PRIMERO,- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga se tramitó juicio ordinario número 808/2019, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 9 de junio de 2023 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda origen de estos autos formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Málaga, representada por el Procurador Sr. López Soto, contra la entidad MPJ Investments S.L., representada por la Procuradora Sra. Molinero Romero; y con la intervención provocada de la entidad Kalisis Europea S.L., representada por el Procurador Sr. Buxó Narváez, instada por la entidad demandada MPJ Investments S.L., debo condenar y condeno a la expresada parte demandada a la demolición de la totalidad de las obras realizadas en la planta DIRECCION000 del edificio de litis, la retirada de los elementos que obstaculicen e impidan la entrada a las zonas comunes de la planta DIRECCION000 y azotea, así como la reparación del ascensor, eliminando el acceso mediante uso de llave y reponiendo el botón de acceso a la planta DIRECCION000, con la obligación de ejecutar los trabajos necesarios para dejar la planta de DIRECCION000 en el mismo estado constructivo en el que se encontraba originalmente, a fin de hacer las zonas comunes de la planta DIRECCION000 y azotea accesibles para los miembros de la Comunidad de Propietarios. Ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas. -Que desestimando la demanda reconvencional formulada por la entidad MPJ Investments S.L., representada por la Procuradora Sra. Molinero Romero, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Málaga, representada por el Procurador Sr. López Soto, debo absolvcer y absuelvo a la expresada actorareconvenida de los pedimentos contenidos en aquella demanda. Ello con expresa condena de la parte demandada-reconviniente al pago de las costas procesales causadas.
PRIMERO.- La sentencia definitiva número 161/2023, de 9 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 808/2019, se recogen los siguientes argumentos estimatorios de demanda, (i) que, en el presente procedimiento se ejercita por la parte actora, la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 sito en el Paseo de DIRECCION000 de Málaga, una acción de carácter personal, dirigida frente a la parte demandada, la entidad MPJ Investments S.L., en calidad de propietaria de los DIRECCION001 de dicho edificio, con la finalidad de que ésta sea condenada a la demolición de la totalidad de las obras realizadas en la planta DIRECCION000 de tal edificio, la retirada de los elementos que obstaculicen e impidan la entrada a las zonas comunes de la planta DIRECCION000 y azotea, así como la reparación del ascensor, eliminando el acceso mediante uso de llave y reponiendo el botón de acceso a la planta DIRECCION000, con la obligación de ejecutar los trabajos necesarios para dejar la planta de DIRECCION000 en el mismo estado constructivo en el que se encontraba originalmente, a fin de hacer las zonas comunes de la planta DIRECCION000 y azotea accesibles para los miembros de la Comunidad de Propietarios, todo ello con invocación de los artículos 7, 11 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal; y de jurisprudencia relacionada, alegando concretamente para sustentar su pretensión, aun cuando las obras no fueron ejecutadas por la actual propietaria demandada, no ser óbice para que responda de la acción ejercitada; (ii) que los DIRECCION001 constituyen registralmente dos fincas distintas y originariamente estaban separadas físicamente con entradas independientes, siendo a través de la ocupación del pasillo distribuidor de la planta DIRECCION000 y del cerramiento del acceso a esta zona que físicamente se unieron ambas fincas; que con tal cerramiento del distribuidor de la planta DIRECCION000 y de la escalera comunitaria que da acceso a la terraza del edificio, no se permite el acceso y el uso por el resto de los propietarios de la Comunidad, además de que se limitó el uso de las instalaciones comunitarias con la sustitución del pulsador del ascensor del interruptor que da acceso a la planta DIRECCION000 por una llave que únicamente permite el acceso a los DIRECCION001, excluyendo al resto de los propietarios; (iii) que dichas obras nunca fueron permitidas por la Comunidad y le causan un perjuicio, ya que siempre que se debe acceder a determinadas zonas comunes como son la azotea, fachada, cuadro eléctrico, etc, para realizar cualquier tipo de reparación o instalación, se impide el acceso a los profesionales que trabajan en beneficio de la Comunidad, además de que supone una apropiación de unas zonas comunes en beneficio de un solo propietario; (iv) que ha tratado de evitar la vía judicial por todos los medios, realizándose requerimientos tanto al anterior como al actual propietario de los DIRECCION001, no habiendo sido posible alcanzar solución extrajudicial para acabar con la ocupación de los referidos elementos comunes; ocupación que nunca ha sido aceptada por la Comunidad, aunque se hubiera postergado la presente acción judicial por multitud de contratiempos; (v) que, la que fuera anterior propietaria de los DIRECCION001 y que ha sido llamada al proceso, Kalisis Europea S.L., contestó a la demanda, alegando que el uso exclusivo y limitaciones al uso común de los elementos en cuestión se encuentra legitimado, porque los DIRECCION001, aunque figuren como fincas registrales diferentes, no es cierto que fueran originariamente fincas independientes, ya que fue la promotora (Armilar Procan S.L.) quien procedió, en construcción, a consolidar ambas fincas como una sola vivienda, antes de la venta de viviendas y de la constitución de la Comunidad de Propietarios, cuando era propietaria exclusiva de todo el edificio, modificando los planos de lo que originariamente estaba previsto y dándole por la arquitecta directora de la ejecución de la obra una nueva configuración, contando la promotora con autorización para hacerlo con base a los Estatutos Comunitarios (artículos 5 y 9), y habiéndole entregado la promotora a la primera propietaria del DIRECCION000 del edificio (Reding 29 S.L.), en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de 17 de marzo de 2005, antes de procederse a la venta del resto de inmuebles, una autorización expresa para las limitaciones de acceso mediante puertas con cerradura, que se adjunta como documento número 6; que tales restricciones al uso común vienen justificadas porque para llegar a determinados elementos de la vivienda adquirida y del uso exclusivo de la terraza reconocidos en las escrituras de división horizontal y de compraventa, la única vía de acceso es la escalera donde se colocó una puerta; que tales restricciones al uso común han sido conocidas por la actora desde su constitución, sin que jamás se hubiera opuesto ni mostrado reparo; siendo que desde el primer día de la constitución de la Comunidad, ésta tuvo conocimiento de tales autorizaciones a través de don Cayetano (administrador de Reding 29 S.L. y de Kalisis Europea S.L.; y quien vivía en el DIRECCION000) y solo cuando se ha vendido a la demandada, habiéndose incluso emitido certificado del administrador de la Comunidad de que no existía procedimiento alguno frente a la entonces propietaria, la Comunidad ha emprendido la presente acción, con mala fe; (vi) que, no se ha dirigido ningún requerimiento ni a Reding 29 S.L. ni a Kalisis Europea S.L. para obviar que han venido disfrutando de los elementos objeto de demanda con exclusividad y pacíficamente, por lo que al hallarnos ante una servidumbre aparente, el plazo de prescripción adquisitiva es el de 10 años, habiendo adquirido tales servidumbres de tal forma; y, por último, los DIRECCION001 tienen la servidumbre de dejar el paso a cualquier servicio de mantenimiento de la Comunidad y así lo ha venido haciendo siempre; (vii) que, la actual propietaria de los DIRECCION001 demandada, MPJ Investments S.L., se opuso a la demanda, viniendo a reproducir lo alegado por Kalisis Europea S.L., que fue quien le transmitió la propiedad en las condiciones en las que se encuentra, habiéndose limitado a realizar sustituciones, reparaciones y mejoras de lo que ya tenía instalado el propietario anterior, lo que no requería de ninguna autorización de la Comunidad; (viii) que, en todo caso, por la demandada se formula reconvención a fin de que se declare su derecho de uso exclusivo y excluyente de las zonas litigiosas por prescripción adquisitiva ex artículo 1957 del Código Civil, al haber estado en el uso exclusivo de la zona de salida del ascensor y de la escalera de acceso a la terraza del edificio desde marzo de 2005 en que se recibe la autorización adjuntada por Kalisis Europea S.L. como documento número 6 de su escrito de contestación a la demanda hasta el año 2018, lo que suponen más de los diez años necesarios para ganar la prescripción adquisitiva entre presentes con buena fe y justo título, a la vista, ciencia y paciencia de la Comunidad y de todos los propietarios, sin que la Comunidad se hubiera opuesto o mostrado reparo a ello; (ix) prescripción adquisitiva que es negada por la Comunidad de Propietarios actora-reconvenida, (x) que, a su vez, planteaba dicha demandada MPJ Investments S.L. en su escrito de contestación a la demanda, con carácter previo, la prejudicialidad civil derivada de un recurso de apelación pendiente de ser resuelto en relación a la nulidad de los acuerdos de la Junta de Comunidad de 16 de marzo de 2017, que se decía servía de base formal para iniciar este procedimiento; no obstante, en el acto de la audiencia previa celebrada el día 30 de septiembre de 2021, se desistió por la demandada de dicha cuestión; (xi) que, de lo expuesto resulta que no es controvertida la ocupación de las zonas de litis por la parte demandada, girando el conflicto en torno a determinar si es legítima o no tal ocupación, manteniendo tanto la parte demandada como el tercero llamado al proceso justificar en esencia en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, y de reconvención de la primera, que tal legitimación viene dada por la autorización otorgada por la promotora del edificio a la primera compradora de los DIRECCION001 adjuntada como documento número 6 del escrito de contestación a la demanda de Kalisis Europea S.L., (xii) que, dicho documento consiste en un testimonio notarial otorgado el 2 de febrero de 2009, que daba fe de que el documento protocolizado a través del mismo era reproducción fiel y exacta del original exhibido, documento protocolizado que aparece encabezado con el membrete de la promotora Armilar Procam, fechado en Madrid el 17 de marzo de 2005, y suscrito por su apoderado don Justino, quien en nombre y representación de la promotora, autoriza a la mercantil Reding 29 S.L., como propietaria del piso DIRECCION000 de Paseo de DIRECCION000 de Málaga para que coloque: a) puerta con cierre en rellano de escalera de acceso a la planta DIRECCION002; b) puerta en la salida del ascensor al rellano de la planta DIRECCION002 con cierre de llave, independiente de la puerta propia del ascensor; y c) cerradura independiente en la botonera interna del ascensor para acceso exclusivo a través de llave a la planta DIRECCION002, y asimismo, se indica que Reding 29 S.L. tendrá la obligación de facilitar el paso a los técnicos debidamente autorizados para solucionar cualquier avería, revisión o problema que pueda surgir en el cuarto de comunicaciones instalado en el acceso previo a la terraza-azotea del edificio, que tal y como se recoge en la escritura de compraventa a favor de Reding 29 S.L., es de uso exclusivo y excluyente de la vivienda número 9 letra A, documento completamente mecanografiado, salvo la firma obrante al final del mismo, supuestamente realizada por don Justino, como apoderado de Armilar-Procam, al indicarse bajo la misma "Fdo. D. Justino. Apoderado ArmilarProcam S.L." , (xiii) que, no obstante lo anterior, don Justino, declaró en el acto de la vista como testigo a instancia de Kalisis Europea S.L., viniendo a poner en duda que la firma plasmada en tal documento fuera suya; razón por la que fue propuesta, como diligencia final, por la demandada MPJ Investments S.L. y por la llamada al proceso Kalisis Europea S.L., la práctica de una pericial judicial caligráfica del documento original; (xiv) que, admitida la práctica de dicha diligencia final, fue designado perito judicial calígrafo don Juan Pedro, quien tras el oportuno análisis y cotejo de documentos, concretamente de la firma reflejada en el original de dicho documento número 6, como muestra dubitada; y de las doce rúbricas del contrato privado de compraventa original y anexos aportado a los autos para la práctica de la pericial, y que las partes reconocen como muestras indubitadas, concluyó que las muestras analizadas no habían sido realizadas por la misma persona, al resultar 0 coincidencias y 6 discrepancias, destacándose que, una vez analizado el ductus gráfico de los grafismos de la firma dubitada, son diferentes a los grafismos de las firmas indubitadas; y todo ello teniendo en cuenta que las grafías, el movimiento, la presión, la cohesión y los gestos tipo presentan discrepancias entre las muestras analizadas, conclusión que fue ratificada por el perito judicial calígrafo en el acto de la vista, que de forma contundente, al igual que en su informe, mantiene que no cabe duda de que las firmas analizadas en el documento dubitado y en los indubitados no fueron realizadas por la misma persona, añadiendo en la vista que resultó fácil llegar a tal conclusión porque sólo con los gestos tipo se veía la diferencia, explicando que cuando uno hace una firma es algo que tiene mecanizado, que se hace rápido y con firmeza, siendo que la muestra dubitada no fluía, viéndose determinados temblores que le daban nota de artificiosidad, mientras que en las otras muestras sí fluía; que en el documento indubitado hay rasgos tipo propios de la personalidad del autor que no se han plasmado en el documento dubitado; que pasaron dos años entre la muestra indubitada y la dubitada, pero teniendo en cuenta todo lo analizado, no lo consideraba reseñable, siendo diferente si el resultado hubiera sido cuatro negativos y dos positivos, en cuyo caso hubiera indagado sobre ello, pero al resultar seis diferencias, era innecesaria la indagación, pues no eran posibles tantas diferencias en dos años, aclarando también el perito que el material utilizado es el indicado en su informe, no habiendo usado software porque las muestras analizadas no lo precisaron; y que analizó las doce firmas indubitadas, aunque cogiera solo dos para realizar el muestreo, por ser suficiente con ello; (xv) que, así las cosas, ante una prueba pericial caligráfica tan concluyente, emitida por un perito designado judicialmente, y a instancia de las propias MPJ Investments S.L. y Kalisis Europea S.L., no cabe más que rechazar la validez de la pretendida autorización de uso exclusivo contenida en el documento número 6 del escrito de contestación a la demanda de esta última, documento cuya veracidad ya había sido negada expresamente por la parte actora en su escrito de contestación a la reconvención, por no constar lo reflejado en tal documento en la escritura de división horizontal y en la propia escritura pública de compraventa de los DIRECCION001, lo cual es cierto, y es que, dice, si se hubiera querido por la promotora otorgar el uso exclusivo de las zonas comunes litigiosas a favor de uno de los propietarios, se hubiera hecho constar tanto en la escritura de división horizontal, como en la escritura de la propia compraventa, que se otorgó el mismo día en que se fechó el documento controvertido (17/03/2005) y, sin embargo, no se indica nada al respecto; (xvi) que, asimismo, mayores sombras han de atribuirse a dicho documento si tenemos en cuenta que no se protocoliza hasta casi cuatro años después (02/02/2009); (xvii) que, por otro lado, se sostenía por la parte demandada y por el tercero llamado al proceso, su legitimación en la ocupación de las zonas comunes, porque la promotora, amparada por los estatutos comunitarios (con cita tanto del artículo 5 como del artículo 9), fue quien, en construcción, cuando era propietaria exclusiva de todo el edificio, consolidó los dos DIRECCION001 en una sola vivienda, modificando los planos de lo que originariamente estaba previsto y dándole por la arquitecta directora de la ejecución de la obra una nueva configuración, antes de la venta de viviendas y de la constitución de la comunidad de propietarios, entendiendo la juzgadora que, examinada la prueba practicada, no puede admitirse como cierto que fuera la promotora quien durante la construcción del edificio consolidara las dos viviendas de la planta DIRECCION000 en una sola, modificando de tal forma la configuración de los elementos comunes que nos ocupan y otorgando su uso exclusivo al propietario de los DIRECCION001, toda vez que ello choca, no sólo con la escritura pública de rehabilitación de obra y división en régimen de propiedad horizontal otorgada por la promotora el 28 de octubre de 2004 (documento número 9 de la demanda), en que se describe la "planta DIRECCION000" como "ocupada por 2 viviendas y zonas comunes de acceso a las mismas", concretamente, 21,34 metros cuadrados de "zona común"; y que, de forma específica describe, de un lado, la finca número NUM000 como vivienda letra DIRECCION001 situada en la planta DIRECCION001 y cubierta del edificio, con una superficie total construída de 222,41 metros cuadrados "incluyendo la parte proporcional de zonas comunes"; y, de otro lado, la finca número NUM001 como vivienda letra DIRECCION001 situada en la planta DIRECCION000 del edificio, con una superficie total construída de 190,57 metros cuadrados "incluyendo la parte proporcional de zonas comunes"; accediendo estas dos fincas de tal forma al Registro de la Propiedad (documento número 2 de la demanda); sino con la escritura pública de compraventa de los DIRECCION001 a favor de la primera propietaria de los mismos, Reding 29 S.L., otorgada el 17 de marzo de 2005 (documento número 4 de la contestación a la demanda de Kalisis Europea S.L.), en que puede comprobarse que lo comprado fueron dos fincas independientes con la descripción original, y sin atribución de ningún uso exclusivo sobre las zonas comunes en conflicto, pues la única atribución de uso exclusivo y excluyente que consta tanto en el título de división horizontal como en el de compraventa es sobre la azotea de 120,31 metros cuadrados situada en la planta cubierta del edificio; (xviii) que, además, en la escritura pública de compraventa de los DIRECCION001 quien intervino por la parte compradora fue don Cayetano, quien en el acto de la vista reconoció que compró los DIRECCION001 en bruto y que pagó luego la reforma de su vivienda, de manera que, sin perjuicio de la confusión que pudiera darse por el hecho de que aquél fuera, a su vez, el delegado de la promotora del edificio en Andalucía, y de que por ello pudiera haber gestionado y dirigido directamente la obra con la constructora que trabajaba para la promotora, encargándose incluso de la reforma de la que iba a ser su vivienda la misma arquitecta del edificio doña Marí Luz, según reconoció aquél en el interrogatorio del día del juicio, lo que resulta de ello es que las obras que supusieron la ocupación de las zonas comunes de litis fueron realizadas, no por la promotora, sino por el propio comprador de los DIRECCION001 después de su adquisición; (xix) que, lo anterior vino refrendado, a su vez, por quienes trabajaron para la promotora y que declararon como testigos en en el acto de la vista, don Carlos María y don Justino, pues el primero de los testigos negó que la promotora hubiera realizado las modificaciones cuestionadas, siendo que lo ocurrido es que el propietario del DIRECCION000 lo compró durante la reforma del edificio, sin estar terminada la vivienda, que se terminó después de emitirse el certificado de final de obra, que incluía como común la zona controvertida; y el segundo de los testigos (recordemos, propuesto por Kalisis Europea S.L.), que era apoderado de la promotora, dijo no constarle ninguna modificación como la de autos porque de ser así se hubiera incluído en la escritura de división horizontal; (xx) que, por otro lado, en el certificado de final de obra que consta incorporado a la escritura de división horizontal, emitido por doña Marí Luz, figuran ocho viviendas, no siete, y en el informe pericial emitido el 27 de marzo de 2019 por don Adolfo (plenamente valorable, independientemente de cuándo se visitó el edificio), lo que se indica es que en el plano modificado de final de obra visado el 10 de noviembre de 2004 que sustituye al plano visado el 15 de diciembre de 2003 de planta DIRECCION000 figuran dos viviendas a las que se accede desde unas escaleras y un ascensor que desembocan en un distribuidor; (xxi) que, a mayor abundamiento, aun en el caso de que se considerara que fue la promotora la que realizó la modificación de elementos comunes que nos ocupa, no podría otorgársele legitimidad porque se trataría de una actuación contraria al título constitutivo, ya que no consta rectificación del mismo antes de otorgarse las primeras escrituras de compraventa, no existiendo ningún reflejo notarial o registral sobre ello; (xxii) que, en todo caso, tampoco podría admitirse que el artículo 5 de los estatutos comunitarios amparara a la promotora para la modificación que nos ocupa, pues lo que permite tal artículo es simplemente unir o segregar viviendas, pero no convertir elementos comunes en privativos por el mero hecho de incorporarlos con cerramientos a una vivienda; (xxiii) que, por lo demás, lo que permitía a la promotora el artículo 9 era introducir modificaciones en el proyecto de rehabilitación del edificio y en el título constitutivo, siendo esto último precisamente lo que no habría hecho, ya que tal y como señalaron en el acto de la vista los testigos que trabajaron para la promotora don Carlos María y don Justino, dicho artículo 9 era una cláusula de estilo que solía introducirse en todas las escrituras de división horizontal, explicando el primero que con tal cláusula la promotora podía modificar la obra mientras duraba la misma, pero que una vez vendida ya no podía; y añadiendo el segundo, tal y como se indicó anteriormente, que no le constaba ninguna modificación de la obra, pues se hubiera incluído en la escritura de división horizontal, (xxiv) que, sentado lo anterior, por lo que respecta a las alegaciones relacionadas con la falta de oposición o reparo por la Comunidad de Propietarios a las restricciones al uso común conocidas desde su constitución y la mala fe de la que se le acusa por no haber sido hasta la venta de los DIRECCION001 a la demandada que se interponga la presente acción, han de ser rechazadas, una vez analizada la prueba practicada, y es que de las actas comunitarias y reclamación extrajudicial vía burofax obrantes a los autos aportadas por la parte actora tanto con la demanda como la contestación a la reconvención, lo que se desprende es precisamente el rechazo de la Comunidad de Propietarios a la apropiación de elementos comunes por parte de la propiedad de los DIRECCION001, concretamente puede apreciarse ello en el punto 3º del acta comunitaria de 22 de octubre de 2015; punto 7º del acta de 16 de marzo de 2017; punto 4º del acta de 1 de marzo de 2018; y punto 1º del acta de 8 de marzo de 2018, resultan do que en estas dos últimas ya era propietaria la demandada MPJ Investments S.L. y puede verse cómo en tales reuniones incluso ésta realizaba una oferta económica a fin de que se le reconociera por unanimidad el derecho de uso exclusivo y excluyente de las zonas comunes en conflicto, con la correspondiente inscripción registral, lo que denota cuanto menos que era consciente de la dudosa legitimidad para mantener la ocupación de tales zonas comunes, (xxv) que, por su parte, el testigo don Carlos María afirmó que había asistido a reuniones comunitarias representando a su jefe que había comprado un piso y un local en el edificio, y en todas ellas salía la misma temática de disconformidad de los vecinos sobre la ocupación de las zonas comunes por la propiedad del DIRECCION000, y asimismo, la administradora de la Comunidad de Propietarios, doña Delfina, que declaró en la vista como testigo a instancia de ambas partes, afirmó haber revisado todas las actas comunitarias que constan en el libro de actas, y ya en el año 2006 hay oposición a que la propiedad de los DIRECCION001 ocupara elementos comunes e instalara puerta por no permitir al resto de comuneros acceder al resto de instalaciones, lo que se mantiene en 2011; y desde que entra como administradora a finales de 2013, es más continua esa oposición, que es tratada en casi todas las reuniones, (xxvi) que, a su vez, vino a explicar dicha testigo que no se interpuso la presente demanda hasta el año 2019 por motivos principalmente económicos; ya que dijo que cuando entró como administradora, la cuenta estaba embargada, había procedimientos judiciales de otras empresas externas contra la Comunidad de Propietarios, no se pagaban las cuotas comunitarias, y cuando se fue solucionando todo poco a poco es cuando se aprobó la formulación de esta demanda, además de que antes se intentó un acuerdo con la actual propietaria demandada; (xxvii) que, finalmente, indicó dicha testigo que si en el certificado (de fecha 08/11/2016, acompañado por Kalisis Europea S.L. como documento número 8 de su escrito de contestación a la demanda) no indicó nada sobre algún procedimiento judicial pendiente por la ocupación de las zonas comunes, es porque en tal fecha no se había interpuesto aun ninguna demanda judicial y porque lo solicitado era solo sobre temas económicos, (xxviii) que, ha de recordarse la doctrina sobre el consentimiento tácito y de los actos propios en el ámbito que nos ocupa, trayendo a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2011, que señala que: "A) El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tal y como esta Sala tiene declarado. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003 ] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003 ] 26 de noviembre de 2010 [RC n.º 2401/2005 ]). B) La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principiode la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables (9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006). No obstante, esta Sala ha declarado (SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ) que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella. Por tanto, la desestimación de la pretensión contradictoria precisa de la preexistencia de un acto o conducta jurídicamente eficaz"; (xxix) que, con datos como los expuestos anteriormente no puede apreciarse la existencia del consentimiento tácito que viene a querer postular la parte demandada y el tercero llamado al proceso para mantener la legitimidad de la ocupación de las zonas comunes de litis; ni tampoco la falta de buena fe de la Comunidad de Propietarios, que, como se ha visto, siempre puso de manifiesto su oposición a la ocupación de tales zonas, tanto antes como después de la adquisición de los DIRECCION001 por la demandada, independientemente de que no se interpusiera la presente demanda, en un primer momento, por circunstancias económicas y, después, ante un posible acuerdo con la nueva propiedad; (xxx) que, por último, no cabe duda de que por el pasillo y escaleras ocupadas se accede a otras zonas comunes, como la de antenas, así como a la azotea, que aunque sea de uso exclusivo para el DIRECCION000, es necesaria la entrada a la misma por parte de operadores y mantenedores al servicio de la Comunidad de Propietarios, no pareciendo que siempre haya habido buena disposición de la propiedad del DIRECCION000 para facilitar la entrada, pues no es lo que se desprende del último acta comunitaria aportada a los autos; además, de que ya al técnico a quien se le encargó la ITE del edificio en el año 2013, don Adolfo, no pudo revisar la cubierta para realizar la inspección correspondiente por no poder acceder al DIRECCION000, teniendo finalmente que acceder a través del edificio colidante, según declaró en la vista; (xxxi) que, por todo lo expuesto, considerada ilícita la ocupación de las zonas comunes por la parte demandada, de conformidad con los artículos 7.1 y 9.1. a) y g) de la Ley de Propiedad Horizontal, ha de estimarse en su integridad la demanda origen de estos autos; y, consecuentemente, ha de desestimarse la demanda reconvencional planteada por la parte demandada, al carecer del justo título esgrimido, sin necesidad de analizar ninguna otra cuestión, pues tal y como señala la parte actora, con invocación en su demanda de la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de septiembre de 2006, con cita de otras sentencias de las Audiencias Provinciales, entre ellas de Málaga, en materia de propiedad horizontal resulta completa y absolutamente intrascendente que el comportamiento antijurídico realizado sin respetar el régimen jurídico aplicable lo realizara cualquier titular anterior del inmueble o la propia demandada y habida cuenta de que, en todo caso, las consecuencias derivadas de la actuación de propietarios anteriores les sería perfectamente referibles «propter rem» en su consideración de propietaria de la vivienda en que los ilícitos cambios imputados se ejecutaron, y (xxxiii) finalmente, en cuanto a las costas, estimada la demanda origen de estos autos; y desestimada la demanda reconvencional, procedía la imposición de las costas generadas a la demandada- reconviniente MPJ Investments S.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEGUNDO.- Frente a dicho pronunciamiento estimatorio íntegro de demanda principal y, a su vez, desestimatorio total de la reconvencional, se alza en disconformidad la representación procesal demandada interponiendo recurso de apelación en el que viene a realizar las siguientes alegaciones: 1ª) Que, si bien por parte de algún sector doctrinal, se ha pretendido defender el criterio de que la valoración probatoria realizada por la primera instancia no debe ser objeto de revisión, salvo casos en que se acredite arbitrariedad, error grosero o manifiesta contradicción en la misma, y que se entiende quedará acreditado en el presente, no es menos cierto que la tendencia jurisprudencial es la de considerar como plenamente vigentes las facultades del juez o tribunal de apelación para valorar las pruebas practicadas en primera instancia, y revisar la ponderación y resultados que conforme a la misma se hayan practicado en la primera instancia por el juez "a quo", siendo ésta la naturaleza real del recurso de apelación, cuyo concepto y la función, al asumir la instancia el órgano "ad quem" es la revisión del proceso y corrección de todo error, omisión o defecto, tanto fáctica como jurídica, pronunciándose en este sentido, como de mayor relevancia, la sentencia del Tribunal Supremo, 1118/2000, de 30 de noviembre, que refiere: "el motivo se desestima, pues en su planteamiento desconoce el concepto y la función de la segundainstancia, encarnada por el recurso de apelación. (...) así lo ha expresado el Tribunal Constitucional en la sentencia 152/1998, de 13 de julio , al decir: el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium". Y, asimismo, la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 1998 dijo, abundando en la misma idea: Ambos motivos, que insisten en la misma cuestión, deben ser desestimados, por ignorar el concepto y la función del recurso de apelación, que, al asumir la instancia el órgano "ad quem" revisa el proceso y corrige todo error, omisión, defecto o desviación tanto fáctica como jurídica. La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997 , fundamento 1 º, y de 5 de mayo de 1997 , fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997 , lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero . Y, por último, la sentencia de 28 de marzo del 2000 insiste: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio", interesándose popr la recurrente un pronunciamiento contrario al de instancia con base en unos hechos y argumentaciones que ya se presentaron y se discutieron en la misma; por ende, las alegaciones formuladas sobre estos aspectos en este recurso fueron planteadas en el momento procesal oportuno para ello y que, en consecuencia, deben ser atendidas en segunda instancia, entendiendo que ha existido tanto error en la valoración de la prueba en la resolución dictada, hoy recurrida, así como en la argumentación jurídica y es por esto por lo que se interpone escrito de alegaciones que contiene una crítica detallada y elaborada de la sentencia impugnada que sirve de base para su pretensión sustitutoria, viniendo a determinar los puntos concretos no fundamentados de la sentencia y los errores en la valoración de la prueba dentro del presente escrito, cumpliendo todos estos parámetros considera que el presente recurso de apelación debe ser admitido en el correcto ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) ; 2ª) Que en relación con la posición de las partes y objeto de la controversia de la demanda principal, acepta la síntesis establecida en la sentencia de que por parte de Kalisis Europea SL se contestó a la demanda, alegando que el uso exclusivo y limitaciones al uso común de los elementos en cuestión se encuentra legitimado, porque los DIRECCION001, aunque figuren como fincas registrales diferentes, no es cierto que fueran originariamente fincas independientes, ya que fue la promotora (Armilar Procan S.L.) quien procedió, en construcción, a consolidar ambas fincas como una sola vivienda, antes de la venta de viviendas y de la constitución de la comunidad de propietarios, cuando era propietaria exclusiva de todo el edificio, modificando los planos de lo que originariamente estaba previsto y dándole por la arquitecta directora de la ejecución de la obra una nueva configuración, contando la promotora con autorización para hacerlo con base a los estatutos comunitarios (artículos 5 y 9), y habiéndole entregado la promotora a la primera propietaria del DIRECCION000 del edificio (Reding 29 S.L.), en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de 17 de marzo de 2005, antes de procederse a la venta del resto de inmuebles, una autorización expresa para las limitaciones de acceso mediante puertas con cerradura, que se adjunta como documento número 6; que tales restricciones al uso común vienen justificadas porque para llegar a determinados elementos de la vivienda adquirida y del uso exclusivo de la terraza reconocidos en las escrituras de división horizontal y de compraventa, la única vía de acceso es la escalera donde se colocó una puerta; que tales restricciones al uso común han sido conocidas por la actora desde su constitución, sin que jamás se hubiera opuesto ni mostrado reparo; siendo que desde el primer día de la constitución de la comunidad, ésta tuvo conocimiento de tales autorizaciones a través de don Cayetano (administrador de Reding 29 S.L. y de Kalisis Europea S.L.; y quien vivía en el DIRECCION000) y solo cuando se ha vendido a la demandada, habiéndose incluso emitido certificado del administrador de la comunidad de que no existía procedimiento alguno frente a la entonces propietaria, la Comunidad ha emprendido la presente acción, con mala fe; que no se ha dirigido ningún requerimiento ni a Reding 29 S.L. ni a Kalisis Europea S.L. para obviar que han venido disfrutando de los elementos objeto de demanda con exclusividad y pacíficamente, por lo que al hallarnos ante una servidumbre aparente, el plazo de prescripción adquisitiva es el de 10 años, habiendo adquirido tales servidumbres de tal forma; y, por último, los DIRECCION001 tienen la servidumbre de dejar el paso a cualquier servicio de mantenimiento de la comunidad y así lo ha venido haciendo siempre; y de que por su parte como la actual propietaria MPJ Investments S.L., se opuso a la demanda, viniendo a reproducir lo alegado por Kalisis Europea S.L., que fue quien le transmitió la propiedad en las condiciones en las que se encuentra, habiéndose la demandada limitado a realizar sustituciones, reparaciones y mejoras de lo que ya tenía instalado el propietario anterior, lo que no requería de ninguna autorización de la Comunidad, y además formula reconvención a fin de que se declare su derecho de uso exclusivo y excluyente de las zonas litigiosas por prescripción adquisitiva ex artículo 1957 del Código Civil, al haber estado en el uso exclusivo de la zona de salida del ascensor y de la escalera de acceso a la terraza del edificio desde marzo de 2005 en que se recibe la autorización adjuntada por Kalisis Europea S.L. como documento número 6 de su escrito de contestación a la demanda hasta el año 2018, lo que suponen más de los diez años necesarios para ganar la prescripción adquisitiva entre presentes con buena fe y justo título, a la vista, ciencia y paciencia de la Comunidad y de todos los propietarios, sin que la comunidad se hubiera opuesto o mostrado reparo a ello; prescripción adquisitiva que es negada por la Comunidad de Propietarios actora- reconvenida; a lo que añade que, en el análisis de este fundamento sobre las posiciones de las partes que en relación con las obras y modificaciones solicitadas en su demanda por la demandante se obvia en la sentencia pronunciamiento sobre lo alegado en conclusiones y solicitado en relación con la aplicación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues la representación procesal de la Comunidad de Propietarios ha modulado el objeto de su reclamación de forma indebida, pues en los burofaxes que fueron remitidos a la demandada incluía requerimiento de retirar unas supuestas obras ilegales y un vaso de obra, y luego en la audiencia previa manifestó que solo se refería a las obras que afectan a las zonas objeto de controversia; en este caso ha aportado informe técnico referente no sólo a la parte del objeto relacionado con las zonas de uso exclusivo y excluyente sino también a las otras supuestas obras ilegales que se mencionaban por la representación procesal de la Comunidad, incluso se han aportado fotos que acreditan que se ha demolido la única actuación realizada que pudiera ser controvertida, pues se ha derribado el vaso de obra situación que ha quedado reflejada en los autos mediante la admisión de prueba fotográfica al respecto; actuación ésta de la Comunidad de Propietarios de haber dejado de discutir sobre todas las presuntas actuaciones y pretender que solo se hable de parte de ellas supone una vulneración del contenido del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en este sentido todas las alegaciones relacionadas con las supuestas obras ilegales que han dejado de ser debatidas por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios ya no podrán ser objeto de un procedimiento judicial posterior, estas son una serie de actuaciones en la cubierta del edificio de uso exclusivo y excluyente de la propiedad del DIRECCION000 que se definían por la Comunidad como; solado, cambio puerta maquinaria ascensor, piscina, pérgola con perforación, placas solares, definición que se adjuntan en el acta de Junta como documento adjunto a la demanda número 7, pero que tal y como ha fundamentado su perito en Sala y en su informe pericial son todas ellas consisten solo en sustituciones, reparaciones y mejoras para el edificio de lo que ya tenía instalado el propietario anterior en los términos antes expresados y con las autorizaciones referidas y que no requieren ninguna autorización de la Comunidad para su realización, por lo que, en resumen, en dicho informe se expresa (a) que se han abierto parte de los falsos techos de solo para sustituir la instalación obsoleta de aire acondicionado y después todo se ha repuesto a su estado previo. (b) cambio del suelo de la terraza que ha sido una cuestión de reparación de la anterior que estaba rota por la tarima de madera que tenía encima y solo se ha sustituido la tarima decorativa, (c) que la estancia que se cita en el anexo como cuarto de maquinaria del ascensor, no tiene ni ha tenido dicho uso ya que el ascensor comunitario es de sistema hidráulico y su cuarto de máquinas está en la planta DIRECCION003 del inmueble, sin que parte del inmueble sea de la Comunidad de Propietarios sino que es de la propiedad, y (d) que la pérgola que se cita viene a sustituir una construcción cerrada y cubierta existente con uso de gimnasio y jacuzzi instalada por la anterior propiedad y que dicho elemento es perfectamente desmontable y no genera volumen cerrado alguno, por lo que es susceptible de ser legalizado, sin haber sido realizadas por la demandada obras que causen perjuicio a la Comunidad sino que dichas actuaciones, tal y como se acredita en el informe de los arquitectos que ya entregara a los propietarios en Junta de Comunidad, consisten solo en sustituciones, reparaciones y mejoras para el edificio de lo que ya tenía instalado el propietario anterior en los términos antes expresados y con las autorizaciones referidas y que no requieren ninguna autorización de la Comunidad para su realización; 3ª) Por error en la valoración de la prueba y conclusiones sobre si es legítimo el uso de las zonas objeto de litigio y en el análisis sobre si el documento autorización otorgada por la promotora, pues la juzgadora describe la situación del supuesto de hecho como ocupación pero por parte de la Comunidad de Propietarios demandante solo se alega dicha ocupación a partir del procedimiento judicial notificado ala parte demandada el año 2019, esto se confirma en la testifical del perito de la parte demandante la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, el arquitecto técnico don Adolfo confirma que su informe se basa en visitas realizadas a la propiedad en fechas de 2013, 2014, y 2015 cuyo objeto era del cumplir la función pericial de la inspección técnica de la edificación, siendo por esto que considera que ha actuado extralimitándose en cuanto al objeto de dicho encargo profesional y, además, sin realizar una labor de documentación y estudio técnico riguroso sobre la existencia de las autorizaciones de uso a la propiedad del DIRECCION000, de cuando fueron instaladas la puerta del ascensor, la llave de acceso restringido al DIRECCION000, que como ha expuesto y documentado anteriormente, fueron modificaciones realizadas por la promotora antes de transmitir la propiedad al antiguo titular, llegando por tanto dicho informe a una conclusión errónea, siendo ya propietaria la demandada y aprovechando el técnico firmante del informe la visita que tenían como finalidad la revisión del cumplimiento de los mínimos para pasar la referida ITE, y extralimitándose de su función y ocultando su intención de seguir un encargo profesional en contra de los intereses de la demandada, vuelve a llegar a esa conclusión errónea de que ha existido ocupación de elementos comunes, reconociendo en su declaración de forma expresa que nadie de la Comunidad le habla de supuesta ocupación de elementos comunes hasta que no le realizan el encargo del informe aportado a los autos realizado en 2018, contradiciendo esta prueba la valoración de la Magistrada de la conclusión de falta de legitimidad del uso de la zona objeto de litigio que esta parte adquirió con su condición de ser exclusivo y excluyente para la propiedad del DIRECCION000, siendo en el caso se confirma el paso del tiempo sin oposición que desvirtúe la prescripción adquisitiva; no hay ocupación de elementos comunes pues, ab initio, se determinó que ese espacio era de uso privativo, salida de ascensor y escalera de acceso a su vez a la zona privativa y no ha existido ocupación alguna ni modificación de la configuración de la planta DIRECCION000 y que la Comunidad ha venido consintiendo sin oposición ni realizar reclamación alguna hasta el momento en el que se interpone la demanda y la demandada es emplazada para contestarla el 25 de junio de 2019; análisis de parte de la valoración realizada por la Magistrada sobre el documento autorización otorgada por la promotora del edificio a la primera compradora de los DIRECCION001 adjuntada como documento número 6 del escrito de contestación a la demanda de Kalisis Europea S.Lya que en el fundamento segundo la Magistrada establece que "efectivamente consiste en un testimonio notarial otorgado el 02/02/2009, que daba fe de que el documento protocolizado a través del mismo era reproducción fiel y exacta del original exhibido y daba autorización a la propiedad a cerrar la puerta con cierre en rellano de escalera de acceso a la planta DIRECCION002; b) puerta en la salida del ascensor al rellano de la planta DIRECCION002 con cierre de llave, independiente de la puerta propia del ascensor; y c) cerradura independiente en la botonera interna del ascensor para acceso exclusivo a través de llave a la planta DIRECCION002.
Asimismo, se indica que Reding 29 S.L. establece la obligación de facilitar el paso a los técnicos debidamente autorizados para solucionar cualquier avería, revisión o problema que pueda surgir en el cuarto de comunicaciones instalado en el acceso previo a la terraza- azotea del edificio, que tal y como se recoge en la escritura de compraventa a favor de Reding 29 S.L., es de uso exclusivo y excluyente de la vivienda DIRECCION004", siguiendo el fundamento que "tras haber declarado el testigo D. Justino en el acto de la vista como testigo a instancia de Kalisis Europea S.L., vino a poner en duda que la firma plasmada en tal documento fuera suya, "dijo no recordar si era suya sin determinar con contundencia que no lo era" , y continua la fundamentación exponiendo literalmente que "ante dicha situación se acuerda como diligencia final, la práctica de una pericial judicial caligráfica del documento original. Admitida la práctica de dicha diligencia final, fue designado perito judicial calígrafo D. Juan Pedro, quien tras el oportuno análisis y cotejo de documentos, concretamente de la firma reflejada en el original de dicho documento nº 6, como muestra dubitada; y de las doce rúbricas del contrato privado de compraventa original y anexos aportado a los autos para la práctica de la pericial, y que las partes reconocen como muestras indubitadas, "concluyó que las muestras analizadas no habían sido realizadas por la misma persona", al resultar 0 coincidencias y 6 discrepancias, destacándose que, una vez analizado el ductus gráfico de los grafismos de la firma dubitada, son diferentes a los grafismos de las firmas indubitadas; y todo ello teniendo en cuenta que las grafías, el movimiento, la presión, la cohesión y los gestos tipo presentan discrepancias entre las muestras analizadas" "Conclusión que fue ratificada por el perito judicial calígrafo en el acto de la vista, que de forma contundente, al igual que en su informe, mantiene que no cabe duda de que las firmas analizadas en el documento dubitado y en los indubitados no fueron realizadas por la misma persona; añadiendo en la vista que resultó fácil llegar a tal conclusión porque sólo con los gestos tipo se veía la diferencia", acogiendo la Magistrada en su valoración de la prueba directamente las conclusiones del perito judicial sin considerar los múltiples defectos, carencias e irregularidades que han quedado de manifiesto tanto en la vista en la que se hacen preguntas al perito judicial, ya que la demandada reitera que en el análisis de dicha prueba por parte de la Magistrada falta la valoración y consideración de las anomalías y deficiencias metodológicas, en su cantidad y especialmente en su calidad, permite afirmar, sin género de dudas; que el informe pericial emitido por el perito don Juan Pedro, con fecha de 26 de septiembre de 2022 carece de base científica y no cuenta con suficientes garantías técnicas; la Magistrada no considera en su valoración los siguientes defectos e irregularidades puestos de manifiesto por esta parte en sus escritos y en la vista para realizar preguntas sobre su informe al perito y que han sido objeto de análisis en el informe aportado con conclusiones y valoración, habiendo que mencionar que dicho informe no fue impugnado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en el momento procesal de conclusiones escritas en el que fue aportado y reiteramos parte de sus conclusiones para la valoración de la Audiencia Provincial (i) sa observan ciertas divergencias que son atribuibles a las naturales variaciones gráficas que se producen en la escritura y firma de toda persona, originadas por las circunstancias del acto, además, en este caso se observa como aún dentro del propio cuerpo de escritura dubitado e indubitado, existe cierta variabilidad gráfica, por lo que la modificación, variación o supresión de algunos elementos no puede considerarse como un signo de falsedad, (ii) la formación específica en materia de pericia caligráfica del perito judicial, se reduce a dos cursos formativos; y no a estudios de postgrado u máster, lo que supone una deficiencia de titulación, (iii) la documentación utilizada para el estudio no cumple todos los requisitos de idoneidad necesarios, dado que el número de muestras consideradas como indubitadas no son suficientes; aceptando la Magistrada la carencia formal reconocida por el perito de que solo había utilizado dos muestras de las 12 que tenía a su disposición para realizar el informe, esto supone una grave carencia formal que hace que la valoración del perito judicial no pueda ser aceptable, (iv) a pesar de la mención del empleo del empleo del microscopio para el estudio de la documentación, en ninguno de los apartados del informe se incluyen las imágenes derivadas del uso de dicho instrumental, algo fácilmente obtenible con cualquier microscopio estereoscópico moderno que incorpore una cámara digital que permita la observación y captura de dichas imágenes a través de cualquier ordenador; dicho tipo de microscopio es el comúnmente empleado por todos los expertos en esta disciplina, aunque lo cierto es que el perito tampoco especifica la marca o modelo de ninguno de los instrumentos que supuestamente ha empleado, (v) se habla de método comparativo solamente para aplicarlo al estudio, lo cual es una carencia del informe pues en toda evaluación caligráfica se comparan muestras, pero en ningún momento se menciona ninguna metodología técnica o científica empleada, para determinar la autoría de un texto o firma manuscrita; de hecho, la pericia caligráfica tiene como objeto la identificación de la persona, a través de la firma y escritura; en conclusión, la grafoscopía es el método que cuenta con mayor difusión en el entorno profesional y científico en el Reino de España; de hecho, cabe destacar que es el método empleado en las FFCCS, destacando el CNP y la Policía Autonómica Catalana; el perito no ha aclarado esta carencia formal, (vi) en su estudio, en el subapartado "Cohesiñon" de la página 12, se dice lo siguiente: "presentando la muestra dubitada un aspecto de agrupamiento de letras, provocando un aspecto de artificiosidad. En cambio en las muestras indubitadas se aprecia en las ligaduras de las letras que el trazo escritural fluye de una forma natural y las grafías se unen entre ella de forma anillada", obviando la Magistrada que el párrafo expuesto en su análisis por el perito judicial y que ella ha acogido directamente no es veraz, ya que la "cohesión" es un elemento gráfico en el que se valora el grado de unión que presentan las letras o grafismos que componen un escrito, ya que revela gestos personalísimos que suelen mantener constantes en el modo de escribir de la persona, y que vienen determinados por aquellos grupos de letras que suelen realizarse en un mismo impulsos gráficos; cabiendo destacar que, tanto en la muestra dubitada como en las indubitadas, se caracterizan por haberse ejecutado en cuatro impulsos gráficos independientes, entre sí; por tanto, presentan una génesis gráfica similar en este parámetro comparado y se podría concluir que la firma es de la misma persona sin que la conclusión de que la firma del documento 6 autorización no es del Sr. Justino este fundamentada; esto no ha sido contemplado por la Magistrada en su valoración de la pericial judicial por la que acepta la conclusión del perito judicial. (vii) la evaluación de la presión que se hace en el informe pericial judicial afirma de manera categórica que la firma dubitada ha sido elaborada con temblores; en este sentido, el parámetro de la presión es la fuerza ejercida con el útil escritural sobre el papel, que dejada sobre el mismo una huella distinta en función de la intensidad aplicada, sin embargo, dicho aspecto es muy variable dentro de una misma personalidad gráfica; ya que, en la valoración de la presión hay que tener en cuenta una serie de factores que son propios y ajenos a la persona, como son el estado de ánimo, la edad, las enfermedades, la clase de papel, útil escritural (pluma, bolígrafo, rotulador), etc., que pueden introducir en su grafismo variaciones notables de un escrito a otro, en función de que se realice concurriendo o no alguno de los aspectos señalados; de ahí que la valoración de este elemento gráfico se ha de hacer con ciertas reservas y precaución, y esto no ha sido contemplado en la pericial judicial, ya que en lo referente, al último grafismo de la firma dubitada de la página 15 y de la indubitada de la 16, que se reseña mediante flecha en el informe aportado como documento 2 al presente, se obvia en el análisis del perito judicial que el parámetro de la presión es la fuerza ejercida con el útil escritural sobre el papel, que dejada sobre el mismo una huella distinta en función de la intensidad aplicada ya que, en la valoración de la presión hay que tener en cuenta una serie de factores que son propios y ajenos a la persona, como son el estado de ánimo, la edad, las enfermedades, la clase de papel, útil escritural (pluma, bolígrafo, rotulador), etc., que pueden introducir en su grafismo variaciones notables de un escrito a otro, en función de que se realice concurriendo o no alguno de los aspectos señalados; de ahí que la valoración de este elemento gráfico se ha de hacer con ciertas reservas y precaución, siendo claro que el perito judicial no ha tenido en cuenta esos factores para la evaluación de la presión y no está fundamentada su conclusión de que la firma ha sido evaluada con temblores correspondiendo en base a esto a otra persona diferente del Sr. Justino, (viii) además la Magistrada concluye en su valoración de la prueba pericial judicial que "el perito aclaró que el material utilizado es el indicado en su informe, no habiendo usado software porque las muestras analizadas no lo precisaron; y que analizó las doce firmas indubitadas, aunque cogiera solo dos para realizar el muestreo, por ser suficiente con ello", siendo inaceptable que el perito judicial, existiendo 12 firmas indubitadas, solo recogiera dos sin analizar el resto; en su informe el perito judicial nada expresa sobre el material utilizado; la aceptación de esta explicación por parte de la Magistrada asume una grave carencia técnica de la prueba pericial judicial pues cuando hablamos de aspectos como las "dimensiones" o "inclinación" de los ejes del trazado de los grafismos con respecto a su base, se debe incluir el software o aplicación técnica que nos ha llevado a dicha cuantificación; de todas formas, dichas mediciones deberían haber sido tomadas siempre empleando instrumental avalado por la Asociación Colegial Judicial de Peritos Calígrafos Científicos Documentólogos, como, por ejemplo, el software informático para pericia caligráfica y documentoscopia "Nega"; esto no ha sido aplicado por el perito judicial en su trabajo; por todo lo anterior la prueba pericial judicial es de dudosa consistencia y la valoración de la Magistrada de dicha prueba se ha limitado a acogerla sin cuestionar ni considerar las múltiples carencias que se aprecian en su desarrollo y que fueron puestas de manifiesto en la vista en la que se sometió al perito judicial al interrogatorio; concluye la Magistrada en su Fundamento Segundo que "Así las cosas, ante una prueba pericial caligráfica tan concluyente, emitida por un perito designado judicialmente, y a instancia de las propias MPJ Investments S.L. y Kalisis Europea S.L., no cabe más que rechazar la validez de la pretendida autorización de uso exclusivo contenidaen el documento nº 6 del escrito de contestación a la demanda de esta última"; queriendo deja constancia que en base a lo que ha alegado y fundamentado queda comprobado que se ha rechazado sin fundamento la validez de la autorización de uso exclusivo contenida en el documento número 6 del escrito de contestación a la demanda de esta última pues no se han valorado ni considerado todos los defectos, irregularidades y carencias que dicha pericial judicial tiene; el rechazo por parte de la Magistrada de la validez de dicha autorización, que había sido admitida durante todos los años de uso exclusivo y excluyente de dichas zonas por parte de los vecinos, por más de 13 años, debe ser revisado y corregido por la Audiencia Provincial a la que se dirige en base a todo lo argumentado; la Magistrada expone también en su fundamento que "dicha autorización cuya veracidad ya había sido negada expresamente por la parte actora en su escrito de contestación a la reconvención, por no constar lo reflejado en tal documento en la escritura de división horizontal y en la propia escritura pública de compraventa de los DIRECCION001, lo cual es cierto", llamando además la atención que la Magistrada refleje este cuestionable argumento para sostener su conclusión pues resulta sorprendente que la defensa de la Comunidad de Propietarios ya supiera cuando contestaba a la demanda que no tenía validez, lo cual nunca fue cuestionado durante más de 13 años, adelantando lo que iba a mencionar el Sr. Justino que no negó su firma sino que la puso en duda; en este sentido y habiendo quedado acreditado por la testifical del vecino el Sr. Fabio que el Sr. Justino y el Sr. Cayetano representante de Kalisis Europea S.L., se tenían animadversión debe dar lugar a cuestionar la actuación del Sr. Justino que tendría motivos personales para sembrar la duda existente sobre la validez del documento; esto es reconocido por el Sr. Cayetano que confirma que existe enemistad con el referido Sr. Justino tras su salida de la empresa (minuto 16,30), hecho corroborado tanto por el Sr. Carlos María que no solamente reconoce esa enemistad con el referido Sr., sino también con él mismo, y con mucha mayor claridad por don Fabio que aparte de reconocer su interés al ser comunero, también reconoce la enemistad entre el Sr. Cayetano (administrador de Reding 29 SL y Kalsis SL) con el Sr. Justino (minutos 9,18 y 10,20 del segundo video); además pone de manifiesto lo ya alegado por la defensa de Kalisis Europea S.L. pues de hecho al minuto 33,38 del segundo video del acto del juicio S.Sª. resuelve que el Sr. Justino ha de realizar un cuerpo de escritura como firma indubitada y, sin embargo no se ha practicado dicha diligencia, lo cual deriva en una falta de consistencia de la pericial judicial realizada; insistiendo en que se ha obviado en el análisis de la Magistrada que reconocieron el Sr. Justino y el Sr. Carlos María, el Sr. Cayetano (administrador Kalisis Europea S.L. y de Reding 29 S.L.) fue el delegado de la compañía en Andalucía hasta unos meses después de producirse la compraventa de la vivienda, por lo que como tal pudo haber suscrito él mismo el referido documento aportado como documento número 6, prefiriendo, sin embargo, que el mismo fuera suscrito por aquél, que como se verá se lo llevó a la notaría, sin que se redactara ni firmara en el momento del otorgamiento de la escritura, y de ahí la confianza de que el referido documento fuera firmado por el apoderado de la compañía; además y como declaró don Cayetano el documento lo llevó el Sr. Justino a la notaría y allí se lo entregó (minuto 13:40 h de la grabación), por lo que ante la relación laboral y de confianza que existía entre ambos expreso que nunca pudo pensar que la firma que obra en el referido documento no estuviera realizada por quien señala el documento que suscribe el mismo, pues en otro caso no habría tenido sentido ni su protocolización el 2 de febrero de 2009, ni tendría sentido que la representación procesal de Kalisis Europea hubiera pedido la declaración del Sr. Justino ni solicitar la pericial caligráfica; hace reiteración de la argumentación ya realizada en conclusiones por la defensa de Kalisis Europea S.L. pues si como manifiesta el Sr. Carlos María, que sustituyó al Sr. Cayetano como delegado de la promotora en Andalucía, que al presentar el Sr. Cayetano (administrador de Kalisis Europea S.L.) el documento de autorización ante la Comunidad en 2008, él preguntó al Sr. Justino sobre su autenticidad, y este no le reconoció la autoría del documento, por lo que no se explica que, dado que la promotora seguía siendo propietaria de locales en el edificio hasta hace poco, como lo acredita su inclusión como representante en las certificaciones de la comunidad de 22 de octubre de 2015 (documento 4 de la demanda) y la de 17- de marzo de 2017 (documento 6), no se ejercitara acción alguna ni se lo manifestara al resto de los propietarios en la siguiente Junta, pues entonces pudieron haber ejercitado las acciones que han ejercitado ahora y que no las han ejercitado hasta que se ha vendido la vivienda al codemandado; por lo que está claro que la Comunidad se ha aquietado durante todos estos años operando las normas de la usucapión, pues la posesión ha sido pública, pacífica e ininterrumpida y a título de dueño durante todos estos años durante el tiempo exigido legalmente; en añadido a lo anterior se reitera que por el tiempo trascurrido sin que la Comunidad haya ejercitado las acciones oportunas hace que la acción deba decaer en todo caso; en este sentido es evidente que durante todos estos años y al margen de que hubiera algún debate sobre la cuestión, la Comunidad no adoptó ningún acuerdo pese a que estos otros elementos estaban a su vista, ciencia y paciencia, aquietándose a dicho estado de cosas; reitera además sus conclusiones de que en todo caso no existe efecto negativo por la cuestionada autenticidad del documento autorización para la consideración de la existencia del derecho de uso exclusivo y excluyente de las zonas objeto de litigio pues la prescripción adquisitiva se ha consumado legalmente; la Magistrada en su valoración y análisis del supuesto de hecho ha obviado esta alegación realizada, que es además de vital importancia, pues aun existiendo dudas sobre la validez del documento, la aportación de este último de fecha 2005 a las actas de Comunidad en el año 2013 sin que se realizara oposición valida en derecho en aplicación del artículo 1945 del Código Civil que regula los requisitos para la interrupción de la prescripción civil, junto con el paso del tiempo necesario, hace que se cumplan correctamente los mínimos para ser considerado justo título suficiente para que se haya producido la prescripción adquisitiva y se haya consolidado el derecho de uso exclusivo y excluyente que se solicita sea reconocido a esta parte; en este sentido la Magistrada no ha tenido en cuenta en su fundamentación jurídica que el artículo 1952 del Código Civil ha sido interpretado en su aplicación por el Tribunal Supremo estableciendo la doctrina casacional, sentencia de 22 de julio de 1997. "justo título a efectos de legitimar la prescripción adquisitiva: Justo título. Según el recurrente, no existe en los actores, porque la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que los títulos nulos o inexistentes no caben en el concepto de justo título que da el art. 1.952 CC . Los contratos de compraventa de sus pisos fueron declarados nulos en la Sentencia de 10 junio 1983 . Los actores adquirieron de quien no era propietario. La respuesta casacional a esta tesis debe ser su no admisibilidad, pues cualquiera que sea la opinión de esta Sala sobre la venta de cosa ajena y sin salirse por ello de la declaración de nulidad de los contratos en pleno respeto a la cosa juzgada acogida en el tallo del Juzgado de Primera Instancia núm. 20, no puede olvidarse que una cosa es la falta de eficacia de los repetidos contratos en cuanto a la finalidad que persiguen, y otra que no sirvan de títulos que legitimen una prescripción adquisitiva. En este caso el título que fue declarado nulo por no ser propietario el que transmitió el solar - inmueble objeto de prescripción adquisitiva pero precisamente ese vicio de la adquisición de recibir la propiedad de quien no era dueño es el que subsana la prescripción adquisitiva. En el mismo sentido, sentencias de 30-5-1958 , 13- 5-1963 , 25-6-1966 y 5-3-1991 ", alegando otra sentencia del Tribunal Supremo del 24 de abril de 1989 en la que por la determinación probatoria de la existencia del justo título de acuerdo con los artículos 1952, 1953 y 1954 del Código Civil las posibles deficiencias de los títulos son purgadas por el transcurso del tiempo en la posesión, de conformidad con lo establecido en el artículo 1960; consumación del tiempo entre presentes y ausentes, en este caso el documento autorización número 6 objeto de análisis no puede ser asumido como ineficaz en base a la pericial judicial pues esta prueba que tiene todos los defectos y carencias ya puestas de manifiesto; el Sr. Justino que expresó literalmente que no recordaba haberlo firmado y que creía que no era su firma, no siendo contundente ni clara su respuesta, más a más teniendo en cuenta la animadversión que el Sr. Justino se ha demostrado que tiene por el beneficiario del documento el Sr. Cayetano, y no siendo tampoco fundamentada, según el análisis de esta parte, la prueba pericial judicial caligráfica realizada que ofrece todas las dudas, carencias, inconsistencias y falta de cumplimiento de requisitos de mínimos para tener fuerza probatoria; en definitiva, se reitera a la Audiencia Provincial que, aunque llegara a ser considerado no auténtico el documento autorización de referencia, este sería igualmente suficiente para la finalidad de consolidar la prescripción adquisitiva solicitada en la demanda reconvencional, conclusión errónea de la Magistrada de que "es que si se hubiera querido por la promotora otorgar el uso exclusivo de las zonas comunes litigiosas a favor de uno de los propietarios, se hubiera hecho constar tanto en la escritura de división horizontal, como en la escritura de la propia compraventa, que se otorgó el mismo día en que se fechó el documento controvertido (17/03/2005); y, sin embargo, no se indica nada al respecto", pues hay que recordar que la institución de la prescripción adquisitiva que se debe aplicar a nuestro supuesto de hecho tal y como se fundamenta tanto en la contestación a la demanda como en la demanda reconvencional y en todas las actuaciones y escritos realizados en este procedimiento, opera para solventar errores formales o situaciones de falta de cumplimiento formal que han sido consentidas; la Magistrada no profundiza en su valoración de la prueba documental judicial y concluye erróneamente con la inadmisión del documento 6 de la contestación a la demanda; 4º) Error en la valoración de la prueba que concluye en la denegación de la solicitud de MPJ Investments S.L. de reconocimiento de la existencia del derecho de uso exclusivo y excluyente sobre las zonas objeto de litigio, ya que se debe admitir por la Audiencia Provincial la legitimación y existencia por prescripción adquisitiva del derecho de uso exclusivo y excluyente por parte de la demandada MPJ Investments S.L. de las zonas objeto de litigio, porque fue efectivamente la promotora, amparada por los estatutos comunitarios (con cita tanto del artículo 5 como del artículo 9), fue quien, en construcción, cuando era propietaria exclusiva de todo el edificio, consolidó los dos DIRECCION001 en una sola vivienda, modificando los planos de lo que originariamente estaba previsto y dándole por la arquitecta directora de la ejecución de la obra una nueva configuración, antes de la venta de viviendas y de la constitución de la Comunidad de Propietarios; la Magistrada determina erróneamente que "examinada la prueba practicada, no puede admitirse como cierto que fuera la promotora quien durante la construcción del edificio consolidara las dos viviendas de la planta DIRECCION000 en una sola, modificando de tal forma la configuración de los elementos comunes que nos ocupan y otorgando su uso exclusivo al propietario de los DIRECCION001, toda vez que ello choca, no sólo con la escritura pública de rehabilitación de obra y división en régimen de propiedad horizontal otorgada por la promotora el 28/10/2004 (documento nº 9 de la demanda), en que se describe la "PLANTA DIRECCION000" como "ocupada por 2 viviendas y zonas comunes de acceso a las mismas", concretamente, 21,34 metros cuadrados de "zona común", y determinando a su vez que " la única atribución de uso exclusivo y excluyente que consta tanto en el título de división horizontal como en el de compraventa es sobre la azotea de 120,31 metros cuadrados situada en la planta cubierta del edificio". Además, en la escritura pública de compraventa de los DIRECCION001 quien intervino por la parte compradora fue don Cayetano, quien en el acto de la vista reconoció que compró los DIRECCION001 en bruto y que pagó luego la reforma de su vivienda", de esto no se puede concluir que no fuera la promotora la que, tras haber el Sr. Cayetano abonado la diferencia por la obra, hubiera realizado las obras; conclusión ésta de la Magistrada que se realiza atendiendo a las testificales de los Sres. don Carlos María y don Justino y la valoración del perito de parte Adolfo; dichas testificales adolecen de fundamento pues se obvia por la Magistrada que de la declaración de parte realizada por don Cayetano el representante de Kalisis Eropea S.L. ,que este el documento autorización número 6 ya referido le fue entregado el día de la firma de la escritura pública para completar lo que de hecho fue un cambio en la distribución de la división horizontal que daba sentido funcional a la compra por el mismo propietario de los dos DIRECCION001, convirtiéndolos en un solo inmueble, y para seguirse así el uso normal y razonable de dicho inmueble es por lo que tenía sentido establecer el derecho de uso exclusivo y excluyente de esas zonas; eliminar ese derecho ya consolidado de uso exclusivo y excluyente que siempre ha existido en dicha finca, que es lo que ahora pretende la Comunidad de Propietarios, iría en contra del sentido práctico funcional del inmueble transmitido a la demandada, toda vez que ese derecho de uso privado ya existe desde origen y antes de que empezaran a ser transmitidos a terceros el resto de los inmuebles que componen la Comunidad; el título constitutivo no recoge por error este derecho de uso exclusivo de estas zonas al no haberse dado traslado al Registro de la Propiedad de la realidad de la división horizontal final que resultó haciéndose uso de un derecho por parte de la propia promotora a realizar cambios en el proyecto básico inicial, así fue determinado y autorizado, y eso es lo que permitía a la promotora el artículo 9 de los Estatutos, que era introducir modificaciones en el proyecto de rehabilitación del edificio y en el título constitutivo, siendo esto último precisamente lo que no habría hecho; la Magistrada no valora correctamente los derechos establecidos y el efecto juridico constitutivo del derecho de uso exclusivo y excluyente de las zonas objeto de litigio que se deriva de la prescripción adquisitiva consolidada, se obvia en las conclusiones de SSª que en los estatutos de la Comunidad que contienen la escritura de división horizontal aportada, en concreto en su página número 2 artícvulo 9, se otorgaba a la promotora la potestad de modificar lo que tuviera por conveniente del proyecto; con ello legitimaba los cambios introducidos en los DIRECCION001, la supresión de la escalera de acceso al torreón, la puerta de cierre etc,; dicha facultad, no es una mera cláusula de estilo como se dice interesadamente, sino que fue incluida por la promotora para amparar las modificaciones realizadas en los DIRECCION001 de la Comunidad; no hay que olvidar que el precio de venta que en su día obtuvo la promotora resultó mayor por dicha configuración; se obvia por la Magistrada que ha quedado acreditado que la obra fue concluida en la forma que ha perdurado durante todos estos años, como lo evidencia el plano unido al certificado final de obra aportado como documento número 3 por Kalisis Europea S.L., que fue entregado por la promotora a la compradora del DIRECCION000, coincidente con el incluido en el informe pericial de la actora, admitido como hecho no controvertido por todas las partes que dicho plano fue el entregado junto con el certificado final de obra; lo que además tiene total sentido, pues el certificado final de obra debe adjuntar conforme a ley, las modificaciones incluidas en el proyecto ya que en otro caso no le hubieran dado la licencia de primera ocupación, y en ninguno de los referidos planos se podrá apreciar que aparezca escalera alguna para acceso al torreón que se vendió junto con uno de los DIRECCION001, que haya dos puertas o que la DIRECCION005 del DIRECCION000 haya sufrido modificación alguna; si las zonas objeto de litigio no tuvieran concedida la autorización de uso exclusivo y excluyente el propietario no podría acceder a su azotea exclusiva desde su vivienda por la escalera de acceso que ahora se pretende común y de facto no tendría otra manera de acceder pues no existe otra escalera interior; quedaría segmentada la propiedad y no tendría sentido alguno práctico ya que para el resto de vecinos no tendría utilidad alguna el poder acceder al rellano del ascensor del DIRECCION000 y a unas escaleras que solo derivan en la azotea de uso exclusivo de la propiedad de MPJ Investmens S.L.; siguiendo lo manifestado en conclusiones por Kalisis Europea S.L.. ha quedado acreditado que los DIRECCION001 nunca fueron fincas independientes, quedando ambos inmuebles consolidados en un solo inmueble durante la fase de rehabilitación del edificio porque la sociedad Reding 29 S.L. los compró en fase de construcción y así lo convino con la promotora y así lo aceptó la dirección facultativa de la obra, es decir nunca se crearon como estaba proyectado, por lo que es evidente que la referida sociedad adquirente no realizó ninguna modificación de elementos comunes; la entonces compradora y las sociedades que sucesivamente han adquirido la vivienda hasta la actualidad, insiste, adquirieron el bien en el estado actual, siendo la promotora la que realizó las modificaciones existentes antes de la constitución de la Comunidad de Propietarios; 5º) Error en la valoración de la prueba de la Magistrada y vulneración de los artículos 1945 y 1973 del Código Civil que concluye con la denegación de la solicitud de MPJ Investments S.L. de reconocimiento de la existencia del derecho de uso exclusivo y excluyente sobre las zonas objeto de litigio; conclusión no fundamentada de la denegación de la alegación de que ha existido falta de oposición y reparo por la Comunidad de Propietarios a las restricciones al uso común conocido desde su constitución y la alegación de la existencia de mala fe; la Magistrada concluye que: (i) "asentado lo anterior, por lo que respecta a las alegaciones relacionadas con la falta de oposición o reparo por la Comunidad de Propietarios a las restricciones al uso común conocidas desde su constitución; y la mala fe de la que se le acusa por no haber sido hasta la venta de los DIRECCION001 a la demandada que se interponga la presente acción, han de ser rechazadas, una vez analizada la prueba practicada" , añadiendo además (ii) "y es que de las actas comunitarias y reclamación extrajudicial vía burofax obrantes a los autos aportadas por la parte actora tanto con la demanda como la contestación a la reconvención, lo que se desprende es precisamente el rechazo de la Comunidad de Propietarios a la apropiación de elementos comunes por parte de la propiedad de los DIRECCION001. Concretamente puede apreciarse ello en el punto 3º del acta comunitaria de 22/10/2015; punto 7º del acta de 16/03/2017; punto 4º del acta de 01/03/2018; y punto 1º del acta de 08/03/2018. En estas dos últimas ya erapropietaria la demandada MPJ Investments S.L. y puede verse cómo en tales reuniones incluso ésta realizaba una oferta económica a fin de que se le reconociera por unanimidad el derecho de uso exclusivo y excluyente de las zonas comunes en conflicto, con la correspondiente inscripción registral, lo que denota cuanto menos que era consciente de la dudosa legitimidad para mantener la ocupación de tales zonas comunes", en primer lugar debe mencionar la falta de fundamentación jurídica de estas conclusiones establecidas en los párrafos anteriores 1º y 2º a la que llega la Magistrada tras su análisis de la prueba documental y la testifical que será objeto de análisis a posteriori; la Magistrada obvia la fundamentación jurídica alegada hasta la saciedad en sede del presente procedimiento, tanto en la contestación a la demanda como en la demanda reconvencional y en múltiples trámites, escritos, fijación de hechos de la audiencia previa, de que no se dan ni se cumplen con ninguno de los documentos alegados ni con las testificales referidas con los mínimos legales y jurisprudenciales exigibles para poder dar por interrumpida la prescripción adquisitiva que es alegada; en concreto el artículo 1945 del Código Civil establece que "la interrupción civil se produce por la citación judicial hecha al poseedor aunque sea por mandato del Juez incompetente" y en este caso no existe inicio de acciones legales ni siquiera escrito fehaciente que acredite la oposición de la Comunidad de Propietarios hasta que es notificada la demanda en el año 2019 y solo se ampara la Magistrada y acoge como suficientes para dar por interrumpida la prescripción las meras declaraciones referenciales de que se estaba hablando del tema del uso y discutiendo del mismo en algunas Juntas, sin que exista ninguna prueba documentbal que es la única vñalida que justifique el cumplimiento de mínimos formal y documental que establecen tanto el Código Civil como la jurisprudencia para considerar que la actuación de aquellos que pueden detener la génesis del derecho que se genera por prescripción adquisitiva hayan interrumpido el plazo del tiempo necesario para que se produzca dicha prescripción; la Magistrada sin fundamento documental alguno y dando valor a declaraciones de testigos de parte que declaran casi como si fueran la propia Comunidad de Propietarios, concluye erróneamente que existe suficiente oposición de la Comunidad de Propietarios al efecto de haber conseguido la interrupción de la prescripción adquisitiva; de la documental de los autos y pese a los intentos de la representación legal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de tratar de demostrar que hubo oposición, cartas, y menciones en las actas de Junta, lo cual se sostiene también por testigos como la administradora de fincas Delfina, (la cual ejerce sus funciones desde momento posterior a la consolidación de la prescripción adquisitiva) o el vecino con interés contrario al de la demandada, el Sr. Fabio cuya declaración ha resultado ser más un alegato de parte que una testifical, no se acredita que exista ninguna comunicación fehaciente que derive en citación judicial tal y como se prevé en el artículo 1945 del Código Civil que desvirtúe la consolidación de la prescripción y sí que se reconoce expresamente que no habían podido realizar dicha oposición con anterioridad al momento en el que la hacen mediante la interposición de la demanda que da lugar a este procedimiento, habiéndose consolidado ya en ese momento la prescripción adquisitiva pues habían pasado más de 13 años, por motivo de que en la Comunidad habían estado atendiendo otros asuntos y "que no habían tenido tiempo para esto", lo cual es un reconocimiento expreso de inacción y de que han consentido dicha situación; de hecho, de las testificales y la declaración de parte del Sr Cayetano que no fueron contradichas en Sala, se acredita que se aportó el documento autorización de uso documento 6 de la contestación a la demanda de Kalisis Euroepa S.L. cuestionado en su autenticidad, en una Junta de Propietarios en 2013 sin que en ese momento se tomara ninguna decisión al respecto ni oposición ni al documento ni a su validez, ni a la existencia de la botonadura del ascensor ni a la limitación del acceso a la planta DIRECCION000; el asunto se dejó estar durante más de 13 años; el propio perito de la Comunidad de Propietarios don Adolfo en su declaración al final reconoce que su función fue la de perito encargado del Informe ITE y que ya ha visitado las instalaciones desde el año 2015 estando instalada la llave del ascensor y limitado el acceso por la escalera a la planta DIRECCION000, pues lo estaban desde el principio, y que en la Comunidad nadie le habla de una posible ocupación de elementos comunes hasta la fecha en la que en 2018 le encargan la realización del informe aportado a los autos y realizado específicamente para pretender conseguir el objetivo de la Comunidad; la representación procesal de la Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 aporta los documentos de la demandante adjuntos a la demanda siguientes, documento número 4, acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 celebrada el 22 de octubre de 2015, documento númro 5, acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 celebrada el 16 de marzo de 2017, y documento número 6, acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 celebrada el 8 de marzo de 2018, que la Magistrada erróneamente considera suficientes para estimar la alegación de la Comunidad de Propietarios de que existió oposición a la prescripción adquisitiva, siendo la Audiencia Provincial en su análisis de la prueba y de la valoración de la misma realizada por la Magistrada la que podrá comprobar que estos documentos carecen de valor probatorio pues de los mismos no se deriva la realización de oposición formal suficiente ni reclamación judicial alguna por parte de la Comunidad de Propietarios relativos al disfrute del dominio por parte de la propiedad del DIRECCION000 de su derecho al derecho de uso privativo y excluyente de las zonas ahora "objeto de controversia" y que se viene utilizando desde el año 2005 en favor de la propiedad del DIRECCION000, por lo que tras el análisis que realice la Audiencia de dichos documentos se podrá comprobar que no existen nada más que referencias a (a) que se estudie por el abogado que se designe para su viabilidad; 22 de octubre de 2015, (b) que se estuvieradie la viabilidad del procedimiento por el letrado Carlos Matas Llerena, 16 de marzo de 2017; documentos y testificales `asin fundamento documental, nás allá de ser una mera declaración de intenciones de parte, no son suficientes para acreditar la exietencia de una imposición fehaciente expresa y necesaria para desvirtuar la prescripción, la prescripción adquisitiva; La falta de documentación probatoria en este sentido queda también retratada en el propio escrito de demanda en el que literalmente se dice. "A.- Fue a partir del año 2015, cuando la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 se pudo desligar del control de D. Cayetano. Desde entonces la Comunidad ha tenido varios pleitos con D. Cayetano y con la actual propietaria de los DIRECCION001 de los cuales en todas las ocasiones los tribunales han atendido a las pretensiones de la Comunidad. Los procedimientos en los que la Comunidad se ha visto enredada, junto con la posibilidad de llegar a un acuerdo por la ocupación con el nuevo propietario a partir de 2017 ha sido la razón por la que la Comunidad de Propietarios no interpusiera la acción hasta el año 2019" ; la propia representación procesal de la Comunidad de Propietarios reconoce con esta manifestación que no hubo oposición, dando motivos peregrinos para justificar dicha inacción, que deriva en la consolidación de la prescripción adquisitiva del uso exclusivo y excluyente de estas zonas; no es aceptable, pues vulnera la esencia de la institución de la prescripción adquisitiva, la conclusión que alcanza la Magistrada de que se considere suficiente para dar por interrumpida la prescripción adquisitiva y que se desvirtúe el uso exclusivo y excluyente que ha existido de esas zonas de forma pacífica habiendo tenido la posesión durante más de 13 años solo porque la demandada hablaba del tema en la Juntas, pero nunca tomaron acciones ni iniciaron acciones legales hasta el año 2019, y ni siquiera se proponía en Junta la votación, y solo se hablaba de estos temas sin más; esto denota primero un conocimiento de una situación que la Comunidad considera perjudicial, por otro una pasividad para llevar a cabo las actuaciones en defensa de sus derechos, y con ello, la más que merecida pérdida de las acciones a su disposición; en este sentido y no habiendo cumplido con los mínimos establecidos en el Código Civil y determinados por la jurisprudencia, manifestando que conocimiento de situación sí que hay, aunque la propia Comunidad no lo informa a mi representada MPJ Investments S.L. como nuevo propietario contra el que luego si inicia la demanda, y sin haberla iniciado en 13 años contra el propietario anterior que sí era consciente de que ahí había un problema, tiene que derivar tras la corrección de la sentencia recurrida por la Audiencia Provincial en que la sanción de la pérdida de derechos de defensa de esa zona es todavía más merecida, máxime cuando las razones que se esgrimen para no demandar son tan peregrinas como temas económicos que no acreditan, que son absurdos, cuando un pleito de estas consideraciones no tiene un coste relevante, y luego que haya otros pleitos en la Comunidad, razón bastante poco admisible, porque equivaldría a decir que la Comunidad puede desatender obligaciones con la excusa de que tiene otras, como si nosotros los ciudadanos pudiéramos decirle a la Agencia Tributaria que no le pagamos, porque tenemos otros pagos que hacer; existe una sentencia del Tribunal Supremo. 20 de septiembre de 1984, que incluso determina que el requerimiento notarial no constituye acto que interrumpa el dominio, ya que no es aplicable el artículo 1973 por no interrumpir la prescripción adquisitiva del dominio, lo cual sólo es viable por los medios señalados en los artículos 1944 a 1948 del Código Civil, siendo por tanto que no se puede considerar que ha existido la interrupción de la prescripción, pues han pasado más de 13 años hasta que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ha interpuesto la acción procesal o ejercicio del derecho en un proceso por parte de su titular, y esto si que hubiera sido causa lo suficientemente expresiva de la auténtica voluntad del acreedor capaz de destruir cualquier presunción de abandono del mismo; es más, en este caso, ni de las testificales acogidas ni de las documentales aportadas por las partes, se puede concluir que ni siquiera haya existido la reclamación por medio escrito que haya permitido dejar constancia fehaciente también de su contenido, por ejemplo, a través de requerimiento notarial o por burofax (frente al correo certificado, que únicamente permite acreditar la recepción de carta, pero no del contenido de la misma) para, de esta forma, contar con prueba incontestable de la efectiva reclamación; hace especial mención a que la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª de 26. de abril de 2006, refiere que "la Sala Primera tiene asimismodeclarado que, no obstante la racional atenuación del rigor del instituto examinado para evitar incurrir en el mecanicismo de su automaticidad especialmente por las perniciosas e irreparables consecuencias que puede aparejar tratándose de períodos cortos de prescripción - SSTS de 6 de mayo de 1985 y 14 de octubre de 1991 , entre otras-, los casos de interrupción no pueden interpretarse en sentido extensivo, por la incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo - SSTS de 31 de diciembre de 1917 , 2 de mayo de 1918 , 3 de junioy10 de octubre de 1972 , 18 de abril de 1989 y 26 de septiembre de 1997 , entre otras-. Así se ha declarado que los casos de interrupción constituyen una excepción a la prescripción y no pueden ser interpretados en sentido extensivo, apelando a 'la inseguridad e incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo' - SSTS de 19 de septiembre de 1985 y 18 de abril de 1989 - y la Sentencia de 22 de febrero de 1991 , tras recordar esta orientación, diciendo 'la nueva jurisprudencia en modo alguno ha derogado, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa ('recte': la prescripción); pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico, que también veda a los Tribunales estimar interrumpida la prescripción cuando se carece de datos que así lo revelen (...)', y en el mismo sentido la STS de 30 de septiembre de 1992 sobre el efecto interruptivo de ejercicio ante los tribunales, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 610/1994 (Sala de lo Civil), de 20 junio dice: ' como destacan algunas sentencias la prescripción de la acción se interrumpió por su ejercicio ante los Tribunales siendo válida a estos efectos si el pleito no resuelve el fondo del asunto, lo que ocurre si se demanda ante órgano incompetente por razón del territorio ( Sentencia de 19 septiembre 1985 )"; pues bien, estas consideraciones hechas en esta sentencia por la propia Audiencia Provincial en unión a la línea jurisprudencial referida deben llevar a concluir, que en este caso no se han dado los requisitos mínimos exigibles para interrumpir la prescripción y que no existen elementos suficientes para acreditar una voluntad activa de reclamación por parte de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 que debe asumir la consolidación del alegado por MPJ Invesrtmens S.L. derecho de uso exclusivo y excluyente de las zonas objeto de litigio de en favor de la propiedad del DIRECCION000; insistiendo en que este es el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo; sentencia del Tribunal Supreno, 20 de junio de 1994 "la prescripción de la acción se interrumpió por su ejercicio ante los Tribunales siendo válida a estos efectos si el pleito no resuelve el fondo del asunto, lo que ocurre si se demanda ante órgano incompetente por razón del territorio (S 19 septiembre 1985)". sirndo obvio que la presentación de una demanda pone de relieve una pretensión de la parte de efectuar una determinada reclamación, pero la doctrina y jurisprudencia se han decantado por el criterio de que para que tal presentación pueda tener un efecto de interrupción es preciso que la demanda haya sido admitida, o de algún modo haya llegado a conocimiento del demandado frente al cual quiere interrumpirse la prescripción, aun en el caso de un deficiente planteamiento inicial, siempre que éste no hubiere determinado su inadmisión o rechazo 'a limine'; esto no ha sucedido en este caso hasta el año 2019 y la posesión y ejercicio del derecho de uso exclusivo y excluyente por parte de ka propiedad del DIRECCION000 lo ha sido desde el año 2005; "finalmente, indicó dicha testigo que si en el certificado (de fecha 08/11/2016, acompañado por Kalisis Europea S.L. como documento número 8 de su escrito de contestación a la demanda) no indicó nada sobre algún procedimiento judicial pendiente por la ocupación de las zonas comunes, es porque en tal fecha no se había interpuesto aun ninguna demanda judicial y porque lo solicitado era solo sobre temas económicos; debe mostrar oposición a esta valoración y conclusión realizada por la Magistrada analizando el documento número 8: certificación del administrador de la Comunidad de la inexistencia de pleito pendiente frente a mi mandante; tanto el propietario que transmitió a la demandada la propiedad, como la administradora de fincas doña Delfina, como el agente inmobiliario don Pedro en sus declaraciones reconocen que fue redactado el certificado y recibido de la administración de fincas de la Comunidad sin que se hiciera mención al conflicto existente y determinándose el estado de deudas y otro procedimiento judicial que afectaba al inmueble; si esta cuestión de supuesta ocupación hubiera sido objeto de reclamación previa a la transmisión del inmueble, debería haber sido incluida en este certificado emitido por la Comunidad de Propietarios, pues no se trata de un mero documento de situación económica de deudas como se pretendió justificar por la propia administradora de fincas sino que es un documento que certifica los posible conflictos y procedimientos judiciales en curso que afectaban al inmueble objeto de transmisión en aquel momento; en este sentido queda claro que la Comunidad de Propietarios ha intentado aprovechar el momento en el que realiza la adquisición de la demandada para cercenar el derecho de uso exclusivo y excluyente sobre esas zonas que ya estaba consolidado desde antes de la transmisión por el antiguo propietario a mi representada; esto denota una clara y evidente ausencia de buena fe; además esta manifestación de la testigo Delfina, administradora de fincas de la Comunidad de la que se hace eco la Magistrada en su fundamentación que literalmente expresa que no se incluyó esta cuestión de la supuesta ocupación en el certificado "es porque en tal fecha no se había interpuesto aún ninguna demanda judicial y porque lo solicitado era solo sobre temas económicos" viene a confirmar lo antes ya alegado de que en ningún caso se había mostrado la oposición suficiente por parte de la Comunidad de Propietarios y, por tanto, se confirma que en este caso no se han dado los requisitos mínimos exigibles para interrumpir la prescripción y que no existen elementos suficientes para acreditar una voluntad activa de reclamación por parte de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 que debe asumir la consolidación del alegado por MPJ Investmens S.L. derecho de uso exclusivo y excluyente de las zonas objeto de litigio de en favor de la propiedad del DIRECCION000; la Magistrada en su párrafo 3 del fundamento expresa "por último, y al efecto de acreditar la negociación de la Comunidad de Propietarios con la actual propietaria, motivo que ha retrasado la interposición de esta demanda, aportamos como documento nº 1 Copia de Acta del 1 de marzo de 2018 donde MPJ INVESTMENTS SL hace un ofrecimiento para la compra del derecho de uso exclusivo y excluyente de los elementos comunes en cuestión, que por otro lado pone de manifiesto que la demandante no siempre ha considerado tener el uso exclusivo y excluyente de tales elementos comunes", este párrafo anterior del fundamento 4 de la sentencia se une a las anteriores erróneas valoraciones de la prueba de la Magistrada, incompletas fundamentaciones jurídicas y discutibles conclusiones alcanzadas por la Magistrada que deben ser revisadas y corregidas por la Audiencia Provincial; en el párrafo 3.la Magistrada está acogiendo directamente una alegación sin fundamento de la representación legal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, el hecho de que haya existido una negociación para solucionar de forma amistosa esta situación no implica renuncia de derechos ni que se considere que no hay razón o fundamento en la posición de la parte recurrente, y así siempre se ha manifestado por escrito en todas las comunicaciones de la negociación; él hehco de negoviar no implica renuncia a ejercitar la acción; se incjuye esto de forma expresa y esto se acredita con el documento 3 adjunto a la contestación a la demanda: email a la administradora de fincas negociando sin renunciar al derecho a la acción judicial; además en este sentido se había adjuntado a la contestación a la demanda como documento 4 solicitud escrita a la administradora de fincas de la Comunidad remitida para que fuera corregida el acta de la Junta Extraordinaria de 8 de marzo de 2018 en la que no había no ha quedado recogida la manifestación realizada en nombre de la propiedad del DIRECCION000 de que, al no haber sido posible el acuerdo, entonces, tal y como manifestara de forma expresa, realizaba a la Comunidad en sede de esa reunión de oposición expresa a los acuerdos propuestos, y fue realizado un requerimiento formal a la Comunidad de Propietarios de que fuera reconocido el derecho de uso exclusivo y excluyente de la zona referida; en cuanto a la valoración de la Magistrada en su fundamento sobre la doctrina de los actos propios y de la buena fe realizada en dos párrafos "(...) que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla; constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella; por tanto, la desestimación de la pretensión contradictoria precisa de la preexistencia de un acto o conducta jurídicamente eficaz"; por lo que se refiere a la buena fe se debe significar que el Código Civil contempla este requisito desde dos aspectos, el positivo, que consistirá en la creencia de que la persona de quien se recibió la posesión era dueño de ella y, además, podía transmitir el dominio ( artículo 1950 del Código Civil) ; que se da en MPJ Investiments S.L. hecho que no es negado por la defensa de la demandante la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y el negativo, que consistirá en la ignorancia de que en su título o modo de adquirir existiera vicio que lo invalidara;la demandada cumple con la buena fe en ambos sentidos, positivo y negativo, son complementarios; la presunción de buena fe contenida en el artículo 434 del Código Civil, dispensa al usucapiente que pretende aprovecharse de la prescripción adquisitiva ordinaria de la prueba de que le adorna tal actitud psicológica y en este caso no existen fundamentos ni pruebas en contrario; partiendo de estas consideraciones y analizando las circunstancias que se desprenden de las actuaciones, forzoso es concluir, en contra de lo establecido por la Magistrada en la sentencia de instancia, que existe y se cumplen todos los requisitos necesarios, por parte MPJ Investimens S.L. que es la actora en la reconvención, a los efectos de lograr la prescripción adquisitiva del derecho de uso exclusivo y excluyente de las zonas objeto de litigio; no ha existido buena fe por parte de la demandante lo cual queda acreditado tal y como ha mencionado en su contestación a la demanda la representación legal de Kalisis Europea S.L.. pues ha esperado a que MPJ Investment S.L. compre mediante escritura de compraventa de 20 de enero de 2017, para interponer la presente demanda; y también por haber entregado la certificación del administrador de la Comunidad de Propietarios de enero de 2017 en la que se afirma que no existe procedimiento alguno frente a la entonces propietaria de los DIRECCION001 de la referida Comunidad; 6º) Conclusión errónea realizada en este fundamento 5 de la sentencia por la Magistrada; concluye la Magistrada expresando literalmente "Por último, no cabe duda de que por el pasillo y escaleras ocupadas se accede a otras zonas comunes, como la de antenas, así como a la azotea, que aunque sea de uso exclusivo para el DIRECCION000, es necesaria la entrada a la misma por parte de operadores y mantenedores al servicio de la Comunidad de Propietarios, no pareciendo que siempre haya habido buena disposición de la propiedad del DIRECCION000 para facilitar la entrada, pues no es lo que se desprende del última acta comunitaria aportada a los autos. Además, de que ya al técnico a quien se le encargó la ITE del edificio en el año 2013, D. Adolfo, no pudo revisar la cubierta para realizar la inspección correspondiente por no poder acceder al DIRECCION000, teniendo finalmente que acceder a través del edificio colidante, según declaró en la vista"; se ha acreditado que tampoco existe buena fe por parte de la Comunidad de Propietarios cuando se dice que no se ha coordinado el acceso de cualquier técnico para ajustar la antena que estaba instalada en la azotea; el letrado firmante de este recurso ha estado siempre en contacto con la Comunidad de Propietarios para cualquier necesidad de acceso y esto fue confirmado por la testigo Delfina en su declaración; además ha quedado acreditado que las antenas ya no están ubicada en la azotea privativa de mi representada MPJ Investments S.L. con lo que ya no existe nada común ni que requiera el acceso de la Comunidad a esas zonas; en este sentido debe reiterar que el perito de la Comunidad de Propietarios el arquitecto técnico don Adolfo confirma que su informe se basa en visitas realizadas a la propiedad en fechas de 2013, 2014, y 2015 cuyo objeto era del cumplir la función pericial de la inspección técnica de la edificación, siendo por esto que considera que ha actuado extralimitándose en cuanto al objeto de dicho encargo profesional y, además, sin realizar una labor de documentación y estudio técnico riguroso sobre la existencia de las autorizaciones de uso a la propiedad del DIRECCION000, de cuando fueron instaladas la puerta del ascensor, la llave de acceso restringido al DIRECCION000, que como ha expuesto y documentado anteriormente, fueron modificaciones realizadas por la promotora antes de transmitir la propiedad al antiguo titular, llegando por tanto dicho informe a una conclusión errónea; en relación con la autorización del acceso y siendo ya propietario y aprovechando el técnico firmante del Informe la visita que tenían como finalidad la revisión del cumplimiento de los mínimos para pasar la referida ITE, y extralimitándose de su función y ocultando su intención de seguir un encargo profesional en contra de los intereses de mi representado, vuelve a llegar a esa conclusión errónea de que ha existido ocupación de elementos comunes; en su declaración reconoce de forma expresa que nadie de la Comunidad le habla de supuesta ocupación de elementos comunes hasta que no le realizan el encargo del informe aportado a los autos realizado en 2018; y 7º) Conclusión errónea realizada en este fundamento 5 de la sentencia por la Magistrada, expresa la Magistrada lo siguiente en el fundamento "Por todo lo expuesto, considerada ilícita la ocupación de las zonas comunes por la parte demandada, de conformidad con los artículos 7.1 y 9.1. a) y g) de la Ley de Propiedad Horizontal, ha de estimarse en su integridad la demanda origen de estos autos; y, consecuentemente, ha de desestimarse la demanda reconvencional planteada por la parte demandada, al carecer del justo título esgrimido, sin necesidad de analizar ninguna otra cuestión", conclusión a la que se opone haciendo referencia y reiterando todos los argumentos, fundamentos jurídicos y el análisis de la valoración de las pruebas que se ha realizado previamente, ya que, nsiste en que se llega a esta conclusión errónea por parte de la Magistrada pues no fundamenta ni entra a valorar correctamente las carencias documentales y las declaraciones testificales de cuyo contenido debe llegarse a la conclusión de que sí que se dan os requisitos necesarios en el supuesto de hecho para reconocer la existencia de la prescripción adquisitiva que ha dado lugar al derecho de uso exclusivo y excluyente de las zonas objeto de litigio; a mayor abundamiento reitera un breve resumen de lo establecido en las conclusiones analizando las testificales practicadas para facilitar la labor de la Audiencia Provincial, (a) resumen de la testifical: el agente inmobiliario que intervino en la operación, don Pedro. Director Engel& Völker Malaga Este, que intervino en la venta entre la sociedad Kalisis Europea y la demandada MPJ Investiments S.L., cuándo recabó documentación información del inmueble la propiedad le transmitió que sí existía el uso exclusivo y excluyente de origen de esa zona del espacio de escalera y le entrego el documento autorización, solicitó a la Comunidad certificado de estar al corriente de pagos y existencia de conflictos y procedimientos judiciales y le entregaron el certificado ya referido en el que nada se decía sobre un posible conflicto en relación con el uso exclusivo y excluyente de las zonas de referencia, a él se le trasladó que existía el derecho de uso privativo, exclusivo y excluyente de la zona de salida del ascensor y escalera y así lo transmitió a la fdemandada en el proceso de venta del inmueble, (b) testifical, el administrador de fincas encargado de la gestión de la Comunidad de Propietarios, Delfina Dirección: Audiconsulting Calle Cervantes 9, 10-C, reconoce que es administradora de fincas desde fecha muy posterior a la concesión del uso exclusivo y excluyente y también a la consolidación de la prescripción adquisitiva que se produce en 2015, no puede confirmar que exista reclamación fehaciente al Sr. Cayetano sobre el uso exclusivo y excluyente de las zonas objeto de litigio; solo habla de que era un tema pendiente, reconoce que hace el certificado de estar al corriente de pagos y existencia de conflictos y le entregaron el certificado ya referido en el que nada se decía sobre un posible conflicto en relación con el uso exclusivo y excluyente de las zonas de referencia, intenta defender que solo era un certificado económico y esto no cuadra con la realidad del contenido del propio certificado ni de lo que se desprende de las otras testificales con lo que es innegable que Kalisis Europea S.L., transmitió la propiedad a la demandada esgrimiendo un certificado de Comunidad que acreditaba la no existencia de procedimiento ni conflicto alguno en relación con el uso exclusivo del espacio para cuyo uso estaba desde siempre autorizada la propiedad del DIRECCION000 y cuyo objeto es el rellano de salida del ascensor a la planta DIRECCION000, y en esas condiciones fue transmitido a la actual titular MPJ Investiments S.L., (c) testifical, interrogatorio del Sr. Carlos María, trabaja para la promotora y termina con mala relación con el propietario que vende a la demandada, realiza una serie de manifestaciones que no tienen fundamento al no estar él presente en la Comunidad desde hace años, habla de oídas, (d) interrogatorio a Justino, dice no recordar haber firmado el documento autorización de habilitaba el uso exclusivo de estudiante de origen, reconoce haber firmado la escritura de declaración rehabilitación obra y división horizontal, 28 de octubre de 2004, y que el punto NUM000 permitía hacer dicha concesión de uso privativo cambiando la división horizontal añadiendo que eso era una cláusula de estilo; sea cláusula de estilo o no es válida y por eso fue aplicada, reconoce que el Sr. Cayetano fue el primero en comprar, (e) interrogatorio Fabio (vecino de la comunidad y presidente durante varios años), no recuerda el punto 9 de la escritura y que en unión a la autorización le daba título suficiente al propietario para tener concedido, y haber adquirido por prescripción adquisitiva, el uso privativo exclusivo y excluyente, reconoce que esto está así desde el principio y dice que siempre se opusieron incluso por carta, pero no se acredita que exista documento fehaciente ni otro tipo de documento siendo esta supuesta oposición algo que se solo se manifestaba en alguna Junta, pero sin que se decidiera sobre el asunto y dejándolo estar, dice que no estaban de acuerdo con ese uso privativo autorizado y justificado por el antiguo propietario pero que nunca tomaron acciones y requerimientos contra el propietario Sr. Cayetano porque estaban atendiendo otros asuntos de la Comunidad, reconoce su interés al ser comunero, también reconoce la enemistad entre el Sr. Cayetano (administrador de Reding 29 SL y Kalisis SL) con el Sr. Justino (minutos 9,18 y 10,20 del segundo video), y como argumento complementario ya esgrimido en sede de primera instancia pero no valorado por la Magistrada y al efecto de confirmar la existencia de la prescripción adquisitiva frente a los argumentos esgrimidos por la representación legal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, parte demandante y reconvenida, si hubieran habido nuevos propietarios que hubieran adquirido inmuebles en la Comunidad de referencia durante el periodo de consolidación de la prescripción adquisitiva, que computa desde el momento en el que en el año 2005 hasta la fecha adquirió el propietario que transmitió a la demandada, hasta la fecha en la que se interpone la demanda en 2019 siendo ya dueño, y que en relación a ellos no pudiera haberse consolidado la prescripción adquisitiva, fundamenta que sí que se ha producido también en relación a estos posibles nuevos propietarios dicha prescripción adquisitiva puesto que no se ha acreditado que ninguno de ellos se haya opuesto a la misma dentro del plazo de un año desde su adquisición, en los términos establecidos en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria; "frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo treinta y cuatro, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente. Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición", siendo que en este caso no se ha acreditado que se haya producido oposición por parte de los propietarios que hubieran adquirido durante el periodo de 2005 hasta 2015 en el que se consolida la prescripción adquisitiva por el paso de 10 años, ni por otros propietarios que hubieran adquirido a posteriori con la prescripción adquisitiva ya consumada a partir de 2015, con lo que no se puede utilizar dicho argumento para tratar de desvirtuar la consolidación de la prescripción adquisitiva, ya que desde el momento de cada adquisición para cualquier propietario ha sido evidente la existencia del botón de acceso del ascensor privado y el cierre de la planta DIRECCION000 desde la escalera y por todos ellos se ha consentido durante más de un año esta situación; en resumen, la demandada MPJ Investments S.L.. le fue transmitida la propiedad con el uso exclusivo y excluyente autorizado y con la prescripción adquisitiva ya consolidada de la zona de salida del ascensor y de acceso a la terraza privativa, teniendo también instalado el sistema de llave de control de acceso a la planta DIRECCION000, según acredito la vendedora Kalisis Europea S.L, siendo de total aplicación el artículo 1957 del Código Civil, y si ha prescrito el derecho de uso la demandada MPJ Investiments S.L. en base al artículo 1950 y las circunstancias del caso que han quedado acreditadas, ha adquirido de Kalisis Europea S.L. de buena fe y en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio, circunstnacia para la que ha sido llamda al pleito siendo admitida por el Juzgado en concepto de intervención provocada en aplicación de los artículos 1475, 1481 y 1482 del Código Civil y a los efectos contemplados en los mismos siendo, por tanto, que se da total cumplimiento de los requisitos de la prescripción adquisitiva del dominio en cuanto al uso exclusivo de las zonas de referencia establecidos en el Código Civil en su artículo 1957, queda del todo acreditado que dicho uso exclusivo de los 4,85 m2 de zona de salida del ascensor y los 13 m2 de la escalera, ha estado desde el 17 de marzo de 2005 coincidente con la compraventa en el que se recibe la autorización hasta el año 2018, mucho más del plazo de 10 años necesario para ganar la prescripción adquisitiva de dicho dominio entre presentes con buena fe y justo título, a la vista, ciencia y paciencia de la Comunidad y de todos sus propietarios, y, además, han sido conocidas por la misma desde el mismo momento de su constitución, sin que jamás por la misma se haya opuesto a la misma o mostrado el menor reparo; por lo que es evidente que dicho uso exclusivo y dichas limitaciones al uso por parte de la Comunidad de una parte de los elementos comunes de la misma sita en la planta DIRECCION000 y en las escaleras de acceso a la terraza están plenamente legitimadas, por lo que en nuestro caso se confirma el paso del tiempo sin oposición que desvirtúe la prescripción adquisitiva, no hay ocupación de elementos comunes pues ab initio se determinó que ese espacio era de uso privativo, salida ascensor y escalera a su vez de acceso a la zona privativa y no ha existido ocupación alguna ni modificación de la configuración de la planta DIRECCION000 y que la Comunidad ha venido consintiendo sin oposición ni realizar reclamación alguna hasta el momento en el que se interpone esta demanda y la demandada es emplazada para contestarla el 25 de junio de 2019; no han sido realizadas por la demandada obras ningunas que causen perjuicio a la Comunidad sino que dichas actuaciones, tal y como se acredita en el informe de los arquitectos que ya entregara a los propietarios en Junta de Comunidad, consisten solo en sustituciones, reparaciones y mejoras para el edificio de lo que ya tenía instalado el propietario anterior en los términos antes expresados y con las autorizaciones referidas y que no requieren ninguna autorización de la Comunidad para su realización; se aplica a las obras y actuaciones no discutidas por la Comunidad habiendo podido discutirlas el contenido del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y si quisiera discutirlas en un procedimiento futuro ya no sería posible pues se deben considerar cosa juzgada; Kalisis Europea S.L., transmitió la propiedad a la demandada esgrimiendo un certificado de Comunidad que acreditaba la no existencia de procedimiento ni conflicto alguno en relación con el uso exclusivo del espacio para cuyo uso estaba desde siempre autorizada la propiedad del DIRECCION000 y cuyo objeto es el rellano de salida del ascensor a la planta DIRECCION000, y en esas condiciones fue transmitido a la actual titular MPJ Investiments S.L., por todo lo cual, solicita del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que declarando haber lugar al recurso de apelación presentado se revoque la sentencia y acuerde la total desestimación de la demanda inicial interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y se estime íntegramente la demanda reconvencional instada en nombre de MPJ Investments S.L. y acuerde ,a su vez, la expresa imposición en costas a la parte demandante, tanto en la primera instancia en la demanda y reconvención como del recurso de apelación.
SEGUNDO.- Así las cosas, planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, procede reseñar de entrada que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos (o testigos-peritos) que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999-, doctrina ésta relativa a la prueba testifical que se complementa con la que de forma reiterada y pacífica sostiene sobre la pericial en el sentido de que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas -T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982-, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero, 4 y 12 de abril de 2000, 21 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril y 4 de junio de 2001-, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004-, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981, 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998, entre otras-, medio probatorio que, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994, 13 de julio de 2000, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990, 29 de enero y 25 de noviembre de 1991, 10 de julio de 1992, 10 de marzo 11 de octubre de 1994, 3 de abril de 1995, 9 de marzo de 1998, 26 de febrero, 6 y 16 de marzo, 18 de mayo, 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999, 21 y 25 de enero, 7 de marzo, 4, 12, 13 y 18 de abril, 4, 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000, 30 de enero, 21 de febrero, 30 de marzo, 5 de abril, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004, entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989, 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 1999, 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000, 30 de enero, 4 y 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005-, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004- o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989, 9 de abril de 1990, 7 de enero de 1991, 24 de diciembre de 1994, 21 de enero de 2000 y 30 de enero, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001-, siendo de entender que la controversia sobre la que procede resolver se ciñe a la que refiere el relato fáctico contenido en el escrito rector iniciador del procedimiento y al suplico que en el mismo se contiene, cual es la ocupación y privatización por la demandada en la planta DIRECCION000 de determinados elementos de naturaleza comunitaria, sin referirse, en modo alguno, a otras obras por la recurrente en la azotea del edificio (instalación de solería, piscina, placas solares etc.), asunto sobre el que no cabe entrar por no ser objeto de litis y sobre el que, en todo caso, en otro procedimiento judicial cabrá efectuar los pronunciamientos que procedan, de ahí que no quepa hablar de "litispendencia", excepción que, en cualquier caso, ya fue abordada en debate en la audiencia previa y expresamente renunciada, centrado pues la contienda en la forma indicada, procede indicar que el demérito que se atribuye a la pericial caligráfica practicada acerca de la firma estampada en el documento número 6 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda, de fecha 17 de marzo de 2005, testimoniado por el Notario don José Ramón Recatalá cuatro años más tarde, el 2 de febrero de 2009, debe decaer por cuanto el perito, de designación judicial, en su informe emitido y ratificado en acto de juicio contradictorio, de forma categórica y contundente procede a señalar que la firma que aparece en el mismo como dubitada no coincide con la indubitada del Sr. Justino, coincidiendo con lo declarado al respecto por éste al comparecer como testigo manteniendo no solamente desconocer el documento que le fuera exhibido sino, además, que ponía en duda la firma que a su nombre se estampaba como suya, no siendo admisible cuestionar la pericia de don Juan Pedro acerca de la artificiosidad de la firma analizada por quien en forma objetiva e imparcial efectúa tales manifestaciones en régimen de selección judicial en la lista de que se dispone sobre diplomado cualificado en pericia caligráfica por la Universidad Miguel de Cervantes y diplomado en pericia caligráfica y grafológica por la Universidad Internacional de Madrid, sin que sea admisible pretender desacreditar la información suministrada a través de otro informe pericial aportado a todas luces extemporáneamente por la demandada junto con las conclusiones escritas; conclusión pericial que, a mayor abundamiento, se ve reforzada por el representante de la promotora, Armilar Procam S.L., don Carlos María quien, igualmente, en su audiencia como testigo, negó la susodicha autorización, lo que nos reconduce a considerar que el mencionado documento carece de virtualidad probatoria alguna en favor de la tesis que se defendiera en oposición a la demanda principal y en favor de la reconvencional planteada bajo una misma argumentación, de manera que esa ausencia de título conlleva dejar en eficacia alguna toda argumentación concerniente a la adquisición por prescripción ordinaria adquisitiva, usucapión, al no cumplir con cuántos requisitos exige los artículos 1953 y 1957, ambos del Código Civil, es decir, exigencia de que el "título" para la prescripción ha de ser "verdadero" y "válido", teniendo declarado al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de junio de 1998, siguiendo inveterada doctrina, que justo título es el que legalmente baste para transferir el dominio o el derecho real de cuya prescripción se trate, como dice el artículo 1952 del Código Civil, añadiendo el 1953 ha de ser verdadero y válido y el 1954 que debe probarse, por lo que ha de tratarse de un título que, como tal y en abstracto, sea idóneo para la transmisión del derecho de propiedad u otro derecho real, sin que de lo actuado la demandada o, de quien trae causa, justificaran probatoriamente, carga que les correspondía, ex artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que la compradora original estuviera autorizada para privatizar elementos comunitarios, con plena y absoluta independencia de que en las dos fincas adquiridas ubicadas en el DIRECCION000 del edificio pudiera practicar cuántas reformas internas, en elementos privativos, tuviera por convenientes, pero nunca privatizar los pasillos comunitarios, ni imposibilitar el acceso a la cubierta del edificio mediante la instalación de puerta de acceso y botonadura con llave en el ascensor para acceder a la última planta, conclusión sobre la que, además, la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia número 623/2024, de 8 de mayo de 2024, dispone, entre otras consideraciones, (i) que, para la usucapión (prescripción) ordinaria de la propiedad (o de un derecho real) se necesita poseer las cosas por el tiempo determinado en la ley a título de dueño, con buena fe y "justo título" ( arts. 1940 y 1957 CC) , (ii) que, justo título es el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de que se trate ( art. 1952 CC) , y (iii) que, el título "justo" es, por tanto, el adecuado para transmitir la propiedad (o el derecho real de que se trate); conclusión que, a mayor abundamiento, se ve avalada por otro argumento jurídico de peso, cual es que la modificación operada no responde a lo que se describe en la escritura pública de rehabilitación y división horizontal de 28 de octubre de 2004, otorgada ante el Notario don Luis Felipe Rivas Recio, inscrita en el Registro de la Propiedad en donde aparecen subsistentes esos elementos comunitarios ahora privatizados ilegalmente, y así, expresamente, en el indicado documento público se constata que la "planta DIRECCION000, ocupada por 2 viviendas y zonas comunes de acceso a las mismas, con una superficie construida de trescientos veintiséis metros y treinta y siete decímetros cuadrados (326,37 m2), de los que 305,03 m2 están ocupados por las viviendas, y el resto de 21.34 m2 es zona común" , por lo que, como es de ver, la propia promotora al proceder a practicar la división horizontal deja constancia sobrada de que en la planta DIRECCION000 concurren zonas privativas (305,37 2) con comunitarias (21,34 m2), lo que, del mismo modo aparece reflejado en en la escritura de compraventa de 17 de marzo de 2005, documento número 4º de los presentados por la mercantil que actúa como tercero interviniente, figuran que los dos DIRECCION001 lindan con un pasillo que es elemento común, lo que no podía ser alterado bajo ningún concepto por el controvertido documento privado de 17 de marzo de 2005 cuando ya, anteriormente, se había llevado a cabo otorgado y protocolizado la escritura pública de división horizontal, quedando constancia de que la Comunidad de Propietarios en sus Juntas celebradas a lo largo de los años pasados siempre ha venido planteando su disconformidad con esa ocupación ilegal de elementos comunes por parte de la demandada, y de quien trae causa, según declaración ofrecida por la administradora, doña Delfina; desconocimiento de la ilegalidad en que se encontraba que no es defendible, habida cuenta que las negociaciones abiertas entre las partes a fin de que con compensación económica quedaran zanjada las discrepancias entre ellas, sin que de la literalidad de los artículo 5 y 9 de la Ley 49/1960, de Propiedad Horizontal, al no permitir a la promotora modificar el título de división horizontal a favor de un propietario y en contra del resto.
TERCERO.- Por otro lado, indicar que cuando un edificio se encuentra dividido en régimen de propiedad horizontal, como es el caso, deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas - artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal-, debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son "por naturaleza" de los que lo son "por destino" o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos, distinción de importancia que se establece por cuanto que en tanto los comunes esenciales -por naturaleza- son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos, los accidentales, o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros -comunes por naturaleza- siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos -comunes por destino- sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, desafección que exigiría, conforme a la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, modificada por Ley 8/1999, acuerdo unánime de todos los copropietarios, de lo que se colige en consonancia con lo establecido en los artículos 7 y 17.1 del Cuerpo legal comentado, en relación con el artículo 397 del Código Civil, tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1996 que "(...) el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que elde la exigencia de unanimidad", consideración ésta a la que, entre otras, alude la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia número 402/2012, de 18 de junio, al decir (i) que "los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos", (ii) que "dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino" y, (iii) que " la diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación", por tanto, en principio, podría plantearse la hipótesis de si al tratarse esa ocupación de terraza cabría su desafectación o, en su caso, la posibilidad de entrada en juego de la usucapión, tesis que debe ser rechazada, a nuestro juicio, a partir del momento en el que la configuración del Edificio DIRECCION000, esa terraza queda integrada en el DIRECCION000, cubierta del edificio y, por tanto, siendo uno de los denominados elementos comunes por naturaleza y, en su consecuencia, no susceptible de convertirse en privativos desafectación - T.S. 1ª S. de 8 de abril de 2011-, más en concreto, afirma el Alto Tribunal en su sentencia 273/2013, de 24 de abril, con cita de las anteriores de 17 de febrero de 1993, 8 de abrilñ de 2011 y 18 de junio de 2012, que (i) "las terrazas de los edificios constituidos en el régimen de propiedad horizontal son elementos comunes por destino, lo que permite atribuir el uso privativo de las mismas a uno de los propietarios", (ii) que "lo que no es posible es atribuir la propiedad exclusiva en favor de algún propietario, de las cubiertas de los edificios configurados en régimen de propiedad horizontal donde se sitúan las cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo, con objeto de aislar del frío y del calor y que resulta ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior", (iii) que "la cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio se configure como privativa", incidiendo en esta conclusión la sentencia 80/2024, de 23 de enero, al afirmar que cuando se trata de elementos comunes no esenciales su desafección es posible en la medida que el arftículo 396 del Código Civil no es en su totalidad de " ius cogens", sino de " ius dispositivum", lo que permite que, bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal (que no es el caso), bien por acuerdo posterior unánime de la Comunidad de Propietarios (que tampoco lo es), pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales (suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc.), lo sean solo por destino o accesorios (patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc.), siendo claro que en el supuesto tratado no consta la desafección de la zona comunitaria controvertida y, a la vez, tampoco, cabe entender sea posible que se declare su privatividad por prescripción (ordinaria) adquisitiva, dado que esa zona de paso de la que se ha visto privada la Comunidad impide tener acceso a la cubierta a los fines de mantenimiento del edificio y así, muestra evidente de ello fue el testimonio de quien depuso en juicio afirmando que al pretender llevar a cabo una inspección técnica, y no tener acceso a cubierta, tuvo que realizar su trabajo desde otro edificio contiguo, de modo que, a modo de conclusión y sin perjuicio de lo anteiromente expresado, la jurisprudencia menor recoge (a) como dice la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª) en sentencia de 17 de abril de 2007 "la demandada no está legitimada para apropiarse parte de un elemento común e incorporarlo a su propiedad confundiendo ambas en un todo (...)", (b) expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) de 2 de abril de 2006 que "(...) sigue en esta cuestión el criterio constante de la jurisprudencia en relación con las terrazas, azoteas o también denominadas terrazas a nivel, que como cubiertas del edificio son elementos comunes y por tanto pertenecientes a todos los propietarios del inmueble, según señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 19 de mayo de 1999 , 10 de febrero de 1992 y 21 de julio de 1995 ), señalando categóricamente que las terrazas que sean la cubierta del todo o parte del inmueble tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así se desprende del artículo 396 del Código Civil (...) viene a resultar indiferente desde el momento en que la posesión de un elemento común nunca lo puede ser a título de dueño con exclusión del resto los copropietarios, circunstancia que impide que sea válida para la usucapión a favor en concreto del comunero que la detente, aunque sea con carácter exclusivo", (c) la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª) por sentencia de 22 de junio de 2006 indica (i) que "(...)que cuando se posee un bien que pertenece en régimen de comunidad a distintos propietarios, y la posesión se ejercita en concepto de tal, como comunero, no cabe hablar de prescripción adquisitiva de la titularidad dominical ni de derechos sobre dicho bien de forma exclusiva"y, (ii) que "es evidente que laposesión en exclusiva de un elemento común en régimen de propiedad horizontal no es título suficiente para adquirir el dominio exclusivo, ni frente a la Comunidad de Propietarios de la que forman parte (...)", (d) la Audiencia Provincial de Álava (Sección 2ª) en sentencia de 6 de marzo de 2006, recoge que "(...) no cabe la adquisición por vía de usucapión de los elementos comunes de un edificio si previamente no ha existido una desafectación. (...)", (e) señala esta Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª) por sentencia de 15 de noviembre de 2022 que la cubierta del edificio es elemento común y no puede despojarse de tal calificación aunque en ella se sitúe la terraza cuyo uso puede ser atribuido en exclusiva al comunero, por lo que en definitiva, estas consideraciones, junto con las acertadas y ajustadas a derecho que practica la juzgadora de primer grado y que el tribunal hacer propias en motivaciñon por referencia, conlleva se desestime el recurso de apelación y confirme la sentencia apelada en todos y cada uno de sus apartados.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales denegadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
