Sentencia Civil 1175/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1165/2025 de 19 de noviembre del 2025

Primero.-Este procedimiento tiene origen en la demanda que MENTUNOM presenta frente a los abogados D. Carlos Manuel y D. Valeriano (ambos integrantes del despacho de abogados "SOCIEDAD PROFESIONAL 2025, S.L.P.", anteriormente denominada "DÍAZ-BASTIEN Y TRUAN ABOGADOS S.L.P." (al cual las partes se refieren como DBA o DBT), quien entró en concurso de acreedores en el año 2017, dictándose con fecha 20 de mayo de 2019 auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa, y sus respectivas aseguradoras, CATALANA OCCIDENTE y CASER, por responsabilidad profesional de estos. En síntesis los hechos derivan del procedimiento de suspensión de pagos de HOTELERA PADRÓN, S.A., de la que la actora es acreedora, siendo los letrados demandados los asistentes de la demandante en tal proceso. En tal suspensión de pagos se alcanzó un convenio y en el mismo se establecía la obligación de los acreedores de instar la cancelación o levantamiento de las cargas dentro de los dos meses siguientes a la aprobación definitiva del convenio, y bajo sanción de sufrir la pérdida del 25 % de su crédito. Este convenio fue aprobado definitivamente por sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2016. Desde ese momento se produjo el inicio del plazo de dos meses previsto para que los acreedores de Hotelera Padrón levantaran todos los embargos pero la asistencia letrada no instó su cancelación en plazo, motivando que se aplicara la penalización prevista en el convenio. Con fecha 12 de diciembre de 2019, Hotelera Padrón presentó escrito solicitando la declaración de cumplimiento del convenio y fue entonces cuando se entró a discutir judicialmente la reducción del 25% del crédito de la actora, siendo con fecha 2 de junio de 2022, esta Audiencia confirmó la aplicabilidad de la sanción prevista si bien fijando la rebaja en la suma de 1.918.189,27 €, siendo firme el auto. Y en tal cuantía se reclamaba la responsabilidad de los demandados.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, tras rechazar la excepción de prescripción opuesta, considera que estamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual y condena al Sr. Carlos Manuel y su aseguradora (CATALANA OCCIDENTE) a abonar las cantidades solicitadas. Por el contrario considera que la intervención del Sr. Valeriano se limitó a la presentación de tres escritos no siéndole imputable la responsabilidad absolviendo a éste y a su aseguradora.

Se presentan recursos por el Sr. Carlos Manuel y CATALANA, solicitando su absolución. Y por la actora MENTUNOM solicitando la condena del Sr. Valeriano y su aseguradora.

Segundo.-Iniciando el examen de los recursos con la cuestión de la prescripción, el artículo 1968.2 del Código Civil dispone que la acción para reclamar indemnización por daños y perjuicios derivados de culpa o negligencia extracontractual prescribe al año "desde que lo supo el agraviado"; y el artículo 1969 del mismo Texto dispone que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

De esta manera no es el momento de la producción del daño el día inicial para computar la prescripción sino desde que lo supo el agraviado, lo que implica tener conocimiento del daño (incluida su dimensión cuantitativa) y su imputabilidad, en la medida suficiente para poder ejercitar la acción con fundamento en una base razonable. El plazo de prescripción no puede comenzar hasta que el perjudicado tenga conciencia razonable de que existe un perjuicio indemnizable y de su cuantía, sin que sea exigible una reclamación antes de tener constancia cierta de los daños sufridos.

Las apelantes consideran que la acción estará prescrita pues el hecho dañoso se produce en el momento en que debió procederse al levantamiento de los embargos y no se hizo, esto es, tras la aprobación definitiva del convenio por el Tribunal Supremo, entre mayo y julio de 2016; pero aplicando la anterior doctrina al presente caso, debe concluirse que el actor no pudo ejercitar válidamente la presente acción hasta que tuvo conocimiento del importe concreto de los daños sufridos, circunstancia que no se produjo hasta la fecha de firmeza de la resolución de esta Sala señalando el importe en que se reducía el crédito del actor a consecuencia de no haberse procedido al levantamiento de los embargos, lo cual se produce en junio de 2022, por lo que habiéndose presentado demanda en noviembre de 2022 no puede considerarse la misma como prescrita.

Tercero.-Cuestión jurídica debatida en esta apelación es si la responsabilidad de los letrados intervinientes es de carácter contractual o extracontractual. Se parte de que la actora concertó contrato con el despacho DBA en el cual estaban integrados los demandados y la sentencia de instancia declara el carácter extracontractual de la responsabilidad.

Debemos de partir del artículo 11 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, dispone expresamente: "De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. La responsabilidad de los socios se determinará de conformidad con las reglas de la forma social adoptada. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan". Y el art. 28.7 del derogado Estatuto de la Abogacía (pero vigente en el momento de los hechos) establecía que la responsabilidad civil que pudiese tener el despacho colectivo será conforme al régimen jurídico general que corresponda a la forma de agrupación utilizada. Además, todos los abogados que hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente al cliente con carácter personal, solidario e ilimitado.

De este modo, la ley impone al profesional una responsabilidad directa e individual, incluso aunque no figure como parte contractual formal; estableciéndose una responsabilidad entre la sociedad profesional, y el profesional actuante, aunque no sea socio. Habiendo proclamado el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2013 que no puede entenderse que la firma del contrato con la sociedad profesional excluya la responsabilidad personal del abogado que lleva el caso, dado que la actuación profesional tiene un componente individual e intransferible.

Aunque la actuación de un letrado puede dar lugar a una responsabilidad de tipo extracontractual, entendemos que en estos supuestos se trata de una responsabilidad de origen legal, en tanto que no se exige una estipulación contractual expresa entre el cliente y el profesional para que este último deba responder, siendo suficiente con que haya intervenido de forma efectiva en la prestación profesional causante del daño pero que se encuadra claramente dentro del ámbito de la responsabilidad contractual pues aunque el contrato de prestación de servicios profesionales se haya formalizado entre el cliente y la sociedad profesional, lo cierto es que dicha sociedad actúa como instrumento organizativo de la actividad profesional, siendo el profesional actuante el ejecutor material del contrato. Por tanto, su intervención está conectada funcionalmente a una relación contractual principal, de la que deriva la obligación de actuar con la diligencia debida.

El demandante no obstante ejercita una acción de responsabilidad contractual y en tal sentido ciertamente la sentencia, en principio, sería incongruente al apreciar la concurrencia de responsabilidad extracontractual, sin embargo, ello no es motivo para su revocación. La cuestión estriba en si aducida una acción de responsabilidad contractual, la aplicación por el tribunal de una acción de responsabilidad extracontractual supone una modificación de la causa petendi que provoque indefensión en la demandada. En ocasiones puede resultar difícil distinguir ambos regímenes de responsabilidad, y en este sentido se ha elaborado la doctrina de la unidad de culpa, y así? la STS de 19 de julio de 2005, (la sentencia basa su decisión en culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civil y jurisprudencia de aplicación porque en el supuesto de responsabilidad médica concurren conjuntamente los aspectos contractual y extracontractual y porque la cita de ambos preceptos es absolutamente admisible); de manera que se permite que la parte se limite al relato de hechos y no establezca el tipo de responsabilidad, o bien, que aduzca ambos tipos de responsabilidad correspondiendo al tribunal aplicar la procedente.

Y entendemos que en el supuesto de autos es inocuo que la responsabilidad sea declarada en base a una responsabilidad contractual o extracontractual. Debemos de considerar que las mayores consecuencias de la diferenciación de este tipo de responsabilidades lo están a nivel del plazo de prescripción, uno o cinco años, que en el supuesto de autos es indiferente pues en cualquier caso la acción no estaría prescrita.

La otra consecuencia de la diferencia lo está a nivel de prueba de la culpa pues para la responsabilidad extracontractual el acreedor debe probar la negligencia del agente, pero en casos de responsabilidad contractual existe la presunción de que el deudor que no cumple la obligación es responsable de la falta de cumplimiento, sin que el acreedor tenga que probar otra cosa más que la existencia de la obligación y la realidad del daño resultado de la violación de aquélla (así lo indicábamos en SAP Málaga 15/9/20); pero como se verá en el fundamento siguiente al analizar la responsabilidad del abogado, en estos casos corresponde también al acreedor probar la falta de diligencia del mismo.

Cuarto.-Respecto de la responsabilidad de los abogados es paradigmática la STS de 28 de junio de 2021 "hemos proclamado, con respecto a la responsabilidad civil de los letrados, que los requisitos exigidos para declararla, cuales son la falta de diligencia debida en la prestación profesional, el nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponden acreditarlos a la parte que reclama la indemnización por incumplimiento contractual (en este sentido, también STS 50/2020, de 22 de enero, que recoge otras muchas), con las consecuencias derivadas del juego normativo del art. 217.1 LEC, en los supuestos de insuficiencia probatoria". En definitiva, se trata de los clásicos requisitos de acción u omisión imputable al administrador, que sea una actuación al menos culposa (la responsabilidad del abogado no es objetiva) y que la misma determine un daño unido causalmente a la conducta del demandado.

La jurisprudencia señala que la obligación del abogado consiste en prestar sus servicios profesionales. Es una obligación de medios, el abogado sólo se puede comprometer a prestar sus servicios conforme a las exigencias de la lex artis, que disciplinan tal actividad humana, sin que, por lo tanto, garantice o quepa exigirle el resultado pretendido, que no depende de forma exclusiva de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho, que no se concilia con verdades absolutas, así como de la estructura del proceso, concebido como una técnica de confrontación entre intereses contrapuestos, que no son susceptibles, en muchas ocasiones, de compatibilidad jurídica, lo que determina necesariamente que uno haya de prevalecer sobre otro. En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que la prestación del abogado no comporta como regla general la obligación de lograr una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( sentencias de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006; 26 de febrero de 2007; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio, entre otras).

También ha declarado -siempre y cuando no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar la imputación del resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- que si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ello, un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual, que consagra el artículo 1101 CC, cabrá la condena del abogado a satisfacer los daños y perjuicios causados, por inobservancia de sus obligaciones en la prestación de sus servicios ( sentencias de 23 de julio de 2008, 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio).

Quinto.-Con relación al recurso del Sr. Carlos Manuel se aduce en primer lugar error en la valoración de la prueba, donde la parte vuelve a aducir las alegaciones de instancia y pretende sustituir el relato de hechos propios por el objetivo realizado por el juez de instancia.

No se cuestiona que existió una relación profesional entre Mentunom y el despacho Diaz-Bastién & Truan Abogados que la apelante indica comenzó en 1996. Uno de los asuntos objeto de encargo por Mentunom fue la suspensión de pagos de Hotelera Padrón, en la que la actora aparece como acreedora y donde previamente a dicha suspensión había procedido a trabar embargos sobre bienes de la suspensa; en dicho asunto intervino de manera principal el Sr. Carlos Manuel. Alcanzado un convenio en la suspensión de pagos, la hoy actora se opuso, en escrito de oposición presentado por el apelante a su aprobación dictándose sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2016 por el Tribunal Supremo que finalmente confirmó la aprobación del convenio.

Este preveía que todos los acreedores instaran la cancelación o levantamiento de las cargas que, en su caso, tuvieran sobre sus bienes, en el plazo de los dos meses desde la aprobación definitiva del Convenio y, una sanción, en caso de incumplimiento, consistente en la pérdida del 25% de su crédito. Como declaró esta Audiencia en auto de 2/6/22 se trata de una sanción imperativa, no graduable, verificado el incumplimiento por el acreedor del deber asumido en el convenio de proceder a levantar las trabas procederá la rebaja del 25% de su crédito y ello independientemente de que el auto aprobando el convenio resultara eficaz para tal levantamiento pues fue una obligación impuesta en el convenio y aceptada por los acreedores. Sin embargo, por la dirección de letrada de Mentunom no procedió a instar el levantamiento del embargo y en el mencionado auto de esta Sala se confirmó la aplicación de la rebaja prevista como sanción.

En este sentido debemos de rechazar la argumentación de que el levantamiento de las cargas representaba un riesgo significativo para Mentunom, ya que, en caso de incumplimiento del convenio por parte de Hotelera Padrón, existía la posibilidad de perder toda opción de cobrar íntegramente su crédito, que sí estaba garantizada mediante los embargos preventivos inscritos en el Registro de la Propiedad. La obligación que pesaba bajo sanción por parte de los acreedores de levantar los embargos no significaba que estos no se pudieran levantar sin la cooperación de los mismos, pero además el incumplimiento del convenio de la suspensión de pagos no supone la desaparición de los efectos de la suspensión de pagos y la validez de las trabas, sino la apertura de la fase de liquidación donde el hecho de tener embargados determinados bienes no dan prioridad en el pago del crédito del acreedor embargante sino que el orden de prioridades se establece ahora conforme a la legislación de insolvencia que resultase aplicable ( disposición transitoria primera de la Ley Concursal de 2003).

Sexto.-Consideramos que se cumplen los requisitos para declarar la responsabilidad del Sr. Carlos Manuel. En el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse cumplido con la diligencia esperada. Y sin género de dudas debe de considerarse que siendo clara la sanción prevista para los acreedores que no levantasen el embargo, la pasividad de la asistencia jurídica de la acreedora, conocedora evidentemente de la cláusula, al no proceder a ello ha ocasionado un perjuicio en ésta determinado en el importe del crédito que se rebaja.

Se argumenta que la actuación profesional de que el Sr. Cipriano se mantenía informado sobre el procedimiento de suspensión de pagos tanto a través de su relación personal con un directivo de Clavita, como mediante los medios de comunicación; pero ello no exime de responsabilidad al abogado que es quien debió de actuar para evitar el daño que para su cliente suponía no cumplir con lo prevenido en el convenio y únicamente podríamos entender exento de responsabilidad si hubiera recibido instrucciones concretas del mismo de no proceder a levantar los embargos previo haber informado al mismo de las consecuencias de ello. Aunque Mentunom conociese el contenido del convenio, es el asesor jurídico contratado para la suspensión de pagos quien tiene el conocimiento de las consecuencias derivadas de las obligaciones que contenía el mismo, y quien debió evitar la lesión que se produciría sino se levantaban los embargos, sin que el perfil de inversor del acreedor rebaje la responsabilidad del abogado.

Se aduce que tras la Sentencia del Tribunal Supremo 312/2016 de 12 de mayo de 2016, que aprobó definitivamente el convenio, no existía un encargo profesional para continuar asesorando a Mentunom en un procedimiento de suspensión de pagos que había finalizado. Ello no puede considerarse así, pues no puede considerarse como concluido el encargo profesional con la aprobación de un convenio en una suspensión de pagos; como conocen las partes, una suspensión de pagos (o un concurso de acreedores en la actualidad), no concluye con la aprobación del convenio sino con su cumplimiento. Pero en el supuesto de autos es aun mas evidente cuando el propio acuerdo prevé una actuación por parte del acreedor tras su aprobación; e incluso implícitamente la parte está reconociendo que seguía estando obligado cuando indica que "el Letrado Sr. Carlos Manuel, al recibir la comunicación del despacho Ramón C. Pelayo de 10 de mayo de 2017, en la que se le instaba a solicitar la cancelación de los embargos, manifestó, en un correo interno dirigido al letrado Sr. Juan María, que no estaba de acuerdo con dicha decisión, que suponía abandonar la estrategia seguida en los años anteriores".

Tampoco puede considerarse que el hecho de haber continuado con las actuaciones procesales relacionadas con la defensa del crédito de Mentunom en la suspensión de pagos de Hotelera Padrón, desde 2017 hasta 2021, exima a la asistencia jurídica de responsabilidad. Como hemos declarado, el contenido del convenio era claro, los acreedores debían proceder a levantar los embargos en el plazo de dos meses, y ese plazo computaba desde la sentencia del Supremo. En ese momento cuando se produce la acción dañosa, aunque su importe se materializase después cuando la parte pretendía se declarase el incumplimiento del convenio y la improcedencia de la sanción.

Y no inciden en la actuación negligente del demandado si el auto de esta Sala era o no firme, el caso es que no se recurrió, ni existe apariencia alguna que ese hipotético recurso hubiera podido prosperar; y la pérdida del 25% del importe del crédito se tornó incuestionable (desconociéndose que incidente puede tener el pretendido posible proceso declarativo que se dice se iba a interponer), ni las actuaciones con relación a la aseguradora IAG y el propio concurso de acreedores del despacho DBA (basta para ello tener en cuenta que el importe del daño se ha materializado con posterioridad a la conclusión del concurso de ésta por insuficiencia de masa).

Séptimo.-La parte aduce la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho concepto elaborado por la doctrina alemana de la "verwirkung "y que la doctrina angloamericana denomina "laches", argumento de defensa frente al ejercicio de pretensiones que, aun no prescritas, son deducidas tardíamente contra las exigencias derivadas de la buena fe y de la lealtad en el tráfico jurídico. En el Derecho privado la buena fe de acuerdo con el art. 1.4 del C.C. opera con carácter informador del ordenamiento jurídico y se aplica en defecto de ley y costumbre; y la doctrina ha recurrido al sentido objetivo de la buena fe para explicar el tratamiento adecuado a supuestos tales como los de una actuación incompatible o contradictoria con la conducta anterior del mismo (doctrina de los actos propios), o de falta de un interés propio duradero en la reclamación, o de adquisición de una posición jurídica por medio de una conducta irregular o de actos inicuos o desconsiderados o de retraso desleal en el ejercicio de los derechos (verwirkung)

Debemos de recordar la doctrina del Tribunal Supremo reiterada en la reciente STS de 24/4/19. El Alto Tribunal rechaza que el periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituya un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés. Pues con ello lo que se estaría asumiendo por los tribunales es fijar un plazo de prescripción diferente al señalado por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible, sigue diciendo la mencionada sentencia, es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo).

En el supuesto de autos, en modo alguno puede apreciarse esta doctrina, como hemos señalado al examinar la prescripción aducida, aun cuando el acto daños se produce en el año 2016 al no proceder a dar cumplimiento a la obligación que para los acreedores preveía el convenio, ese no se materializa sino en el año 2022 con la sentencia de esta sala, y la demanda se interpone pocos meses después, por lo que debe rechazarse este motivo de apelación.

Octavo.-El último motivo aducido por el Sr. Carlos Manuel es la falta de acreditación del importe del daño pues no se prueba que Hotelera Padrón hubiera podido pagar la totalidad del crédito de Mentunom, motivo que califica la demandante de absurdo y oscuro pues la suspensa pago al actor la totalidad del crédito.

Debemos recordar que la sentencia de esta Sala de junio de 2022 ciertamente declaró que la suspensa no había abonado la totalidad del crédito de Mentunom pero ello fue así porque entendíamos que la suspensa había reducido el 25% del importe del crédito de la actora sobre unas cantidades mayores por lo que restaba por pagar una parte de dicho crédito no apreciándose un incumplimiento rebelde a abonar la deuda. Por ello, nada indica que la acreedora no vaya a percibir, o haya percibido ya, la totalidad de su crédito.

Pero en todo caso, la argumentación ahora deducida se trata de una alegación exnovo que debe rechazarse en esta alzada. Como indica la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero, conforme al art. 412 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008). A su vez ( STS 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. Esta argumentación es válida no solo para las pretensiones del demandante, sino también para los argumentos de oposición del demandado impidiendo que éste aduzca razones de defensa diferentes a las que expresa o implícitamente estuvieran recogidas en su contestación pues de lo contrario el demandante se habría visto privado de atacar tales argumentaciones y articular prueba en su defensa.

Noveno.-En cuanto al recurso de la aseguradora del Sr. Carlos Manuel, CATALANA OCCIDENTE, se reiteran en parte por esta los argumentos de su asegurado. Así se aduce la prescripción a la cual dimos respuesta en fundamentos anteriores. Igualmente se aduce la ausencia de negligencia del letrado por ser una decisión que se dice adoptó a acreedora cuando no consta que fuera así, precisamente fue la nueva asesoría jurídica la que instó al DBA para que procediera a levantar los embargos; y en cuanto a lo acertado de la estrategia de mantener los embargos pese al convenio por si este era incumplido, ya hemos reseñado que en primer lugar las trabas se podían haber levantado sin la cooperación de los acreedores, y que en todo caso, el incumplimiento del convenio no supondría renacer la eficacia de los embargos, sino la apertura de la liquidación sin más privilegios en el orden al cobro de los créditos que los previstos en la legislación concursal.

Plantea además que en las fechas en que suceden los hechos en los que se basa la demanda, la sociedad DBA tenía contratada con la aseguradora AIG una póliza de responsabilidad civil con un límite de cobertura de 2.000.0000 de euros y cuya cobertura se extendía igualmente a los integrantes del despacho; pero esta aseguradora, tras la reclamación efectuada por el Sr. Carlos Manuel alegó una falta de cobertura temporal en base a la cláusula "Claim Made". Entendiendo la apelante que la aseguradora AIG debe cubrir el presente siniestro con preferencia a CATALANA pues la póliza pactada con ella (por el Colegio de Abogados de Málaga) contiene la siguiente "Esta póliza actuará siempre en exceso de los límites y de las garantías contratadas por cualquier póliza de RC Profesional suscrita individualmente por el asegurado o a través de Colegios Profesionales." Además considera que el condenado también pertenece al Colegio de Abogados de Madrid por lo que la eventual responsabilidad de mi representada ha de verse reducida por concurrencia de la póliza colectiva.

En virtud de las cláusulas Claim Made, se cubren los siniestros que se reclamen durante la vigencia de la póliza sin consideración al momento en que se produjo el hecho causante o se hubiese exteriorizado el daño; de esta manera, tal y como aduce Mentonum, en el momento de producirse el daño la reclamación se habría realizado fuera de cobertura pues para entonces ya había desaparecido la parte contratante (en este caso la SLP que constituye el despacho profesional). Estas cláusulas están contempladas en el art. 73 II de la LCS y la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª, 252/2018, de 26 de abril, resolviendo la cuestión relativa a si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debía o no cumplir simultáneamente los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS) y de las retrospectivas o de pasado(nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo), problemática que fue contestada negativamente, estableciendo al respecto que: "El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez delas retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro". Pero ciertamente, tal y como indica el apelante y cualquiera que sea el tipo de cláusula, el art. 73 LCS las considera como limitativas de los derechos de los asegurados y deben ajustase al artículo 3 LCS (destacarse especialmente y se firmadas específicamente por el asegurado); no habiendo sido objeto de prueba durante el proceso y no constando que la cláusula esté destacada, ni aparece específicamente firmada por el asegurado (es la cláusula quinta de la póliza referente a la delimitación temporal del seguro).

De esta forma, existirían dos seguros que actuarían de manera subsidiaria y CATALANA, según lo pactado, solo lo haría a continuación de IAG; y el art. 32 LCS lo recogería al decir que cuando en dos o más contratos estipulados por el mismo tomador con distintos aseguradores se cubran los efectos que un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés y durante idéntico período...los aseguradores contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada y el asegurado puede pedir a cada asegurador la indemnización debida, según el respectivo contrato. El Tribunal Supremo también ha analizado este tipo de cláusulas en sentencia de 14/11/19 estudiando si es una cláusula limitativa o delimitadora de cobertura declarando que en el seguro de daños, es delimitadora del riesgo y en el seguro de personas, es limitativa de los derechos del asegurado. Pero como indica la SAP Valencia 9/5/23, la cláusula de subsidiariedad opera entre las entidades aseguradoras, pero no puede perjudicar al beneficiario de la indemnización o perjudicado por el siniestro y tampoco que estemos ante un supuesto de seguro múltiple. Para ello, conforme al artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro, es necesario que un único tomador tenga concertada varias pólizas que cubran un mismo siniestro en mismo período de vigencia. No es esto lo que ocurre en el presente caso puesto que aquí lo que existían era dos personas jurídicas distintas que concertaron una póliza de seguro de responsabilidad civil, ello habilitaba al perjudicado a poder reclamar de cualquiera de las compañías aseguradoras sin perjuicio de los derechos de repetición que puedan existir.

Décimo.-Pero además, debe tenerse en cuenta que el apelante está denunciando una incongruencia omisiva en la sentencia, y así titula su motivo de oposición "La sentencia apelada tampoco resuelve las cuestiones de cobertura aseguradora oportunamente deducidas por mi representada".

Respecto de la incongruencia omisiva la STS 27/4/21 que no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia. El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio: "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)".

En el supuesto estudiado entonces por el Tribunal Superno, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC) . La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC. Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2 y 459 LEC, en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo, estimo el recurso y entendió que la petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC) , como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC) . Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento.

Esta doctrina parecía haber sido declarada como lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva por el Tribunal Constitucional en sendas resoluciones de 8 de mayo y 19 de junio de 2023, con relación al procedimiento penal. Dispone dichas sentencias que las disposiciones del art. 267 LOPJ son una de las excepciones previstas en la ley al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. Son, por tanto, un remedio de naturaleza excepcional, limitado a supuestos tasados y de interpretación restrictiva y en consecuencia, no es una vía idónea para alterar elementos esenciales de la resolución judicial; y el órgano judicial está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado. Por ello, la vía de aclaración no puede utilizarse «como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o para subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario. Es, por lo tanto, una suerte de requisito diabólico, ya que en nada puede beneficiar al sujeto que ha visto su pretensión incontestada solicitar una aclaración (el órgano judicial no podrá entrar en ello, y aun menos modificar el sentido de la sentencia) y, sin embargo, no interponerla, según el Tribunal Supremo, le vedaría la denuncia de dicha incongruencia omisiva ante el órgano ad quem.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, ha tenido ocasión de pronunciarse nuevamente en sentencia de 22 de julio de 2024, que desestima el recurso, al haber omitido la recurrente el requisito de solicitar por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta manera, consideramos vigente en el procedimiento civil, que la denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusable para estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado; estando las sentencias del Tribunal Constitucional referidas al recurso de apelación penal, con una regulación diferente e inspirado en distintos principios procesales.

Undécimo.-También se presenta recurso por la demandante para que se revoque la sentencia y sean condenados el Sr. Valeriano y su aseguradora CASER. En síntesis se alega error en la valoración de la prueba considerando que el apelado intervino igualmente en la tramitación del asunto y conforme al art. 11 de la Ley de Sociedades Profesionales, debe responder solidariamente con el Sr. Carlos Manuel de los perjuicios ocasionados

Como expresa la sentencia de instancia en el proceso (incluido aquél en el cual se procedió a trabar los embargos) únicamente constan tres escritos firmados por el Sr. Valeriano, dos en el año 2008 y uno en el año 2011 (este consistente en la oposición a la apelación en lo referente a la aprobación del convenio). Junto a ello, el recurso destaca un correo electrónico remitido por el Sr. Carlos Manuel al Sr. Cipriano en marzo de 2021, cuando aquél se encuentra en prisión y donde le indica que: "Colaboro con mi compañero Valeriano (...) quien era abogado en DBT. El ha estado defendiendo tus intereses conmigo en todos los procedimientos, por lo que está familiarizado con cada detalle de tus asuntos. Te recomiendo que contactes con él, antes de dar otro paso".

Recordemos que el artículo 11 LSP hace responder de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente a la sociedad y los profesionales que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan. La responsabilidad es únicamente del abogado actuante, no de todos los abogados que integren el despacho; pero además, la responsabilidad no deriva de haber intervenido en el procedimiento sino de haber realizado el acto, u omisión, negligente que haya dado lugar al daño acaecido. Un letrado que no ha participado prácticamente en el asunto puede ser responsable si su actuación es la que motiva el daño y al contrario; y por ello, no basta participar en un asunto, sino decidir (o codecidir) la concreta actuación dañosa. En tales casos serán responsables solidariamente los letrados con la sociedad profesional.

De esta manera, no puede imputarse ninguna responsabilidad al Sr. Valeriano por haber firmado tres escritos en fechas muy anteriores al evento dañoso (y si hubiera habido mas intervención en los procesos el actor pudo aportarlos pues tiene pleno acceso a los mismos), ni aun cuando se hubieran firmado muchos mas pues lo importante no son los escritos que se firman sino quien decidió el acto, la decisión en este caso de no levantar los embargos. Y no consideramos que la magistrada de instancia haya cometido ningún error en la valoración de la prueba, pues la única que realmente podría implicar al Sr. Valeriano como partícipe en la decisión de no actuar es ese correo electrónico del año 2021, mas de cuatro años después de aprobarse el convenio, que manera unilateral y sin conocimiento del afectado, el Sr. Carlos Manuel dice al Sr. Cipriano que aquél colabora con él en sus asuntos.

Y como señala la sentencia esta prueba no es suficiente para entender que el Sr. Valeriano participó en la decisión de no levantar los embargos. Y en este sentido son reveladores los correos electrónicos que la actual asistencia jurídica de la apelante dirige para que se levanten los embargos, y lo hace al Sr. Carlos Manuel, y como éste da las instrucciones al Sr. Juan María y no al Sr. Valeriano. En definitiva, no hay prueba alguna de que éste tuviera participación en la decisión de no levantar las trabas; y el mero hecho de haber firmado, en tantos años de procesos, solo tres escritos o porque el otro demandado dirija un mail al actor diciendo que colabora con él cuando en las concretas actuaciones relacionadas con el embargo nada le participa, no puede suponer que realizase actuación negligente alguna.

Duodécimo.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse a los apelantes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.