Sentencia Civil 1044/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 151/2023 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.-La Sentencia y posterior Auto de rectificación y aclaración dictados en la anterior instancia, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de don Aurelio contra la entidad MVCI Management, S.L y la entidad MVCI Holidays, S.L, resuelven declarar la nulidad de los contratos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles suscritos por las partes en 27 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2012, así como de cualesquiera anexos a los mismos, condenando a la demandada MVCI Holidays S.L al pago del al actor del precio de los contratos descontados los periodos disfrutados hasta la fecha de la Sentencia, debiendo excluirse el año 2022 al no haber podido ser disfrutados, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al pago de la cantidad de 7.200 libras esterlinas para el primero de los contratos, y de 12.852 libras par el segundo de los contratos, por los pagos realizados en concepto de anticipos, más los intereses legales de tales sumas desde la fecha de interposición de la demanda; y absuelve a MVCI Management S.L de los pedimentos formulados en su contra, todo ello sin especial imposición de costas

La demandada condenada, MVCI Holidays, S.L, a través de su representación procesal, se alza en apelación frente a la expresada Sentencia y posterior Auto, alegando como motivos de apelación los siguientes:

(i) La Sentencia incurre en infracción del artículo 12 de la L.E.C y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al desestimar la excepción de falta de legitimación activa del Señor Aurelio, pese a reconocer que no ha quedado acreditado que el citado sea el único titular de los derechos, exigiendo la jurisprudencia que la solicitud de nulidad de un contrato requiere que sean partes en el proceso todos los que son partes del contrato.

(ii) Respecto de la naturaleza de los derechos y la duración de los contratos, la Sentencia infringe el artículo 3 de la Ley 42/1.998, el artículo 24 de la Ley 4/2012, la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 y 3 de la Ley 42/1.998, el artículo 9 C.E, el artículo 2.3 del Código Civil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, el principio de cumplimiento y conservación de los contratos, siendo que de conformidad con el artículo 1.258 del Código Civil el Juzgado debió haber declarado la validez de los contratos y que se actuase de conformidad con las cláusulas V.G y V.J de las condiciones generales (documentos 3 y 5 de la contestación), acordándose la reducción del plazo de los contratos para adaptarlos al límite legal de 50 años, conforme a o pactado por las partes.

(iii) Con relación al contenido de los contratos la Sentencia incurre en infracción del artículo 9.2 de la Ley 42/1.998 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta; incongruencia omisiva y falta de motivación, con indefensión, al afirmar que es irrelevante la entrega de condiciones generales y omitir pronunciamiento al respecto, pese a que ello quedó fijado en la Audiencia Previa como hecho controvertido; error en la valoración de la prueba al concluir que los contratos no incorporan el contenido mínimo exigido por el artículo 9 de la Ley 42/1.998, dado que figura todo ese contenido en las condiciones generales.

(iv) Respecto de la condena por supuesta percepción de pagos anticipados la Sentencia infringe el artículo 11 de la Ley 42/1.998 y el artículo 13 de la Ley 4/2012, pues tanto en la contestación a la demanda como en el juicio quedó probado que el Señor Aurelio no hizo ningún desembolso una vez transcurrido el plazo de desistimiento, y de ahí la improcedente condena impuesta a MVCI Holidays S.L. Infracción del artículo 326 de la L.E.C, y de los artículos 10 y 11 de la Ley 42/1.998 y la jurisprudencia que los interpreta al considerar la Sentencia que el plazo durante el cual no podía percibirse el precio es de 3 meses, en lugar de 10 días desde la firma de los contratos.

(v) Infracción del artículo 7.1 y 2 del Código Civil por ser las pretensiones deducidas contrarias a la buena fe.

Motivos de apelación que desarrolla la entidad apelante por medio de extensas alegaciones en base a los cuales suplica el dictado de Sentencia por virtud de la cual el Tribunal de apelación revoque la de la primera instancia y en su lugar desestime íntegramente la demanda declarando la validez de los contratos suscritos por don Aurelio relativos al Marriott`s Marbella Beach Resort, absolviendo también a MVCI Holidays S.L de todas las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

El demandante, don Aurelio, se opone al recurso, suplica su revocación y consiguiente confirmación de la Sentencia, con imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Hemos de comenzar la resolución del recurso examinando el primero de los motivos articulados en el mismo, en el que se viene a cuestionar por la entidad apelante la legitimación activa del Señor Aurelio para instar por sí solo la acción de nulidad de los contratos objeto de litis, y con ello de las pretensiones de rembolso del precio y del duplo por los supuestos pagos anticipados, cuestión que ya adujera en la instancia, que desestima la Sentencia, y que basa en la alegación de que el actor no acredita ser titular único de los derechos, figurando su esposa como parte compradora en los contratos, y aunque se afirma y prueba que la misma falleció en 2013, no se ha aportado testamento, por lo que no es posible saber si los derechos derivados de los contratos pertenecen solo al Señor Aurelio o al mismo y a otros posibles herederos, como por ejemplo hijos, siendo reiterada la jurisprudencia que declara la imposibilidad de que un contratante ejercite una acción de nulidad del contrato y restitución de cantidad sin la concurrencia de los otros contratantes, lo que define la jurisprudencia como falta de legitimación ad caussam o legitimación incompleta ( SSTS de 7 de mayo de 1.999, 20 de julio de 2004 y 22 de septiembre de 2015, SAP de Málaga de 13 de junio de 2022, en la que se decide la falta de legitimación activa de una esposa para instar por sí solo una acción de resolución de un contrato suscrito también por su marido); y conforme a ello, en su parecer debe ser desestimada la demanda sin necesidad de entrar en otras consideraciones.

Pues bien, lo primero que quiere precisar la Sala, y en ello conviene con la Juez a quo, es que la excepción de falta de legitimación activa que se opuso en la contestación, y en la que insiste en esta alzada la entidad apelante, ha de entenderse referida única y exclusivamente al primero de los contratos objeto de litis, esto es al contrato suscrito en 27 de octubre de 2021, que es realmente el único en el que también aparece como contratante doña Coral, la fallecida esposa del Señor Aurelio, la cual no figura como parte contratante en el contrato suscrito el 9 de septiembre de 2012, luego todas las alegaciones recurrentes referidas a este segundo contrato, sin más deben ser rechazadas, y hemos de centrarnos en el primero de los citados contratos, como bien considera y precisa la Juzgadora de instancia, cuya fundamentación en orden a la desestimación de la excepción, podemos adelantar ya, comparte en esencia esta Sala, respecto de la cual la recurrente no alega argumento alguno diferente a los que ya se adujesen en la primera instancia.

La excepción examinada se opuso en su modalidad ad caussam, que no ad processum, esto es como excepción de fondo relacionada con la titularidad de la relación jurídico material debatida en la litis, en este caso desde el lado activo; como decimos se trata de una excepción de fondo, de forma que su eventual estimación daría lugar sin más a la desestimación de la demanda. El artículo 10 de la L.E.C establece que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Ello supone que en principio debería haber sido interpuesta la demanda por las dos personas que suscribieron el contrato de 2001 cuya nulidad radical se pretendía en la demanda, esto es por el Señor Aurelio, y por su esposa la Señora Aurelio, y fallecida esta (el día 1 de junio de 2013, según resulta de los documentos 1.2 y 1.3 de la demanda), en su caso por sus herederos con acreditación de tal condición.

Indudablemente el Señor Aurelio en cuanto que parte contratante en los dos contratos objeto de litis está plenamente legitimado para ejercitar la acción de nulidad deducida en la demanda, y ello no solo respecto del contrato de 2012, sino también del contrato suscrito en 2001, y lo que se viene a cuestionar realmente por la demandada apelante es que pueda hacerlo por sí solo y no junto a los herederos de su fallecida esposa respecto del contrato suscrito por él y su fallecida esposa en 2001, viniendo así a alegar una suerte de litisconsorcio activo necesario, figura esta que no contempla la L.E.C, pero como decía el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de noviembre de 2017, en la que se remitía a otras, dado que esta figura del litisconsorcio activo necesario no está contemplada en la Ley, y nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido a otra persona, si la disponibilidad de la parte demandante sobre el objeto de la demanda sólo se puede ejercitar de forma conjunta con otro sujeto, la ausencia de uno de ellos, se traduciría en una falta de legitimación activa, lo que aplicado al caso, se traduciría ab initio, en la necesidad de estimar la excepción opuesta en su día por las demandadas, reiterada en esta alzada. Ahora bien, en la citada Sentencia el Alto Tribunal precisaba que "así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere de la presencia de quienes compraron conjuntamente), pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC) , o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes puede por sí solo instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero"; y como en el caso, se ejercita acción de nulidad radical de ambos contratos, esto es también del contrato suscrito en 2001, por contravenir normas imperativas, es claro, en aplicación de la expuesta doctrina, que el demandante está plenamente legitimado para ejercitar la acción de nulidad de las dos contrataciones objeto de litis, y no solo de la segunda. En el mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente, se resolvió por esta Audiencia Provincial de Málaga, en Sentencia de la Sección Cuarta, de fecha 10 de marzo de 2023, e incluso por esta misma Sección Sexta en la reciente Sentencia de fecha 10 de julio de 2024. Por tanto, conforme a lo expuesto, no se ha infringido en modo alguno el artículo 12 de la L.E.C, y el motivo de apelación examinado, no puede prosperar.

TERCERO.-Como se exponía con anterioridad, como segundo motivo de apelación, y ello respecto de la naturaleza de los derechos y la duración de los contratos, se sostiene en el recurso que la Sentencia infringe el artículo 3 de la Ley 42/1.998, el artículo 24 de la Ley 4/2012, la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 y 3 de la Ley 42/1.998, el artículo 9 C.E, el artículo 2.3 del Código Civil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, el principio de cumplimiento y conservación de los contratos, siendo que de conformidad con el artículo 1.258 del Código Civil el Juzgado debió haber declarado la validez de los contratos y que se actuase de conformidad con las cláusulas V.G y V.J de las condiciones generales (documentos 3 y 5 de la contestación), acordándose la reducción del plazo de los contratos para adaptarlos al límite legal de 50 años, conforme a o pactado por las partes.

Se mantiene por la recurrente que la Juez de instancia interpreta de forma errónea la doctrina del Tribunal Supremo al concluir que los derechos trasmitidos mediante los contratos son derechos de aprovechamiento por turnos y están sujetos al límite de duración de 50 años, argumentación esta que se expone en la Sentencia y que resulta de todo punto errónea por cuanto que MVCI ya había creado los derechos antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1.998, y los había creado como derechos personales en un régimen flotante y con una duración equivalente a la duración del régimen (2 de enero de 2077 en el Marriott`s Marbella Beach Resort), ello al amparo de la normativa anterior en vigor que no impedía los regímenes flotantes ni establecía un límite máximo de duración, y lo que hizo la Ley 42/1.998 es precisamente contemplar la posibilidad de que todos los derechos (ya transmitidos o aun no trasmitidos), conservasen la naturaleza personal y flotante con la que se crearon y no se transformasen en derechos de aprovechamiento por turnos, del mismo que la Disposición transitoria 2ª de la Ley, en el apartado 3, eximió de cumplir con el límite de 50 años a aquellos regímenes que se hubiesen adaptado manteniendo la naturaleza preexistente, por lo que el límite de duración del artículo 3 de la Ley 42/1998 y del artículo 24 de la Ley 4/2012, no es de aplicación al caso, dado que MVCI adaptó el régimen del complejo inmobiliario sin transformar los derechos en derechos de aprovechamiento por turno y acogiéndose a la salvedad establecida en el apartado 3 de la referida Disposición, hizo declaración expresa en la escritura de adaptación de continuidad por plazo cierto, como resulta de la escritura (documento 1 de la contestación).

Según se mantiene en el escrito de interposición del recurso, la Sentencia se aparta al concluir lo contrario de las reglas de interpretación de los contratos, e ignorar ello y considerar que por el hecho de ser los contratos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 42/1.998, los derechos deben tener la naturaleza de derechos de aprovechamiento por turnos y deben cumplir todos los requisitos de la citada Ley 42/1.998 y de la Ley 4/2012, en particular el límite de duración, es tanto como ignorar la literalidad de la Disposición Transitoria 2ª, apartados 2 y 3, y dar un trato unitario a las alternativas de adaptación previstas en la Ley, y a mayor abundamiento las diferencias entre el plazo aplicable a los regímenes preexistentes en función de su forma de adaptación a la Ley 42/1.998, fue confirmada por la Ley 4/2012 en su Disposición Transitoria Única, conforme a la cual el límite de duración de 50 años solo se aplicará si no se establece lo contrario en la escritura de adaptación y si los regímenes preexistentes se adaptaron a la naturaleza de la Ley 42/1.998, transformando los derechos en derechos de aprovechamiento por turnos regulados en la referida Ley, y es esta y no otra la recta interpretación de la DT 2ª de la Ley 42/1.998, por lo que debe concluirse que los derechos transmitidos por MVCI mediante los contratos no son derechos de aprovechamiento por turnos sujetos a todos los requisitos de la Ley 42/1.998, y que los contratos no incumplen el artículo 3 de la citada Ley, ni el artículo 24 de la Ley 4/2012, lo que debe abocar a la desestimación de la demandada.

Lo que se viene a mantener en definitiva por la entidad recurrente es su larga exposición argumentativa es que ni la Ley, ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantienen que todo contrato posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/1.998 debe respetar el límite de duración del artículo 3 de la citada Ley y de la Ley 4/2012 , sino que deben hacerlo tan solo los contratos relativos a regímenes preexistentes que se hubieran adaptado pasando a vender derechos como derechos de aprovechamiento por turno, lo que no es el caso; según ello, el titular del régimen podía comercializar los derechos como derechos de aprovechamiento por turno o podía no hacerlo y que solo debía cumplir el límite de 50 años si decidía transformar los derechos y venderlos como derechos de aprovechamiento por turno, y sólo para ese caso según la Disposición Transitoria 2ª, apartado 3, se debían cumplir con todos los requisitos de la Ley, incluido el de la duración, lo que se traduce en este caso que los contratos objeto de litis, conforme al régimen del Marriott`s Marbella Beach Resort, no son derechos de aprovechamiento por turnos, y no están sujetos al límite de duración de 50 años establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1998, y artículo 24.1 de la Ley 4/2012, por lo que no puede declararse la nulidad de los contratos por exceder del límite de duración establecido en los referidos artículos.

En relación con todo ello, a reglón seguido se alega por la recurrente también integrado en el motivo Segundo, que la Sentencia infringe el artículo 9 de la C.E, y el artículo 2.3 del Código Civil, al aplicar de forma retroactiva la Ley 42/1.998, e infringe el principio de conservación de los contratos ( artículos 1.258 y concordantes del Código Civil) , al declarar la nulidad de los contratos en lugar de tener por modificado el plazo de duración, y dada la relación existente entre estos motivos y la argumentación que en los mismos se expone, y el anterior expuesto, todos ellos serán objeto de examen y resolución conjunta, no sin antes precisar que aun cuando todo el hilo argumentativo de la entidad apelante se centre en la Ley 42/1.998, y en el contrato suscrito en 27 de octubre de 2001, siendo mínimas las referencias a la Ley 4/2012 y al contrato suscrito el 9 de septiembre de 2012, cuando los dos son objeto de la litis, esta Sala procurará diferenciar entre ambas contrataciones, y la legislación aplicable a las mismas.

Así las cosas, como se expresaba en Sentencia de esta Audiencia de 25 de febrero de 2022, "El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia n.º 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la n.º 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la n.º 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, de aplicación a la nueva Ley 4/2012, pronunciándose en los siguientes términos:

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)".

Pues bien, respecto de la alegada infracción de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1.998, Ley vigente cuando el primero de los contratos objeto de litis fue concertado, y al que parecer referirse la argumentación recurrente, el motivo de apelación debe ser desestimado por las siguientes consideraciones.

La Disposición Transitoria 2ª de la Ley 24/1.998 regula los regímenes preexistentes en los términos siguientes:

<< 1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario, sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición .

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto >>.

El Tribunal Supremo interpretó dicha norma en la Sentencia 27/2018, de 18 enero, remitiéndose a la anterior de 15 de enero de 2015, en los términos siguientes:

<< En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley[...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto" .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación >>.

En términos similares se pronunciaba antes la Sentencia del Alto Tribunal 39/2017, de 20 de enero, en la que se expresaba: << La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica.

Por tanto, del tenor literal de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno "stricto sensu", sino también los similares, es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley).

La Ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal >>.

Y en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2016 concluyó que la comercialización de derechos mediante contratos concertados después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (en el caso que resuelve son de 2001 y 2002), la vendedora queda afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración de conformidad con la disposición transitoria segunda, 3, por lo que declara la nulidad de los contratos por infracción del art. 1.7 al fijar una duración indefinida cuando no podía ser superior a 50 años independientemente de que se adaptaran al régimen dentro de los dos años que concede la ley.

Por tanto, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, las excepciones de la Disposición Transitoria 2ª se refieren a los derechos de los regímenes preexistentes, pero no como es el caso respecto del contrato concertado el 27 de octubre de 2021, a los que se enajenen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, aun cuando el régimen al que correspondan tales derechos estuviere constituido con antelación, lo que se traduce en la conclusión de que todos los derechos enajenados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, con independencia del régimen de adaptación, han de ajustarse a los requisitos de la Ley 42/1.998.

En el presente caso, y por lo que se refiere al contato concertado el 27 de octubre de 2001, la comercialización del derecho que se contempla en el contrato se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando pues la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato ( Disposición Transitoria Segunda, 3 de la Ley 42/1998) y ello, por aplicación de la jurisprudencia antes expresada aplicable a todos los contratos de aprovechamiento por turnos o similares que se concertaran tras la entrada en vigor de la ley 42/1998. Y como el contrato en cuestión, según las condiciones generales adjuntada con la demanda como documento 2.5 y 2.6 (traducción al Español), en el apartado "Descripción del Plan", "A Constitución del Plan", el Plan (esto es el contrato), finaliza a media noche, hora de Marbella, el último día de la semana del año de Uso 2076, es claro que la duración del contrato es de 75 años, con lo cual se supera con creces el límite legal de 50 años ( artículo 3 Ley 42/1.998), dándose así lugar a la declaración de nulidad del contrato pues concurre la causa de nulidad sancionada por pues concurre la causa de nulidad sancionada por el artículo 1.7 de dicha Ley, por lo que respecto de este contrato el motivo de apelación referido a infracción del artículo 3 de la Ley 42/1.998, de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 y 3 de la citada Ley, y de los artículos 9 C.E, el artículo 2.3 del Código Civil, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, ha de ser rechazado.

Por lo que se refiere al contrato concertado el 9 de septiembre de 2012, obviamente se encuentra sometido a las disposiciones de la Ley 4/2012, cuyo artículo 24.1 establece como duración del régimen un plazo superior a un año, sin que pueda exceder de 50 años, sancionando de nulidad el artículo 16 de la citada Ley, en relación con el artículo 6 del Código Civil, los actos realizados en fraude de ley, con lo cual, como el plazo de duración establecido para dicho contrato, según resulta de las condiciones generales adjuntadas con la demanda como documentos 2.7 y 2.8 (traducción al Español), en el apartado "Descripción del Plan", "A Constitución del Plan", el Plan (esto es el contrato), finaliza a media noche, hora de Marbella, el último día de la semana del año de Uso 2076, es claro que la duración del contrato es de 65 años, por tanto, también en este caso se supera con con creces el límite legal de 50 años ( artículo 24.1 Ley 4/2012), por lo que este contrato, en principio, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, también sería nulo, pues concurre la causa de nulidad sancionada por el artículo 1.7 de dicha Ley, y ello daría lugar a la desestimación respecto del contrato examinado del motivo de apelación.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que como ya se ha dicho cuando este contrato se celebró ya estaba en vigor la Ley 4/2012, aun referido a un régimen constituido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1.998, y en este sentido resulta forzoso traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en Sentencia de 28 de junio de 2023, en la que se analiza el apartado 3 de la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012 (3. Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto), equivalente al apartado 3 de la Disposición Transitoria 2 de la Ley 42/1998, siendo aquella la aplicable, y respecto de la cual destaca el Alto Tribunal que en citada la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012, no se contiene la expresión "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...", (expresión que sí utilizó por el legislador en la redacción del apartado 3 de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1.998), que tuvo en cuenta la Sala en la Sentencia del Pleno 774/2014 para entender que era exigible que, al comercializar estando ya en vigor la ley los turnos aún no transmitidos, debía respetarse el límite temporal que establecía el artículo 3 de la Ley 42/1998, motivo por el cual conforme expresa la citada Sentencia del Tribunal Supremo, en la actualidad, no hay razón para mantener la exigencia temporal para los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 que hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido, ni por tanto para declarar la nulidad de los contratos que transmiten los derechos dimanantes de tales regímenes, mas ello lo es, claro está, con referencia a los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, de 6 de julio, a los que les será de aplicación la Disposición Transitoria prevista en dicha Ley, pero no así con los anteriores a dicha entrada en vigor que rigiéndose por la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, están sometidos a las Disposiciones Transitorias de dicha norma y en consecuencia a la doctrina expuesta en relación con la misma.

Doctrina del Alto Tribunal la expuesta que en el caso se traduce en que respecto del contrato cuyo examen nos ocupa sea más que cuestionable que deba ser declarado nulo por rebasar el límite legal de duración de 50 años, y ciertamente la Sentencia recurrida al aplicar respecto de este contrato la disposición Transitoria Segunda de la Ley 42/1.998, y la jurisprudencia que la interpretó, en lugar de aplicar la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012, vigente cuando se celebró el contrato incurre en error, pues este contrato está amparado por el apartado 3 de la citada Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012, de 6 de julio, lo que no quiere decir, que no pueda no obstante confirmarse la decisión de instancia que lo declara nulo, por otro motivo como puede ser el de la indeterminación del objeto, cuestión que luego examinaremos, y en lo que esta Sala, puede adelantar ya, está conforme.

Por lo que se refiere a la denunciada infracción de los artículos 9 de la C.E y 2.3 del Código Civil, por aplicación retroactiva de la Ley 42/1998, el motivo de apelación, debe correr la misma suerte desestimatoria pues se aduce claramente respecto del contrato concertado en 2001, ya que, como se ha expresado, la Juez a quo somete correctamente el primero de los contratos litigiosos a la Ley 42/1998, y aplica también correctamente la doctrina del Tribunal Supremo que interpreta la Disposición Transitoria 2ª de la misma, por lo que no ha aplicado retroactivamente la expresada Ley, y en consecuencia no ha infringido ninguno de los preceptos a que se refiere la entidad apelante, y como decía esta Sala en Sentencia de 22 de noviembre de 2023, con cita de las Sentencias de esta Audiencia de 8 de noviembre de 2022, 31 de octubre de 2022, no estamos ante un supuesto de retroactividad, pues siendo el primero de los contratos posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/1998, ello implica que es esta la normativa aplicable al caso dada la fecha de la concertación, lo que a día de hoy, ya no es discutible ante la más que consolidada doctrina jurisprudencial sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la interpretación de la Disposición transitoria 2ª de la tan repetida Ley 42/1998.

Y el motivo referido a la alegada infracción por parte de la Juez a quo del principio de conservación de los contratos ( artículos 1.258 y concordantes del Código Civil) , al declarar la nulidad de los contratos por no respetar el límite de duración en lugar de tener por modificado el plazo de duración, es motivo que debe ser desestimado respecto del contrato de 2001, siendo argumento baladí en relación con el contrato concertado en 2012, cuya declaración de nulidad no obstante vamos a confirmar por indeterminación del objeto.

En efecto, se mantiene en el recurso que se entregaron las condiciones generales (documentos 3 y 5 de la contestación), en las cuales la cláusula V.G y V.J, contienen una cláusula en virtud de la cual las partes acordaron expresamente que en caso de que alguna cláusula fuere nula o contraria a derecho se procedería a su modificación en la medida necesaria para adecuarla a la legalidad, por lo que, aun de concluirse no obstante las otras alegaciones, que los contratos no pueden tener una duración superior a 50 años, lo que procede es la reducción del plazo para ajustarlo al límite legal, y no la declaración de nulidad radical de los contratos, y de la misma forma, conforme al principio de conservación no procede la declaración de nulidad. Ello así, estas mismas alegaciones han sido reiteradamente examinadas y resueltas por esta Audiencia Provincial (Sentencias de 31 de octubre de 2022, 27 de octubre de 2022, 16 de septiembre de 2022 o 3 de junio de 2022, entre otras muchas más), y siempre en sentido desestimatorio. El artículo 6.3 del Código Civil dispone que "Los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", y por ello, declarada la nulidad de los contratos por infringir una norma imperativa (Ley 42/1.998 y Ley 4/2012), de ninguna manera pueden ser conservados suprimiendo la estipulación nula, pues se trata de un supuesto de nulidad radical.

La doctrina invocada por la recurrentes no es aplicable al presente supuesto, remitiéndonos a los efectos examinados a lo que se expresase por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en Sentencias de 14 de junio de 2022 y 14 de marzo de 2022, que daban respuesta al mismo motivo alegado sobre esta misma cuestión en recursos interpuestos por las mismas entidades demandadas en esta litis, conforme a cuyas consideraciones un pacto que es nulo no nace al mundo jurídico y no despliega efecto alguno, y como en el caso los contratos, por uno u otro motivo, fueron redactados al margen de la ley, resulta aplicable la consecuencia fijada en el artículo 1.7 de la Ley 42/1.998, y en el artículo 16.2 de la Ley 4/2012, que no es más que la nulidad radical o absoluta que impide cualquier despliegue de efectos. Estamos ante una infracción de la norma que establece los requisitos de validez y eficacia de los contratos en el que han sido contratantes, a mayor abundamiento, consumidores, de manera que solo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlos con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que por demás impide que caduque la acción y que se pueda acudir, incluso, a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos.

CUARTO.-Como tercer motivo de apelación, y ya en referencia a las condiciones generales, se viene a mantener por la recurrente que la Sentencia incurre en infracción del artículo 9.2 de la Ley 42/1.998 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta; en incongruencia omisiva y falta de motivación, con indefensión, al afirmar que es irrelevante la entrega de condiciones generales y omitir pronunciamiento al respecto, pese a que ello quedó fijado en la Audiencia Previa como hecho controvertido; y en error en la valoración de la prueba al concluir que los contratos no incorporan el contenido mínimo exigido por el artículo 9 de la Ley 42/1.998, (y concordante de la Ley 4/2012), dado que figura todo ese contenido en las condiciones generales.

Pues bien, del planteamiento del motivo de apelación cuyo examen nos ocupa, se infiere que la recurrente incurre en una confusión conceptual entre la incongruencia y la falta de motivación. la incongruencia como es sabido supone un desajuste entre la Parte Dispositiva de una Resolución Judicial y las pretensiones que las partes dedujeran oportunamente en la litis, pudiéndose apreciar cuando la Resolución judicial da más de lo pedido (incongruencia ultra petita), cosa distinta de lo pedido (incongruencia citra petita), o cuando se deja sin ofrecer respuesta y resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes del proceso, es decir cuando se dejan incontestadas pretensiones deducidas oportunamente, dándose lugar en este último caso a la incongruencia en su modalidad omisiva, que es a la que se refieren la entidad apelante, no cabiendo confundir las pretensiones de las partes, con los hechos que se aleguen en apoyo de las mismas, teniendo lugar la incongruencia omisiva única y exclusivamente, reiteramos, cuando se deja incontestada y sin resolver una pretensión, no cuando se dejan de exponer consideraciones sobre algunos de los hechos o argumentos aducidos por las partes en apoyo de la pretensión formulada, supuesto este último que podría considerarse como defecto procesal de falta de motivación, pero en absoluto incongruencia omisiva.

En el caso la pretensión de las entidades demandadas deducida en la contestación era la de que se desestimase la demanda, esto es que no se declarase la nulidad de los contratos objeto de litis y consecuentemente no se les impusiese condena dineraria alguna, y la Juez a quo, resuelve estimar la demanda, en concreto declarar nulos los contratos, e imponer las condenas dinerarias reflejadas en el Fallo de la Sentencia, por lo que ciertamente la Sentencia no incurre en incongruencia omisiva puesto que no omite pronunciarse sobre las pretensiones de las partes. Como ya hemos dicho, el hecho de no razonar sobre la entrega o no y sobre la eventual incorporación o no al contrato de las condiciones generales, a los efectos que pretendían hacer valer las demandadas en orden a que se estimase su pretensión de desestimación de la demanda en cuanto a la acción de nulidad contractual (y lógicamente también respecto de las pretensiones dinerarias inherentes a la misma), podría llevarnos a considerar que la Sentencia pudiere adolecer del defecto procesal de falta de motivación, y con ello que incurriese en infracción del artículo 218 de la L.E.C, pero esto no tendría mayor en el caso mayor trascendencia practica a efectos de esta azada, puesto que no se pide la declaración de nulidad de la Sentencia ( artículo 227 de la L.E.C) , que la de obligar a este Tribunal de apelación a suplir la falta de motivación, lo cual obviamente no tendría porque abocar per se a un Fallo de alzada revocatorio del Fallo de instancia, que es lo que se interesa en el recurso, pues es indudable que la decisión tomada en la instancia, aun cuando pudiere estar insuficientemente motivada, puede ser acorde a derecho y al resultado de la prueba, con lo cual habría de ser confirmada en la alzada, si bien insistimos, motivando el Tribunal de apelación en debida forma el sentido de la decisión.

Hemos de expresar a la parte recurrente que lo cierto es que al defender que las condiciones generales forman parte del contrato para justificar así que todos los elementos necesarios conforme a la Ley 42/1.998 y a la Ley 4/2012, están detallados en el mismo, está reconociendo a la postre que no aparecen en el propio contrato todos los datos que recoge el artículo 9 de la ley 42/1998, y en los artículos 11 y 30 (este último en particular), de la Ley 4/2012, y que son, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo a la que nos referiremos, no solo necesarios y estrictos sino que constituyen motivos de nulidad del contrato, y así en el 9.2 se expresa que las condiciones generales recogerán lo no incluido en el contrato, y en el 9.1 qué es lo que sí debe ser incluido en el mismo; y por su parte, especialmente el artículo 30 de la Ley 4/2012, y en lo que aquí interesa, dispone que "Además de lo previsto en el artículo 11, en el contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles se expresarán, al menos, los siguientes extremos: 3.º Identificación del bien inmueble mediante su referencia catastral, descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina".

El hecho de que aparezca en las condiciones generales de la contratación, en relación con las condiciones particulares, determinados datos de la contratación salta el régimen legal previsto, pues como se ha expresado en el articulo 9.2 de la Ley se recoge que las condiciones generales recogerán lo no incluido en el contrato y en el artículo 9.1 se recoge qué es lo que si debe ser incluido en el mismo, y el artículo 30 de la Ley 4/2012 también se refiere al contenido mínimo del contrato, por lo tanto, el motivo ha de desestimarse, y ello sin necesidad de entrar a valorar si se entregaron o no las condiciones generales en cuestión, si se firmaron o no y si se recoge o no ello en la Sentencia, pues en definitiva la Ley es clara al establecer el requisito del contenido mínimo de los contratos ( artículos 9.1.1º a 12 de la Ley 42/1.998 y 11 y 30 de la Ley 4/2012), y aunque las condiciones generales deban entregarse como anexo inseparable a los contratos ( artículo 9.2 de la Ley 42/1.998 y artículo 11 de la Ley 4/2012), es indudable que todos los extremos a que se refieren los artículos 9 (del 1 al 12) de la Ley 42/1.998 y 30 de la Ley 4/2012, deben constar expresamente en los contratos, y conforme a ello si esas exigencias legales imperativas no se dan en los contratos, su nulidad es incuestionable y evidente por más que puede considerase probada la entrega de las condiciones generales.

En otro orden de cosas cuestiona la apelante las consideraciones de la Juez a quo sobre la nulidad de los contratos por indeterminación del objeto, y alega infracción del artículo 326 de la L.E.C al incurrir en error a la hora de valorar la prueba documental, de la que resulta indudablemente que el objeto de los contratos litigiosos está determinado, por lo que no cabe sino concluir que los contratos cumplen con las exigencias del artículo 9.1.3º de la Ley 42/1.998 y 30 de la Ley 4/2012, y por ello no puede declararse su nulidad por indeterminación de su objeto, y caso de estimarse que faltase alguno de los requisitos legales ello daría derecho a instar su resolución, pero no la nulidad contractual.

Como vemos, al formular este motivo de apelación la demandada recurrente no cuestiona en puridad la realidad de los contratos litigiosos, como tampoco que estén sujetos a las normas de la Ley 42/1.998 y 4/2012 aunque poco se refiere a esta última, más en concreto en cuanto a su objeto, y lo que viene a cuestionar es el motivo esgrimido en la demanda, y que ha sido acogido por la Juez a quo, como causa de nulidad (indeterminación del objeto).

Nos encontramos ante unos contratos claramente de venta de derechos de aprovechamiento por turnos, resultando que cuando se concertó el contrato de 27 de octubre de 2001 estaba vigente la citada Ley 42/1.998, que reguló por primera vez en España el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, y cuando se concertó el contrato de 9 de septiembre de 2012 la Ley 4/2012, y a la vista del motivo de apelación cuyo examen nos ocupa, la cuestión a dilucidar se centra ahora básicamente en determinar cuál es el contenido de dichos contratos, a fin de poder concluir si se ajustan o no a la expresada normativa.

La adecuada respuesta a dicha cuestión pasa por recordar que la Ley 42/1.998, tal y como reza la propia Exposición de Motivos nació con la finalidad de trasponer al derecho interno la Directiva 94/47/CE, de 26 de octubre, relativa a la protección de los adquirientes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido y cuya finalidad era establecer una normativa de carácter excepcional y que limitará, en este ámbito, la autonomía de la voluntad hasta donde fuere aconsejable. Pero no se limitó dicha Ley a la transposición estricta de la Directiva, sino que procuró dotar a la institución que constituía su objeto de un regulación completa, y de esta manera determina detalladamente: a) cual es su ámbito objetivo, regulando tantos las facultades que se atribuyen al titular el derecho de aprovechamiento por turnos, como el objeto sobre le que puede recaer (y el período mínimo anual), prohibiendo expresamente que pueda ser utilizada la palabra "propiedad", a fin de que no induzca a confusión a los consumidores finales, sobre la naturaleza, características y condiciones jurídicas y económicas de la facultad de disfrute (artículo 1). b) El período mínimo y máximo de duración del régimen (de 3 a 50 años, artículo 3), limitación que se explica en la propia exposición de motivos, por la necesidad de vincular al propietario que lo ha constituido, al inmueble, pues lo que ofrece éste no es sólo la titularidad inmobiliaria, sin también un servicio durante la existencia del derecho; el propietario debe garantizar que los titulares de los derechos reciban los debidos servicios implícitos en su titularidad. c) La formalización del régimen en escritura pública se establece como constitutiva, con relación detallada del contenido y documentación necesaria para su constitución (artículos 4 , 5 y 6). d) Información general que debe facilitar el propietario, promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno (artículo 8); y contenido mínimo del contrato, que deberá constar por escrito (artículo 9), con la facultad a favor del adquiriente de poder desistir del contrato a su libre arbitrio y caso de incumplimiento, de dar por resuelto el contrato o de instar la acción de nulidad (artículo 10). e) Prohibición de cualquier pago anticipado antes de que expire el plazo del ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución.

El artículo 9.1, apartado 3º, de la ley 42/1998 exige que el contrato contenga, necesariamente, la "descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". La norma impone una serie de requisitos, que se pueden resumir así: 1) Respecto al inmueble y el alojamiento no basta cualquier descripción, pues ha de ser "precisa" , lo que añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes, que no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se hallan el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, ya que vulneraría el tenor literal de la norma como su finalidad protectora. 2) Deben constar en el contrato los datos registrales del derecho adquirido, requisito que se incumple si los aportados van referidos al complejo en su conjunto, pues la identificación va referida no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, la unidad habitacional, normalmente apartamento que va a ocupar el comprador durante las semanas adquiridas. 3) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la Ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo, artículo 8, el contenido del contrato, artículo 9, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción, artículo 10, la prohibición del pago de anticipos, artículo 11 y la resolución de préstamos vinculados, artículo 12.

Como vemos la Ley 42/1.998, en su art. 9.1.3º, establece que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina", y como se ha expresado, esta Audiencia tiene reiterado, que la Ley 42/1.998, respecto al inmueble y al alojamiento exige en el contrato no una descripción cualquiera, sino "precisa" es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes, canon de precisión que no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018, expuso una reseña histórica de la regulación del régimen jurídico de la materia que nos ocupa, refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, de aplicación a la nueva Ley 4/2012, pronunciándose en los siguientes términos:

"El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)".

El artículo 30 de la Ley 4/2012 dispone que "Además de lo previsto en el artículo 11, en el contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles se expresarán, al menos, los siguientes extremos: 3.º Identificación del bien inmueble mediante su referencia catastral, descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina".

Tanto de la lectura del artículo 9 de la Ley 42/1.998, como del artículo 30 de la Ley 4/2012 (en relación con el artículo 11), se desprende que el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, los referidos artículos obligan a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues los preceptos no se refieren no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

Así las cosas, revisado por la Sala todo el acervo probatorio practicado en esta litis, en función propia de esta alzada, contrariamente a lo que se sostiene por la entidad apelante, no se puede concluir que la Juzgadora a quo al concluir la nulidad de ambos contratos por indeterminación en los mismos del objeto, haya infringido los artículos 9 de la Ley 42/1.998 y 30 de la Ley 4/2012, como tampoco que incurra en errónea valoración probatoria, pues en los contratos objeto de autos, ni en las condiciones particulares, ni en las condiciones generales, como se viene a razonar por la Juez a quo, se especifican los inmuebles objeto de los mismos, amen de no figurar referencia registral alguna respecto de los apartamentos, lo que de acuerdo con la Ley aplicable a cada contrato, no es suficiente, como tampoco lo es la mera indicación como el turno de uso contratado de una semana, puesto que no se expresa en el contrato los días y horas que abarca.

En los contratos cuya nulidad se declara en la instancia, dígase lo que se diga en el recurso, no consta asignado apartamento alguno ni se identifica semana del calendario. El objeto de cada uno de ellos se describe en la cláusula 2, y así en el contrato de fecha 27 de octubre de 2001, dice dicha cláusula: << 2. (Derechos Tansferidos)

El Vendedoracepta vender al Comprador y el Compradoracepta comprar una Participación en la Propiedad de Vacaciones en el Complejo,siempre que el Vendedorhaya recibido el Precio de compracompleto y de acuerdo con los procedimientos de reserva y otros términos y condiciones establecidos en las Condiciones generales, de la forma siguiente:

Número de semana (s): UNA

Temporada (S):ORO

Tipo (S) de adosados:2 DOMITORIOS

Primer año de usode ocupación: 2002 >>.

La cláusula 2 del contrato de fecha 9 de septiembre de 2012, dice: << 2. (Derechos Tansferidos)

El Vendedoracepta vender al Comprador y el Compradoracepta comprar una Participación en la Propiedad de Vacaciones en el Complejo,siempre que el Vendedorhaya recibido el Precio de compracompleto y de acuerdo con los procedimientos de reserva y otros términos y condiciones establecidos en las Condiciones generales, de la forma siguiente:

Nº de semanas: Temporada(S): Tipo: Primer año de uso de ocupación:

1 EY Oro 2 dormitorios 2012

Como se puede apreciar no consta en la cláusula de ambos contratos en la que se supone se describe el objeto de los mismos, apartamento alguno o semana concreta, y esta ausencia de las exigencias legales no se suple con lo que pueda figurar en las condiciones generales en las que tanto insiste la recurrente, pues lo que la Ley exige es que necesariamente deben figurar en los contratos, el alojamiento concreto sobre el que recae el derecho, con sus datos registrales, y la semana o semanas concretas de uso, esto es el el turno contratado, con especificación de los días y horas que abarca, lo que en el caso no se da, por lo que no cabe considerar que los contratos cumplan con las exigencias de la Ley 42/1.998 y de la Ley 4/2012.

Los argumentos del recurso de apelación, como ya se ha expresado por esta Sala en otras Sentencias dictadas en resolución de supuestos análogos al presente con las mismas demandadas y referidas al Marriott`s Marbella Beach Resort, en las que se analizaba la escritura de adaptación del régimen de derechos de aprovechamiento del Marriott`s Marbella Beach Resort (documento 1 de la contestación), son contrarios a lo que resulta de la propia escritura en cuestión en la que se recoge que el derecho que se transmite no corresponde a un alojamiento o villa determinada y concreta sino a cualquiera de las villas del tipo contratadas que se determinará en el momento de reservar; y lo mismo ocurre respecto del turno que se delimita en cuatro periodos diferentes, pero que no se concreta hasta la reserva. Y así se expresa en dicha la escritura: << IV. El título o derecho que se transmite y que adquieren los terceros usuarios no corresponde a un alojamiento o villa determinada y concreta sino a cualquiera de las villas del tipo de las contratadas por el adquirente, es decir. de dos o tres dormitorios. La determinación de la villa tendrá lugar en el momento en que el adquirente, tras cumplimentar los requisitos y trámites de reserva previstos en el Contrato, se persone en el Complejo para ejercer su derecho de uso, pudiendo o no coincidir con la villa utilizada en los sucesivos años...>>.

Por lo que se respecta a la alegación relativa a que en las condiciones generales se recogen los periodos vacacionales, además de que esto no supliría la exigencia legal de constancia en los contratos del turno contratado, con expresión de los días y horas que abarca, lo cierto es que en las mismas no se identifica el turno concreto que le corresponde al Señor Aurelio según sus contratos, como exige la Ley reiteramos, sino que se limitan a indicar las semanas que componen cada temporada remitiéndose al Anexo, apreciándose que la temporada "Gold" está compuesta por las semanas x semanas de cada año, lo que significa que el Señor Aurelio no tiene una semana concreta de cada año según sus contratos, sino que tiene que formular la reserva en una de las semanas de la temporada "Gold" y, si hay disponibilidad en la semana que desea, entonces podría acudir al Complejo. Por tanto, no cabe sino concluir que no obedece a la realidad la afirmación apelante de que se asignó un apartamento y semana o semanas concretas en los contratos porque de la prueba examinada resulta todo lo contrario.

A todo lo anterior puede añadirse que ninguno de los contratos objeto de litis recoge referencia registral alguna respecto de las viviendas, ni siquiera consta a qué viviendas se refieren los contratos, y no puede estarse tampoco a tales efectos estarse a las condiciones generales, en las que tanto se insiste en el recurso, primero porque lo que la Ley exige es que deben constar en el contrato los datos registrales del derecho adquirido, requisito que, como ya se ha dicho antes, se incumple si los aportados van referidos al Complejo en su conjunto, pues la identificación va referida no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, la unidad habitacional; y segundo porque en las citadas condiciones generales, en ninguna de sus cláusulas se recoge la descripción registral de las viviendas sobre las que recae el derecho. No figuran en modo alguno descritos los alojamientos contratados en los términos exigidos por la Ley 42/1998 y en la Ley 42/2012 (tampoco en las condiciones particulares), pues en dicho documento no especifican ni los datos registrales de las viviendas sobre la que recae el derecho, no el complejo en su conjunto, ni su ubicación en el complejo, dado que en tales documentos solo hay planos de la planta de las Villas de cada tipología, y un inventario de mobiliario.

En la escritura de adaptación y en las citadas condiciones generales, lo que consta son los datos registrales de la Finca sobre la que se ubica el complejo, pero esto no significa que se haya observado la Ley 42/1.998 y loa Ley 4/2012, porque lo que exige es que consten en los contratos los datos registrales del derecho adquirido, requisito que como antes expresábamos se incumple si los aportados van referidos al complejo en su conjunto, pues la identificación va referida no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, la unidad habitacional, normalmente apartamento o villa que va a ocupar el comprador durante las semanas del derecho adquirido.

Ni la escritura de adaptación, ni la entrega de las condiciones generales subsana la falta de identificación en los propios contratos de los inmuebles sobre el que recae el derecho, ni la ausencia de los datos registrales omitidos en los mismos, como tampoco la omisión de los días y horas que abarca el turno de uso, y siendo ello una exigencia de la ley, su omisión respecto de las viviendas cuyos derechos se transfieren, determinan que los contratos haya de ser considerado nulos por falta de concreción de objeto, como en definitiva se resuelve con acierto en la instancia, por lo que, como antes se expresaba, no podemos considerar que la Juez a quo haya incurrido en error de valoración probatoria alguno, ni en infracción del artículo 326 de la L.E.C, como se afirma en el recurso, quedando así desestimado este motivo de apelación, pues la ausencia en los contratos de las exigencias legalmente requeridas determina su nulidad por falta de concreción del objeto, y es esta la acción posibilitada, no la de su resolución como se pretende hacer valer en el recurso en base a una serie de citas jurisprudenciales que no resultan de oportuna aplicación, como por otra parte se encarga de expresar el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias 775/2015, de 15 enero, 460/2015, de 8 septiembre, y 201/2018 de 10 de abril de 2018.

QUINTO.-Se argumenta también como motivo de apelación la inexistencia de pagos anticipados, y que la Sentencia infringe al haberlo así considerado los artículos 11de la Ley 42/1.998, en relación con el artículo 10, así como el artículo 13 de la Ley 4/2012, en relación con el artículo 12, y conforme a lo que se alega se concluye por la recurrente que no puede aplicarse en el caso una sanción tan grave como la devolución duplicada de las cantidades entregadas a cuenta, y que por ello debe ser absuelta de tal pretensión.

Pues bien, en cuanto a la devolución del duplo de las cantidades entregadas a cuenta debemos tener en cuenta lo establecido en el artículo 11 de la Ley 42/1.998 que dice: "Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior... Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento"; y el artículo 10 que dispone dispone que "El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio... Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno".

En el mismo sentido se vino a regular esta cuestión en los artículos 12 y 13 de la Ley 4/2012, si bien en este caso el plazo primero se extiende a 14 días naturales, y para el caso de que el empresario no hubiera facilitado al consumidor la información precontractual mencionada en el artículo 9, incluidos sus formularios, el plazo empezará a contar desde que se facilite dicha información y vencerá transcurridos tres meses y catorce días naturales a contar desde el de la celebración del contrato.

Se trata pues como ya tiene declarado esta Sala, de dos plazos distintos:

.- En principio no podrá abonarse cantidad alguna dentro de los 10 días (o 14 para los casos regidos por la Ley 4/2012) que tiene el contratante para desistir del contrato.

.- Si además se hubieran incumplido las menciones o documentos previstos en el artículo 9, o haberse contravenido el artículo 8; se tiene un derecho de resolución por un plazo de tres meses, plazo durante el cual no se deberá abonar anticipo alguno.

En el supuesto de autos, como se ha expresado en los fundamentos anteriores, los contratos no contenían las menciones referentes a los inmuebles objeto de los mismos por lo que se estaban contraviniendo lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 42/1998 y 30 de la Ley 4/2012, y en consecuencia, habiéndose realizado los pagos antes del transcurso de tres meses (no ha existido controversia con respecto al momento de los pagos y a las cantidades abonadas), debe confirmarse la Resolución de instancia en cuanto a la obligación de devolver el duplo por infracción de la prohibición legal de anticipos.

SEXTO.-En cuanto al ejercicio abusivo de la acción de nulidad y mala fe del actor, con contravención del artículo 7 del Código Civil, esta Sala no puede sino rechazar la alegación y desestimar también en este extremo el recurso.

La Sentencia del Tribunal Supremo 776/2014, de 28 de abril de 2015, con cita en la anterior de 8 de septiembre de 2014, revierte el principio de buena fe en este tipo de contratos al predisponente:

Finalidad tuitiva ( artículo 51 CE) , que la normativa citada articula, entre otros mecanismos, en un específico control de eficacia de la reglamentación predispuesta, mediante el control de abusividad, tanto por contenido como por transparencia, y que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, conforme al desenvolvimiento de las directrices de orden público económico, particularmente del principio de buena fe, caracteriza o residencia en los especiales deberes de configuración contractual que incumben al predisponente en este particular modo de la contratación.

Es el predisponente el que ha incumplido los deberes legales con inobservancia del principio de buena fe, principio que no debe pretender residenciarlo en el consumidor cuando aquél, y no éste, ha sido el primer incumplidor de la normativa.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, sobre esta misma cuestión, se pronunciaba en Sentencia de 2 de noviembre de 2021, con cita en otras anteriores, en los términos siguientes: << El hecho de que los compradores hubieran hecho uso durante años de los apartamentos no obsta a la declaración de nulidad de los contratos puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de "la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que "la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.99 y RC n.º 1.756/1.997 ]).....">>.

SÉPTIMO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a las apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,