el antiguo Reino."

A su regulación dedicó el art. 142 titulado consorcio foral con la literalidad siguiente:

"Uno. Cuando varios hermanos o hijos de hermanos adquieran de un ascendiente proindiviso y a título gratuito bienes inmuebles, queda establecido entre aquéllos, y en tanto subsista la indivisión, el llamado «consorcio o fideicomiso foral», con los siguientes efectos:

Primero. -Ninguno de los consortes puede enajenar, gravar, ni obligar la parte que le corresponde en los bienes indivisos,

Segundo. -Tampoco puede disponer de su parte por actos «mortis causa» sino en favor de sus descendientes.

Tercero. -Si un consorte muere sin descendencia antes de la división, su parte acrece a los demás consortes,

Dos. El consorcio se disuelve por la división del inmueble o inmuebles, que puede pedir cualquiera de los consortes."

A la naturaleza del Consorcio Foral y a las críticas recibidas se refirió la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 12 de noviembre de 1990 (ROJ: STS 10397/1990) con el siguiente tenor:

"En este concreto aspecto, es de hacer notar que no obstante la enemiga casi generalizada que ha concitado esta institución foral, pues, como bien dice el recurrente, «entorpece el tráfico inmobiliario, coarta la libre circulación de los bienes y no responde al moderno espíritu de familia», incluso, parece contrariar el principio «standum est chartae» recogido en el artículo 3 de la Compilación , hay que tener en cuenta que las críticas son anteriores al apéndice foral, el cual, excluyó la institución siendo recuperada por la Compilación tras los acuerdos del Congreso de Derecho Foral, y que lo cierto es que la redacción gramatical del artículo 142, atendida la totalidad de sus apartados, es demostrativa de su índole imperativa, previa concurrencia de los presupuestos que establece su apartado 1, lo que, desde luego, no impide que el «Consorcio» pueda nacer de un acuerdo de voluntades y admita una regulación distinta a la del precepto, de existir acuerdo unánime entre la totalidad de los consortes, sin que, por otro lado, resulte preciso para su constitución que las cuotas consorciales provengan de idéntica titularidad, razón por la que no representó ningún impedimento que, en el de autos, las porciones respectivas tuviesen distinta causa transmitiva, herencia y legado, ahora bien, la específica naturaleza del Instituto, origina que a partir de su constitución, todas las porciones o cuotas pierden su primitiva sustantividad para quedar sometidas a idéntico régimen, salvo que mediara acuerdo contrario de los interesados.

Vigente la Compilación de 1967 tuvo lugar el fallecimiento de D. Federico en 1991 y la sucesión mencionada los dos hijos heredaron la mitad indivisa de la nuda propiedad del inmueble litigioso y la viuda adquirió la plena propiedad de la otra mitad por la liquidación del consorcial matrimonial, así como el usufructo de viudedad de aquella otra mitad.

Su redacción motivaba discusiones acerca de si en un supuesto como el litigioso se establecía el Consorcio Foral.

La sentencia recurrida afirma la concurrencia de tal Consorcio Foral. En esta segunda instancia no se cuestiona la existencia del consorcio foral entre los hermanos Irene respecto a la mitad indivisa del inmueble heredado de su padre. Consorcio cuyo nacimiento, a pesar de ciertas dudas doctrinales, se sitúa en el momento del fallecimiento del causante y no en el de la consolidación del pleno dominio en los nudos propietarios, según dejó sentado la STSJA de 10 de marzo de 2009 ( Roj: STSJ AR 1036/2009). No es objeto de la litis la otra mitad indivisa, propiedad privativa de Dª. Virtudes, de cuyo destino nada se sabe.

3.La Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte.

En su preámbulo afirma:

- Que en el título primero se encuentra regulación más pormenorizada de cuestiones que ya tenían alguna en la Compilación, como, entre otras, el consorcio foral.

- Que el «consorcio foral», reintroducido en la Compilación de 1967 tras vencer algunas dudas, es mantenido en esta Ley en sus rasgos básicos, pero añadiendo precisiones inspiradas en las necesidades de la práctica tanto en la previsión de los hechos que lo originan como en la determinación de sus efectos. En particular, parece llamada a tener frecuente aplicación la permisión de separación de un consorte por el sencillo medio de declarar su voluntad en escritura pública, con lo que tendrían fácil solución algunas situaciones indeseadas puestas de relieve por algunos autores.

- Que se ha cuidado en las disposiciones transitorias de facilitar el tránsito de la Ley derogada a esta nueva, partiendo de la regla general que somete las sucesiones por causa de muerte a la Ley vigente en el momento de la apertura de la sucesión. Las demás son excepciones o modalidades de ésta para casos particulares, que tienden a mantener la validez y eficacia de los actos de disposición y también a producir efectos inmediatos en algunos fenómenos que se desarrollan en un tiempo posiblemente largo, como la sucesión paccionada, el consorcio foral o la fiducia sucesoria.

Y en su Disposición transitoria sexta titulada consorcio foral afirmaba que los efectos del consorcio foral y la facultad de cada consorte de separarse del mismo previstos en esta Ley serán de aplicación después de su entrada en vigor, aunque el consorcio se hubiera originado antes.

A su regulación dedicó los arts. 58 a 61 con la literalidad siguiente:

"Artículo 58. Consorcio foral.

1. Salvo previsión en contrario del disponente, desde que varios hermanos o hijos de hermanos hereden de un ascendiente bienes inmuebles, queda establecido entre ellos, y en tanto subsista la indivisión, el llamado «consorcio o fideicomiso foral».

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se aplicará también a los inmuebles adquiridos pro indiviso por legado o donación.

Artículo 59. Efectos.

1. Vigente el consorcio foral, sólo son válidos los actos de disposición, inter vivos o mortis causa, realizados por un consorte sobre su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran cuando se otorguen a favor de sus descendientes, que con ello adquirirán la condición de consortes, o de otro consorte.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, es embargable la cuota de un consorte en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran, sin que pase a formar parte del consorcio el extraño que la adquiera en el procedimiento de apremio.

3. Si un consorte muere sin descendencia, su parte acrece a los demás consortes, que la reciben como procedente del ascendiente que originó el consorcio. En caso de recobro de liberalidades, el acrecimiento no se produce respecto de los bienes recobrados.

Artículo 60. Separación de un consorte.

1. Dejarán de aplicarse los efectos del consorcio al consorte que declare su voluntad de separarse totalmente del mismo en escritura pública.

2. La separación deberá comunicarse fehacientemente a los demás consortes, entre los que continuará el consorcio.

Artículo 61. Disolución del consorcio. El consorcio se disuelve por la división del inmueble o inmuebles y por acuerdo de todos los consortes.

Tal reforma, entre otras cuestiones:

i) Aclaró las dudas suscitadas en una situación como la acontecida (hermanos titulares proindiviso de la mitad de la nuda propiedad y viuda titular de la propiedad de una mitad indivisa del inmueble y del usufructo de la otra mitad.

ii) Reguló no solo la disposición mortis causa, sino asimismo la disposición intervivos en favor de descendientes, que, en ambos supuestos adquirían la condición de consortes. Así se llevaba a la norma la postura jurisprudencial y doctrinal que siempre habían entendido, que la prohibición de disponer que afectaba a los consortes lo era, exclusivamente, para enajenar a favor de extraños a la Comunidad consorcial. Y extendía al descendiente que adquiría intervivos la cualidad de consorte que se defendía para los descendientes que adquirían mortis causa. Efectivamente se venía afirmando para tal sucesión mortis causa que los descendientes sucesores en la cuota consorcial ostentaban el mismo derecho, cualidad y prerrogativa que su ascendiente cuando vivía, estando el sucesor en el mismo consorcio.

iii) Reguló el supuesto del embargo y adquisición por la vía de apremio de la cuota de un consorte en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran, con la expresa previsión de que el extraño que adquiría por dicha vía no pasaba a formar parte del Consorcio

4.El Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas.

En su disposición transitoria decimoctava titulada consorcio foral establecía que los efectos del consorcio foral y la facultad de cada consorte de separarse del mismo previstos en este Código son de aplicación desde el 23 de abril de 1999 aunque el consorcio se hubiera originado antes.

A su regulación dedicó los arts. 373 a 376 con idéntica literalidad a la de la Ley de Sucesiones de 1999.

"Artículo 373. Consorcio foral.

1. Salvo previsión en contrario del disponente, desde que varios hermanos o hijos de hermanos hereden de un ascendiente bienes inmuebles, queda establecido entre ellos, y en tanto subsista la indivisión, el llamado «consorcio o fideicomiso foral».

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se aplicará también a los inmuebles adquiridos proindiviso por legado o donación.

Artículo 374. Efectos.

1. Vigente el consorcio foral, solo son válidos los actos de disposición, inter vivos o mortiscausa, realizados por un consorte sobre su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran cuando se otorguen a favor de sus descendientes, que con ello adquirirán la condición de consortes, o de otro consorte.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, es embargable la cuota de un consorte en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran, sin que pase a formar parte del consorcio el extraño que la adquiera en el procedimiento de apremio.

3. Si un consorte muere sin descendencia, su parte acrece a los demás consortes, que la reciben como procedente del ascendiente que originó el consorcio, pero sujeta al usufructo de viudedad del cónyuge del consorte fallecido conforme al artículo 278. En caso de recobro de liberalidades, el acrecimiento no se produce respecto de los bienes recobrados.

Artículo 375. Separación de un consorte.

1. Dejarán de aplicarse los efectos del consorcio al consorte que declare su voluntad de separarse totalmente del mismo en escritura pública.

2. La separación deberá comunicarse fehacientemente a los demás consortes, entre los que continuará el consorcio.

Artículo 376. Disolución del consorcio. El consorcio se disuelve por la división del inmueble o inmuebles y por acuerdo de todos los consortes.

Bajo la vigencia del Código del Derecho Foral de Aragón y con los efectos derivados de su regulación, tuvo lugar la venta que pretende retraer el demandante.

CUARTO. - III) Inexistencia de derecho retracto en el supuesto litigioso.

1.Con la regulación vigente Dª Virtudes podía vender a su hijo D. Ignacio su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran.

La circunstancia de haberse declarado a Dª Virtudes en concurso de acreedores imponía la observancia de la regulación contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en concreto en sus artículos 209 y ss. regulando el art. 210 la realización directa conforme al procedimiento previsto.

Cuando se le notificó al ahora demandante D. Juan Ramón la solicitud efectuada por el Administrador Concursal de autorización judicial de venta de 1/4 parte de la nuda propiedad del inmueble litigioso el Sr. Federico, conociendo la oferta de compraventa efectuada por el ahora demandado D. Ignacio por un importe de 4.000 euros, con subrogación en la carga hipotecaria y defendiendo la existencia de una copropiedad pro indiviso, interesó el ejercicio de derecho adquisición preferente (tanteo).

Por auto de 5/9/2023: se autorizó la expresada venta en favor de D. Ignacio en las condiciones antes expresada; y en lo relativo a la petición de D. Juan Ramón la rechazó (afirmando que el Código Civil no regulaba el tanteo legal entre copropietarios, a diferencia del retracto legal de los arts. 1521 y ss. CC) sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto legal.

D. Juan Ramón no pone en duda la validez de la transmisión operada a favor del recurrente y no se invoca la nulidad de la misma, sino que ejercita el retracto legal de comuneros regulado en los arts. 1521 y ss. del Código Civil.

2.El retracto legal es un derecho real de adquisición que confiere a su titular, en las circunstancias previstas en la Ley y con ocasión de un negocio traslativo del dominio, la facultad de adquirir la cosa transmitida, en las mismas condiciones en que se hubiera realizado la transmisión.

Conforme al art.1521 CC, el retracto legal es el derecho de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere. Los tanteos y retractos legales son limitativos del derecho de dominio en tanto condicionan la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes

El artículo 1522 establece que: "El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos."

El fundamento del precepto es evitar la entrada de personas ajenas en la comunidad y favorecer la consolidación de la propiedad entre los comuneros.

Aun cuando la doctrina jurisprudencial es favorable a una orientación restrictiva respecto a la admisión de los supuestos del retracto legal prevenido en el artículo 1.521 del Código Civil, viniendo a excluir del mismo los actos transmisivos del dominio distintos de la compra y de la dación en pago o cesión solutoria, como, por vía de ejemplo, los casos consistentes en transmisión hereditaria, y por permuta, donación y renta vitalicia, incluyó entre las enajenaciones retraibles las efectuadas en el curso de una subasta judicial, no sólo por la notoria semejanza con la compraventa, sino debido, principalmente, a la correlación substancial que existe entre los efectos y consecuencias de las adquisiciones verificadas por uno u otro mecanismo. Y no cabe negar tal posibilidad de ejercicio de retracto legal que proceda en el supuesto venta directa en concurso de acreedores (entre otras, sentencia A.P de Burgos de 27 de junio de 20255 - ROJ: SAP BU 597/2025-; sentencia AP de Murcia de 7 de diciembre de 2023 -ROJ: SAP MU 3107/2023-);

3.Indiscutida la cualidad del demandante de consorte, el concepto clave es si cabe calificar al demandado como un extraño.

En el ámbito de la comunidad de bienes de los arts. 392 y ss. del Código Civil un extraño es cualquier persona que no sea copropietaria de la cosa común en el momento de la venta; es decir, todo aquel que no participa en la comunidad de bienes a la fecha en que uno de los comuneros transmite su cuota. Si ya es comunero, no puede considerarse extraño.

No podemos trasladar tal concepto de extraño de la Comunidad de Bienes al Consorcio Foral Aragonés, siendo la perspectiva del Derecho de Aragón, la que debemos aplicar.

En el Derecho Aragonés, vigente el consorcio foral, un consorte puede disponer intervivos sobre su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran a favor de sus descendientes, que con ello adquirirán la condición de consortes.

Dª Virtudes podía vender a su hijo D. Ignacio su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran, siendo una transmisión válida, con la consecuencia que señala el precepto: D. Ignacio pasa a ser consorte por disposición legal, de modo que no sería un "extraño" en el sentido del artículo 1522 del Código Civil.

Cuando el Derecho Aragonés regula el embargo de la cuota de un consorte en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran y su adquisición en el procedimiento de apremio de apremio, establece que el extraño adquirente no pase a formar parte del consorcio. En ese caso estimamos cabría el ejercicio del retracto legal por los demás consortes. Pero en caso de que quien adquiriera en el procedimiento de apremio sea un descendiente del embargado, es decir, alguien a quien válidamente se le podría haber transmitido intervivos la cuota en el consorcio o en alguno de sus bienes, estimamos que tampoco le sería aplicable la calificación de extraño y por ello pasaría a formar parte en el consorcio, no siendo legalmente retraible su adquisición.

Y lo mismo debemos sostener para el supuesto litigioso de venta directa en concurso de acreedores, amparada en el procedimiento legal, de la madre declarada en concurso (representada por el Administrador-liquidador concursal) a su hijo. Don Ignacio no es un extraño y con la compra adquirió la condición de consorte, no susceptible de retracto legal, por faltar el requisito de ser extraño a que se refiere el art. 1522 del C. Civil para el ejercicio del retracto.

Cierto que existía doctrina, en relación a la Compilación de 1967 que sostenía , frente a la prohibición legal, que nada obstaba a que cualquiera de los consortes pudiera disponer de su cuota con el consentimiento del resto de integrantes del Consorcio, supuesto en el que se estimaba que también podían ejercitarse los retractos legales previstos (el de comuneros, el de coherederos y el de abolorio de la Compilación cuando se den los requisitos para ello), sin que pudiera sobreentenderse, en el supuesto de enajenación con consentimiento de los demás que dicho consentimiento implica renuncia a ejercitar el derecho de retracto, puesto que se trata de dos declaraciones de voluntad independientes y además la renuncia de los derechos debe ser expresa.

Pero. ni cabía hablar de retracto legal al tiempo en que la legislación solo regulaba la disposición por actos «mortis causa» en favor de sus descendientes (jurisprudencia sobre exclusión del retracto legal de comuneros en las transmisiones hereditarias); ni cabe en el momento de la venta en el que la legislación regulaba asimismo la disposición por actos intervivos en favor de sus descendientes, que con ello adquirirán la condición de consortes (por no ser poder calificarlos como extraños).

4.En conclusión, D. Juan Ramón no puede ejercitar la acción de retracto de comuneros del artículo 1522 CC, ya que la transmisión de la cuota de Virtudes a su hijo Ignacio está expresamente permitida por el artículo 374 del Código de Derecho Foral de Aragón y convierte a D. Ignacio en consorte. El retracto solo opera frente a terceros ajenos, lo que aquí no ocurre.

QUINTO. -Sin condena en costas en primera instancia dadas las dudas de derecho que se han suscitado y sin costas del recurso ( arts. 394 y 398 LEC) y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

No se aceptan los de la sentencia recurrida que se oponen a los de la presente resolución y

PRIMERO. - Antecedentes del caso.

1.Por D. Juan Ramón se interpuso contra DON Ignacio demanda en reclamación de retracto de comuneros solicitando sentencia condenando al demandado a los siguientes pronunciamientos:

1.- A retraer a favor de mi representado la nuda propiedad de la cuarta parte indivisa de la finca urbana, "La vivienda o piso NUM000., en la NUM001 planta superior, de cincuenta y cinco metros sesenta decímetros cuadrados de superficie, con una cuota de participación en el valor total del inmueble de cuatro enteros por ciento (de la casa sita en DIRECCION001 de Zaragoza)... propiedad del demandado adquirida en virtud de escritura de compraventa y subrogación de hipoteca otorgada en Zaragoza el 23 de octubre de 2023, ante el notario Don Fernando Giménez Villar, bajo el número 3609 de su protocolo, con referencia catastral NUM004, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 9 de Zaragoza, finca NUM005, CRU NUM006, condenándole a otorgar en el plazo de un mes desde la fecha de la sentencia firme, escritura pública de venta a favor de mi representado en las mismas condiciones en que fue adquirida del

vendedor.

2.- A recibir en el acto de la venta, el precio de la compra abonado en su día más el importe de los gastos legítimos a que tiene derecho a ser reembolsados

3.- A otorgar la citada escritura de oficio, si el demandado no se aviene a otorgarla voluntariamente.

4.- Todo ello con expresa condena de costas del procedimiento a la parte demandada, si se opusiera a la presente demanda.

2.El demandado DON Ignacio se opuso a la demanda.

3.La sentencia de primera instancia estimó la demanda, sin imposición de costas. A destacar de sus fundamentos:

- La existencia de consorcio foral constituido conforme a las previsiones del art. 142 de la Compilación de 1967 si bien, en cuanto a sus efectos, se rige por las normas del Código de Derecho Foral de Aragón (DTª 18 del CDFA).

- La previsión del art. 374 CDFA que autoriza a un consorte a enajenar su cuota en favor de un descendiente, lo que no excluye la facultad de un consorte para ejercitar el retracto legal de comuneros ante la enajenación realizada por otro consorte en favor de un descendiente aplicando el art. 1522 del CC.

4.El demandado DON Ignacio interpuso recurso de apelación, siendo motivos/argumentos del recurso: Imposibilidad de retraer una compraventa valida efectuada por un consorte a favor de un descendiente, que, con la adquisición, pasa a formar parte del consorcio . Un consorte no puede ejercitar derecho de retracto frente a la adquisición de cuota por otro consorte, pues ninguno de los dos es de mejor condición, y ninguno de los dos es un extraño a la comunidad. Aun aceptando, a efectos dialecticos, la aplicación del retracto en la comunidad consorcial, el artículo 1475 del CC, indica que tiene que haberse transmitido la cuota a un extraño. Ni el consorte originario es un tercero al consorcio, ni quien adquiere la participación de su ascendiente es extraño al consorcio, al haber querido el legislador que ambos tengan la consideración de consorte. Desde el año 1999 resulta imposible aplicar la figura de retracto al consorcio al no existir transmisión valida a tercero, sosteniendo así la incompatibilidad entre nulidad y retracto en las transmisiones de cuotas de un consorcio a un tercero ajeno al mismo.

5.El demandante D. Juan Ramón se opuso al recurso, siendo motivos/argumentos de la oposición: Asume los de la sentencia recurrida. Por el hecho que la norma limite el número de personas a las que se puede vender el bien, ello no supone una prohibición del ejercicio del derecho de retracto de comuneros por el resto de consortes. Con el ejercicio del derecho de retracto se consigue, tanto que el bien continúe en manos de los descendientes del causante, como evitar un excesivo fraccionamiento de la propiedad.

SEGUNDO. - Resolución del recurso. I) Documentos relevantes. Posición de las partes.

1.Dª. Virtudes, y su esposo D. Federico, casados en régimen consorcial aragonés, adquirieron en 1970 la propiedad, a título de compra, de la vivienda o piso NUM000, NUM001 planta, sito en Zaragoza en la DIRECCION001.

2.Fallecido el esposo el 21/5/1991, los hijos comunes D. Juan Ramón y Dª. Virtudes (casada con D. Federico), heredaron la mitad indivisa de la nuda propiedad del referido inmueble, reteniendo la madre la plena propiedad de la otra mitad por sus consorciales y el usufructo de viudedad de aquella otra mitad.

3.Dª. Virtudes falleció en 2021, sin que conste que se haya tramitado la sucesión, aunque ante el Juzgado del Concurso a que nos referiremos el ahora demandante manifestó:

"Que en virtud de acta de notoriedad otorgada por el notario de Zaragoza, Don Luis de Codes Díaz Quetcuti, el 16 de diciembre de 2021, bajo el número 2887 de su protocolo, fuimos declarados herederos de nuestra difunta madre, mi hermana Doña Virtudes (o Irene) Irene, y el aquí compareciente, Juan Ramón...

...Que se sigue en mi nombre ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza, procedimiento nº 1.359/2022 de requerimiento para la aceptación o repudiación de la herencia en los términos del artículo 348 del CDFA, contra mi hermana, Virtudes.

4.En el concurso de acreedores de personas físicas seguido con el número 964/2021 del Juzgado de Primera Instancia de los de Zaragoza de Dª. Virtudes y esposo, se autorizó la venta de su 1/4 mitad indivisa a su hijo D. Ignacio, que se llevó a cabo en escritura de 23 de octubre de 2023.

5.D. Juan Ramón ejercitó acción de retracto de comuneros contra D. Ignacio ex artículo 1523 del CC. Argumentó que, como nudo propiedad de la 1/4 parte del piso de constante mención, está legitimado para retraer la 1/4 indivisa adquirida por D. Ignacio en el concurso de su madre Dª. Virtudes.

6.D. Ignacio se opuso argumentando que, habiendo recibido los hermanos Irene el inmueble proveniente de la herencia de su padre y fallecida la madre, se constituyó un consorcio foral aragonés ( artículo 373 Código de Derecho Foral de Aragón) y no una comunidad ordinaria del Código Civil, por lo que la cuota parte del consorte es inalienable, salvo en los dos supuestos que recoge el artículo 374 Código de Derecho Foral de Aragón: 1) La transmisión de la cuota parte a un descendiente del consorte transmitente. 2) La transmisión de la cuota parte dentro de un procedimiento de ejecución judicial. Concurriendo ambos supuestos la compraventa fue válida.

7.La sentencia de instancia reconoció la existencia de un consorcio foral, no cuestionó la transmisión a la vista de lo normado en el art. 374 Código de Derecho Civil de Aragón, que autoriza a un consorte a enajenar su cuota en favor de un descendiente, pero argumentó, con cita de doctrina autorizada, que ello "no excluye la facultad de un consorte para ejercitar el retracto legal de comuneros ante la enajenación realizada por otro consorte en favor de un descendiente." Razonó que "estamos ante una comunidad ordinaria, sometida al régimen específico del consorcio foral, pero a la que es aplicable el régimen del retracto legal previsto en el art. 1522 del Código Civil. La circunstancia de que la normativa foral limite la disponibilidad de la cuota por el consorte y sólo autorice la enajenación a sus descendientes no implica una prohibición al ejercicio del retracto por el resto de consortes pues ni existe una previsión legal en tal sentido ni contraría a la finalidad del consorcio que es mantener el patrimonio familiar en manos de los descendientes del causante." Y terminó declarando "el derecho del demandante a retraer a su favor la propiedad de la nuda propiedad de la cuarta parte indivisa de la finca urbana" objeto de la litis y condenando "al demandado a otorgar escritura pública de venta en favor del demandante." Todo ello en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

TERCERO. - II) Del Consorcio Foral Aragonés y su finalidad de proteger el patrimonio familiar

1.Según la opinión mayoritaria de la doctrina (Lacruz, Delgado, Merino, Sánchez-Friera) el consorcio foral constituye una comunidad de bienes, concretando Merino que es "una comunidad de bienes ordinaria, bien hereditaria, bien procedente de adquisición inter vivos, a la que, como consecuencia de su nacimiento en determinadas circunstancias, el legislador aragonés le impone un régimen especial en su funcionamiento. Especialidad que se centra en las restricciones que impone al consorte en cuanto a la disponibilidad de la cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran.

2.La Ley 15/1967, de 8 de abril, sobre compilación del Derecho civil.

En su preámbulo se afirma: "La institución del Consorcio foral, amparada en los preceptos de los Fueros primero y segundo «De communi dividundo» y en la Observancia «De consortibus elusdem rei», que fué eliminada del Ordenamiento civil aragonés en el Apéndice de mil novecientos veinticinco, se restaura ahora por considerar que responde a la concepción del Derecho de familia en el antiguo Reino."

A su regulación dedicó el art. 142 titulado consorcio foral con la literalidad siguiente:

"Uno. Cuando varios hermanos o hijos de hermanos adquieran de un ascendiente proindiviso y a título gratuito bienes inmuebles, queda establecido entre aquéllos, y en tanto subsista la indivisión, el llamado «consorcio o fideicomiso foral», con los siguientes efectos:

Primero. -Ninguno de los consortes puede enajenar, gravar, ni obligar la parte que le corresponde en los bienes indivisos,

Segundo. -Tampoco puede disponer de su parte por actos «mortis causa» sino en favor de sus descendientes.

Tercero. -Si un consorte muere sin descendencia antes de la división, su parte acrece a los demás consortes,

Dos. El consorcio se disuelve por la división del inmueble o inmuebles, que puede pedir cualquiera de los consortes."

A la naturaleza del Consorcio Foral y a las críticas recibidas se refirió la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 12 de noviembre de 1990 (ROJ: STS 10397/1990) con el siguiente tenor:

"En este concreto aspecto, es de hacer notar que no obstante la enemiga casi generalizada que ha concitado esta institución foral, pues, como bien dice el recurrente, «entorpece el tráfico inmobiliario, coarta la libre circulación de los bienes y no responde al moderno espíritu de familia», incluso, parece contrariar el principio «standum est chartae» recogido en el artículo 3 de la Compilación , hay que tener en cuenta que las críticas son anteriores al apéndice foral, el cual, excluyó la institución siendo recuperada por la Compilación tras los acuerdos del Congreso de Derecho Foral, y que lo cierto es que la redacción gramatical del artículo 142, atendida la totalidad de sus apartados, es demostrativa de su índole imperativa, previa concurrencia de los presupuestos que establece su apartado 1, lo que, desde luego, no impide que el «Consorcio» pueda nacer de un acuerdo de voluntades y admita una regulación distinta a la del precepto, de existir acuerdo unánime entre la totalidad de los consortes, sin que, por otro lado, resulte preciso para su constitución que las cuotas consorciales provengan de idéntica titularidad, razón por la que no representó ningún impedimento que, en el de autos, las porciones respectivas tuviesen distinta causa transmitiva, herencia y legado, ahora bien, la específica naturaleza del Instituto, origina que a partir de su constitución, todas las porciones o cuotas pierden su primitiva sustantividad para quedar sometidas a idéntico régimen, salvo que mediara acuerdo contrario de los interesados.

Vigente la Compilación de 1967 tuvo lugar el fallecimiento de D. Federico en 1991 y la sucesión mencionada los dos hijos heredaron la mitad indivisa de la nuda propiedad del inmueble litigioso y la viuda adquirió la plena propiedad de la otra mitad por la liquidación del consorcial matrimonial, así como el usufructo de viudedad de aquella otra mitad.

Su redacción motivaba discusiones acerca de si en un supuesto como el litigioso se establecía el Consorcio Foral.

La sentencia recurrida afirma la concurrencia de tal Consorcio Foral. En esta segunda instancia no se cuestiona la existencia del consorcio foral entre los hermanos Irene respecto a la mitad indivisa del inmueble heredado de su padre. Consorcio cuyo nacimiento, a pesar de ciertas dudas doctrinales, se sitúa en el momento del fallecimiento del causante y no en el de la consolidación del pleno dominio en los nudos propietarios, según dejó sentado la STSJA de 10 de marzo de 2009 ( Roj: STSJ AR 1036/2009). No es objeto de la litis la otra mitad indivisa, propiedad privativa de Dª. Virtudes, de cuyo destino nada se sabe.

3.La Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte.

En su preámbulo afirma:

- Que en el título primero se encuentra regulación más pormenorizada de cuestiones que ya tenían alguna en la Compilación, como, entre otras, el consorcio foral.

- Que el «consorcio foral», reintroducido en la Compilación de 1967 tras vencer algunas dudas, es mantenido en esta Ley en sus rasgos básicos, pero añadiendo precisiones inspiradas en las necesidades de la práctica tanto en la previsión de los hechos que lo originan como en la determinación de sus efectos. En particular, parece llamada a tener frecuente aplicación la permisión de separación de un consorte por el sencillo medio de declarar su voluntad en escritura pública, con lo que tendrían fácil solución algunas situaciones indeseadas puestas de relieve por algunos autores.

- Que se ha cuidado en las disposiciones transitorias de facilitar el tránsito de la Ley derogada a esta nueva, partiendo de la regla general que somete las sucesiones por causa de muerte a la Ley vigente en el momento de la apertura de la sucesión. Las demás son excepciones o modalidades de ésta para casos particulares, que tienden a mantener la validez y eficacia de los actos de disposición y también a producir efectos inmediatos en algunos fenómenos que se desarrollan en un tiempo posiblemente largo, como la sucesión paccionada, el consorcio foral o la fiducia sucesoria.

Y en su Disposición transitoria sexta titulada consorcio foral afirmaba que los efectos del consorcio foral y la facultad de cada consorte de separarse del mismo previstos en esta Ley serán de aplicación después de su entrada en vigor, aunque el consorcio se hubiera originado antes.

A su regulación dedicó los arts. 58 a 61 con la literalidad siguiente:

"Artículo 58. Consorcio foral.

1. Salvo previsión en contrario del disponente, desde que varios hermanos o hijos de hermanos hereden de un ascendiente bienes inmuebles, queda establecido entre ellos, y en tanto subsista la indivisión, el llamado «consorcio o fideicomiso foral».

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se aplicará también a los inmuebles adquiridos pro indiviso por legado o donación.

Artículo 59. Efectos.

1. Vigente el consorcio foral, sólo son válidos los actos de disposición, inter vivos o mortis causa, realizados por un consorte sobre su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran cuando se otorguen a favor de sus descendientes, que con ello adquirirán la condición de consortes, o de otro consorte.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, es embargable la cuota de un consorte en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran, sin que pase a formar parte del consorcio el extraño que la adquiera en el procedimiento de apremio.

3. Si un consorte muere sin descendencia, su parte acrece a los demás consortes, que la reciben como procedente del ascendiente que originó el consorcio. En caso de recobro de liberalidades, el acrecimiento no se produce respecto de los bienes recobrados.

Artículo 60. Separación de un consorte.

1. Dejarán de aplicarse los efectos del consorcio al consorte que declare su voluntad de separarse totalmente del mismo en escritura pública.

2. La separación deberá comunicarse fehacientemente a los demás consortes, entre los que continuará el consorcio.

Artículo 61. Disolución del consorcio. El consorcio se disuelve por la división del inmueble o inmuebles y por acuerdo de todos los consortes.

Tal reforma, entre otras cuestiones:

i) Aclaró las dudas suscitadas en una situación como la acontecida (hermanos titulares proindiviso de la mitad de la nuda propiedad y viuda titular de la propiedad de una mitad indivisa del inmueble y del usufructo de la otra mitad.

ii) Reguló no solo la disposición mortis causa, sino asimismo la disposición intervivos en favor de descendientes, que, en ambos supuestos adquirían la condición de consortes. Así se llevaba a la norma la postura jurisprudencial y doctrinal que siempre habían entendido, que la prohibición de disponer que afectaba a los consortes lo era, exclusivamente, para enajenar a favor de extraños a la Comunidad consorcial. Y extendía al descendiente que adquiría intervivos la cualidad de consorte que se defendía para los descendientes que adquirían mortis causa. Efectivamente se venía afirmando para tal sucesión mortis causa que los descendientes sucesores en la cuota consorcial ostentaban el mismo derecho, cualidad y prerrogativa que su ascendiente cuando vivía, estando el sucesor en el mismo consorcio.

iii) Reguló el supuesto del embargo y adquisición por la vía de apremio de la cuota de un consorte en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran, con la expresa previsión de que el extraño que adquiría por dicha vía no pasaba a formar parte del Consorcio

4.El Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas.

En su disposición transitoria decimoctava titulada consorcio foral establecía que los efectos del consorcio foral y la facultad de cada consorte de separarse del mismo previstos en este Código son de aplicación desde el 23 de abril de 1999 aunque el consorcio se hubiera originado antes.

A su regulación dedicó los arts. 373 a 376 con idéntica literalidad a la de la Ley de Sucesiones de 1999.

"Artículo 373. Consorcio foral.

1. Salvo previsión en contrario del disponente, desde que varios hermanos o hijos de hermanos hereden de un ascendiente bienes inmuebles, queda establecido entre ellos, y en tanto subsista la indivisión, el llamado «consorcio o fideicomiso foral».

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se aplicará también a los inmuebles adquiridos proindiviso por legado o donación.

Artículo 374. Efectos.

1. Vigente el consorcio foral, solo son válidos los actos de disposición, inter vivos o mortiscausa, realizados por un consorte sobre su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran cuando se otorguen a favor de sus descendientes, que con ello adquirirán la condición de consortes, o de otro consorte.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, es embargable la cuota de un consorte en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran, sin que pase a formar parte del consorcio el extraño que la adquiera en el procedimiento de apremio.

3. Si un consorte muere sin descendencia, su parte acrece a los demás consortes, que la reciben como procedente del ascendiente que originó el consorcio, pero sujeta al usufructo de viudedad del cónyuge del consorte fallecido conforme al artículo 278. En caso de recobro de liberalidades, el acrecimiento no se produce respecto de los bienes recobrados.

Artículo 375. Separación de un consorte.

1. Dejarán de aplicarse los efectos del consorcio al consorte que declare su voluntad de separarse totalmente del mismo en escritura pública.

2. La separación deberá comunicarse fehacientemente a los demás consortes, entre los que continuará el consorcio.

Artículo 376. Disolución del consorcio. El consorcio se disuelve por la división del inmueble o inmuebles y por acuerdo de todos los consortes.

Bajo la vigencia del Código del Derecho Foral de Aragón y con los efectos derivados de su regulación, tuvo lugar la venta que pretende retraer el demandante.

CUARTO. - III) Inexistencia de derecho retracto en el supuesto litigioso.

1.Con la regulación vigente Dª Virtudes podía vender a su hijo D. Ignacio su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran.

La circunstancia de haberse declarado a Dª Virtudes en concurso de acreedores imponía la observancia de la regulación contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en concreto en sus artículos 209 y ss. regulando el art. 210 la realización directa conforme al procedimiento previsto.

Cuando se le notificó al ahora demandante D. Juan Ramón la solicitud efectuada por el Administrador Concursal de autorización judicial de venta de 1/4 parte de la nuda propiedad del inmueble litigioso el Sr. Federico, conociendo la oferta de compraventa efectuada por el ahora demandado D. Ignacio por un importe de 4.000 euros, con subrogación en la carga hipotecaria y defendiendo la existencia de una copropiedad pro indiviso, interesó el ejercicio de derecho adquisición preferente (tanteo).

Por auto de 5/9/2023: se autorizó la expresada venta en favor de D. Ignacio en las condiciones antes expresada; y en lo relativo a la petición de D. Juan Ramón la rechazó (afirmando que el Código Civil no regulaba el tanteo legal entre copropietarios, a diferencia del retracto legal de los arts. 1521 y ss. CC) sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto legal.

D. Juan Ramón no pone en duda la validez de la transmisión operada a favor del recurrente y no se invoca la nulidad de la misma, sino que ejercita el retracto legal de comuneros regulado en los arts. 1521 y ss. del Código Civil.

2.El retracto legal es un derecho real de adquisición que confiere a su titular, en las circunstancias previstas en la Ley y con ocasión de un negocio traslativo del dominio, la facultad de adquirir la cosa transmitida, en las mismas condiciones en que se hubiera realizado la transmisión.

Conforme al art.1521 CC, el retracto legal es el derecho de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere. Los tanteos y retractos legales son limitativos del derecho de dominio en tanto condicionan la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes

El artículo 1522 establece que: "El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos."

El fundamento del precepto es evitar la entrada de personas ajenas en la comunidad y favorecer la consolidación de la propiedad entre los comuneros.

Aun cuando la doctrina jurisprudencial es favorable a una orientación restrictiva respecto a la admisión de los supuestos del retracto legal prevenido en el artículo 1.521 del Código Civil, viniendo a excluir del mismo los actos transmisivos del dominio distintos de la compra y de la dación en pago o cesión solutoria, como, por vía de ejemplo, los casos consistentes en transmisión hereditaria, y por permuta, donación y renta vitalicia, incluyó entre las enajenaciones retraibles las efectuadas en el curso de una subasta judicial, no sólo por la notoria semejanza con la compraventa, sino debido, principalmente, a la correlación substancial que existe entre los efectos y consecuencias de las adquisiciones verificadas por uno u otro mecanismo. Y no cabe negar tal posibilidad de ejercicio de retracto legal que proceda en el supuesto venta directa en concurso de acreedores (entre otras, sentencia A.P de Burgos de 27 de junio de 20255 - ROJ: SAP BU 597/2025-; sentencia AP de Murcia de 7 de diciembre de 2023 -ROJ: SAP MU 3107/2023-);

3.Indiscutida la cualidad del demandante de consorte, el concepto clave es si cabe calificar al demandado como un extraño.

En el ámbito de la comunidad de bienes de los arts. 392 y ss. del Código Civil un extraño es cualquier persona que no sea copropietaria de la cosa común en el momento de la venta; es decir, todo aquel que no participa en la comunidad de bienes a la fecha en que uno de los comuneros transmite su cuota. Si ya es comunero, no puede considerarse extraño.

No podemos trasladar tal concepto de extraño de la Comunidad de Bienes al Consorcio Foral Aragonés, siendo la perspectiva del Derecho de Aragón, la que debemos aplicar.

En el Derecho Aragonés, vigente el consorcio foral, un consorte puede disponer intervivos sobre su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran a favor de sus descendientes, que con ello adquirirán la condición de consortes.

Dª Virtudes podía vender a su hijo D. Ignacio su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran, siendo una transmisión válida, con la consecuencia que señala el precepto: D. Ignacio pasa a ser consorte por disposición legal, de modo que no sería un "extraño" en el sentido del artículo 1522 del Código Civil.

Cuando el Derecho Aragonés regula el embargo de la cuota de un consorte en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran y su adquisición en el procedimiento de apremio de apremio, establece que el extraño adquirente no pase a formar parte del consorcio. En ese caso estimamos cabría el ejercicio del retracto legal por los demás consortes. Pero en caso de que quien adquiriera en el procedimiento de apremio sea un descendiente del embargado, es decir, alguien a quien válidamente se le podría haber transmitido intervivos la cuota en el consorcio o en alguno de sus bienes, estimamos que tampoco le sería aplicable la calificación de extraño y por ello pasaría a formar parte en el consorcio, no siendo legalmente retraible su adquisición.

Y lo mismo debemos sostener para el supuesto litigioso de venta directa en concurso de acreedores, amparada en el procedimiento legal, de la madre declarada en concurso (representada por el Administrador-liquidador concursal) a su hijo. Don Ignacio no es un extraño y con la compra adquirió la condición de consorte, no susceptible de retracto legal, por faltar el requisito de ser extraño a que se refiere el art. 1522 del C. Civil para el ejercicio del retracto.

Cierto que existía doctrina, en relación a la Compilación de 1967 que sostenía , frente a la prohibición legal, que nada obstaba a que cualquiera de los consortes pudiera disponer de su cuota con el consentimiento del resto de integrantes del Consorcio, supuesto en el que se estimaba que también podían ejercitarse los retractos legales previstos (el de comuneros, el de coherederos y el de abolorio de la Compilación cuando se den los requisitos para ello), sin que pudiera sobreentenderse, en el supuesto de enajenación con consentimiento de los demás que dicho consentimiento implica renuncia a ejercitar el derecho de retracto, puesto que se trata de dos declaraciones de voluntad independientes y además la renuncia de los derechos debe ser expresa.

Pero. ni cabía hablar de retracto legal al tiempo en que la legislación solo regulaba la disposición por actos «mortis causa» en favor de sus descendientes (jurisprudencia sobre exclusión del retracto legal de comuneros en las transmisiones hereditarias); ni cabe en el momento de la venta en el que la legislación regulaba asimismo la disposición por actos intervivos en favor de sus descendientes, que con ello adquirirán la condición de consortes (por no ser poder calificarlos como extraños).

4.En conclusión, D. Juan Ramón no puede ejercitar la acción de retracto de comuneros del artículo 1522 CC, ya que la transmisión de la cuota de Virtudes a su hijo Ignacio está expresamente permitida por el artículo 374 del Código de Derecho Foral de Aragón y convierte a D. Ignacio en consorte. El retracto solo opera frente a terceros ajenos, lo que aquí no ocurre.

QUINTO. -Sin condena en costas en primera instancia dadas las dudas de derecho que se han suscitado y sin costas del recurso ( arts. 394 y 398 LEC) y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,