Sentencia Civil 426/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 904/2022 de 19 de noviembre del 2024

Primero.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Gregorio y Doña Nieves contra la mercantil Liberbank y declara en relación a la escritura de fecha 5 de mayo de 2006:

1)Se declara la nulidad de la condición general de contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad).

2)Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el artículo 576 de la L.E.C. a determinar en ejecución de sentencia.

3)Se declara nulo el pacto novatorio de fecha 28 de septiembre de 2016.

4)Se declara nula la cláusula de renuncia de notificación en caso de cesión de crédito.

5)Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C. desde el dictado de la sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la entidad demandada siendo el fundamento de su impugnación el error en la valoración de la prueba, así como de la incorrecta nulidad del acuerdo de novación de fecha 28 de septiembre de 2016.

Superación de los controles de inclusión y transparencia de la cláusula suelo del préstamo hipotecario de fecha 5 de mayo de 2006. Infracción de los artículos 218.2 y 326 de la L.E.C.

Válidez de la cláusula de cesión del crédito.

Segundo.-En primer lugar en relación a la impugnación que realiza la parte recurrente de la incorrecta declaración de nulidad del acuerdo de novación de fecha 28 de septiembre de 2016 debe señalarse que para determinar si nos encontramos ante un acuerdo válido, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, señala: "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional, y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". Ese principio de no vinculación se recoge también en el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y usuarios desde el 29 de marzo del 2014 (artículo único, número 27 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo), con lo cual ya disponemos de una norma interna de la que inferir que el consumidor nunca puede quedar vinculado por una cláusula abusiva.

Sobre la naturaleza de este precepto de la Directiva, el Tribunal, en sentencia de 30 de mayo del 2013 (asunto C-397/11, Erika J?rös), señaló: "... el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, según el que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, constituye una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 40, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado20)...".

Que esa no vinculación es absoluta e incondicional se desprende la sentencia de 21 de diciembre del 2016 (asuntos acumulados C-154/15, Gutiérrez Naranjo, C-307/15, Ana María Palacios Martínez, y C-308/15, Emilio Irles López) en la que el Tribunal señaló: "52.- Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013, que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU: C: 2013:341, apartado44). Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012,Banco Español de Crédito, C-618/10, EU: C: 2012:349, apartado 63). Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces "para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores" ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78)...".

No es compatible ni con la Directiva, ni con el precepto de derecho interno citado, un pacto de renuncia que no respete la limitación que el Tribunal destacó en la sentencia de 14 de abril del 2016 (asuntos acumulados C-381/14, Balbino, y C-385/14, Casiano): "... el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado35)...". Hemos de exigir, pues, un consentimiento libre e informado.

Por su parte, el artículo 10 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios ya señalaba, en la redacción vigente cuando se firmó el acuerdo, que "Irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario. La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil. ..". Y su artículo 86, también señalaba: "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean... 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.".

La Sala Cuarta del Tribunal de Justicia ha dictado sentencia, el 9 de julio del 2020, sobre el asunto C-452/18, XZ e Ibercaja Banca, en el siguiente sentido:

1º.- Es conforme a la Directiva el que el profesional y el consumidor firmen un contrato por el que éste último renuncie a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula susceptible de ser declara judicialmente abusiva, "siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

2º.- Una cláusula contractual que recoja ese pacto puede ser declarada abusiva si no ha sido negociada individualmente.

3º.- La exigencia de transparencia implica que cuando un consumidor celebra con un profesional un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula "suelo", debe situarse al consumidor "en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula "suelo", en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.".

4º.- El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letraq), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.

Con este marco normativo, y este pie de interpretación del Tribunal de Justicia, la recurrente introduce en el debate la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo STS 205/2018, de 11 de abril para justificar la existencia de un negocio jurídico transaccional independiente y válido sobre el que basar la excepción de transacción.

El Tribunal Supremo en la STS 205/2018, expone que, las partes de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria pueden pactar nuevas cláusulas que modifiquen o supriman las preexistentes. Dentro de la libertad de forma que recoge el Código Civil se encontraría el remitir una carta al prestatario para que éste la firmara en la sucursal, o la devolviera firmada a la misma (como, al parecer, ocurrió).

Pero, también, que la libertad de pacto contractual, en definitiva, la eficacia del principio de autonomía de la voluntad reconocido en nuestro derecho interno a través del Código Civil, tiene su límite en lo dispuesto en el citado artículo 83, que, como veíamos, reconoce el principio de no vinculación del consumidor siguiendo el mandato de la Directiva.

Para valorar si ese límite se ha franqueado, el Juez de instancia y esta misma Sala debe atenerse a todas las circunstancias que han concurrido en la celebración del nuevo contrato, el contrato en su conjunto, el contexto de aplicación y, muy especialmente, si con él se pretenden limitar los efectos restitutorios de una cláusula original declarada nula. Debemos evitar que "con subterfugios o artificios contractuales" se merme la efectividad de la propia Directiva, como dice la Comisión Europea, o de los preceptos internos.

Es sumamente dudoso que ese documento recoja un acuerdo transaccional, pero es claro que su objeto tiene una clara naturaleza de cláusula no negociada individualmente, y, por ello, le es aplicable, la normativa de las condiciones generales de la contratación.

Al examinar si la cláusula que recoge el acuerdo supera, o no, el control de transparencia, se alegue, o no, error en la valoración de la prueba, hemos de tener en cuenta el resultado de la prueba practicada en la instancia, muy especialmente desde la perspectiva de la información que adquiere un cliente sobre el coste económico de la renuncia (en el caso de que, además de constar literalmente, sea eficaz) a reclamar por los importes concretos de los intereses devengados en aplicación de la cláusula declarada nula en este procedimiento.

Además de que la redacción de ese texto sea clara y comprensible desde un punto de vista gramatical, el consumidor debe disponer, antes de firmar el contrato, de una información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de su aplicación (en este caso la cláusula problemática contiene una renuncia de derechos) de modo que pueda prever las consecuencias económicas de lo que firma.

El profesional bancario, y no sólo por una exigencia de buena práctica bancaria para con su cliente, debe hacerle conocedor, de forma completa y detallada, de lo que implican esas consecuencias, no bastando a tal efecto el que firme un documento recogiendo una simulación de la posible evolución del tipo de interés pactado, sino que le tiene que explicar de una parte que, a partir de ahora, ese tipo de interés no estará contractualmente limitado, con expresión del resultado diferencial respecto de la nueva cuota, y que, además, está renunciando, una vez que sabe lo que le han cobrado y lo que le debían cobrar, a la diferencia. Consta, eso sí, una interesada iniciativa de la demandada destinada a liberarse de su obligación de pagar intereses.

Algo que esta Sala sólo puede valorar examinando la prueba practicada en la instancia.

El acuerdo novatorio de fecha 28 de septiembre de 2016 es del siguiente tenor literal:

"PRIMERA:ELIMINACIÓN DE LAS LIMITACIONES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS ORDINAIO:

Las partes, con efectos desde la fecha de pago de la próxima cuota que devengue el préstamo tras la firma de este contrato, convienen dejar sin efecto el pacto relativo a los tipos de interés mínimo y/máximo aplicables al préstamo referido en la exposición, durante su fase de interés a tipo variable, de tal modo que el tipo de interés aplicable que resulte de aplicación para cada periodo de interés de las reglas de variabilidad estipuladas en dicho contrato de préstamo, no estará sujeto a límite alguno(mínimo y/o máximo).

SEGUNDO:NOVACIÓN MODIFICATIVA

Permanece en vigor, sin otras modificaciones que las pactadas en la presente escritura el resto del contrato de préstamo con garantía hipotecara referido en la exposición, que las partes intervinientes ratifican a virtud del presente otorgamiento .Las modificaciones establecidas, en ningún caso se considerarán como novación extintiva del contrato de préstamo, sino como novación modificativa.

TERCERO.-ELEVACIÓN A ESCRITURA PÚBLICA

El presente contrato podrá ser elevado a escritura pública a interés de cualquiera de las partes, siendo los gastos e impuestos que se ocasionen por tal motivo, a cargo de la parte que lo solicite.

CUARTO:COMPROMISO DE LA PARTE PRESTATARIA

Para el otorgamiento del presente contrato de novación es CONDICIÓN ESENCIAL el compromiso que asume la parte prestataria de forma libre y voluntaria ante el Banco de Castilla-La Mancha S.A. recogido en la presente estipulación, en virtud del cual se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con la operación financiera objeto de la presente novación y particularmente con el tipo mínimo y/o máximo pactado en el referido contrato de préstamo.

Del acta de la audiencia previa se infiere que se practicó prueba documental y testifical de Don Jesus Miguel empleado de la entidad bancaria que intervino en el acuerdo novatorio y del resultado de la misma se deduce que, no existe vestigio alguno de la existencia de una negociación individualizada de la renuncia que recoge el documento, ni una mínima información sobre el coste económico que implicaba esa renuncia. En definitiva, los profesionales bancarios no ofrecieron a su cliente, consumidor a todos los efectos, dato alguno que le permitiera percibir el sacrificio económico que asumía renunciando a los intereses derivados de las liquidaciones practicadas. Se limitaron a aprovechar su interés por la eliminación del suelo de la cláusula impugnada para introducir una renuncia a un crédito que estaba directamente vinculado a la nulidad de una cláusula de ese tipo reconocida ya entonces por los Tribunales.

Se infiere, así y una vez más, la asimetría que existe entre el profesional bancario, que no duda en poner a la firma a su clientes una renunciar a determinados intereses, como si fuera una contraprestación a la eliminación de una cláusula que el Tribunal Supremo entendía radicalmente nula, y no su efecto, y, al tiempo, se calla cuál es el sacrificio económico que el cliente asume porque desconoce a qué cantidad asciende lo que está renunciando.

Es un claro supuesto de defectuosa percepción por la parte más débil del contrato de las consecuencias económicas de lo que asume. Entendemos que la demandada no ha acreditado que su cliente comprendiera, con la necesaria precisión, que estaba realizando una renuncia expresa a los intereses vencidos que hoy reclama, muy especialmente por la generalidad de la cláusula que, dentro del documento firmado, se opone como de renuncia. Debió informar sobre el capital al que estaba renunciando en ese momento, debió constar de forma clara en el contrato, incluso pudo hacer una simulación que mostrase lo que había cobrado por la aplicación de la cláusula suelo durante toda la vida del contrato. Cláusula que no es transparente en términos del normal desarrollo de los derechos de un consumidor, tal como se valora por la Jurisprudencia y la doctrina del TJUE.(Criterios seguidos en las sentencias de la Audiencia Provincial de Alava sección primera sentencias nº 170-19 de 20 de febrero y sentencia nº 699-20 de fecha 7 de julio )

Tercero.-Considera la parte recurrente que la cláusula suelo del préstamo hipotecario de fecha 5 de mayo de 2006 supera los controles de inclusión y transparencia, existiendo infracción de los artículos 218.2 y 326 de la L.E.C.

Alega la parte recurrente que cumplió con el criterio específico de buenas prácticas bancarias, al haber aportado oferta vinculante y simulaciones del pago de la cuota.

La cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo de fecha 5 de mayo de 2006 es del siguiente tenor literal:

"El tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores no podrá ser superior al once por ciento(11%) nominal anual, ni inferior al tres setenta y cinco por ciento(3,75%) anual.

Se trata de una cláusula redactada con claridad, comprensible para un consumidor medio y legible por lo que se considera que si bien cumple con el requisito de transparencia pero no con el control de incorporación conforme a la Orden de 5 de mayo de 1994 al haberse aportado por la parte demandada oferta vinculante pero sin que se hayan aportado documentación que acredite que la parte prestataria tuvo un conocimiento real de la repercusión económica de la cláusula de limitación del tipo de interés contenida en el contrato de préstamo suscrito.

En la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1.387/24 de 23 de octubre se concluyó que:

"En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula debía ser restituido al consumidor.

Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020, y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021.

La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara:

"(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss.

3. En este caso, la estipulación del contrato privado de 28 de julio de 2015, que afecta a la cláusula suelo (de limitación de la variabilidad del interés) inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 29 de septiembre de 2009, es válida pues cumple las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas.

El cumplimento de la exigencia de transparencia resulta de las siguientes circunstancias: la fecha en la que se realizó la novación, unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; el conocimiento por los prestatarios de la repercusión de la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores; la información que recibieron antes de la firma del contrato privado; la sencillez y claridad de los términos en los que está redactada la novación; la fácil comprensión por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias jurídicas y económicas que supone el establecimiento de un periodo de interés fijo y la vuelta al sistema de interés variable previsto en la escritura de préstamo sin límites a la variabilidad del interés -en el primer periodo de vigencia del contrato, el prestatario abonaba una cuota fija y la aplicación del suelo determinó que años antes de la novación el importe de la cuota del préstamo se mantuviera fijo-

4. En lo que se refiera a la renuncia al ejercicio de acciones, la sentencia recurrida la entiende implícita en el contrato privado.

Sin embargo, el contrato de 28 de julio de 2015 no contiene una declaración expresa de renuncia de acciones. Tampoco se desprende de su texto una renuncia por parte del consumidor que reúna los requisitos de claridad y comprensibilidad que permita entender a qué se renuncia, ni se informó de cuáles serían las consecuencias jurídicas y económicas de una renuncia al ejercicio de acciones dirigidas a la declaración de abusividad de la cláusula suelo y la consiguiente restitución de lo pagado en aplicación de dicha cláusula.

Por lo tanto, como dijimos en la sentencia núm. 323/2023, de 28 de febrero, "no puede partirse de la licitud y eficacia de una cláusula de renuncia inexistente, cuya existencia tampoco se desprende implícitamente del acuerdo de novación, y, menos aún, con los requisitos que exige la jurisprudencia para la validez de una renuncia de esta naturaleza ( sentencias 309/2021, de 12 de mayo, y 223/2022, de 24 de marzo)".

5. En consecuencia, procede confirmar la validez de la novación operada en el contrato privado de fecha 28 de julio de 2015, que sustituye temporalmente el interés variable por un interés fijo.

La validez de la novación no subsana la nulidad de la cláusula suelo originaria, que se mantiene, así como la consecuente condena a la entidad demandada a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo, declarada nula, hasta la fecha de aplicación establecida en el acuerdo de 28 de julio de 2015, en el que se en la que novó por primera vez válidamente la cláusula.

En virtud de lo expuesto el motivo de recurso debe ser desestimado.

Cuarto.-En relación a la válidez de la cláusula de cesión del crédito, alega el recurrente que en el negocio jurídico de cesión de crédito son parte del mismo el cedente y el cesionario no siendo parte el deudor cedido por lo que no resulta necesario para la perfección del contrato el consentimiento del mismo, ni siquiera su conocimiento.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 581/23 de 20 de marzo expuso:

3.- La nulidad por abusividad de la renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario. Doctrina jurisprudencial de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre.

3.1. La sentencia de apelación recurrida que dio lugar a la sentencia de esta sala 792/2009, de 16 de diciembre, consideró que (i) la cláusula controvertida (de renuncia a la notificación de una cesión de un contrato de préstamo hipotecario) no era subsumible en el apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU, que se refería a "la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste"; (ii) que no se trataba de una cesión de contrato sino de crédito; (iii) que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca; (iv) que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor; y (v) que pese a la cláusula, resultan aplicables los arts. 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

3.2. Esta Sala Primera admitió que en aquel caso la cesión a que se refería la cláusula lo era de contrato:

"Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [...] que se refiere a transferir "todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria. [...] no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones"

Y partiendo de que "la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido", la sala extraía la siguiente conclusión:

"no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis, 1, párrafo primero, de la LGDCU".

3.3. Hasta aquí podríamos considerar acertada la tesis de la sentencia ahora impugnada, pues ciertamente el supuesto de hecho examinado por la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, lo fue de una cesión de contrato. Lo que sucede es que esta sentencia, junto con la anterior línea argumental añade otra que resulta de aplicación también a las cesiones de crédito.

En la citada sentencia, frente a la tesis de la sentencia allí recurrida de que "la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC", consideró que la incorporación de esa cláusula de renuncia suponía renunciar también a la facultad de oponer la falta de conocimiento de la cesión a los efectos de los arts. 1527 y 1198 CC:

"por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente".

3.4. Es decir, si partimos de que la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009, no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH) , entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC. Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC) .

3.5. Es cierto, como señala la Audiencia en su sentencia, que el art. 242 RH admite expresamente la renuncia al derecho de notificación de la cesión por el deudor hipotecario cedido. Y lo es asimismo que según reiterada jurisprudencia del TJUE, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el artículo 1, apartado 2, se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa. Tal exclusión se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17, no publicado, EU:C:2017: 954, apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). Y también es cierto que esa exclusión del art. 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE abarca no solo las disposiciones legales imperativas, sino también las reglamentarias, distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas ( auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17, no publicado, EU:C:2017:954, apartado 27 y jurisprudencia citada, y sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco de Santander -asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, apartados 43 y 44-).

En esta última sentencia, el TJUE también declaró que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (i) no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, (ii) sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, (iii) sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y (iv) sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario; y que (v) la citada Directiva "tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso".

3.6. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas.

4.- Ahora bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero, en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios.

Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU).

La consecuencia de lo anterior es que debemos desestimar el motivo de casación y confirmar la sentencia de la Audiencia."

En el caso de autos el contrato se suscribió el 5 de mayo de 2006, antes de que entrase en vigor la reforma del artículo 149 de la L.H. por lo que conforme a la doctrina antes expuesta se debe mantener la nulidad de la cláusula de renuncia del deudor a la notificación de crédito al deudor tal y como se resuelve en la sentencia de instancia.

Quinto.-En relación a las costas alega el recurrente de que en caso de estimación parcial se debe aplicar el artículo 394.2 de la L.E.C. de manera que cada uno pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, siendo desestimado en su integridad el recurso interpuesto, implica la estimación total de la demanda con imposición de costas en las dos instancias a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,