Sentencia Civil 1625/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1178/2023 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Se recurre la sentencia 29/2023 de fecha 06/03/2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Marbella en el curso del procedimiento ordinario 412/2022 en ejercicio de una acción de nulidad del contrato suscrito por los demandantes en fecha 11/06/2002. En la demanda origen del procedimiento los demandantes solicitaban la declaración de nulidad del contrato de 11/06/2002 por el que éstos adquirieron en el complejo Marriot Club Son Atem sito en Mallorca un derecho de aprovechamiento por turnos de una semana vacacional de la temporada "Gold Holiday" por el llamado sistema flotante, respecto de un apartamento de tres dormitorios en el referido complejo vacacional, siendo el primer año de ocupación el 2003 abonando un precio de 11.400 libras esterlinas. Sostenía la demandante como fundamento de su pretensión de nulidad la duración de tiempo ilimitada o de por vida (infracción del artículo 3 de la ley 42/1998), la indeterminación del objeto (infracción del artículo 9.1.3º del mismo texto legal), haber efectuado pagos dentro del período prohibido (infracción del artículo 11 de la ley 42/1998) e incumplimiento del contenido mínimo del artículo 9 de la ley 42/1998.

Frente a ello los demandados se opusieron a la demanda alegando que el régimen legal aplicable a los contratos litigiosos no es el general de la Ley 42/98 para el derecho de aprovechamiento por turnos sino que se trata de derechos personales de uso al ser el régimen del Resort preexistente a dicha Ley y haber sido otorgada la correspondiente escritura de adaptación, exigiéndose sólo los requisitos del artículo 5 de la misma que se cumplen a salvo la identificación de los apartamentos y semanas concretos por tratarse de un sistema de semanas flotantes. Que no existe indeterminación del objeto habiendo hecho uso los demandantes de sus derechos durante veinte años sin queja ni objeción alguna. Que está determinada la duración del contrato hasta el 31/12/2078 y es admisible conforme al régimen legal aplicable, sin que sea de aplicación el límite máximo de 50 años y sin que se haya vulnerado la prohibición de anticipos. En definitiva, que el contrato reúne todos los requisitos y contenido mínimo exigidos por la Ley 42/1998 y no concurre causa de nulidad. De forma subsidiaria, opone la excepción de prescripción de la acción de restitución del precio.

Siendo éstas, en síntesis, las posiciones de las partes en el procedimiento, se dictó la sentencia ahora recurrida en la que se estimaron íntegramente las pretensiones del actor. El juzgador de instancia, tras exponer las pretensiones de los litigantes y de forma sucinta los hechos alegados en apoyo de las mismas, analiza el régimen legal aplicable dado que, como se aduce en la contestación a la demanda, el régimen del Resort en cuestión es anterior a la Ley 42/98 habiéndose otorgado escritura pública de adaptación correspondiente e inscrita la misma. Expone la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia y concluye que, aún cuando se trate de un régimen preexistente a la Ley 42/98 que fue objeto de la adaptación legalmente exigida, lo cierto es que el contrato en cuestión, es decir, la comercialización de las semanas de que se trata, se realizó estando ya en vigor dicha Ley, motivo por el cual era de aplicación la exigencia legal de fijación de una duración determinada con un máximo de cincuenta años, condiciones que no se cumplen en el contrato de autos y por las cuales el juzgador de instancia declara la nulidad de los contratos litigiosos. Analiza a continuación las consecuencias de la declaración de nulidad exponiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia y concluye que procede la devolución a los demandantes de la cantidad de 4560 libras esterlinas por las cantidades abonadas por el contrato, así como la cantidad de 11.400 libras esterlinas correspondientes a la devolución del duplo solicitada por la actora todo ello más el interés legal que se devengará desde la fecha de interposición de la demanda con condena al pago de los intereses del artículo 576 LEC desestimándose la excepción de prescripción de la acción restitutoria. Se imponen en la sentencia las costas a la parte demandada. Mediante el auto de aclaración de 12/04/2023 se concretó que la condena a la devolución de cantidades lo es únicamente respecto de MVCI Holidays SL conforme fue solicitado en la demanda.

Frente a esta Sentencia se interpone recurso de apelación por la representación procesal de los demandados que alegan como motivos de apelación los siguientes:

- Infracción del artículo 326 LEC por error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al declarar que el documento de condiciones generales no puede considerarse válidamente incorporado al contrato por no haber sido firmado por los demandantes.

- Infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer inciso) y apartado 3 de la Ley 42/1998, de los artículos 9 CE y 2.3 CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales al concluir que el contrato debe cumplir con el límite temporal establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1998 con independencia de que en la escritura de adaptación MVCI hubiera declarado que todos los derechos, tanto los transmitidos como lo que se transmitieran en el futuro, conservarían su naturaleza preexistente como derechos personales de uso, sin transformarse en "derechos de aprovechamiento por turnos" y se hubiera acogido a la salvedad sobre el límite de duración establecida en el apartado 3 de la misma Disposición Transitoria 2ª, haciendo declaración expresa de continuidad por plazo cierto.

- Infracción de los artículos 9 CE y 2.3 CC al aplicar la Ley 42/98 de forma retroactiva.

- Subsidiariamente, se alega que la Sentencia al declarar la nulidad de los contratos por supuesta duración excesiva, infringe los principios de cumplimiento y conservación de los contratos.

.- Infracción del artículo 326 L.E.C por error en la valoración de la prueba documental al concluir la sentencia que el objeto del contrato no está determinado e infracción de la jurisprudencia al considerar que el carácter flotante del régimen comporta la falta de determinación del objeto.

- Infracción de la Disposición Transitoria 2ª apartado 2ª, en relación con los artículos 9 y 10 de la Ley 42/1998 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo al no considerar que en casos como el que nos ocupa, en que el objeto está suficientemente determinado, la eventual falta de indicación en el contrato de alguno de los requisitos del artículo 9 Ley 42/98 legitimaría al titular de los derechos, caso de ser una omisión relevante, a ejercitar una acción de resolución prevista en el artículo 10 de la Ley en el plazo de 3 meses desde la firma del contrato, pero no una acción de nulidad radical.

.- Infracción del artículo 11 de la Ley 42/1.998 al imponerse condena por supuestamente haberse recibido pagos anticipados.

- Infracción del principio de seguridad jurídica al declarar que el díes a quo de la excepción de prescripción de la acción de reembolso del precio es la fecha en que se declare la nulidad del contrato.

.- Infracción del artículo 7 1 y 2 del Código Civil por ser las pretensiones ejercitadas contrarias a la buena fe.

Motivos de apelación en base a los cuales suplican las apelantes el dictado de Sentencia por el Tribunal de apelación en virtud de la cual se revoque la de la primera instancia y en su lugar se declare la validez de los contratos suscritos con la actora relativos al Marriott`s Club Son Antem, absolviendo a las demandas de todas las pretensiones de la demanda, e imponiendo a la parte demandante las costas.

El demandante ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo considerando acertados los fundamentos expuestos por el juzgador de instancia en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Sintetizados los antecedentes de los que trae causa el presente recurso de apelación debemos abordar la primera de las cuestiones sometidas a esta por la cual los apelantes denuncian la infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer inciso) y apartado 3 de la Ley 42/1998 y de los artículos 9 CE y 2.3 CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales al concluir que al concluir que aunque MVCI adaptó su régimen preexistente a la Ley 42/1.998 conservando la naturaleza de los derechos y sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turnos, y pese a que se acogió en la escritura de adaptación a la salvedad que contempla el apartado 3 de la citada Disposición Transitoria 2ª, los derechos que se transmiten con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley deben cumplir el límite de duración establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1.998; con lo cual la Sentencia da un trato unitario a las distintas alternativas de adaptación de los regímenes preexistentes previstas en la citada Disposición Transitoria, que resulta así infringida.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en anteriores resoluciones, citándose la más reciente Sentencia 1296/2024 de 16/10/2024 dictada en el Rollo de Apelación 1177/2023 en la que analizamos el régimen preexistente y concluimos, en un supuesto similar al de autos, que según se mantiene en el escrito de interposición del recurso, el Tribunal Supremo no ha declarado que todo contrato posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/1.998 debería respetar el límite de duración del artículo 3 de la Ley, sino que deberían hacerlo los contratos relativos a regímenes preexistentes que se hubieran adaptado pasando a vender derechos como derechos de aprovechamiento por turno; según ello, el titular del régimen podía comercializar los derechos como derechos de aprovechamiento por turno o podía no hacerlo y que solo debía cumplir el artículo 3 si decidía transformar los derechos y venderlos como derechos de aprovechamiento por turno, y sólo para ese caso según la Disposición Transitoria 2ª, apartado 3, se debían cumplir con todos los requisitos de la Ley, incluido el de la duración, lo que se traduce en este caso que los contratos objeto de litis no son derechos de aprovechamiento por turnos, y no están sujetos al límite de duración de 50 años establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1998, por lo que no puede declararse la nulidad de los mismos por exceder del límite de duración establecido en el referido artículo. Argumentación la expuesta de forma resumida, que desarrollan por medio de extensas alegaciones y que finalizan suplicando que con estimación del motivo se revoque la Sentencia para declarar que los contratos objeto de litis no están sujetos al límite de duración del artículo 3 de la Ley 42/1.998, y que por tanto no incurren en causa de nulidad por infracción de dicho artículo. Junto con lo anterior, como motivo de apelación tercero y cuarto, se alega por las entidades recurrentes que la Sentencia infringe el artículo 9 de la C.E, y el artículo 2.3 del Código Civil, al aplicar de forma retroactiva la Ley 42/1.998, y el principio de conservación de los contratos ( artículos 1.258 y concordantes del Código Civil) , al declarar la nulidad de los contratos en lugar de tener por modificado el plazo de duración, y dada la relación existente entre todos estos motivos, serán objeto de examen y resolución conjunta.

Pues bien, respecto de la alegada infracción de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1.998, Ley vigente cuando los contratos objeto de litis fueron concertados, el motivo de apelación debe ser desestimado por las siguientes consideraciones. La Disposición Transitoria 2ª de la Ley 24/1.998 regula los regímenes preexistentes en los términos siguientes:

"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario, sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición .

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

El Tribunal Supremo interpretó dicha norma en la Sentencia 27/2018, de 18 enero, remitiéndose a la anterior de 15 de enero de 2015, en los términos siguientes: "En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley[...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto" .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación >>.

En términos similares se pronunciaba antes la Sentencia del Alto Tribunal 39/2017, de 20 de enero, en la que se expresaba: "La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece: "El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica. Por tanto, del tenor literal de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno "stricto sensu", sino también los similares, es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley). La Ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal".

Y en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2016 concluyó que la comercialización de derechos mediante contratos concertados después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (en el caso que resuelve son de 2001 y 2002), la vendedora queda afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración de conformidad con la disposición transitoria segunda, 3, por lo que declara la nulidad de los contratos por infracción del art. 1.7 al fijar una duración indefinida cuando no podía ser superior a 50 años independientemente de que se adaptaran al régimen dentro de los dos años que concede la ley.

Por tanto, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, las excepciones de la Disposición Transitoria 2ª se refieren a los derechos de los regímenes preexistentes, pero no como es el caso, a los que se enajenen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, aun cuando el régimen al que correspondan tales derechos estuviere constituido con antelación, lo que se traduce en la conclusión de que todos los derechos enajenados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, con independencia del régimen de adaptación, han de ajustarse a los requisitos de la Ley 42/1.998. En consonancia con ello no resulta ocioso traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en Sentencia de 28 de junio de 2023 ( reiterada en Sentencia de 21 de julio de 2023), en la que se analiza el apartado 3 de la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012 (3. Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto), equivalente al apartado 3 de la Disposición Transitoria 2 de la Ley 42/1998, y en ella destaca el Alto Tribunal que en la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012, no se contiene la expresión "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...", (expresión que sí utilizó por el legislador en la redacción del apartado 3 de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1.998), que tuvo en cuenta la Sala en la Sentencia del Pleno 774/2014 para entender que era exigible que, al comercializar estando ya en vigor la ley los turnos aún no transmitidos, debía respetarse el límite temporal que establecía el artículo 3 de la Ley 42/1998, motivo por el cual conforme expresa la citada Sentencia del Tribunal Supremo, en la actualidad, no hay razón para mantener la exigencia temporal para los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 que hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido, ni por tanto para declarar la nulidad de los contratos que transmiten los derechos dimanantes de tales regímenes; mas ello lo es, claro está, con referencia a los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, de 6 de julio, a los que les será de aplicación la Disposición Transitoria prevista en dicha Ley, pero no así con los anteriores a dicha entrada en vigor que rigiéndose por la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, están sometidos a las Disposiciones Transitorias de dicha norma y en consecuencia a la doctrina expuesta en relación con la misma.

El contrato objeto de esta litis se otorgó el día 11/06/2022 (documento 2 de la demanda), es decir posteriormente a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (y continuaban en vigor a la entrada en vigor de la Ley 4/2012), por lo que la parte vendedora quedaba vinculada por el límite de duración ( Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1998), atendiendo a la jurisprudencia antes reseñada, aplicable a todos los contratos de aprovechamiento por turnos o similares que se concierten después de su entrada en vigor, sin que el Juez de instancia la aplique, ni la interprete, por tanto de forma incorrecta, y puesto que los contratos, por su indefinición temporal, no cumplen con la Ley 42/1.998, concurre la causa de nulidad sancionada por los artículos 1.7 y 3 de dicha Ley, acogiéndose al respecto los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho Tercero de la Sentencia recurrida, a los que nos remitimos, para evitar reiteraciones innecesarias.

Por lo que se refiere a la denunciada infracción de los artículos 9 de la C.E y 2.3 del Código Civil, por aplicación retroactiva de la Ley 42/1998, el motivo de apelación, debe correr la misma suerte desestimatoria que el anterior examinado, pues como ya se ha expresado, el Juez a quo somete correctamente los contratos litigiosos a la Ley 42/1998, y aplica también correctamente la doctrina del Tribunal Supremo que interpreta la Disposición Transitoria 2ª de la misma, por lo que no ha aplicado retroactivamente la expresada Ley, y en consecuencia no ha infringido ninguno de los preceptos a que se refieren las entidades apelantes, y como decía esta Sala en Sentencia de 22 de noviembre de 2023, con cita de las Sentencias de esta Audiencia de 8 de noviembre de 2022 y 31 de octubre de 2022, no estamos ante un supuesto de retroactividad, pues siendo el contrato posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/1998, ello implica que es esta la normativa aplicable al caso dada la fecha de la concertación de los contratos, lo que a día de hoy, ya no es discutible ante la más que consolidada doctrina jurisprudencial sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la interpretación de la Disposición transitoria 2ª de la tan repetida Ley 42/1998.

En cuanto al motivo planteado subsidiariamente respecto de la infracción por parte del Juez a quo del principio de conservación de los contratos ( artículos 1.258 y concordantes del Código Civil) , al declarar la nulidad de los contratos en lugar de tener por modificado el plazo de duración, es motivo que no puede correr mejor suerte que los examinados.

En efecto, se mantiene en el recurso que se entregaron las condiciones generales (página 12 del documento 6 de la contestación), en las cuales las cláusula V.G contiene una cláusula en virtud de la cual las partes acordaron expresamente que en caso de que alguna cláusula fuere nula o contraria a derecho se procedería a su modificación en la medida necesaria para adecuarla a la legalidad, por lo que, aun de concluirse no obstante las otras alegaciones, que los contratos no pueden tener una duración superior a 50 años, lo que procede es la reducción del plazo para ajustarlo al límite legal, y no la declaración de nulidad radical de los contratos, y de la misma forma, conforme al principio de conservación no procede la declaración de nulidad.

Ello así, estas mismas alegaciones han sido reiteradamente examinadas y resueltas por esta Audiencia Provincial (Sentencias de 31 de octubre de 2022, 27 de octubre de 2022, 16 de septiembre de 2022, 3 de junio de 2022, 16/10/2024, entre otras muchas más), y siempre en sentido desestimatorio. El artículo 6.3 del Código Civil dispone que "Los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", y por ello, declarada la nulidad de los contratos por infringir una norma imperativa (Ley 42/1.998), de ninguna manera pueden ser conservados suprimiendo la estipulación nula, pues se trata de un supuesto de nulidad radical. La doctrina invocada por las recurrentes no es aplicable al presente supuesto, remitiéndonos a los efectos examinados a lo que se expresase por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en Sentencias de 14 de junio de 2022 y 14 de marzo de 2022, que daban respuesta al mismo motivo alegado sobre esta misma cuestión en recursos interpuestos por las mismas demandadas, conforme a cuyas consideraciones un pacto que es nulo no nace al mundo jurídico y no despliega efecto alguno, y como en el caso los contratos fueron redactados al margen de la Ley, resulta aplicable la consecuencia fijada en el artículo 1.7 de la misma, que no es más que la nulidad radical o absoluta que impide cualquier despliegue de efectos. Estamos ante una infracción de la norma que establece los requisitos de validez y eficacia de los contratos en el que han sido contratantes, a mayor abundamiento, consumidores, de manera que solo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlos con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que por demás impide que caduque la acción y que se pueda acudir, incluso, a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos. La desestimación de los anteriores motivos de apelación nos lleva necesariamente a confirmar el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad del contrato.

TERCERO.-Debemos abordar a continuación de forma conjunta los motivos de apelación primero y quinto del contrato exponiendo el apelante que deben considerarse válidamente incorporadas las condiciones general al contrato y que la sentencia de instancia infringe el artículo 326 LEC por error en la valoración de la prueba con infracción de la disposición transitoria 2ª de la Ley 42/1998 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al declarar que el objeto del contrato es indeterminado. Dicha precisión debe ponerse en relación con el artículo 9 de la Ley 42/98 que dispone, bajo el enunciado "Contenido Mínimo del Contrato", lo siguiente:

1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos: 1º La fecha de celebración del contrato, los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad. 2º Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. 3º Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. (...).

Como viene reiterando esta misma Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga (entre otras, SAP 9/2024, RAC 230/2023) todo adquirente debe conocer a la fecha de la perfección contractual no sólo la suite/villa en la que va a hospedarse, sino también su turno, extremo que no consta en el contrato, ya que en las condiciones del mismo, en la definición del objeto del contrato, se limita a precisar que se concede una semana de uso en la temporada denominada Vacaciones Oro, siendo el tipo de vivienda "2 dormitorios", sin más datos que permitan identificar adecuadamente el apartamento y la semana, indicando como primer año de uso de ocupación el 2003. Tal insuficiencia en la indicación de dichos extremos no puede entenderse suplido con el documento de "condiciones generales" del contrato, pues dicho documento no forma parte integrante del contrato, y la información imperativa que impone el artículo 9 de la Ley debe encontrarse recogida en el propio contrato, no en anexos documentales, como se pronuncia el Tribunal Supremo en el auto dictado en fecha 13 de marzo de 2019 (recurso de casación 3808/2016), siendo exigencia ineludible la constatación en el contrato de descripción del alojamiento junto con su turno correspondiente, identificaciones que no figuran, todo ello conforme a un cuerpo de doctrina jurisprudencial ampliamente consolidada recogida en las sentencias de esta Sala.

De la prueba obrante en autos no consta la firma por el demandante de las condiciones particulares del contrato u otra prueba fehaciente de la que concluir razonablemente que las mismas fueron entregadas al ahora demandante, circunstancia además que como hemos indicado carece de relevancia y trascendencia suficiente pues es en las condiciones particulares del contrato donde deben constar de forma clara y precisa todas las exigencias para la validez del contrato derivadas del artículo 9 de la Ley 42/1998, precisiones e indicaciones que no están incluidas en el contrato objeto de autos y que no pueden por tanto considerarse válidamente incorporadas al mismo.

En este sentido hay que destacar que, efectivamente, el artículo 9 de la Ley 42/1998, señala cuál ha de ser el contenido mínimo que todo contrato de la naturaleza tratada, sin que se de posibilidad de que esos aspectos sustanciales queden fuera del mismo, debiendo, por tanto, diferenciarse entre contrato y condiciones generales, y este matiz es de importancia, ya que si el contrato - de adhesión.- refleja en su cláusula 8ª que el adquirente contratante confirma haber recibido información del contenido mínimo del contrato, no cabe posibilidad de diferir esa información a lo que se contenga en el condicionado general, ni tan siquiera consta firmada la cláusula individualmente, de ahí que aun en el caso de que al demandante se le entregara contrato aparte del anexo de condicionado general no firmado, se estaría cometiendo omisión del cumplimiento de la normativa legal, habida cuenta de la exigencia de su incorporación al contenido mínimo del contrato.

En íntima conexión con el punto anterior se encuentra la cuestión relativa a la entrega del condicionado general al adquirente, carga probatoria que recae sobre las entidades demandadas, sin posibilidad alguna de imponer la acreditación probatoria del hecho negativo a la parte actora y esta justificación no queda cumplimentada con el empleo estereotipado de su mención en el contrato sino que, por el contrario, se exige algo más a cumplimentar por quien asume la obligación de parte informante y así, en concreto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 18 de diciembre de 2014, viene a rechazar una cláusula redactada en tales términos, no pudiendo significar la misma reconocimiento por el consumidor del pleno y debido conocimiento de las obligaciones precontractuales a su cargo, siendo hecho no controvertido que el condicionado general no aparece firmado por el adquirente, lo que nos reconduce a entender que ese condicionado general del contrato no consta que fuera entregado a la demandante.

En conclusión, como resuelve la SAP de Málaga Nº 455/2021 (sección 4ª), la Ley 42/1998 en su artículo 9.1.3.º señala que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina."Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento " sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

Respecto a las consecuencias jurídicas de la omisión de tales datos relativos a la falta de determinación del objeto, es la de la nulidad radical del contrato conforme al artículo 1.7 de la Ley 42/1998, de acuerdo con la teoría general del contrato y las normas tuitivas del consumidor (se vulneran los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa que establece el apartado a) del art. 10.1 de la LGDCU (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) ), pues se infringe el art. 9.1.3º de la Ley 42/1998, que considera como información ineludible la constancia contractual de tales datos, y, dado que nos encontramos ante la vulneración de normas de carácter imperativo, la consecuencia de su infracción no puede ser otra que la prevista en el art. 6.3 del Código Civil (LEG 1889, 27) , es decir, la nulidad del contrato, pues poseen tal carácter precisamente porque concretan el deber de información del empresario, correlativo del derecho a la información del consumidor, en cuanto que, como contratante débil, no participa en la redacción de las cláusulas contractuales, por lo que desconoce a priori su contenido.

Por todo ello, nos encontramos ante un supuesto de nulidad contractual, conforme señala el TS, entre otras, en sentencia 775/2015, de 15 enero, y reiteró en las de 460/2015, de 8 septiembre de 2015 y 201/2018 de 10 de abril de 2018, al señalar que "En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley",lo que nos lleva asimismo a rechazar el sexto de los motivos de apelación formulado de forma subsidiaria pues la consecuencia en el caso de autos de la falta de determinación es la ausencia de los elementos esenciales cuya consecuencia es la nulidad del contrato. El artículo 1.7 señala que "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos".

Como consecuencia de todo lo anteriormente razonado, procede la desestimación de los motivos del recurso de apelación analizados confirmándose a través de la presente resolución el pronunciamiento de instancia por el que se declara la nulidad del contrato.

CUARTO.-Como séptimo motivo de apelación se argumenta la inexistencia de pagos anticipados, y que la Sentencia infringe al haberlo así considerado el artículo 11 de la Ley 42/1.998, en relación con el artículo 10 al considerar la sentencia de instancia que el plazo durante el cual no podrían percibirse pagos sería de 3 meses en lugar de 10 días desde la firma del contrato, solicitando se absuelva a MCVI Holidays S.L. de la condena al pago de cualquier cantidad en concepto de sanción por supuesta percepción de pagos anticipados.

Pues bien, al respecto debemos tener en cuenta lo establecido en el art. 11 de la Ley 42/1.998 que dice: "Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior... Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento"; y el artículo 10 que dispone dispone que "El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio... Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno".

En el mismo sentido se vino a regular esta cuestión en los artículos 12 y 13 de la Ley 4/2012, si bien en este caso el plazo primero se extiende a 14 días naturales, y para el caso de que el empresario no hubiera facilitado al consumidor la información precontractual mencionada en el artículo 9, incluidos sus formularios, el plazo empezará a contar desde que se facilite dicha información y vencerá transcurridos tres meses y catorce días naturales a contar desde el de la celebración del contrato. Se trata pues como ya tiene declarado esta Sala, de dos plazos distintos:

.- En principio no podrá abonarse cantidad alguna dentro de los 10 días (o 14 para los casos regidos por la Ley 4/2012) que tiene el contratante para desistir del contrato.

.- Si además se hubieran incumplido las menciones o documentos previstos en el artículo 9, o haberse contravenido el artículo 8; se tiene un derecho de resolución por un plazo de tres meses, plazo durante el cual no se deberá abonar anticipo alguno.

En el supuesto de autos, como se ha expresado en los fundamentos anteriores, el contrato no contenían las menciones referentes al inmueble objeto del mismo por lo que se estaba contraviniendo lo dispuesto en el artículo 9 y en consecuencia, habiéndose realizado los pagos antes del transcurso de tres meses (no ha existido controversia con respecto al momento de los pagos y a las cantidades abonadas), debe confirmarse la Resolución de instancia en cuanto a la obligación de devolver el duplo por infracción de la prohibición legal de anticipos.

QUINTO.-En cuanto a la denunciada infracción del principio de seguridad jurídica y contravención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidades, sobre esta cuestión hemos tenido ocasión de pronunciarnos en anteriores resoluciones.

Así, el criterio de esta Sala expuesto en anteriores resoluciones como la sentencia 807/2024 de 22/05/2024 dictada en el Rollo de Apelación 1478/2023, nos lleva a desestimar tal excepción, decantándonos por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo prescripción del art. 1964 CC, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad o el agotamiento del contrato suscrito y en tal sentido entendemos se pronuncia la STJUE de 22/4/21; por lo que no habiendo transcurrido tal plazo desde dichos días procede desestimar la excepción aducida.

No obstante, debemos reinterpretar esta doctrina a la luz de la sentencia del TJUE de 25/1/24 que declara que con relación a las cláusulas abusivas de los contratos suscritos con consumidores declara que el plazo de prescripción no empezará a correr sino desde que el consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. Y rechaza así que pueda computarse desde el momento en que se realizó el pago, pero también incluso desde que haya una jurisprudencia consolidada en esta materia pues es contrario al principio de efectividad, dado que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional en particular en cuanto al nivel de información y no se puede presumir que la información de que dispone el consumidor, más escasa que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, a pesar de que dicha jurisprudencia esté consolidada, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, que para ellos tiene la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo. Por tanto, el inicio del plazo de prescripción se iniciará cuando el consumidor tenga un conocimiento efectivo de la nulidad del contrato por incumplir los requisitos legales. Y en tal sentido deberemos tener en cuenta dos principios:

- La doctrina general que la jurisprudencia sienta sobre la prescripción de acciones, configurándola como una institución limitativa de derechos y de interpretación restrictiva, y en lo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente declara que la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de quien pretende la extinción ( STS 10/3/1989 ).

- Relacionado con lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 LEC, la prueba sobre los elementos constitutivos de la prescripción constituye un hecho obstativo que debe ser acreditado por el demandado de manera que él tiene la carga de la prueba. No es de aplicación en estos casos el principio de facilidad probatoria(art. 217.7) pues si bien es cierto que resulta sumamente difícil que el demandado pueda probar cuando el actor conocía la nulidad (no obstante, habrá posibilidades de dicha prueba como por ejemplo si hubiera habido una reclamación extrajudicial); mayor prueba diabólica supone que el consumidor tenga que probar un hecho negativo como es que desconocía tal vicio. No habiéndose acreditado dicho conocimiento efectivo dentro del plazo de prescripción legal procede rechazar la misma.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede desestimar el motivo de apelación confirmando la sentencia de instancia en cuanto a la desestimación de la excepción de prescripción de la acción.

SEXTO.-En cuanto al último de los motivos de apelación expuestos consistente en el ejercicio abusivo de la acción de nulidad y mala fe de la actora, con contravención del artículo 7 del Código Civil, esta Sala no puede sino rechazar la alegación y desestimar también en este extremo el recurso como hemos realizado en anteriores resoluciones de esta misma sala. En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo 776/2014, de 28 de abril de 2015, con cita en la anterior de 8 de septiembre de 2014, revierte el principio de buena fe en este tipo de contratos al predisponente: Finalidad tuitiva ( artículo 51 CE) , que la normativa citada articula, entre otros mecanismos, en un específico control de eficacia de la reglamentación predispuesta, mediante el control de abusividad, tanto por contenido como por transparencia, y que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, conforme al desenvolvimiento de las directrices de orden público económico, particularmente del principio de buena fe, caracteriza o residencia en los especiales deberes de configuración contractual que incumben al predisponente en este particular modo de la contratación. Es el predisponente el que ha incumplido los deberes legales con inobservancia del principio de buena fe, principio que no debe pretender residenciarlo en el consumidor cuando aquél, y no éste, ha sido el primer incumplidor de la normativa. La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, sobre esta misma cuestión, se pronunciaba en Sentencia de 2 de noviembre de 2021, con cita en otras anteriores, en los términos siguientes: "El hecho de que los compradores hubieran hecho uso durante años de los apartamentos no obsta a la declaración de nulidad de los contratos puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de "la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que "la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.99 y RC n.º 1.756/1.997 ])....."".

Por todo lo expuesto en esta resolución, desestimándose cada uno de los motivos de apelación expuestos por los demandados, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas, según lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC en relación con el artículo 398 LEC, y al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,