Sentencia Civil 333/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1821/2024 de 12 de marzo del 2025

PRIMERO.-Se recurre la sentencia 219/2024 de fecha 02/09/2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Marbella en el curso del procedimiento ordinario 227/2023 en ejercicio de una acción de nulidad del contrato suscrito por los demandantes en fecha 28/06/1999. En la demanda origen del procedimiento los demandantes solicitaban la declaración de nulidad del contrato de 28/06/1999 por el que éstos adquirieron por precio de 10.400 libras esterlinas, un derecho real de aprovechamiento por turnos ("a Rotational Enjoyment Right") aparejado al uso de una semana vacacional, modalidad "Gold", a disfrutar en un apartamento de tres dormitorios, en el llamado sistema flotante "Floating Week", en el Resort Marriott's Marbella Beach Resort. Sostenía la demandante como fundamento de su pretensión de nulidad la duración de tiempo que supera el plazo legalmente previsto de 50 años (infracción del artículo 3 de la ley 42/1998), la indeterminación del objeto (infracción del artículo 9.1.3º del mismo texto legal), haber efectuado pagos dentro del período prohibido (infracción del artículo 11 de la ley 42/1998), incumplimiento del contenido mínimo del artículo 9 de la ley 42/1998, no determinación de la naturaleza real o personal de los derechos que se transmiten y la vulneración de la normativa de consumidores y usuarios no facilitándose a los demandantes la información contractual legalmente exigida.

Frente a ello los demandados se opusieron a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva de MVCI HOLIDAYS S. L. y de MVCI MANAGEMENT S.L., respecto de la reclamación de condena a la devolución del precio del contrato, que no concurren los vicios de nulidad que se alegan y que no procede, por tanto, la condena al pago de cantidad que se interesa. Consideraron igualmente que no concurre causa de resolución, y, en todo, caso, que esta no se ha ejercitado en plazo oponiendo la prescripción de las acciones de restitución del precio y de las cantidades supuestamente abonadas de forma anticipada así como el abuso de derecho y mala fe.

Siendo éstas, en síntesis, las posiciones de las partes en el procedimiento, se dictó la sentencia ahora recurrida en la que se desestimaron íntegramente las pretensiones del actor. El juzgador de instancia, tras exponer las pretensiones de los litigantes y de forma sucinta los hechos alegados en apoyo de las mismas, expone la aplicación al contrato objeto de autos de la Ley 42/1998 sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias y dado que el régimen del Marriott's Marbella Beach Resort es anterior a la publicación y entrada en vigor de la Ley 42/1998, señala que se otorgó escritura pública de adaptación en fecha 1 de diciembre de 2000 inscribiéndose en el Registro de la Propiedad, por lo que considera que los derechos adquiridos por los actores no están sujetos a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 42/1998. Considera que forman parte del contrato la condiciones generales respectivas que han sido firmadas y recibidas por los actores habiéndose cumplido las exigencias de incorporación de las condiciones generales. Considerando incorporadas al contrato las condiciones generales y tratándose de un régimen preexistente, considera que el contrato no vulnera la normativa relativa a la duración del mismo y no infringe el régimen temporal obligatorio. Señala igualmente que en el contrato se identifica el apartamento sobre el que recae el contrato teniendo así un objeto definido y cumpliendo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 42/1998 que la actora dice incumplido. En cuanto a la reclamación de cantidad considera que resultan improcedentes por no resultar procedente la pretensión principal, sin perjuicio de no haberse realizado pagos en el período de desistimiento. Considera asimismo que, no habiendo optado la parte actora por la resolución contractual en el plazo de 3 meses desde la celebración del contrato, no procede la condena al pago de cantidad que se pretende. Finalmente concluye que MVCI MANAGEMENT S.L. carece de legitimación pasiva en lo que hace a la reclamación de cantidad relativa al precio pagado y a la sanción del duplo dado que no era titular de los derechos transmitidos ni por tanto, recibió el precio de la transmisión, haciendo extensiva dicha afirmación a MVCI HOLIDAYS S.L. respecto de la cual señala que no tuvo intervención alguna en el contrato ni es la sucesora de ninguna de las que lo hizo. Por todo ello la sentencia de instancia procede a la íntegra desestimación de la demanda.

Frente a esta Sentencia se interpone recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes. Sustentan en primer lugar su recurso de apelación en la legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT S.L. y MVCI HOLIDAYS S.L. Asimismo, infracción de la norma del artículo 3.1 de la Ley 42/98 y del artículo 8 de la misma norma legal en el caso de autos. Alega infracción del artículo 9 de la Ley 42/1998 al declarar que los contratos se encuentran determinados y que cumplen con el contenido mínimo del contrato exigido en el artículo 9 de la Ley 42/98. Finalmente, considera acreditado los pagos realizados por los demandantes y procedente la sanción del duplo por vulneración de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley 42/98, refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la regla de cálculo del importe de las estancias consumidas por el demandante y cita otras sentencias de esta Audiencia Provincial que considera aplicables al caso de autos.

Los demandados han presentado escrito de oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo considerando acertados los fundamentos expuestos por el juzgador de instancia en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Sintetizados los antecedentes de los que trae causa el presente recurso de apelación procede abordar con carácter previo la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT S.L. y MVCI HOLIDAYS S.L. que es estimada en la sentencia de instancia.

Este motivo procede ser estimado al tener reiterado esta Sala, entre otras en la sentencia 1000/2024 de 4/07/2024 dictada en el Rollo de Apelación de esta Sección 6ª 1917/2022 dictada en un supuesto sustancialmente análogo al que aquí nos ocupa, que el art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno".Y no cabe duda que MVCI HOLIDAYS, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI MANAGEMENT S.L. Por lo tanto, en caso de ser declarada la nulidad del contrato en el que intervinieron las mercantiles demandadas, serán también éstas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad. De la misma forma se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 31/5/23 afirmando: "es lo cierto que se aprecia un entramado societario en el que se entrecruzan las participaciones de unas sociedades con otras, compartiendo representaciones y domicilios societarios, lo que imponen aceptar la tesis argumental defendida por la recurrente demandante".

En igual sentido SAP Baleares 20/12/20 "En relación a esta cuestión hay que decir que las dos empresas MCVI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. son parte en el contrato. Así consta en la documental aportada "Contrato de tiempo compartido" entre, por una parte, MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. con todos los datos de ambas y, por otra parte, el adquirente. Los anexos al contrato también están firmados por las dos empresas, además, de la hoja de condiciones. Ambas empresas firman el documento, incluso en él se establecen las responsabilidades de la empresa gestora. En ningún momento se podría exigir frente a la parte adquirente que solo una de ellas fuera responsable. Es más, la apariencia creada para la parte compradora, no puede devenir ahora en la exclusión de responsabilidad de una de las partes del contrato. La distribución de responsabilidades entre ellas, no pueden afectar a la parte adquirente, que difícilmente podía tener conocimiento de ello. En consecuencia, no puede estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. por las razones expuestas".

A ello debemos añadir, que aun en el ámbito del derecho de la competencia, el TJUE ha elaborado el concepto de unidad económica. La STJUE de 6 de octubre de 2021 ha declarado que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. Para ello se exige que haya una relación entre la filial de la que se pretende reclamar los daños y su matriz, es decir, que hubiera vínculos económicos, organizativos y jurídicos concretos entre ellas, en el momento de la infracción; y que haya un vínculo entre la actividad económica de la filial y la actividad económica objeto de la infracción de que se ha declarado responsable a la sociedad matriz. Los vínculos organizativos y de actividad entre las sociedades que forman este entramado son mas que evidentes por lo que debe declararse la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas desestimándose la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT S.L. y MVCI HOLIDAYS S.L.

TERCERO.-En segundo lugar se alega por los demandantes, ahora apelantes, infracción de la norma del artículo 3.1 de la Ley 42/1998 considerando que, aun tratándose de derechos de un régimen preexistente, está sujeto al límite temporal de 50 años establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1998, y que, por lo tanto, al ser su duración superior a dicho límite, incurre en causa de nulidad por infracción del artículo 3 de la Ley 42/1998, viniendo así a considerar que el Juez a quo lleva a cabo una aplicación e interpretación errónea de la Disposición Transitoria Segunda, apartados 2 y 3, de la Ley 42/1.998, y se aparta de la jurisprudencia del Tribuna Supremo.

Respecto de esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en anteriores resoluciones señalándose, entre otras, la reciente Sentencia 1534/2024 de 28 de noviembre de 2024 dictada en el Rollo de Apelación 491/2023 en la se decíamos que la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1.998, Ley vigente cuando el contrato objeto de litis fue concertado, regula los regímenes preexistentes en los términos siguientes:

" 1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley. Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario, sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación. Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición .

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble. Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ".

El Tribunal Supremo interpretó dicha norma en la Sentencia 27/2018, de 18 enero, remitiéndose a la anterior de 15 de enero de 2015, en los términos siguientes: " En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley[...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto" . Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1". No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación ".

En términos similares se pronunciaba antes la Sentencia del Alto Tribunal 39/2017, de 20 de enero, en la que se expresaba: " La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece: "El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica. Por tanto, del tenor literal de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno "stricto sensu", sino también los similares, es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley). La Ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal ".

Y en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2016 concluyó que la comercialización de derechos mediante contratos concertados después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (en el caso que resuelve son de 2001 y 2002), la vendedora queda afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración de conformidad con la disposición transitoria segunda, 3, por lo que declara la nulidad de los contratos por infracción del art. 1.7 al fijar una duración indefinida cuando no podía ser superior a 50 años independientemente de que se adaptaran al régimen dentro de los dos años que concede la ley.

Por tanto, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, las excepciones de la Disposición Transitoria 2ª se refieren a los derechos de los regímenes preexistentes, pero no como es el caso, a los que se enajenen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, aun cuando el régimen al que correspondan tales derechos estuviere constituido con antelación, lo que se traduce en la conclusión de que todos los derechos enajenados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, con independencia del régimen de adaptación, han de ajustarse a los requisitos de la Ley 42/1.998.

En consonancia con ello no resulta ocioso traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en Sentencia de 28 de junio de 2023, en la que se analiza el apartado 3 de la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012 (3. Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto), equivalente al apartado 3 de la Disposición Transitoria 2 de la Ley 42/1998, y en ella destaca el Alto Tribunal que en la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012, no se contiene la expresión "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...", (expresión que sí utilizó por el legislador en la redacción del apartado 3 de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1.998), que tuvo en cuenta la Sala en la Sentencia del Pleno 774/2014 para entender que era exigible que, al comercializar estando ya en vigor la ley los turnos aún no transmitidos, debía respetarse el límite temporal que establecía el artículo 3 de la Ley 42/1998, motivo por el cual conforme expresa la citada Sentencia del Tribunal Supremo, en la actualidad, no hay razón para mantener la exigencia temporal para los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 que hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido, ni por tanto para declarar la nulidad de los contratos que transmiten los derechos dimanantes de tales regímenes; mas ello lo es, claro está, con referencia a los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, de 6 de julio, a los que les será de aplicación la Disposición Transitoria prevista en dicha Ley, pero no así con los anteriores a dicha entrada en vigor que rigiéndose por la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, están sometidos a las Disposiciones Transitorias de dicha norma y en consecuencia a la doctrina expuesta en relación con la misma; y esta doctrina, también referida los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, de 6 de julio, es reiterada por el Tribunal Supremo en la posterior Sentencia de fecha 21 de julio de 2023.

El contrato objeto de esta litis se concertó el día 28/06/1999, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1998, por lo que la parte vendedora quedaba vinculada por el límite de duración ( Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1998), atendiendo a la jurisprudencia antes reseñada, aplicable a todos los contratos de aprovechamiento por turnos o similares que se concierten después de su entrada en vigor, por lo que el Juez a quo se ha apartado de la misma. Puesto que el contrato objeto del mismo prevé su finalización el último día de la última semana del año 2076, excede en 27 años el plazo legal máximo de 50 años fijado en el artículo 3 de la Ley 42/98 por lo que contiene una indefinición temporal que no cumple con la Ley 42/1.998, concurriendo así la causa de nulidad sancionada por los artículos 1.7 y 3 de dicha Ley.

Ello así, no puede acoger la Sala la alegación de la parte apelada relativa a que aun de poder ser considerado que el limite de 50 años previsto en el artículo 3 de la Ley 42/1.998 es aplicable al contrato objeto de autos, como así lo estima en definitiva este Tribunal, la consecuencia jurídica a ello inherente no es la nulidad sino la aplicación de la cláusula III.I de las condiciones Generales y en consecuencia la modificación del plazo de duración del contrato para ajustarlo al límite legal, pues al margen de precisar que no consta probado que las condiciones generales fuesen entregadas y anexadas al contrato de litis, cuestión esta a la que luego nos referiremos, la alegación ha sido ya examinada y resuelta en multitud de supuestos por esta Audiencia Provincial (Sentencias de 31 de octubre de 2022, 27 de octubre de 2022, 16 de septiembre de 2022 o 3 de junio de 2022, entre otras muchas más), siempre en sentido desestimatorio. Y así hemos venido expresando que el artículo 6.3 del Código Civil dispone que "Los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", y por ello, declarada la nulidad de los contratos por infringir una norma imperativa (Ley 42/1.998), de ninguna manera pueden ser conservados suprimiendo la estipulación nula, pues se trata de un supuesto de nulidad radical.

Compartimos al respecto lo que se expresase por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en Sentencias de 14 de junio de 2022 y 14 de marzo de 2022, que daban respuesta a la cuestión que ahora nos ocupa, en recursos interpuestos por las mismas entidades demandadas en esta litis, conforme a cuyas consideraciones un pacto que es nulo no nace al mundo jurídico y no despliega efecto alguno, y como en el caso el contrato fue redactado al margen de la Ley, resulta aplicable la consecuencia fijada en el artículo 1.7 de la misma, que no es más que la nulidad radical o absoluta que impide cualquier despliegue de efectos. Estamos ante una infracción de la norma que establece los requisitos de validez y eficacia del contrato en el que han sido contratantes los actores, a mayor abundamiento, consumidores, de manera que solo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlos con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que por demás impide que caduque la acción y que se pueda acudir, incluso, a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos. Quedando así también estimado este extremo el recurso de apelación examinado.

CUARTO.-En cuanto a la denunciada vulneración del artículo 8 y 9 de la Ley 42/1998, la misma es clara cuando exige en su artículo 9, bajo el enunciado "Contenido Mínimo del Contrato" lo siguiente:

1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos: 1º La fecha de celebración del contrato, los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad. 2º Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. 3º Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. (...).

Como viene reiterando esta misma Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga (entre otras, SAP 9/2024, RAC 230/2023) todo adquirente debe conocer a la fecha de la perfección contractual no sólo la suite/villa en la que va a hospedarse, sino también su turno, extremo que no consta en el contrato, ya que en las condiciones del mismo, en la definición del objeto del contrato, se limita a precisar que se conceden una semana de uso en la temporada denominada ORO, siendo el tipo de vivienda "3 DORMITORIOS", sin más datos que permitan identificar adecuadamente el apartamento y la semana, indicando como primer año de uso de ocupación el 2000. Tal insuficiencia en la indicación de dichos extremos no puede entenderse suplido con el documento de "condiciones generales" del contrato, pues dicho documento no forma parte integrante del contrato, y la información imperativa que impone el artículo 9 de la Ley debe encontrarse recogida en el propio contrato, no en anexos documentales, como se pronuncia el Tribunal Supremo en el auto dictado en fecha 13 de marzo de 2019 (recurso de casación 3808/2016), siendo inadmisibles sistemas flotantes, siendo exigencia ineludible la constatación en el contrato de descripción del alojamiento junto con su turno correspondiente, identificaciones que no figuran, todo ello conforme a un cuerpo de doctrina jurisprudencial ampliamente consolidada recogida en las sentencias de esta Sala.

La sentencia de instancia parte de una valoración errónea en cuanto a la entrega y recepción de las condiciones generales que es impugnada por el recurrente en su recurso de apelación sin que de la prueba obrante en autos conste la firma de éstas u otra prueba fehaciente de la que concluir razonablemente que las mismas fueron entregadas a los ahora demandantes, circunstancia además que como hemos indicado carece de relevancia y trascendencia suficiente pues es en las condiciones generales del contrato donde deben constar de forma clara y precisa todas las exigencias para la validez del contrato derivadas del artículo 9 de la Ley 42/1998, precisiones e indicaciones que no están incluidas en el contrato objeto de autos y que no pueden por tanto considerarse válidamente incorporadas al mismo.

En este sentido hay que destacar que, efectivamente, el artículo 9 de la Ley 42/1998, señala cuál ha de ser el contenido mínimo que todo contrato de la naturaleza tratada, sin que se de posibilidad de que esos aspectos sustanciales queden fuera del mismo, debiendo, por tanto, diferenciarse entre contrato y condiciones generales, y este matiz es de importancia, ya que si el contrato - de adhesión.- refleja en su cláusula 8ª que el adquirente contratante confirma haber recibido información del contenido mínimo del contrato, no cabe posibilidad de diferir esa información a lo que se contenga en el condicionado general, ni tan siquiera consta firmada la cláusula individualmente, de ahí que aun en el caso de que al demandante se le entregara contrato aparte del anexo de condicionado general no firmado, se estaría cometiendo omisión del cumplimiento de la normativa legal, habida cuenta de la exigencia de su incorporación al contenido mínimo del contrato.

En íntima conexión con el punto anterior se encuentra la cuestión relativa a la entrega del condicionado general al adquirente, carga probatoria que recae sobre las entidades demandadas, sin posibilidad alguna de imponer la acreditación probatoria del hecho negativo a la parte actora y esta justificación no queda cumplimentada con el empleo estereotipado de su mención en el contrato sino que, por el contrario, se exige algo más a cumplimentar por quien asume la obligación de parte informante y así, en concreto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 18 de diciembre de 2014, viene a rechazar una cláusula redactada en tales términos, no pudiendo significar la misma reconocimiento por el consumidor del pleno y debido conocimiento de las obligaciones precontractuales a su cargo, siendo hecho no controvertido que el condicionado general no aparece firmado por el adquirente, lo que nos reconduce a entender que ese condicionado general del contrato no consta que fuera entregado a la demandante.

En relación a la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia respecto a la prueba testifical practicada a instancias de la demandada, se ha de precisar que tal declaración testifical resulta insuficiente a los efectos de tener por entregadas las referidas condiciones generales a los ahora apelantes por cuanto la empleada de la entidad que depuso en el acto de la vista no intervino personalmente en la contratación objeto de autos, además que no poder subsanar tal manifestación la evidente falta de inclusión de tales condiciones dentro del clausulado particular del contrato.

En conclusión, como resuelve la SAP de Málaga Nº 455/2021 (sección 4ª), la Ley 42/1998 en su artículo 9.1.3.º señala que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina."Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento " sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

Respecto a las consecuencias jurídicas de la omisión de tales datos relativos a la falta de determinación del objeto, es la de la nulidad radical del contrato conforme al artículo 1.7 de la Ley 42/1998, de acuerdo con la teoría general del contrato y las normas tuitivas del consumidor (se vulneran los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa que establece el apartado a) del art. 10.1 de la LGDCU (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) ), pues se infringe el art. 9.1.3º de la Ley 42/1998, que considera como información ineludible la constancia contractual de tales datos, y, dado que nos encontramos ante la vulneración de normas de carácter imperativo, la consecuencia de su infracción no puede ser otra que la prevista en el art. 6.3 del Código Civil (LEG 1889, 27) , es decir, la nulidad del contrato, pues poseen tal carácter precisamente porque concretan el deber de información del empresario, correlativo del derecho a la información del consumidor, en cuanto que, como contratante débil, no participa en la redacción de las cláusulas contractuales, por lo que desconoce a priori su contenido.

Por todo ello, nos encontramos ante un supuesto de nulidad contractual, conforme señala el TS, entre otras, en sentencia 775/2015, de 15 enero, y reiteró en las de 460/2015, de 8 septiembre de 2015 y 201/2018 de 10 de abril de 2018, al señalar que "En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley".El artículo 1.7 señala que "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos".

Como consecuencia de todo lo anteriormente razonado, procede la estimación del recurso y, con ello, la estimación de la demanda declarando la nulidad del contrato celebrado el 28/06/1999 siendo innecesario analizar el resto de la argumentación de los demandantes apelantes sobre otras posibles causas de nulidad del contrato (en el mismo sentido resuelven las STS 1048/2023 de 28 de junio y 1199/2023 de 21 de julio).

QUINTO.-Declarada la nulidad del contrato, procede establecer los efectos. En tal sentido, el Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 29 de marzo de 2016 (del Pleno de la Sala Primera), 20 de enero de 2017 y 24 de mayo de 2018, entre otras muchas, tiene reiterado que siendo cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1.998 establece que en caso de nulidad de pleno derecho serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas, no obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación no puede ser ajena a las previsiones del artículo 3 del Código Civil , en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad", y como el citado artículo 1.7 lo que trata es de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato, normalmente de adhesión, que no cumple con las prescripciones leales, han de tenerse en cuenta los años disfrutados, en los que han tenido a su disposición los aprovechamientos litigiosos. Doctrina esta del Alto Tribunal que aplicada al caso nos lleva a concluir que de la cantidad satisfecha por los actores ha de serle reintegrada la parte proporcional que proporcionalmente les corresponda por los años no disfrutados, teniendo en cuenta el precio del contrato y la duración máxima de 50 años que es la que el contrato podía tener por Ley.

Es decir, la restitución de lo pagado ha de comprender las sumas abonadas como precio del derecho adquirido, si bien deducida la parte proporcional por el tiempo que uso de dicho derecho teniendo en cuenta la duración máxima de 50 años, y ello así, ascendiendo el precio pactado en el contrato a la cantidad de 10.400 Libras Esterlinas, el valor de cada año es de 208 Libras, que multiplicadas por los años de uso del aprovechamiento adquirido (23 años), nos da la cantidad de 4.784 Libras, que han de deducirse del precio pagado del contrato (10.400 Libras), por lo que la cantidad resultante objeto de condena debe fijarse en 5.616 Libras que señalan los recurrentes en su escrito de demanda y que es la cantidad que este Tribunal acoge, en su equivalente en Euros a la fecha de presentación de la demanda, 6.315,05 euros, incrementada con la que resulte de aplicar el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, y ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 576 de la L.E.C.

SEXTO.-Asimismo, como consecuencia de la declaración de nulidad, los demandantes ahora apelantes pretenden además de la condena a la restitución del importe abonado por los actores en concepto de precio del contrato menos las estancias consumidas al que hemos aludido en el fundamento jurídico anterior, la declaración de nulidad de los pagos anticipados conforme al artículo 11 de la Ley 42/1998 condenando a las demandadas a la restitución de la cantidad de 10.400 Libras por tal concepto.

En cuanto a la devolución del duplo de las cantidades entregadas a cuenta debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 11 de la Ley 42/1998 según el cual queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior... Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento. Y el artículo 10 dispone que el adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio... Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el supuesto de autos el contrato se firmó el 28/06/1999 y según la apelante se abonaron cantidades en fecha 11/07/1999 (primer pago por importe de 2.400 libras) y un segundo pago por importe de 8.000 libras que se realizó en fecha 25/07/1999, quedando tales pagos acreditados mediante la documentación acompañada a la demanda, abonándose las mismas dentro del plazo prohibido, reclamándose por la actora por tal concepto la cantidad de 10.400 libras (11.693,75 euros), pretensión a la que debe de estarse dada la necesidad de ajustarse a lo peticionado por el actor en su demanda.

De este modo, se trata de dos plazos distintos:

- En principio no podrá abonarse cantidad alguna dentro de los 10 días que tiene el contratante para desistir del contrato.

- Si además se hubieran incumplido las menciones o documentos previstos en el art. 9, o haberse contravenido el art. 8; se tiene un derecho de resolución por un plazo de tres meses, plazo durante el cual no se deberá abonar anticipo alguno. En el supuesto de autos, como se ha recogido en los fundamentos anteriores, el contrato no contenía las menciones exigidas por el artículo 9 de la Ley 42/1998 por lo que, habiéndose realizado los pagos antes del transcurso de tres meses debe condenarse a devolución de las cantidades entregadas con anterioridad a los tres meses tal y como se solicita por el demandante en el suplico del escrito de demanda por importe de 10.400 libras (11.693,75 euros).

Se alega asimismo por el demandado ahora apelado la prescripción de la acción restitutoria, aspecto que deberá abordarse no obstante no haber dado respuesta a ello la sentencia de instancia dada la desestimación de la demanda. El criterio de esta Sala expuesto en anteriores resoluciones como la sentencia 807/2024 de 22/05/2024 dictada en el Rollo de Apelación 1478/2023, nos lleva a desestimar tal excepción, decantándonos por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo prescripción del art. 1964 CC, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad o el agotamiento del contrato suscrito y en tal sentido entendemos se pronuncia la STJUE de 22/4/21; por lo que no habiendo transcurrido tal plazo desde dichos días procede desestimar la excepción aducida.

No obstante, debemos reinterpretar esta doctrina a la luz de la sentencia del TJUE de 25/1/24 que declara que con relación a las cláusulas abusivas de los contratos suscritos con consumidores declara que el plazo de prescripción no empezará a correr sino desde que el consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. Y rechaza así que pueda computarse desde el momento en que se realizó el pago, pero también incluso desde que haya una jurisprudencia consolidada en esta materia pues es contrario al principio de efectividad, dado que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional en particular en cuanto al nivel de información y no se puede presumir que la información de que dispone el consumidor, más escasa que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, a pesar de que dicha jurisprudencia esté consolidada, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, que para ellos tiene la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo. Por tanto, el inicio del plazo de prescripción se iniciará cuando el consumidor tenga un conocimiento efectivo de la nulidad del contrato por incumplir los requisitos legales. Y en tal sentido deberemos tener en cuenta dos principios:

- La doctrina general que la jurisprudencia sienta sobre la prescripción de acciones, configurándola como una institución limitativa de derechos y de interpretación restrictiva, y en lo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente declara que la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de quien pretende la extinción ( STS 10/3/1989 ).

- Relacionado con lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 LEC, la prueba sobre los elementos constitutivos de la prescripción constituye un hecho obstativo que debe ser acreditado por el demandado de manera que él tiene la carga de la prueba. No es de aplicación en estos casos el principio de facilidad probatoria(art. 217.7) pues si bien es cierto que resulta sumamente difícil que el demandado pueda probar cuando el actor conocía la nulidad (no obstante, habrá posibilidades de dicha prueba como por ejemplo si hubiera habido una reclamación extrajudicial); mayor prueba diabólica supone que el consumidor tenga que probar un hecho negativo como es que desconocía tal vicio. No habiéndose acreditado dicho conocimiento efectivo dentro del plazo de prescripción legal procede rechazar la misma.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y estimar la demanda origen del procedimiento declarando la nulidad del contrato suscrito el 28/06/1999 condenado a las demandadas de forma solidaria a abonar la cantidad pagada en concepto de precio del contrato con devolución de las cantidades abonadas por estancias no consumidas (5.616 Libras, que equivalen a 6.315,05 euros a la fecha de presentación de la demanda), así como la cantidad de 10.400 libras (11.693,75 euros) por los pagos anticipados realizados, todo ello más el interés legal de dicha cantidad que se devengará desde la fecha de interposición de la demanda sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 576 LEC.

SPTIMO.-En cuanto a las costas, según lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC, al haberse estimado íntegramente la demanda, procede imponer las costas causadas por la misma en la primera instancia a la parte demandada.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimando el recurso de apelación, en materia de costas de la alzada, es aplicable el artículo 398.1 de la L.E.C, que se remite al artículo 394 LEC, lo que debe interpretarse en función de la existencia de las pretensiones en la segunda instancia bien vía apelación, bien vía impugnación, lo que se traduce en que no puede ser condenado en costas quien no ha ejercitado pretensiones en esta instancia aunque el resultado le haya sido adverso, por lo que las costas de esta apelación no son objeto de especial imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,