Sentencia Civil 1296/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1177/2023 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Violeta y don Sabino, contra la entidad MVCI Management, S.L y la entidad MVCI Holidays, S.L, y estimando la reconvención formulada por las expresadas demandadas frente a aquéllos, resuelve declarar la nulidad de los contratos suscritos por las parte litigantes en fechas de 15 de abril de 2003, 16 de junio de 2.003 y 23 de junio de 2.011 (documentos 2, 3 y 4 de la demanda y 4, 4 bis, 5, 5 bis y 6 y 6 bis de la contestación), y en virtud de ello condena a la entidades demandadas a que de forma conjunta y solidaria abonen a los actores la cantidad 47.122,40 libras esterlinas, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, con aplicación desde la fecha de la Sentencia de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C; y condena a los actores principales a que de forma conjunta y solidaria abonen a la parte codemandada reconviniente la cantidad de 10.434,76 euros, más el interés legal desde la fecha de formulación de la reconvención en cuanto a la suma reclamada en la misma, y desde la audiencia previa y el acto de reanudación del juicio en cuanto a las ampliaciones y actualizaciones efectuadas en dichos actos procesales, con aplicación desde la fecha de la Sentencia de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C; Y todo ello sin hacer especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales correspondientes a la demanda principal, y con imposición a los demandantes principales de las costas procesales correspondientes a la reconvención.

Tanto los demandantes, como las entidades demandadas, a través de sus respectivas representaciones procesales, se alzan en apelación frente a la expresada Resolución, oponiéndose ambas al recurso de la contraria.

Los actores alegan como motivos del recurso:

1º) Disconformidad con el pronunciamiento que rechaza declarar la nulidad de los contratos en base a considerar que no existe en los mismos indeterminación del objeto, pese a que se declare su nulidad al considerarse que no cumplen el régimen de duración temporal de la Ley 42/1.998; desestimación esta que determina infracción del artículo 9.1.3º de la Ley 42/1.998, y de la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación e interpretación del precepto, conforme a la cual resulta que los contratos en sistema flotante como los de autos, carecen de objeto y por tanto son nulos también por esta causa, y así debe declararse por la Sala.

2º) Disconformidad con la desestimación de la petición de restitución de los pagos anticipados, en cuya decisión incurre el Juez a quo en error de valoración de derecho ( artículo 11 de la Ley 42/1.998), y en error de valoración de la prueba, debiendo en consecuencia la Sala revocar la Sentencia en este extremo y aplicar la sanción prevista en el artículo 11 de la Ley 42/1.998, y condenar a la demandadas a la restitución de 30.000 libras esterlinas abonadas con carácter anticipado por los contratos objeto de litis.

3º) Disconformidad frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda reconvencional, y consiguiente condena por cuotas anuales de mantenimiento, pues, en primer lugar, si los contratos son nulos, nunca han existido, y en consecuencia no puede ser impuesta tal condena; y en segundo lugar porque las entidades reconvinientes no han probado que los derechos hayan estado a favor a los demandantes, y es más, se condena a la cuota de mantenimiento de 2022 pese a que a la fecha de la Sentencia el año 2022 no ha transcurrido en su totalidad; los recurrentes no han hecho uso del complejo desde 2021 (documento 18 de la demanda), y han actuado siempre conforme a los contratos, no habiendo sido remitidas por las demandadas reconvinientes, pues no se acredita, de las facturas correspondientes, ni la reclamación posterior, por lo que la Sentencia debe ser revocada y conforme a ello desestimada la reconvención, con costas a la parte demandada.

Las demandadas, MVCI Management S.L y MVCI Holidays S.L (en adelante MVCI), por su parte, alegan como motivos de apelación los siguientes:

1º) Infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo), y apartado 3 de la Ley 42/1.998, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, al concluir que aunque MVCI adaptó su régimen preexistente a la Ley 42/1.998 conservando la naturaleza de los derechos y sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turnos, y pese a que se acogió en la escritura de adaptación a la salvedad que contempla el apartado 3 de la citada Disposición Transitoria 2ª declarando que el régimen continuarla "por plazo cierto", los derechos que se transmiten con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley deben cumplir el límite de duración establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1.998; con lo cual la Sentencia da un trato unitario a las distintas alternativas de adaptación de los regímenes preexistentes previstas en la citada Disposición Transitoria, que resulta así infringida.

2º) La Sentencia infringe los artículos 9 de la C.E y 2.3 del Código Civil, al considerar que el límite de duración del artículo 3 de la Ley 42/1.998 resulta aplicable a todos los contratos suscritos tras la entrada en vigor de la Ley, con independencia de los términos en que se haya otorgado la escritura de adaptación del régimen preexistente a la Ley.

3º) Subsidiariamente, al declarar la nulidad de los contratos por supuesta duración excesiva, la Sentencia infringe el principio de cumplimiento y conservación de os contratos pues as cláusulas V.J y V.G de las Condiciones Generales (página 16 del documento 10.2 y página 14 del documento 11,2, ambos de la contestación), disponen que en caso de que una cláusula fuera ilegal o invalida las partes acordarán su modificación, a los efectos de subsanar esta disposición y posibilitar su validez; y caso de confirmarse que los contratos no pueden tener una duración superior a 50 años, con base a lo anterior y al artículo 1.258 del Código Civil, se debe declarar la validez de los contratos, y así debió hacerlo el Juzgado, y que se actúe conforme a lo establecido en las referidas cláusulas.

4º) Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 10 de la Ley 42/1.998, al desestimar el Juez a quo la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI Management S.L, en relación con la pretensión de condena a la devolución del precio abonado por los actores por los contratos, en la medida que consta probado que dicha Sociedad no fue la entidad vendedora de los derechos, y que por tanto, no recibió el precio.

SEGUNDO.-Por razones de pura lógica expositiva y procesal hemos de examinar y resolver en primer lugar el recurso de apelación que han formulado las demandadas reconvinientes, pues al suplicar su absolución de todas las prensiones de la demanda, obviamente si así se estimase, resultaría inútil, por baladí, el examen del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, dado que quedaría automáticamente desestimado.

También por razones de mera comodidad expositiva de la Sala, aunque la cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva que se alegaba en la instancia y en ello se insiste en la alzada, respecto de MVCI Management S.L, se denuncia como el último de los motivos de apelación, será esta la cuestión que analizaremos y resolveremos en primer lugar.

Se alega por las recurrentes error de valoración de prueba por parte del Juez a quo al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI Management S.L, e infracción del artículo 10 de la L.E.C, ello con relación a la pretensión de condena a la restitución del precio de los contratos, al constar probado que dicha mercantil es solo una empresa de servicios que se dedica a la gestión y explotación de los Resorts, pero que no fue la vendedora de los derechos, y que por tanto no recibió el precio. En relación con esta excepción forzoso es recordar a las recurrentes que ya ha sido analizada y resuelta por esta Audiencia en numerosas Sentencias dictadas en resolución de supuestos sustancialmente análogos al presente, por no decir idénticos, entre las que podemos citar la de 3 de junio de 2021, 7 de junio de 2023, y la de esta Sección de 23 de noviembre de 2023, en las que hemos declarado la legitimación pasiva de la expresada mercantil.

En las citadas Sentencias se expresaba por esta Audiencia que el artículo 1.5 de la Ley 42/1998 establece que "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno"; y que ello así, no cabe duda que MVCI Management, S.L. como sociedad de administración participó en los contratos celebrados y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dichos contratos de forma independiente a MCVI Holidays, S.L. Por lo tanto, de conformidad con el indicado precepto, y el artículo 10 de la L.E.C, en relación con los artículos 1.7 de la Ley 42/1.998 y 1.303 del Código Civil, de ser confirmada la declaración de nulidad de los contratos en los que intervinieron como contratantes, no solo MVCI Holidays S.L, sino también MVCI Management S.L (documentos 2, 3 y 4 de la demanda), han de ser ambas sociedades las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad.

De la misma forma se pronunciaba esta Sala en Sentencia de 31 de mayo de 2023, en la que se decía lo siguiente: "es lo cierto que se aprecia un entramado societario en el que se entrecruzan las participaciones de unas sociedades con otras, compartiendo representaciones y domicilios societarios, lo que imponen aceptar la tesis argumental defendida por la recurrente demandante".

Y en igual sentido, la Audiencia Provincial de Baleares en Sentencia de 20 de diciembre de 2020 expresaba que "En relación a esta cuestión hay que decir que las dos empresas MCVI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. son parte en el contrato. Así consta en la documental aportada "Contrato de tiempo compartido" entre, por una parte, MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. con todos los datos de ambas y, por otra parte, el adquirente. Los anexos al contrato también están firmados por las dos empresas, además, de la hoja de condiciones. Ambas empresas firman el documento, incluso en él se establecen las responsabilidades de la empresa gestora. En ningún momento se podría exigir frente a la parte adquirente que solo una de ellas fuera responsable. Es más, la apariencia creada para la parte compradora, no puede devenir ahora en la exclusión de responsabilidad de una de las partes del contrato. La distribución de responsabilidades entre ellas, no pueden afectar a la parte adquirente, que difícilmente podía tener conocimiento de ello. En consecuencia, no puede estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. por las razones expuestas".

A todo ello puede ser añadirse que como se ha reiterado por esta Sala, aun en el ámbito del derecho de la competencia, el TJUE ha elaborado el concepto de unidad económica. Y así, la STJUE de 6 de octubre de 2021, declaró que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa, puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. Para ello se exige que haya una relación entre la filial de la que se pretende reclamar los daños y su matriz, es decir, que hubiera vínculos económicos, organizativos y jurídicos concretos entre ellas, en el momento de la infracción; y que haya un vínculo entre la actividad económica de la filial y la actividad económica objeto de la infracción de que se ha declarado responsable a la sociedad matriz.

En el caso de autos, los vínculos organizativos y de actividad entre las sociedades que forman el entramado societario MVCI son más que evidentes por lo que debe concluirse la responsabilidad solidaria de ambas empresas demandadas. Y por tanto en este caso, como en tanto otros, la excepción examinada no puede ser acogida, como con acierto resuelve el Juez a quo, cuyos argumentos no han logrado ser desvirtuados por las entidades recurrentes, que tampoco han logrado acreditar cuál sea el concreto error de valoración de prueba en que consideran incurre el Juzgador de instancia al examinar y resolver esta cuestión.

TERCERO.-Como primer motivo de apelación argumentan las entidades recurrentes que la Sentencia infringe la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo), y apartado 3 de la Ley 42/1.998, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, al concluir que aunque MVCI adaptó su régimen preexistente a la Ley 42/1.998 conservando la naturaleza de los derechos y sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turnos, y pese a que se acogió en la escritura de adaptación a la salvedad que contempla el apartado 3 de la citada Disposición Transitoria 2ª declarando que el régimen continuarla "por plazo cierto", los derechos que se transmiten con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley deben cumplir el límite de duración establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1.998; con lo cual la Sentencia da un trato unitario a las distintas alternativas de adaptación de los regímenes preexistentes previstas en la citada Disposición Transitoria, que resulta así infringida.

Según se mantiene en el escrito de interposición del recurso, el Tribunal Supremo no ha declarado que todo contrato posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/1.998 debería respetar el límite de duración del artículo 3 de la Ley, sino que deberían hacerlo los contratos relativos a regímenes preexistentes que se hubieran adaptado pasando a vender derechos como derechos de aprovechamiento por turno; según ello, el titular del régimen podía comercializar los derechos como derechos de aprovechamiento por turno o podía no hacerlo y que solo debía cumplir el artículo 3 si decidía transformar los derechos y venderlos como derechos de aprovechamiento por turno, y sólo para ese caso según la Disposición Transitoria 2ª, apartado 3, se debían cumplir con todos los requisitos de la Ley, incluido el de la duración, lo que se traduce en este caso que los contratos objeto de litis no son derechos de aprovechamiento por turnos, y no están sujetos al límite de duración de 50 años establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1998, por lo que no puede declararse la nulidad de los mismos por exceder del límite de duración establecido en el referido artículo.

Argumentación la expuesta de forma resumida, que desarrollan por medio de extensas alegaciones a las que dedican 27 de los apartados del motivo de apelación, que finalizan suplicando que con estimación del motivo se revoque la Sentencia para declarar que los contratos objeto de litis no están sujetos al límite de duración del artículo 3 de la Ley 42/1.998, y que por tanto no incurren en causa de nulidad por infracción de dicho artículo.

En relación con todo ello, como motivos de apelación segundo y tercero se alega por las entidades recurrentes que la Sentencia infringe el artículo 9 de la C.E, y el artículo 2.3 del Código Civil, al aplicar de forma retroactiva la Ley 42/1.998, y el principio de conservación de los contratos ( artículos 1.258 y concordantes del Código Civil) , al declarar la nulidad de los contratos en lugar de tener por modificado el plazo de duración, y dada la relación existente entre todos estos motivos, serán objeto de examen y resolución conjunta.

Pues bien, respecto de la alegada infracción de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1.998, Ley vigente cuando los contratos objeto de litis fueron concertados, el motivo de apelación debe ser desestimado por las siguientes consideraciones.

La Disposición Transitoria 2ª de la Ley 24/1.998 regula los regímenes preexistentes en los términos siguientes:

<< 1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario, sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición .

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto >>.

El Tribunal Supremo interpretó dicha norma en la Sentencia 27/2018, de 18 enero, remitiéndose a la anterior de 15 de enero de 2015, en los términos siguientes:

<< En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley[...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto" .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación >>.

En términos similares se pronunciaba antes la Sentencia del Alto Tribunal 39/2017, de 20 de enero, en la que se expresaba: << La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica.

Por tanto, del tenor literal de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno "stricto sensu", sino también los similares, es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley).

La Ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal >>.

Y en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2016 concluyó que la comercialización de derechos mediante contratos concertados después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (en el caso que resuelve son de 2001 y 2002), la vendedora queda afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración de conformidad con la disposición transitoria segunda, 3, por lo que declara la nulidad de los contratos por infracción del art. 1.7 al fijar una duración indefinida cuando no podía ser superior a 50 años independientemente de que se adaptaran al régimen dentro de los dos años que concede la ley.

Por tanto, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, las excepciones de la Disposición Transitoria 2ª se refieren a los derechos de los regímenes preexistentes, pero no como es el caso, a los que se enajenen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, aun cuando el régimen al que correspondan tales derechos estuviere constituido con antelación, lo que se traduce en la conclusión de que todos los derechos enajenados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, con independencia del régimen de adaptación, han de ajustarse a los requisitos de la Ley 42/1.998.

En consonancia con ello no resulta ocioso traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en Sentencia de 28 de junio de 2023 ( reiterada en Sentencia de 21 de julio de 2023), en la que se analiza el apartado 3 de la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012 (3. Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto), equivalente al apartado 3 de la Disposición Transitoria 2 de la Ley 42/1998, y en ella destaca el Alto Tribunal que en la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012, no se contiene la expresión "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...", (expresión que sí utilizó por el legislador en la redacción del apartado 3 de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1.998), que tuvo en cuenta la Sala en la Sentencia del Pleno 774/2014 para entender que era exigible que, al comercializar estando ya en vigor la ley los turnos aún no transmitidos, debía respetarse el límite temporal que establecía el artículo 3 de la Ley 42/1998, motivo por el cual conforme expresa la citada Sentencia del Tribunal Supremo, en la actualidad, no hay razón para mantener la exigencia temporal para los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 que hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido, ni por tanto para declarar la nulidad de los contratos que transmiten los derechos dimanantes de tales regímenes; mas ello lo es, claro está, con referencia a los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, de 6 de julio, a los que les será de aplicación la Disposición Transitoria prevista en dicha Ley, pero no así con los anteriores a dicha entrada en vigor que rigiéndose por la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, están sometidos a las Disposiciones Transitorias de dicha norma y en consecuencia a la doctrina expuesta en relación con la misma.

Los contratos objeto de esta litis se otorgaron los días 15 de abril de 2003, 16 de junio de 2003 y 23 de junio de 2011 (documentos 2, 3 y 4 de la demanda, y 4, 4 bis, 5, 5 bis y 6 y 6 bis de la contestación), es decir los tres son posteriores a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (y continuaban en vigor a la entrada en vigor de la Ley 4/2012), por lo que la parte vendedora quedaba vinculada por el límite de duración ( Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1998), atendiendo a la jurisprudencia antes reseñada, aplicable a todos los contratos de aprovechamiento por turnos o similares que se concierten después de su entrada en vigor, sin que el Juez de instancia la aplique, ni la interprete, por tanto de forma incorrecta, y puesto que los contratos, por su indefinición temporal, no cumplen con la Ley 42/1.998, concurre la causa de nulidad sancionada por los artículos 1.7 y 3 de dicha Ley, acogiéndose al respecto los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho Tercero de la Sentencia recurrida, a los que nos remitimos, para evitar reiteraciones innecesarias.

Por lo que se refiere a la denunciada infracción de los artículos 9 de la C.E y 2.3 del Código Civil, por aplicación retroactiva de la Ley 42/1998, el motivo de apelación, debe correr la misma suerte desestimatoria que el anterior examinado, pues como ya se ha expresado, el Juez a quo somete correctamente los contratos litigiosos a la Ley 42/1998, y aplica también correctamente la doctrina del Tribunal Supremo que interpreta la Disposición Transitoria 2ª de la misma, por lo que no ha aplicado retroactivamente la expresada Ley, y en consecuencia no ha infringido ninguno de los preceptos a que se refieren las entidades apelantes, y como decía esta Sala en Sentencia de 22 de noviembre de 2023, con cita de las Sentencias de esta Audiencia de 8 de noviembre de 2022 y 31 de octubre de 2022, no estamos ante un supuesto de retroactividad, pues siendo los contratos posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/1998, ello implica que es esta la normativa aplicable al caso dada la fecha de la concertación de los contratos, lo que a día de hoy, ya no es discutible ante la más que consolidada doctrina jurisprudencial sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la interpretación de la Disposición transitoria 2ª de la tan repetida Ley 42/1998.

Y el motivo referido a infracción por parte del Juez a quo del principio de conservación de los contratos ( artículos 1.258 y concordantes del Código Civil) , al declarar la nulidad de los contratos en lugar de tener por modificado el plazo de duración, es motivo que no puede correr mejor suerte que los examinados. En efecto, se mantiene en el recurso que se entregaron las condiciones generales (documento 11.2, página14, y documento 10.2, página 16, ambos adjuntados con la contestación), en las cuales las cláusula V.G y VJ contienen una cláusula en virtud de la cual las partes acordaron expresamente que en caso de que alguna cláusula fuere nula o contraria a derecho se procedería a su modificación en la medida necesaria para adecuarla a la legalidad, por lo que, aun de concluirse no obstante las otras alegaciones, que los contratos no pueden tener una duración superior a 50 años, lo que procede es la reducción del plazo para ajustarlo al límite legal, y no la declaración de nulidad radical de los contratos, y de la misma forma, conforme al principio de conservación no procede la declaración de nulidad. Ello así, estas mismas alegaciones han sido reiteradamente examinadas y resueltas por esta Audiencia Provincial (Sentencias de 31 de octubre de 2022, 27 de octubre de 2022, 16 de septiembre de 2022 o 3 de junio de 2022, entre otras muchas más), y siempre en sentido desestimatorio. El artículo 6.3 del Código Civil dispone que "Los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", y por ello, declarada la nulidad de los contratos por infringir una norma imperativa (Ley 42/1.998), de ninguna manera pueden ser conservados suprimiendo la estipulación nula, pues se trata de un supuesto de nulidad radical.

La doctrina invocada por las recurrentes no es aplicable al presente supuesto, remitiéndonos a los efectos examinados a lo que se expresase por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en Sentencias de 14 de junio de 2022 y 14 de marzo de 2022, que daban respuesta al mismo motivo alegado sobre esta misma cuestión en recursos interpuestos por las mismas demandadas, conforme a cuyas consideraciones un pacto que es nulo no nace al mundo jurídico y no despliega efecto alguno, y como en el caso los contratos fueron redactados al margen de la Ley, resulta aplicable la consecuencia fijada en el artículo 1.7 de la misma, que no es más que la nulidad radical o absoluta que impide cualquier despliegue de efectos. Estamos ante una infracción de la norma que establece los requisitos de validez y eficacia de los contratos en el que han sido contratantes, a mayor abundamiento, consumidores, de manera que solo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlos con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que por demás impide que caduque la acción y que se pueda acudir, incluso, a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos.

Y examinado ya en el anterior Fundamento de Derecho, y desestimado, el motivo de apelación referido a la falta de legitimación pasiva de MVCI Management S.L, la desestimación de los restantes examinados de este Fundamento, suponen en definitiva la desestimación integra del recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas reconvinientes.

CUARTO.-Corresponde ahora examinar el recurso que han formulado los demandantes, al que, recordemos, se han opuesto las demandadas.

Como se exponía en el Primero de los Fundamentos de Derecho de esta Resolución, el primer motivo de apelación de los actores principales tiene como objeto mostrar su disconformidad con el "pronunciamiento" dicen, que rechaza declarar la nulidad de los contratos en base a considerar que no existe en los mismos indeterminación del objeto, pese a que se declare su nulidad al considerarse que no cumplen el régimen de duración temporal de la Ley 42/1.998, pues en su parecer esta desestimación determina que la Sentencia infrinja el artículo 9.1.3º de la Ley 42/1.998, y la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación e interpretación del precepto, conforme a la cual resulta que los contratos en sistema flotante como son los de autos, carecen de objeto y por tanto son nulos y así debe declararse por la Sala.

Las entidades demandadas se oponen al motivo argumentando en esencia que la Sentencia es correcta al concluir que el objeto de los contratos está determinado, y al analizar el cumplimiento de los requisitos del artículo 9 de la Ley 42/1.998, teniendo en cuenta los contratos en su integridad, esto es el contendido de las Condiciones Generales y las Condiciones Particulares.

Pues bien, con relación al motivo de apelación cuyo examen nos ocupa lo primero, que ha de analizarse es su admisibilidad, y, concretamente, si cabe que se recurra una Sentencia por quien realmente no resulta perjudicado por un pronunciamiento de la misma, habida cuenta que el pronunciamiento que se recoge en el Fallo es el de declaración de nulidad de los contratos, que es lo que se suplicaba en la demanda, siendo que en realidad lo que se está recurriendo son razonamientos de la Sentencia, pues los actores apelantes interesan que la nulidad de los tres contratos objeto de litis sea declarada tambien por la indeterminación del objeto, y no solo por incumplir el régimen temporal, por lo que se hace preciso examinar a tales efectos si la Sentencia causa gravamen para los demandantes.

Como decía esta Sala en Sentencia de 24 de febrero de 2024, sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en distintas Sentencias (29 de julio de 2010, 9 de junio de 2011, 12 de enero de 2012, 15 de octubre de 2014, 19 de octubre de 2016 y 16 de octubre de 2019 entre otras) de las que se extrae la siguiente doctrina resumida:

a) El gravamen constituye la vertiente material de la legitimación y consiste en que solo pueden recurrir aquellos a quienes las resoluciones judiciales, en terminología legal, "les afecten desfavorablemente".Se requiere así que la resolución sea gravosa o perjudicial ya en lo principal o ya en lo accesorio. La Sentencia del Alto Tribunal de 30 de septiembre de 2016 señalaba que el gravamen al que se refiere el artículo 448.1 de la L.E.C constituye un presupuesto del recurso que hay que conectar con el artículo 456.1 de la L.E.C, el cual prevé que la finalidad del recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, o en el caso de la impugnación, y conforme a lo previsto en el 461.1 de dicha Ley, que las demás partes puedan impugnar la resolución apelada «en lo que le resulte desfavorable«.

b) El gravamen a que se refiere la jurisprudencia citada se caracterizaría porque requiere la desestimación total o parcial de las pretensiones formuladas y exige que haya diferencia entre lo pedido y lo concedido, de ahí que habrá de atenderse al suplico y al fallo o parte dispositiva, y no existirá cuando la cuestión haya sido resuelta de conformidad con el suplico y con independencia de la fundamentación jurídica. No obstante habrá de tenerse en cuenta que, como afirma la Sentencia N.º 157/2003, del Tribunal Constitucional: «es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva»,por lo que «la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquel merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres».

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado ha de concluirse que ciertamente la Sentencia apelada por los demandantes, si bien no supone para los mismos un gravamen material puesto que el Fallo, de conformidad con lo suplicado en la demanda, declara la nulidad de los tres contratos objeto de litis, sí supone no obstante un gravamen formal de intensidad, dada la incidencia directa que dicha cuestión puede tener sobre otra de las pretensiones de los demandantes, que también desestima el Juez a quo, y esta decisión es igualmente apelada por los actores, cual es la relativa a la infracción de pagos anticipados (artículos 9, 10 y 11 de la Le5 42/1.998), y considerado que la eventual estimación del recurso de apelación formulado por las entidades demandadas en cuanto a la disconformidad manifestada por las mismas con la declaración de nulidad de los contratos, recordemos, por incumplir el régimen temporal, dejaría sin respuesta en la alzada (y eventualmente en casación), al motivo de nulidad que también invocaron los demandantes, que desestima el Juez a quo, y se reitera en esta alzada, para disentir de las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia sobre la inviabilidad de la nulidad de los contratos por indeterminación del objeto, pues es parecer de las demandantes-apelantes, que contrariamente a lo razonado por el Juez a quo, los tres contratos infringen el artículo 9.1.3º de la Ley 42/1.998, y la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación e interpretación del precepto, por indeterminación del objeto. Este gravamen formal, con independencia de que la decisión de alzada haya de ser confirmatoria del pronunciamiento que declara la nulidad de los tres contratos por infracción del régimen de duración temporal de la Ley 42/1.998, permite que hayamos de examinar el motivo de apelación en cuestión, debiendo precisarse que si se estima, la nulidad de los tres contratos recogida en el Fallo de la Sentencia, lo será también por infracción del artículo 9.1.3º de la Ley 42/1.998, en definitiva por indeterminación del objeto.

Se argumenta por los demandantes que en la demanda se interesaba también la nulidad de los contratos al haber transmitidos los derechos en la modalidad flotante, es decir, por no contratos el alojamiento sobre el que recae el derecho, ni el turno que es objeto de contratación, por lo que se denunciaba el incumpliendo del mandato del artículo 9.1.3º de la Ley 42/1998. El Juez a quo en la Sentencia desestima este motivo de nulidad de los contratos, concluyendo que los contratos objeto de litis no adolecen de indeterminación de su objeto, conclusión judicial esta con la que no están de acuerdo porque en los contratos no consta el alojamiento concreto sobre el que recae el derecho ni el turno que es objeto de contratación, y aunque se afirma por el Juez a quo que la información para la determinación del objeto del contrato viene en las condiciones generales, que considera entregadas por la existencia de una cláusula en las condiciones particulares que así lo establece, lo cierto es que no se ha acreditado la entrega efectiva del documento de condiciones generales, y el artículo 9 de la Ley es claro al señalar que la información contenida en ese artículo es el contenido mínimo del contrato, siendo constante la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre la entrega de las condiciones generales por parte de MVCI en contratos de aprovechamiento por turnos y su irrelevancia a los efectos de la nulidad contractual Sentencia Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 29 de julio de 2016, por todas).

Añaden que es evidente que el sistema flotante no cumple con lo prescrito por la Ley 42/1998 y así ha sido interpretado por los Tribunales que han anulado los contratos de este tipo, y que a mayor abundamiento el Grupo MVCI en la propia escritura de adaptación del régimen de derechos de aprovechamiento del Club Marbella Beach (documento 2 de la contestación), declara que el derecho que se transmite no corresponde a un alojamiento o villa determinada y concreta sino a cualquiera de las villas del tipo contratadas que se determinará en el momento de reservar, e idéntica situación declara en cuanto al turno que delimita en cuatro periodos diferentes, pero que no se concreta hasta la reserva. Por tanto, el Juez a quo yerra al concluir que se asigna un apartamento/semana concreta a los Sres. Violeta Sabino en los contratos porque, como se demuestra de la prueba obrante en autos y es reconocido por la propia empresa comercializadora, estamos ante un sistema flotante, no constando en los contratos identificado ni el alojamiento concreto sobre el que recae el derecho ni el turno que es objeto de contratación lo que implica la nulidad radical de los mismos.

Frente a ello oponen las demandadas, en esencia, que el objeto de los contratos litigiosos está determinado, pues al firmarse los contratos tal y como figura en las condiciones particulares, se asignaron a los contratantes apartamentos y semanas concretas, y en las condiciones generales consta la descripción completa del Resort y sus instalaciones y contienen un plano de los apartamentos, así como los datos registrales de la finca sobre la que se ubica el Resort, datos que también constan en las escrituras de adaptación, por lo que no cabe sino concluir que los tres contratos cumplen con las exigencias del artículo 9.1.3º de la Ley 42/1.998, y por ello no puede declararse su nulidad por indeterminación de su objeto.

Como vemos, en la alzada no se cuestiona la realidad de los tres contratos, como tampoco que estén sujetos a las normas de la Ley 42/1.998, y más concretamente, respecto del motivo que nos ocupa, que sea de aplicación el artículo 9 de la Ley 42/1.998, y en lo que discrepan las partes es en que la conclusión alcanzada por el Juez a quo al respecto, sea ajustada a derecho y acorde al resultado de la prueba, pues mientras que los actores no la comparten, sí lo hacen las demandadas.

Nos encontramos ante unos contratos claramente de venta de derechos de aprovechamiento por turnos, en cuya fecha de celebración estaba vigente la citada Ley 42/1.998, que reguló por primera vez en España el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, y a la vista del motivo de apelación cuyo examen nos ocupa, la cuestión a dilucidar se centra por tanto básicamente en determinar cuál es el contenido de dichos contratos, a fin de poder concluir si se ajustan o no a la expresada normativa.

La adecuada respuesta a dicha cuestión pasa por recordar que la Ley 42/1.998, tal y como reza la propia Exposición de Motivos nació con la finalidad de trasponer al derecho interno la Directiva 94/47/CE, de 26 de octubre, relativa a la protección de los adquirientes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido y cuya finalidad era establecer una normativa de carácter excepcional y que limitará, en este ámbito, la autonomía de la voluntad hasta donde fuere aconsejable. Pero no se limitó dicha Ley a la transposición estricta de la Directiva, sino que procuró dotar a la institución que constituía su objeto de un regulación completa, y de esta manera determina detalladamente: a) cual es su ámbito objetivo, regulando tantos las facultades que se atribuyen al titular el derecho de aprovechamiento por turnos, como el objeto sobre le que puede recaer (y el período mínimo anual), prohibiendo expresamente que pueda ser utilizada la palabra "propiedad", a fin de que no induzca a confusión a los consumidores finales, sobre la naturaleza, características y condiciones jurídicas y económicas de la facultad de disfrute (artículo 1). b) El período mínimo y máximo de duración del régimen (de 3 a 50 años, artículo 3), limitación que se explica en la propia exposición de motivos, por la necesidad de vincular al propietario que lo ha constituido, al inmueble, pues lo que ofrece éste no es sólo la titularidad inmobiliaria, sin también un servicio durante la existencia del derecho; el propietario debe garantizar que los titulares de los derechos reciban los debidos servicios implícitos en su titularidad. c) La formalización del régimen en escritura pública se establece como constitutiva, con relación detallada del contenido y documentación necesaria para su constitución (artículos 4 , 5 y 6). d) Información general que debe facilitar el propietario, promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno (artículo 8); y contenido mínimo del contrato, que deberá constar por escrito (artículo 9), con la facultad a favor del adquiriente de poder desistir del contrato a su libre arbitrio y caso de incumplimiento, de dar por resuelto el contrato o de instar la acción de nulidad (artículo 10). e) Prohibición de cualquier pago anticipado antes de que expire el plazo del ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución.

El artículo 9.1, apartado 3º, de la ley 42/1998 exige que el contrato contenga, necesariamente, la "descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". La norma impone una serie de requisitos, que se pueden resumir así: 1) respecto al inmueble y el alojamiento no basta cualquier descripción, pues ha de ser "precisa" , lo que añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes, que no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se hallan el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, ya que vulneraría el tenor literal de la norma como su finalidad protectora. 2) Deben constar en el contrato los datos registrales del derecho adquirido, requisito que se incumple si los aportados van referidos al complejo en su conjunto, pues la identificación va referida no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, la unidad habitacional, normalmente apartamento que va a ocupar el comprador durante las semanas adquiridas. 3) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la Ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo, artículo 8, el contenido del contrato, artículo 9, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción, artículo 10, la prohibición del pago de anticipos, artículo 11 y la resolución de préstamos vinculados, artículo 12.

Pues bien, como vemos la Ley 42/1.998, en su art. 9.1.3º, establece que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina", y como se ha expresado, esta Audiencia tiene reiterado, que la Ley 42/1.998, respecto al inmueble y al alojamiento exige en el contrato no una descripción cualquiera, sino "precisa" es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes, canon de precisión que no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

Pues bien, en parecer de esta Sala en los contratos objeto de autos, ni en las condiciones particulares, ni en las condiciones generales, se especifican los inmuebles objeto de los mismos, amen de no figurar referencia registral alguna respecto de los apartamentos, lo que de acuerdo con la Ley aplicable al caso, y las consideraciones expuestas no es suficiente, como tampoco lo es la mera indicación como el turno de uso contratado de una semana, puesto que no se expresa en el contrato los días y horas que abarca.

En los contratos cuya nulidad se declara en la instancia, dígase lo que se diga por las entidades apeladas, no consta asignado apartamento alguno ni se identifica semana del calendario. El objeto de cada uno de ellos se describe en la cláusula 2, y así en el contrato de fecha 15 de abril de 2003 (documento 2 de la demanda), dice dicha cláusula: << Cláusula 2. (Derechos cedidos)

El Vendedoracuerda venderle al Compradory el Compradoracuerda adquirir un Derecho de propiedad Vacacionaldel Complejo,sujeto a que el Vendedorreciba el Precio de Compraventaíntegro, a los procedimientos de reserva y a otros términos y condiciones explicitados en los Términos Generales según sigue:

Número de Semanas:UNA

Temporada/s:GOL HOLIDAY

Tipo de Apartamento:2 DORMITORIOS

Primer año de Usufructo:

Para Ocupación:2003 >>.

La cláusula 2 del contrato de fecha 16 de junio de 2003 (documento 3 de la demanda), dice: Cláusula 2. (Derechos cedidos)

El Vendedoracuerda venderle al Compradory el Compradoracuerda adquirir un Derecho de propiedad Vacacionaldel Complejo,sujeto a que el Vendedorreciba el Precio de Compraventaíntegro, a los procedimientos de reserva y a otros términos y condiciones explicitados en los Términos Generales según sigue:

Número de Semanas:UNA

Temporada/s:GOL HOLIDAY

Tipo de Apartamento:2 DORMITORIOS

Primer año de Usufructo:

Para Ocupación:2003 >>.

Y la cláusula 2 del contrato de fecha 23 de junio de 2011 (documento 4 de la demanda), es del tenor literal siguiente: << Cláusula 2. (Derechos cedidos)

El Vendedoracuerda venderle al Compradory el Compradoracuerda adquirir un Derecho de propiedad Vacacionaldel Complejo,sujeto a que el Vendedorreciba el Precio de Compraventaíntegro, a los procedimientos de reserva y a otros términos y condiciones explicitados en los Términos Generales según sigue:

N.º de Semanas Temporada/s Tipo Primer Año de Usufructo para Ocupación

1 HY Gold Holiday 2 Dormitorios 2011

1 HY Gold Holiday 2 Dormitorios 2011 >>.

Como se puede apreciar no consta en la cláusula de todos esos contratos en la que se viene a describir el objeto de los mismos, apartamento alguno o semana concreta, exigencias que necesariamente, por imperativo de la Ley deben figurar en los contratos, pues insistimos, la Ley exige que se haga constar en el contrato el alojamiento concreto sobre el que recae el derecho, con sus datos registrales, y la semana o semanas concretas de uso, esto es el el turno contratado, con especificación de los días y horas que abarca, lo que en el caso no se da, por lo que no cabe considerar que los contratos cumplan con las exigencias de la Ley 42/1.998.

Por otro lado la propia escritura pública de adaptación del régimen de derechos de aprovechamiento del Complejo denominado MarriotŽSS Marbella Beach Resort (documento 1 de la contestación), recoge, página 160, " iv. El título o derecho que se transmite y que adquieren los terceros usuarios no se corresponde a un alojamiento a apartamento determinado y concreto sino a cualquiera de los apartamentos del tipo de los contratos por el adquirente, es decir, de un, dos o tres dormitorios. La determinación del apartamento tendrá lugar en el momento en que el adquirente, tras cumplimentar las requisitos y trámites de reserva previstos en el Contrato se persone en el Complejo para ejercer su derecho de uso, pudiendo o no coincidir con el apartamento utilizado en los sucesivos años".Es decir, indeterminación e indefinición total, y lo mismo ocurre respecto del turno, y así se expresa en dicha escritura (páginas 161 y 162): << V. El adquirente puede elegir turno de uso de un apartamento durante una de las cuatro temporadas disponibles: "Platinum". "Gold Holiday","Gold", y "Silver", tal como se describe en la Cláusula I (B) (3) y Anexo A de las Condiciones Generales de Contrato".

El hecho de que en las tablas anexas a la condiciones generales se recojan los periodos vacacionales, además de que esto no suple la exigencia legal de constancia en los contratos del turno contratado, con expresión de los días y horas que abarca, lo cierto es que en las mismas no se identifica el turno concreto que le corresponde a los actores según sus contratos, como exige la Ley reiteramos, sino que se limitan a indicar las semanas que componen cada temporada, y así se aprecia que la temporada Vacacional Oro está compuesta por las semanas 7 y 8, 21 a 23, 41 a 44, y 51 y 52 de cada año (documentos 10.2, 11.2 de la contestación), lo que significa que los Señores Violeta Sabino no tienen una semana concreta de cada año según sus contratos, sino que tienen que formular la reserva en una de las semanas de la temporada " Gold Holiday", y, si hay disponibilidad en la semana que desean, entonces podrán acudir al Complejo. Por tanto, no cabe sino concluir que no obedece a la realidad la afirmación de las apeladas relativa a que se asignó a los actores un apartamento y semana o semanas concretas en los contratos porque de la prueba examinada resulta todo lo contrario.

A todo lo anterior puede añadirse que ninguno de los contrato objeto de litis recoge referencia registral alguna respecto de las viviendas, y no puede estarse a tales efectos a las condiciones generales, primero porque lo que la Ley exige es que deben constar en el contrato los datos registrales del derecho adquirido, requisito que, como ya se ha dicho antes, se incumple si los aportados van referidos al Complejo en su conjunto, pues la identificación va referida no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, la unidad habitacional; y segundo porque en las citadas condiciones generales, en ninguna de sus cláusulas se recoge la descripción registral de las viviendas sobre las que recae el derecho. No figuran en modo alguno descritos los alojamientos contratados en los términos exigidos por la Ley 42/1998 (tampoco en las condiciones particulares), pues en dicho documento no especifican ni los datos registrales de las viviendas sobre la que recae el derecho, no el complejo en su conjunto, ni su ubicación en el complejo, dado que en tales documentos solo hay planos de la planta de las Villas de cada tipología, y un inventario de mobiliario.

En la escritura de adaptación constan los datos registrales de la Finca sobre la que se ubica el complejo, y la descripción de los apartamentos con vagos datos registrales, y en las citadas condiciones generales lo que consta son los datos registrales de la Finca sobre la que se ubica el Complejo, pero esto no significa, volvemos a reiterar aun a fuer de resultar redundantes, que se haya observado la Ley 42/1.998, porque lo que exige la Ley es que consten los datos registrales del derecho adquirido en los contratos, requisito que como antes expresábamos se incumple si los aportados van referidos al Complejo en su conjunto, pues la identificación va referida no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, la unidad habitacional, normalmente apartamento o villa que va a ocupar el comprador durante las semanas del derecho adquirido.

Ni la escritura de adaptación, ni la entrega de las condiciones generales subsana la falta de identificación en los propios contratos de los inmuebles sobre el que recae el derecho, ni la ausencia de los datos registrales omitidos en los mismos, como tampoco la omisión de los días y horas que abarca el turno de uso, y siendo ello una exigencia de la Ley, su omisión respecto de las viviendas cuyos derechos se transfieren, determinan que los contratos haya de ser considerado nulos por falta de concreción de objeto.

No resulto ocioso expresar a los efectos debatidos, que al defender las demandadas que las condiciones generales forman parte de los contratos para justificar así que todos los elementos necesarios conforme a la Ley 42/1.998 están detallados en el mismo, están a la postre reconociendo que no aparecen en el propio contrato todos los datos que recoge el artículo 9 de la ley 42/1998, y que son, en la doctrina del Tribunal Supremo no solo necesarios y estrictos sino que constituyen motivos de nulidad del contrato, y así en el 9.2 se expresa que las condiciones generales recogerán lo no incluido en el contrato, y en el 9.1 qué es lo que sí debe ser incluido en el mismo. El hecho de que aparezca en las condiciones generales de la contratación, en relación con las condiciones particulares, determinados datos de la contratación salta el régimen legal previsto, pues como se ha expresado en el articulo 9.2 de la Ley se recoge que las condiciones generales recogerán lo no incluido en el contrato y en el artículo 9.1 se recoge qué es lo que si debe ser incluido en el mismo, por lo tanto, abundado todo ello en lo anteriormente expuesto, el motivo ha de estimarse, pues en definitiva la Ley es clara al establecer el requisito del contenido mínimo de los contratos (artículo 9), y aunque el artículo 9.2 establece que las condiciones generales se entregarán como anexo inseparable al contrato, es indudable que todos los extremos a que se refiere el artículo 9 deben constar expresamente en los contratos, y conforme a ello si esas exigencias legales imperativas no se dan en los contratos, su nulidad es incuestionable y evidente, y ello por más que puediera considerase probada la entrega de las condiciones generales.

Todo lo cual nos lleva en definitiva, no obstante ser procedente confirmar el Fallo de la Sentencia en cuanto que declara nulos los tres contratos, a precisar que no lo es solo por incumplir el régimen temporal, como resuelve el Juez a quo, sino también por indefinición del objeto, y consiguiente contravención del artículo 9.1.3º de la Ley 42/1.998, y en el sentido expuesto queda estimado el motivo de apelación examinando.

QUINTO.-El Juez de instancia, en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, Segundo párrafo, expone: << Acreditada la celebración de dichos contratos con fechas de 15 de abril y 16 de junio de 2.003 y 23 de junio de 2.011 conforme a lo ya expuesto, el pago del precio de cada uno de ellos se realizó del modo siguiente: en cuanto al primero de 14.000 libras mediante un primer pago de 9.000 libras el 29 de abril de 2.003 y el segundo de 5.000 libras el 29 de abril siguiente; respecto del segundo, de 14.600 libras, por medio de un primer pago de 4.600 libras el 30 de junio de 2.003 y otros tres de 5.000, 2.000 y 3.000 libras el 5 de agosto y el 3 y el 9 de septiembre siguiente; y el tercero y último (de 39.040 libras esterlinas) mediante un primer pago de 13.000 libras el 8 de julio

de 2.011 y otros dos pagos de 13.000 libras el 8 y 9 de agosto siguiente, como convienen ambas partes y acreditan los documentos nº 17.1, 17.2 y 17.3 de la contestación (no impugnados), con sus traducciones aportadas como documentos nº 17.1 bis, 17.2 bis y 17.3 bis, de modo que el pago del precio fue efectuado con posterioridad a los primeros diez días de la firma de cada uno de los contratos aunque antes del transcurso del plazo de tres meses desde los mismos, concretamente en cuanto al primer pago catorce días después de la firma de cada uno de ellos>>. Y partiendo de estos hechos que estima probados, en el Fundamento de Derecho Cuarto in fine, con relación a las pretensiones planteadas por los demandantes relativas a que se declare la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas en el plazo prohibido por el artículo 11 de la Ley 42/1.998, por los tres contratos, con restitución de las cantidades abonadas por duplicado más intereses legales, razona la desestimación de estas pretensiones, desestimación que basa el Juzgador a quo en la inexistencia de pago alguno de los prohibidos por el artículo 11 de la Ley 42/1.998.

La decisión es recurrida por los demandantes, que como segundo motivo de apelación argumentan que el Juez a quo incurre en error de valoración de la prueba, y además yerra al no considerar que la prohibición de pagos anticipados se extiende hasta el plazo de tres meses que contempla la Ley para ejercitar la facultad resolutoria de los contratos, y ello partiendo del hecho incontestable de que las partes litigantes no discrepan del momento del pago del precio de los contratos, resultando claro que todos los pagos se realizaron dentro del plazo de tres meses a contar desde la fecha de celebración de cada uno de los contratos, pues el artículo 11 establece dos periodos en los que los adquirentes no deben realizar ningún tipo de pago, a saber el de diez días que corresponde al plazo de desistimiento contractual del artículo 10, y el de tres meses correspondiente al plazo de resolución contractual cuando los clientes gocen de este en virtud del artículo 10, y en el caso lo tienen dado que ha resultado vulnerado el artículo 9 de la Ley al que se remite el artículo 10.2 , como tiene reiterado el Tribunal Supremo en Sentencias de 5 de abril de 2018 y 24 de mayo de 2018, entre otras muchas, criterio jurisprudencial que infringe el Juez a quo, dado que, pese a declarar probado que se pagó el precio de los contratos dentro de los tres meses siguientes al de su celebración, desestima las pretensiones, decisión esta que debe revocar la Sala, que debe acoger lo suplicado en la demanda al respecto.

Pues bien, en cuanto a la devolución del duplo de las cantidades entregadas a cuenta debemos tener en cuenta lo establecido en el artículo 11 de la Ley 42/1.998 que dice: "Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior... Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento"; y el artículo 10 que dispone dispone que "El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio... Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno".

En el mismo sentido se vino a regular esta cuestión en los artículos 12 y 13 de la Ley 4/2012, si bien en este caso el plazo primero se extiende a 14 días naturales, y para el caso de que el empresario no hubiera facilitado al consumidor la información precontractual mencionada en el artículo 9, incluidos sus formularios, el plazo empezará a contar desde que se facilite dicha información y vencerá transcurridos tres meses y catorce días naturales a contar desde el de la celebración del contrato.

Se trata pues como ya tiene declarado esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, de dos plazos distintos:

.- En principio no podrá abonarse cantidad alguna dentro de los 10 días (o 14 para los casos regidos por la Ley 4/2012) que tiene el contratante para desistir del contrato.

.- Si además se hubieran incumplido las menciones o documentos previstos en el artículo 9, o haberse contravenido el artículo 8; se tiene un derecho de resolución por un plazo de tres meses, plazo durante el cual no se deberá abonar anticipo alguno.

En el supuesto de autos, como se ha expresado en los fundamentos anteriores, los contratos no contenían las menciones referentes a los inmuebles objeto de los mismos por lo que se estaban contraviniendo lo dispuesto en el artículo 9 en cuanto al contenido mínimo de los contratos, y en consecuencia, habiéndose realizado los pagos antes del transcurso de tres meses (no ha existido controversia con respecto al momento de los pagos y a las cantidades abonadas), debe estimarse el motivo de apelación y consecuentemente revocarse la decisión de instancia, y de conformidad con ello, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 5 de abril de 2018, ha de ser estimado lo suplicado en la demanda, condenándose así a las entidades demandadas, como consecuencia del incumplimiento del artículo 11 de la Ley 42/1.998, a que devuelvan a los actores la cantidad pagada anticipadamente que ascendió por los tres contratos a un total de 67.640 libras esterlinas.

SEXTO.-Por último recurren los demandantes la decisión de la Sentencia en virtud de la cual se estima la reconvención y se les condena a abonar a las demandadas las cuotas de mantenimiento de los años 2021 y 2022, y conforme a ello se les condena de forma conjunta y solidaria a que abonen a la parte demandada reconviniente la cantidad de 10.434,76 euros, más el interés legal de dicha suma desde la formulación de la reconvención en cuanto a la suma reclamada en la misma, y desde la audiencia previa y el acto de reanudación del juicio en cuanto a las ampliaciones y actualizaciones efectuadas en dichos actos.

Como expresábamos en anterior Fundamento de Derecho, alegan sobre el particular en primer lugar que si los contratos son nulos como se declara en la Sentencia, nunca han existido, y en consecuencia no puede ser impuesta tal condena; y en segundo que las entidades entidades reconvinientes no han probado que los derechos hayan estado a favor a los demandantes, y es más, se condena a la cuota de mantenimiento de 2022 pese a que a la fecha de la Sentencia el año 2022 no ha transcurrido en su totalidad; además los recurrentes no han hecho uso del complejo desde 2021 (documento 18 de la demanda), y han actuado siempre conforme a los contratos, no habiendo sido remitidas por las demandadas reconvinientes, pues no se acredita, de las facturas correspondientes, ni la reclamación posterior, por lo que la Sentencia debe ser revocada y conforme a ello desestimada la reconvención, con costas a la parte demandada.

Pues bien, en cuanto al motivo de apelación cuyo examen ahora nos ocupa, el recurso que examinamos ha de ser desestimado y consecuentemente confirmada la Sentencia, y ello por cuanto que no compartimos el planteamiento apelante, y por el contrario sí compartimos los razonamientos del Juez de instancia, que los actores no han logrado desvirtuar por más que introduzcan en el recurso cuestiones nuevas no planteadas en la instancia, y en cuanto tales inatendibles a los efectos revocatorios que se pretenden pues lo contrario sería tanto como contravenir el principio pendente apellatione.

Baste señalar en orden a desestimar el motivo de apelación que el Tribunal Supremo tiene reiterado que sin perjuicio de que proceda en casos como el que nos ocupa declarar la nulidad de los contratos, no solo que del importe a devolver cono precio de la adquisición ha de descontarse la parte proporcional correspondientes a los años transcurridos en los que los adquirentes han podido hacer uso de los derechos, sino también que no procede la reclamación por cuotas de mantenimiento dado que los adquirentes han tenido a su disposición los derechos y han podido hacer uso de los mismos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2018, entre otras muchas más).

Los contratos objeto de litis estaban en vigor al tiempo del dictado de la Sentencia apelada, lo que significa que los Señores Violeta Sabino tenían obligación de abonar las cuotas de mantenimiento dada la vigencia de los contratos ( artículos 1.091, 1258 y concordantes del Código Civil) .

Por otro lado del documento18 de los de la contestación y del interrogatorio de parte del Señor Violeta, se infiere claramente que han tenido a su disposición los derechos en los años 2021 y 2022, y si no han hecho uso de los mismos no es sino fruto de su propia decisión, pero no porque MVCI lo impidiese, y el hecho de no haber usado los derechos, ciertamente no les eximía del pago de las cuotas de mantenimiento durante la vigencia de los contratos.

SÉPTIMO.-La estimación en parte del recurso de apelación formulado por los demandantes determina que la demanda finalmente es estimada, y ello impone el cambio de pronunciamiento respecto a las costas procesales de la instancia correspondientes a la expresada demanda, costas que de conformidad con el artículo 394.1 de la L.E.C, han de ser impuestas a las entidades demandadas.

OCTAVO.-Estimado en parte el recurso de apelación formulado por los demandantes, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes; y desestimado el recurso de apelación formulado por las demandadas, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes a este recurso han de ser impuestas a las entidades apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,