Sentencia Civil 1042/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1826/2024 de 22 de octubre del 2025

PRIMERO.-La presente litis se inició por demanda presentada por la representación procesal de DIRECCION000, frente a la Comunidad de propietarios DIRECCION001, demanda en la que se ejercita declarativa junto a una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumpliendo de obligaciones recíprocas asumidas que se imputa a la Comunidad demandada, previa declaración de incumplimiento por la demandada de sus obligaciones y consiguiente resolución de obligaciones recíprocas, todo ello amparado en el artículo 1.124 del Código Civil, en relación con los artículos 1.091 y 1.101 del Código Civil, y normativa administrativa que se considera de oportuna aplicación al caso; y en concreto se suplicaba el dictado de Sentencia por la que: "1º.-Se declare que el conjunto denominado " DIRECCION001" es un complejo de Apartahotel sometido al principio de "unidad de explotación"; 2º.-Se declare el incumplimiento, por la demandada, de sus obligaciones contractuales relativas al mantenimiento de mi representada en la dirección de los servicios de Apartahotel en los términos pactados, pagando la retribución acordada. 3º.-Se declaren resueltas las obligaciones recíprocas existentes entre mi mandante y la Comunidad de Propietarios demandada como consecuencia del incumplimiento de esta última, y se condenea la incumplidora al pago de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL TRES EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (8.811.003,08 €)en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1124 Cc ,más los intereses de demora desde el momento del planteamiento de la presente demanda. 4º.-Se condene a la Comunidad de Propietarios demandada al pago de las costas del presente procedimiento >>.

En apoyo fáctico de dicha suplica, se argumenta en la demandada, en síntesis, que la mercantil actora, en su condición de promotora y única propietaria, procedió a la construcción de un complejo de aparta hotel en la UEN-C2, denominada DIRECCION002, en el término municipal de Estepona, complejo que estaría compuesto de 70 apartamentos, con sus dependencias anexas, para uso exclusivo hotelero, siendo finalizadas las obras en marzo de 2002, y concedida licencia de primera ocupación en fecha 6 de mayo de 2022 y el 22 de octubre del mismo año; que ello así, durante la construcción del complejo, la promotora elaboró el título constitutivo correspondiente, en el cual se realizó una reserva expresa a favor de la misma para la prestación de determinados servicios durante un periodo de 50 años, que habrían de ser sufragados por los propietarios o usuarios dependiendo de la naturaleza del servicio, basándose con ello en el principio de unidad de explotación, y que para ello se estableció en estatutos que la comunidad habría de abonar el 15% de los gastos generales a favor de la promotora como contraprestación. Se indicaba igualmente que entre los años 2002 y 2009, el régimen anterior se desarrolló con total normalidad, pues la comunidad abonaba el 15% de sus presupuestos a la empresa DIRECCION001, entidad esta designada por la demandante para la prestación de aquellos servicios, hasta que por la Comunidad, alegando supuestos incumplimientos de la actora, se acordó en Junta de 12 de diciembre de 2009 cesar en el pago del 15% y, posteriormente, en Junta de 12 de abril de 2010, se acordó por la comunidad eliminar los artículos 8 y 9 de los Estatutos, relativos al pago del 15% anterior, y que como consecuencia de ello había sufrido daños y perjuicios, causados por el incumplimiento de la Comunidad demandada, que cuantifica en la cantidad reclamada de 8.811.003,08 euros, correspondientes a las cuotas devengadas desde abril de 2009 hasta el 1 de julio de 2019, y el lucro cesante desde julio de 2019 hasta julio de 2052, conforme al informe pericial que adjunta.

En resumen, se viene a mantener por la actora en la demanda que el conjunto inmobiliario DIRECCION001, integrado por 7 edificios de apartamentos, es un complejo de apartahotel, que consecuentemente está sometido a una serie de condicionamientos tanto urbanísticos como turísticos, siendo uno de ellos el "principio de unidad de explotación", de tal manera que, una misma entidad debe gestionar la prestación de los servicios propios de este tipo de instalaciones hoteleras, siendo esta la razón por la que el promotor del edificio se reservó, durante 50 años, la gestión/dirección (management) de la prestación de tales servicios recibiendo a cambio, como contraprestación a su labor, una cantidad equivalente al 15% de los presupuestos anuales de mantenimiento del complejo. Que esta relación obligacional sinalagmática se estableció con todos y cada uno de los propietarios que iban adquiriendo apartamentos en el complejo (como resulta del documento 9 de la demanda), así como con la propia Comunidad (documentos 5, 6 y 7 de la demanda), que asumió el cumplimiento de dicha obligación tanto en el título constitutivo como en su primera Junta constituyente. Que de hecho, entre los años 2002 y 2009, los compromisos asumidos se cumplieron con total normalidad, no siendo sino en el mes de marzo del año 2009, cuando la Comunidad dejó de satisfacer la retribución a la actora (a pesar de seguir recaudando de todos y de cada uno de los propietarios de apartamentos el 15% del presupuesto de cada año, hasta el año 2017), suspendió unilateralmente el cumplimiento de sus obligaciones, por la sola decisión de su Junta Directiva (marzo de 2009), confirmada por un simple acuerdo tomado en la Junta General celebrada en diciembre 2009, para finalmente pretender desligarse de la relación contractual por su sola voluntad mediante la supresión de los artículos 8 y 9 de los Estatutos, en los que se detallaba la obligación, lo que se llevó a cabo en la Junta General de la Comunidad celebrada de marzo de 2010. Que ello motivó múltiples requerimientos por parte de la demandante a la Comunidad demandada para el cumplimiento de dicha obligación, requerimientos que no tuvieron éxito, por lo que la demandante se vio obligada a comunicar a la ahora demandada la resolución de la relación jurídica de gestión o management, el 15 de julio de 2019 (documento 18 de la demanda), siendo finalmente planteada la presente demanda.

La Comunidad de propietarios demandada contestó a la demanda por medio de un extenso escrito, en el que se opuso a su eventual estimación, alegando en esencia y escuetamente expuesto, además de la prescripción de la acción de resolución ejercitada por la actora, que el complejo DIRECCION001 es un complejo residencial que fue construido y desarrollado con las licencias preceptivas (licencia de obra y licencia de primera ocupación), para ello cumpliéndose con la normativa urbanística en vigor, por lo cual no estamos ante un establecimiento turístico y no resulta de aplicación en consecuencia ni el principio de unidad de explotación ni la normativa turística; que entre DIRECCION001 y la demanda existía una relación contractual, que fue resuelta por la Comunidad en abril de 2009, por el incumplimiento de la actora por el cese de forma definitiva de la prestación de servicios a la Comunidad, lo que conllevó que la Comunidad quedase liberada en el pago de la contraprestación económica por estos servicios (15%), que se modificasen los Estatutos de la Comunidad suprimiendo aquellos artículos en los que la actora se había reservado las facultades de prestación de servicios a la Comunidad y todo lo relacionado con la actora. Y que no existían los daños y perjuicios reclamados de contrario por no darse ninguno de los requisitos exigido por la jurisprudencia y la normativa aplicable para reconocer la indemnización de daños y perjuicios. Y además formuló demanda reconvencional, en la que afirmando que como resulta del relato de los hechos de la contestación, especialmente los hechos primero al quinto, estando acreditado de forma indubitable el incumplimiento de DIRECCION000 de sus obligaciones al dejar de prestar los servicios a la Comunidad de forma definitiva en el año 2009, lo que determinó la resolución de la relación contractual existente entre la Comunidad y DIRECCION000 desde ese momento, suplica el dictado de Sentencia por la que se estime la reconvención, y se declare que la relación contractual entre la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 y DIRECCION000, fue resuelta por el incumplimiento de esta última cuando cesó de forma definitiva en la prestación de servicios a la Comunidad en abril de 2009, y se condene a la demandante reconvenida al pago de la indemnización correspondiente por dicho incumplimiento, así como se le impongan las costas de la reconvención.

La mercantil demandante reconvenida, contestó a la reconvención, oponiéndose a la misma, argumentando básicamente que no se dan ninguna de las circunstancias que otorgarían a la Comunidad la facultad de resolver las obligaciones recíprocas existentes entre actora y demandada reconviniente, mediante el ejercicio de una acción judicial que no solo es infundada porque fue la Comunidad la que incumplió sus obligaciones, sino que además se trata de una acción que está prescrita.

Con estas pretensiones y planteamientos de las partes resumidamente expuestos, y tramitado el proceso por los cauces procesales al efecto establecidos en la L.E.C, el Juez a quo dictó Sentencia el día 22 de agosto de 2024, cuyo Fallo desestima la demanda principal interpuesta por la representación procesal de DIRECCION000, y estima en parte la reconvención deducida por la Comunidad de Propietarios DIRECCION001, y en virtud de ello declara que la relación contractual entre las partes fue resuelta por incumplimiento contractual de DIRECCION000, cuando la misma cesó en la prestación de servicios a la comunidad en abril de 2009; absuelve a la Comunidad de Propietarios demandada de todos los pedimentos formulados en su contra en la demanda principal; y absuelve a DIRECCION000 del resto de pedimentos formulados en su contra en la demanda reconvencional; todo ello con expresa condena en las costas de la demanda principal a DIRECCION000, y sin expresa imposición de las costas procesales correspondientes a la reconvención.

En la expresada Resolución el Juzgador a quo, luego de exponer las pretensiones de las partes y de forma resumida los hechos alegados en apoyo de las mismas y concretar que son cuestiones controvertidas las relativas a la naturaleza del complejo inmobiliario existente y del que forman parte ambas litigantes, así como la de la relación contractual entre ambas,y por último la existencia del incumplimiento contractual alegado de forma recíproca por las partes, y el eventual derecho a resarcir los daños y perjuicios que se hayan podido irrogar a la contraria y su cuantía, con la prescripción de la acción principal, dedica el Fundamento de derecho Segundo a analizar la cuestión relativa a la naturaleza residencial o turística del complejo inmobiliario objeto de la pretensión declarativa, concluyendo, tras analizar la prueba que el uso es residencial, y que por ello procede desestimar la demanda en este punto, más aun considerado que en ninguno de los asientos registrales de los apartamentos figura la existencia de vinculación a uso hotelero o turístico, por lo que no resulta de aplicación a la Comunidad demandada el principio de unidad de explotación a que se refiere el artículo 41 de la Ley 13/2011. A reglón seguido, y refriéndose el Juez a quo al artículo 8 de los Estatutos, concluye que del precepto resulta que la promotora se reservó la prestación de servicios, no solo su gestión o dirección, y en contrapartida de ello se estableció en el artículo 9 de los estatutos, que recibiría un 15% de los presupuestos anuales de la Comunidad, prestación de servicios y remuneración que el Juzgador considera realmente no controvertidas, si bien concluye a reglón seguido, fundamentalmente del examen de las testificales practicadas, que resulta acreditado con rotundidad que fue la actora principal la que unilateralmente, y sin causa imputable a la Comunidad, dejó de prestar servicios, en abril de 2009, es decir la que incumplió, y que como consecuencia de ello fue instada por la Comunidad para que cumpliese sus obligaciones, como así resulta de la testifical del Señor Gabino y del documento 2 de la contestación, siendo que ante la falta de respuesta, la Comunidad acordó cesar en el pago del 15% previsto en los Estatutos, y posteriormente eliminar esta previsión estatutaria en Juntas celebradas respectivamente en 12 de diciembre de 2009 y 12 de abril de 2010, dando por resuelto el contrato; Juntas que la demandante, también comunera, no impugnó, debiéndose considerar conforme a derecho la actuación de la Comunidad, lo cual conduce necesariamente a la desestimación integra de la demanda principal, sin necesidad de entrar a resolver el resto de los motivos de oposición planteados; y por ende permite estimar la reconvención en cuanto a la pretensión relativa a que el contrato quedó resuelto en abril de 2009, pues está probado el incumplimiento de la actora desde esa fecha. No obstante lo cual el Juzgador de instancia razona y resuelve ser procedente desestimar la pretensión indemnizatoria deducida en la reconvención, por no haber acreditado la demandada reconviniente el perjuicio que afirma haber sufrido, ni cuantificado el mismo, lo que impide estimar la existencia de un derecho a ser indemnizada por el incumplimiento de la entidad actora, demandada en reconvención.

Frente a lo así razonado y resuelto en la Sentencia, se alza en apelación la demandante principal, DIRECCION000, suplicando que por la Audiencia Provincial se dicte Sentencia por la que estimándose el recurso se revoque la Sentencia de instancia y en su lugar se estime la demanda principal y se desestime la reconvención, con expresa condena en todas las costas a la Comunidad de Propietarios demandada reconviniente; la cual, por su parte, se opone al recurso, e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Antes de entrar a resolver los verdaderos motivos de apelación esta Sala, vistas algunas de las alegaciones del recurso, en concreto lo que se argumenta en la alegación previa, y en la Segunda, pues en la alegación Primera se limita la recurrente a exponer lo que en su parecer constituyen los antecedentes de la cuestión debatida, exposición que nada aporta a efectos de estala y que por ende resulta irrelevante, esta Sala se ve obligada a hacer unas aclaraciones.

La Primera es la relativa a la suerte de queja que aduce la entidad recurrente respecto de la decisión judicial de instancia relativa a que el trámite de conclusiones se hiciese por escrito, y no en el juicio tras la practica de la prueba, argumentación esta en relación con la cual esta Sala no tiene más que expresar que aun cuando es cierto que conforme al artículo 433.2 de la L.E.C, el trámite de conclusiones del Juicio Ordinario, tras la practica de la prueba, es oral, el precepto no obstante no impide que pueda acordarse que tal trámite pueda tener lugar por escrito; y en cualquier caso, amén de que la parte no pide nulidad de actuaciones, con lo cual este Tribunal queda vetado de todo eventual pronunciamiento en tal sentido por imperativo del artículo 227 de la L.E.C, con lo cual la alegación resulta irrelevante a efectos de esta alzada pues obviamente el que el trámite de conclusiones se acordase por escrito no puede dar lugar a la revocación del Fallo de la Sentencia, que es lo que se suplica en el recurso, es que en todo caso, en modo alguno cabe considerar que la entidad recurrente haya sufrido indefensión, menos aun de naturaleza material que es solo la que alcanza relevancia constitucional, desde el punto y hora en que tuvo oportunidad, y así la aprovechó, de evacuar conclusiones por escrito, y ello mediante un extenso escrito de nada menos que de 26 folios, por lo que ciertamente no cabe considerar que le haya sido cercenado derecho procesal alguno, ni por tanto el derecho de defensa, resultando por demás incluso prudente desde el punto de vista procesal que dada la complejidad y cuantía del asunto las conclusiones de las partes se formulasen por escrito.

En segundo lugar es forzoso referirnos a la alegación recurrente relativa a la inadmisión de prueba en la instancia, y ello simplemente para recordar que DIRECCION000, al considerar que la prueba documental a que se refiere le había sido indebidamente denegada en la instancia, hizo uso de la posibilidad procesal establecida en el artículo 460 de la L.E.C, en concreto del artículo 460.2 (apartado 1º se ha de entender), por tanto de forma procesalmente correcta, de reproducir en el recurso de apelación la petición de prueba para su practica en la segunda instancia, solicitud de prueba que obtuvo cumplida respuesta por este Tribunal en Auto dictado al efecto en 26 de noviembre de 2024, Resolución esta que pese a rechazar la practica de la actividad probatoria interesada, no solo no fue objeto de recurso de reposición por la parte apelante, sino que item más, la apelante y proponente de la prueba, en escrito presentado ante esta Sala, vía LexNet, con posterioridad al dictado del Auto en cuestión, concretamente el día 28 de noviembre de 2024, manifestó su voluntad de renunciar a la practica de la actividad probatoria en cuestión, por lo que ciertamente el hilo argumental examinado, amén se resultar de todo punto baladí a los efectos revocatorios suplicados en el recurso, es que no merece de mayores consideraciones.

TERCERO.-Como primer motivo de apelación propiamente dicho, viene a mantener la entidad apelante que DIRECCION001, constituye un Complejo de aparta hotel sometido a las normas urbanísticas y turísticas propias de estos complejos, y específicamente al principio de "unidad de explotación", siendo que el Juez a quo, al concluir que ello no es así, y por ende el destino residencial del complejo, ha incurrido en patente error de valoración de la prueba, y en infracción de los artículos 317.5º y 319 de la L.E.C, relativos a la fuerza probatoria de los documentos públicos; argumento este central de apelación que desarrolla seguidamente por medio de toda una suerte de extensas alegaciones, en virtud de la cuales viene a concluir que está plenamente acreditado que los terrenos sobre los que se edificó el complejo DIRECCION001 son, por imperativo urbanístico, de uso exclusivo hotelero, por tanto incompatible con uso residencial, siendo esta y no otra, la razón por la que se estableció la reserva en favor de la promotora para la gestión y dirección de los servicios propios de un aparta hotel de cinco estrellas.

Pues bien, esta Sala tras revisar la prueba, en función propia de esta alzada, no puede compartir el hilo argumental recurrente relativo a que el Juez a quo, al concluir el uso residencial del complejo inmobiliario, haya incurrido en patente error de valoración de la prueba, y en infracción de los artículos 317.5º y 319 de la L.E.C, pues para concluir que el Juez a quo ha resuelto tal cuestión en nuestro parecer con acierto, basta con atender a la certificación del registro de la propiedad aportada por la propia entidad demandante, como documento n.º 6 de su demanda, esto es a como registralmente está configurado el complejo y los apartamentos (apartamentos no aparta hoteles), sin ninguna afectación, limitación o mención a lo que mantiene la entidad apelante, no cabiendo obviar ni ignorar la protección que brinda nuestro sistema hipotecario, ( articulo 1 párrafo tercero de la Ley Hipotecaria), en tanto no se solicite la nulidad de los asientos del registro, títulos y en ese caso sin demandar además a todos y cada uno de los comuneros, individualmente.

Y lo cierto es que cabe considerar que la entidad demandante, al pretender la declaración que el Juez a quo ha desestimado, y en la que insiste en esta alzada, va contra sus propios actos puesto que fue dicha entidad la que, como promotora del complejo, fue la que, diga lo que diga, lo configuró con un carácter puramente residencial, tal y como consta en el registro, y como viene a concluir el Juzgador de instancia.

En efecto, de lo actuado cabe concluir que fue DIRECCION000, la que como promotora único, constituyó y configuró DIRECCION001 como un complejo residencial normal, sin que haya existido ni un complejo turístico, ni unidad de explotación entre el hotel y la comunidad de propietarios; de la documental aportada por la actora recurrente lo que resulta es, insistimos, que la misma constituyó DIRECCION001 como un complejo residencial sin ninguna afectación ni limitación. La configuración jurídica del derecho de propiedad de DIRECCION001 y de los apartamentos, obviamente no viene configurada por la inicial licencia conjunta de obra, sino por el titulo constitutivo del complejo, estatutos, escrituras de compraventa y asientos registrales, actos jurídicos posteriores, todos ellos otorgados por el propio demandante, y ello así el complejo y los apartamentos, inscritos sin limitación registral ni afectación de ninguna clase, aparece configurado como apartamentos normales de uso residencial, y ni en el titulo constitutivo del complejo, ni en los estatutos, ni en las escrituras de compraventa, ni en los asientos registrales aparece mencionada, si quiera ni una sola vez, las expresiones aparta hoteles o uso hotelero, y ciertamente, lo que se ha acreditado es que consecuentemente con ello el fin y destino que se le ha venido dando a los apartamentos desde su inicio, por mucho que la recurrente mantenga lo contrario, es residencial, de apartamentos normales, con independencia de que los propietarios pudieren alquilarlos. Todos los testigos que depusieron en el juicio, que no por el mero hecho de haber sido alguno objeto de tacha se ha de prescindir de todo valor probatorio de lo manifestado sino solo valorado con la necesaria cautela, declararon en el mismo sentido de manifestar que la propia demandante, promotora en su momento del complejo, los comercializó como apartamentos normales con fin residencial y no como aparta hoteles, recalcando a mayor abundamiento que muchos propietarios están empadronados en los apartamentos y tienen en ello su residencia habitual permanente, y de hecho en la propia demanda así se viene a reconocerse por la entidad actora, al expresar que la Comunidad de Propietarios permitió que cada uno de los propietarios ocupara su apartamento de forma permanente y con carácter residencial, y que de hecho en el Acta de la Junta de la Comunidad celebrada el día 12 de diciembre de 2009 (documento 11 de la demanda), se recoge como el Presidente de la Comunidad reconoce que lleva 7 años residiendo en el Complejo. Curiosamente el propio administrado de la entidad demandante, ya fallecido, don Jesús Ángel, hasta su fallecimiento también tuvo su residencia permanente en el apartamento NUM000, propiedad de dicha mercantil, como así lo corroboraron los testigos que depusieron en el juicio, y resulta con claridad manifiesta del documento que con el número 18 adjuntó la actora a la demanda.

Es la propia hoy apelante la que en el Hecho Segundo de su demanda reconocía que el titulo constitutivo y los estatutos de la comunidad fueron pre redactados unilateralmente por DIRECCION000 como promotora y propietaria única del complejo, antes de su venta, reservándose, en su único beneficio una serie de derechos por 50 años, una especie de auto concesión para prestar y explotar esos servicios, pero sin pago de canon.

Se hace por la actora especial hincapié en la demanda, en conclusiones, y se reitera en el recurso en que la solicitud de licencia de obra, el certificado final de obras y la licencia de primera ocupación, se refieren al carácter de aparta hotel y uso hotelero, pero lo cierto es que aun siendo cierto, lo que no se ha explicado por la misma, porqué pese a ello, fue ella misma la que constituyó, publicitó, comercializó y destinó el complejo y los apartamentos a un uso residencial de apartamentos normales, sin afectarlo a uso hotelero y ni turístico, en los documentos en que dichas propiedades nacen jurídicamente, que no son ninguno de aquellos expresados. Por lo que ciertamente es de concluir que no fueron los compradores, ni la Comunidad, sino la propia entidad promotora la que constituyó y comercializó el complejo como apartamentos normales residenciales, siendo esta la configuración jurídica que ha tenido desde el inicio, ello sin perjuicio de que el Hotel y la gestora acordarán prestar unos servicios.

Por tanto, resultando que fue DIRECCION000, promotora única del complejo, la que lo configuró y vendió los inmuebles como apartamentos normales, esto es residenciales, va contra sus propios actos concluyentes, y contra el más elemental principio de buena fe, solicitar muchos años después que se declare que el Complejo tiene un destino y un uso que ella no le dio en su momento, y ello a fin de pretender unos daños y perjuicios basados en el principio de unidad de explotación propio de establecimientos turísticos, sin que ello esté establecido ni en el título constitutivo, ni en los Estatutos de la Comunidad, ni en la descripción registral de los apartamentos, como tampoco en las escrituras de compraventa que a modo de modelo aportó la actora, documentales todas ellas, cuyo análisis permite comprobar como en ninguna aparece una sola mención a que las unidades comercializadas sean aparta hoteles; ni una sola mención a un posible uso hotelero, mixto o de complejo hotelero; ni una sola mención a limitaciones que pudieran afectar a los propietarios derivados de tal uso hotelero; ni una sola mención a otra normativa que no sea la Ley de Propiedad Horizontal; y ni una sola mención de esa afección hotelera consta en los asientos registrales de las fincas, ni en el registro figuran como aparta hoteles, afectación registral por cierto indispensable según normativa vigente, y ciertamente el Hotel no forma parte de la Comunidad de propietarios, es decir, no existe constituido un complejo urbanístico de ningún tipo entre el hotel contiguo y los apartamentos, porque así lo decidió el propio promotor. Y es de recordar que conforme al apartado tercero del artículo de la L.H los asientos del registro de la propiedad están bajo la salvaguarda de los tribunales mientras no se declare judicialmente su nulidad, con lo cual es claro que no se puede pretenderse modificar la configuración jurídica del complejo y de los apartamentos, de apartamentos normales a aparta hoteles, sin solicitar previamente la declaración de nulidad de los títulos que lo motivaron y de los asientos del registro y sin dirigir además la acción contra todos y cada uno de los propietarios afectados por ella en su derecho de propiedad.

De existir algún problema urbanístico o algún problema de índole administrativa con el destino residencial dado por la propia parte demandante desde el inicio, problemas que como declararon todos los testigos no han existido en veinte años por esta cuestión, tendrán que ser las autoridades y jurisdicciones competentes las que decidan en su caso al respecto, no cabiendo en modo alguno en esta sede civil, en la que ciertamente no ha sido parte Administración alguna, emitir declaraciones relativas a cuestiones ajenas a esta jurisdicción, y resulta curioso constar como la entidad apelante, pese a lo que alega en el recurso, no consta que en momento alguno durante todo este tiempo haya formulado denuncia de clase alguna ante el Ayuntamiento de Estepona, o haya dado inicio a un procedimiento administrativo a tal efecto.

Señalar por último que no es posible aplicar el principio unidad de explotación al complejo DIRECCION001 y a sus apartamentos y elementos, por cuanto el principio de unidad de explotación fue introducido en Andalucía en el artículo 41 de la ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía (LTA), es decir casi 12 años después del otorgamiento del titulo constitutivo del complejo DIRECCION001, (11 de enero de 2000; documento 5 de la demanda), no existiendo en dicha norma, como bien afirma la parte apelada, ninguna disposición transitoria que prevea su aplicación con carácter retroactivo, y aun así, es que en todo caso no son de observar ninguno de los requisitos que se exige dicha norma a los efectos pretendidos: a) acreditar la titularidad de la propiedad o título jurídico que le habilite para la explotación de todas las unidad de alojamiento; y b) acreditar mediante nota marginal en el Registro de la Propiedad, la afectación al uso turístico que recae sobre cada unidad de alojamiento, requisitos que conforme a todo cuanto se ha razonado no concurren en el caso.

Razones las expuestas, que unidas a las del Juez a quo, nos llevan a desestimar el primer motivo de apelación, y en definitiva a confirmar el criterio del Juez de instancia relativo al uso residencial del Complejo DIRECCION001, y consecuentemente la decisión desestimatoria de la demanda en cuanto a la acción, o pretensión como dice la recurrente, mero declarativa en dicho escrito rector ejercitada o deducida.

CUARTO.-Como segundo argumento de apelación frente a lo resuelto en la anterior instancia, argumenta la entidad recurrente que el Juez a quo se equivoca al resolver, por cuanto que no existe incumplimiento alguno por su parte de las obligaciones que le incumbían en abril de 2009, infringiendo claramente el Juez a quo al considerar lo contrario, el artículo 1.100 del Código Civil y la exceptio non adimpleti contractus; hilo este central argumentativo que desarrolla seguidamente por medio de toda una serie de argumentos, en los que viene a concluir que la Comunidad demandada dejó de pagar a la entidad en marzo de 2009, no porque ella hubiera incurrido en incumplimiento alguno de sus obligaciones de gestión, sino por el impago de cuotas de trabajadores a la Seguridad Social deuda que le fue derivada, lo cual no le era imputable a DIRECCION000, la cual, pese a que la Comunidad había dejado de pagarle su retribución por algo de lo que la que ella no era responsable, no obstante siguió prestado los servicios de gestión hasta octubre de 2009, momento en el cual no tuvo más remedio que dar un ultimátum a la Comunidad para que le abonase su retribución en el plazo de 48 horas, por lo que no fue DIRECCION000 la que incumplió sus obligaciones, sino que fue la Comunidad la que previamente y sin causa justificada, suspendió su obligación de pagarle la retribución desde el mes de marzo de 2009, y ello así, habiendo reconocido el Juez a quo en la Sentencia que nos encontramos en una relación sinalagmática, resulta aplicable el artículo 1.100 del Código Civil, lo que se traduce en considerar que desde que la Comunidad dejó de retribuirle sus servicios, la recurrente estaba legitimada para interrumpir su prestación, pese a lo cual, insiste, siguió prestádola hasta el mes de octubre de 2009. Es decir, fue la demandada la que dejó de cumplir su obligación principal en marzo de 2009, sin razón legítima alguna, puesto que la deuda con la Seguridad Social nada tenía que ver con la recurrente, ya que desde esa fecha interrumpió cualquier pago a la gestora, lo que fue confirmado por la Junta General de diciembre de 2009 (documento 11 de la demanda), y definitivamente ejecutado en la Junta de abrilo de 2010 (documento 12 de la demanda).

Pues bien, esta Sala no comparte el argumento recurrente, pues para empezar y como razonaremos, no es cierto que la Comunidad demandada dejase de pagar a la entidad recurrente en marzo de 2009, más propiamente en abril de 2009, por el impago de cuotas de trabajadores a la Seguridad Social, sino por dejar de haber cumplido aquella con la prestación de la gestión y servicios a que venía obligada, por tanto, por causa justificada.

La actora recurrente no niega que a la Comunidad demandada se le derivase la responsabilidad por deudas anteriores de la seguridad social de los trabajadores, que en julio de 2008 asumió la Comunidad de propietarios al entrar en crisis el Hotel, si no que lo que se viene a mantener es que dichos trabajadores eran empleados con anterioridad al traspaso, no por DIRECCION000, o por la sociedad que tenía esta formalmente delegada para la prestación de los servicios a la Comunidad, DIRECCION001, sino por la mercantil DIRECCION003, que era la sociedad explotadora de Hotel, y ello así, considera que, como esas deudas proveían de esa tercera sociedad, no es su responsabilidad el problema sufrido por la Comunidad, por lo que no está justificado en absoluto que esta suspendiese el pago de su retribución por esta causa.

Pues bien, aunque como ya se ha expresado, y así resulta de las Actas de la Junta de la Comunidad, en particular del Acta de la Junta celebrada en 2009, no es cierto que este fuese el motivo por el que la Comunidad suspendiese el pago de la retribución a DIRECCION000, es de expresar a esta entidad recurrente, que la misma tiene reconocida su pertenencia al grupo empresarial al que también pertenece DIRECCION003, así como que prestaba los servicios por cuenta de ella en virtud del contrato que tenía suscrito con la Comunidad, y también tiene reconocido que los trabajadores de los que trae causa la deuda contraída con la Seguridad Social y derivada a la Comunidad, cuando estaban contratados por DIRECCION003, realmente desempeñaban sus labores a favor de la Comunidad, omitiendo en el recurso expresar que lo hacían en virtud del contrato de gestión que la Comunidad tenía con la demandante, y que era la contratista principal de esos servicios que contractualmente podía subcontratar de la manera que tuviera por conveniente y sin autorización de la Comunidad, y ello así, a los efectos de esta litis, el que dichas deudas provinieran en última instancia de otra mercantil del mismo grupo al que pertenecía la recurrente, resulta irrelevante, por cuanto que lo realmente relevante, era examinar y determinar si DIRECCION000, como contratante del contrato de gestión con la Comunidad, y habiendo percibido previamente y cobrado de esta, como es el caso, pues así resulta del Acta antes referida, esos costes laborales, reclamados por la Seguridad Social por no haber sido pagados, incurrió en responsabilidad por incumplimiento esencial de sus obligaciones, entre otras cosas, y de la prueba practicada en parecer de esta Sala, la responsabilidad es indudable.

Que la deuda con la Seguridad Social fue derivada a la Comunidad demanda, es un hecho que consta acreditado por las Actas de las Juntas aportadas por la propia demandante, y lo confirmaron todos los testigos que depusieron en el juicio, que tenían conocimiento directo de los hechos, amen de haberlo reconocido la propia entidad recurrente cuando viene a argumentar en su defensa que esas deudas repercutidas eran de una tercera sociedad perteneciente a su grupo, DIRECCION003. Que la comunidad había abonado previamente a la demandante y a la empresa gestora por aquella decidida ( DIRECCION001), esas cuotas de la Seguridad Social luego derivadas a la Comunidad, es hecho acreditado por la testifical practicada, en particular por el testimonio de doña Gracia, responsable de la contabilidad de la Comunidad, testigos los que depusieron en el juicio que vinieron a expresar y a aclarar que en virtud del contrato de gestión entre las partes, la Comunidad de propietarios pagaba esos costes laborales a la empresa de la demandante designada por ella, DIRECCION001. Doña Gracia, en sus manifestaciones, a preguntas de la Defensa Letrada de la demandante, aclaró y manifestó sin ambages y de forma rotunda que los trabajadores que prestaban los servicios a la Comunidad, fueron siendo traspasados por la demandante entre distintas empresas del grupo, en concreto de DIRECCION001, a DIRECCION003, para luego volver a DIRECCION001, siendo finalmente pasados todos ellos a DIRECCION003, asumiendo la Comunidad dichos trabajadores en julio-agosto de 2008. Del documento N.º 5 adjuntado con el escrito de contestación a la demanda, consistente en el Acta de derivación de responsabilidad de la Seguridad Social a la Comunidad de propietarios por importe de 111.240,84 euros, resulta acreditado incontestablemente este hecho. Que esta deuda fue pagada por la Comunidad consta en las Actas de las Juntas aportadas por ambas partes, en especial en el Acta de la Junta de 13 de abril de 2010, pudiendo comprobarse, como esas deudas derivadas a la Comunidad se corresponden a periodos de descubiertos entre noviembre de 2007 a agosto de 2008, fecha en la que por entonces DIRECCION000, DIRECCION001 y otras empresas del grupo, empleaban a los trabajadores que prestaban los servicios comunales a la Comunidad, con lo cual es hecho probado que las deudas que se reclamaron a la Comunidad eran anteriores al momento en que la misma asumió a los trabajadores. La Comunidad no suspendió el pago de la prima por gestión a DIRECCION000 hasta abril de 2009, siendo las cuotas por la gestión o management por el servicios que se reclaman por la demandante posteriores a ese momento. Con lo cual no puede concluirse que esa falta de pago previo por la demandante (o de la empresa que por cuenta de ella prestaba los servicios a la Comunidad), a la Seguridad Social en 2007-2008, sea achacable en modo alguno a que la Comunidad no hubiera abonado previamente dichos costes a DIRECCION001, que era quien se los facturaba a la Comunidad. En cuanto al momento en que se produce el traspaso de los trabajadores a la Comunidad, la propia demandante lo sitúa en el escrito de demanda, en la situación de crisis del Hotel, que se inicia al menos ya en 2008 con el procedimiento de ejecución hipotecaria, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Estepona bajo el número 217/08.

Dicha deuda derivada por la Seguridad Social se fue pagando por la Comunidad a la Seguridad Social (poco a poco manifestó la testigo doña Gracia), y así resulta, amén de la prueba testifical, de las Actas de las Juntas de la Comunidad de diciembre de 2009 y abril de 2010, en las que se explica de forma pormenorizada esta incidencia y las negociaciones para su pago a la Seguridad Social. Por otra parte, el abogado de la Comunidad en ese entonces, don Gabino, dejó claro en su testimonio que cuando la Comunidad se hizo cargo de los empleados, la demandante no informó respecto del previo impago de las cuotas de la Seguridad Social en ningún momento, como igualmente dejó claro que la Comunidad pagaba dicho costes salariales y que le refacturaba a la empresa gestora de la demandante. Manifestaciones que se corresponden con lo recogido al efecto en el Acta de la Junta celebrada el día 12 de diciembre de 2009 (documento 11 de la demanda), siendo especialmente relevante la explicación que de los hechos dio a la Junta en su momento el propio don Gabino, el cual, como se constata de la mera lectura de dicho documento, explicó, y así se recoge en el Acta, que el traspaso de 20 empleados se había hecho unos 18 meses antes, completándose en julio de 2008, lo cual por demás no es controvertido por la demandante, dado que lo sitúa en conclusiones, particularmente, en agosto de 2008.

La propia recurrente ha reconocido que DIRECCION003, sociedad explotadora del Hotel, prestaba los servicios comunitarios a que venía obligada en virtud del contrato a través de esta sociedad de su grupo (en el escrito de conclusiones reconoce que la demandante durante algunos años, gracias a que DIRECCION000 formaba parte del mismo grupo al que pertenecía las sociedades propietaria, DIRECCION004, y explotadora, DIRECCION003, del Hotel, ciertos servicios comunitarios se prestaron a través del personal y las instalaciones del DIRECCION003). Lo cual se realizaba así, sin duda por tener la demandante, como reconoce en su escrito de demanda, reservada la facultad de subcontratar los servicios y prestarlos directamente o través de las entidades. Lo que obvia la recuente es considerar que DIRECCION000, junto con DIRECCION001, DIRECCION003, DIRECCION004, tienen la consideración de grupo empresarial, lo que por demás tiene reconocido, y así se ha considerado en distintos procedimientos (entre ellos por el Tribunal Supremo y por Tribunal Superior de Justicia de Andalucía), ello vinculado a los hechos acaecidos entre 2008 y 2010 relación con la insolvencia del grupo que integra la demandante.

Por lo que aun proviniendo las deudas derivadas a la Comunidad de DIRECCION003, es de concluir que la demandante era plenamente responsable, como titular principal de relación contractual con la Comunidad, de cualquier incumplimiento, incidencia, derivada de cualquiera de la empresas que por cuenta de la demandante empleara a trabajadores y prestaban servicios a la Comunidad en virtud del contrato suscrito, fueran de su grupo o no, aunque con mayor responsabilidad si cabe al ser de su mismo grupo.

Por tanto, no resulta cierto, que la razón por la que la Comunidad demandada suspendiese el pago a la recurrente de la retribución, obedeciese al hecho de haber recibido la Comunidad una comunicación de la Seguridad Social, haciéndola responsable de la deuda por trabajadores, pues conforme a lo expuesto, resulta que la razón por la que la Comunidad decidió suspender el pago, fue porque la actora, dígase lo que se diga por la misma, había dejado previamente de prestar sus servicios, y cumplir sus obligaciones conforme al contrato.

De documental obrante en los autos es de concluir que DIRECCION000, en virtud del contrato con la Comunidad, a lo que venía obligada no es meramente a gestionar, sino a gestionar, ofrecer y prestar una serie de servicios, unos para toda la Comunidad, cuyo medios materiales y humanos los costeaba esta, y otros opcionales, solo a los propietarios que lo solicitaran, pero cuyos costes materiales y humanos los debía costear la demandante; estos servicios, comunales y opcionales, por contrato debían tener una calidad equivalente a cinco estrellas, y la gestora no podía, unilateralmente, dejarlos de ofertar, y a cambio de ello DIRECCION000 se reservó la explotación de gestión y de prestación de esos servicios por 50 años, y cobraba un 15% sobre los presupuestos anuales de la Comunidad y sobre cualquier concepto facturado a la misma.

De lo actuado se constata que desde 2008, el grupo de empresas al que, como ya se ha expresado, la propia actora reconoce pertenecer en varias ocasiones, entró en una situación de insolvencia, al punto de haber dejado la empresa explotadora del Hotel de pagar a los trabajadores, que prestaban los expresados servicios a la Comunidad, pero cuyos costes laborales habían sido previamente abonados por la Comunidad, había dejado de pagar a proveedores como jardinería o seguridad, se producían cortes de luz, comenzaron a llegar a la comunidad deudas y reclamaciones, contexto este que culmina en la subasta y lanzamiento del Hotel, y como razonaremos, resulta de todo punto inviable, que la actora pudiera continuar prestando los servicios hasta octubre de 2009 como afirma mas sin acreditación alguna al respecto, sin hotel, sin trabajadores, con deudas y desaparecida, como declararon los testigos. Todos estos hechos aparecen reflejados en las Actas de las Juntas aportadas por la demandante, cuya veracidad en cuanto que comunera, la actora nunca ha impugnado. Y así en el Acta de la Junta de diciembre de diciembre de 2009, (documento n.º 11 de la demanda), que ha sido aportada transcrita frase por frase y consta diligenciada en el registro, que se compone de más de 60 páginas, figura que en su orden del día se recogen 9 puntos, todos ellos relacionados de una u otra manera con la situación provocada, esto es como se afirma en la Junta, por la situación de incumplimiento de DIRECCION000 de sus obligaciones, y así se recoge como punto 1º, deudas de derivadas por la seguridad social; como punto 2º deudas reclamadas por hacienda, y como punto 4º incumplimiento servicios cinco estrellas. En el punto n.º 1 y n.º 2 y en el n.º 4, página 29 y 30, se recoge y pone de manifiesto la situación que vivía la Comunidad, y los incumplimientos de la demandante, que fueron corroborados y refrendados por los testigos de depusieron en el Juicio, a los que se refiere el Juez a quo, ante lo cual en ese contexto, y contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, obedecía a un orden lógico de las cosas, y estaba la Comunidad en su derecho ( artículo 1100 del Código Civil) , de suspender el pago de los servicios que no se prestaban, a DIRECCION000, a modo de decisión cautelar en abril de 2009, y que finalmente resolviera el contrato, como razonaremos.

Afirma la apelante, en un intento de justificar que fue la Comunidad la que incumplió, y escudar correlativamente su responsabilidad, que fue la Comunidad, la que por propia iniciativa decidió utilizar, cuando menos de forma parcial, la infraestructura y el personal del Hotel DIRECCION003, que explotaba DIRECCION003, aprovechando que DIRECCION000 pertenecía al mismo grupo, aunque eran sociedades diferentes, afirmación esta que no cabe considerar como cierta y ajustada a la realidad, pues no se sostiene a tenor de la prueba practicada, más aun considerado que la demandante tenía reservada en el contrato la facultad de estructurar, prestar y subcontratar los servicios en la forma que tuviera por conveniente, sin autorización de la Comunidad; que contractualmente venia obligada gestionar, ofrecer y prestar servicios con el nivel y calidad de un hotel de 5 estrellas; y que empresarialmente la actora, aprovechaba, en su exclusivo interés y de su grupo la sinergias, usando una misma recepción de hotel y unos mismos trabajadores, sin que la Comunidad se ahorrase coste alguno, sino al revés, era la demandante, perteneciente al grupo empresarial que explotaba el hotel, la que, con lo que cobraba a la Comunidad, empleaba a los trabajadores y los utilizaba indistintamente para atender el hotel y para atender la Comunidad. Esto se infiere claramente del Acta y cuentas de la primera Junta constituyente, de la resulta que se facturan más de 200.000 euros a la Comunidad por los 7 trabajadores de la recepción de hotel que prestaban servicios a la Comunidad y al Hotel (Punto n.º 5, del documento 8 de la demanda, páginas 4 y 5).

A los efectos debatidos no resulta ocioso referirnos a una serie de hechos que resultan acreditados en la litis, y así ciertamente cabe destacar que no ha existido en este caso un típico contrato escrito y firmado entre la Comunidad de Propietarios y DIRECCION000, perfeccionado en unidad de acto, sino que el contrato se perfeccionó en actos separados, concretamente en el Título Constitutivo que la actora, a la sazón promotora otorgó en obra, y en los Estatutos también elaborados por ella, recogiéndose la reserva y forma de retribución luego en las escrituras de compraventa, viéndose la Comunidad abocada a aceptar y recibir finalmente los servicios de la demandante, siendo el punto de partida de vigencia del contrato, sin duda alguna, el de la Junta constituyente de la Comunidad celebrada el día 4 de julio de 2002 (documento 8 de la demanda), momento en el que la Comunidad, formalmente constituida, emite su consentimiento, Junta constituyente a la que DIRECCION000 asistió como comunero, convocante, y como administrador-secretario DIRECCION001. Obviamente, pese a que a las escrituras de compraventa se trasladasen las reservas establecidas en el Título y en los Estatutos, ello no convierte a los comuneros individuales, como tales, obviamente, en partes del contrato de servicios y gestión de la Comunidad con la actora, y de hecho la actora a quien ha demandado de resolución es solo a la Comunidad, y no a cada uno de los comuneros que la integran, por lo que, la relación de bilateralidad contractual no lo es con los comuneros directamente, sino con la Comunidad de propietarios, y los servicios comunales se han facturado siempre, desde el inicio, a la Comunidad de propietarios, no a los comuneros individualmente (documento 10 de la demanda), sin perjuicio lógicamente que cada propietario haya asumido los gastos comunitarios y la prima del 15% en proporción a las respectivas cuotas de participación.

Resulta acreditado igualmente que DIRECCION000 es desde desde el inicio, comunero integrado en la Comunidad demandada (documento 6 bis de la demanda), en cuanto propietaria de algunos inmuebles integrados en la Comunidad, y en particular del apartamento NUM000, siendo el administrador único de esa Sociedad, esto es el Señor Jesús Ángel, quien residía en dicho apartamento, como así lo adveró la testifical de doña Gracia, y resulta del documento 11 de la demanda, en el epígrafe comparecen.

Los empleados que prestaban servicios comunes o comunitarios a la Comunidad eran empleados por diversas sociedades del grupo de la demandante, ( DIRECCION003, DIRECCION001, DIRECCION003), ello sin perjuicio de que todos los costes salariales, de esos servicios comunes, eran trasladados a la Comunidad que los abonaba, por lo que no obedece a la realidad la afirmación de que la Comunidad se ahorraba costes porque la Comunidad pagaba esos salarios y costes laborales y sobre todo ello, se le cargaba además un 15%, y así lo manifestaron todos los testigos que depusieron en el Juicio, y tenían conocimiento directo de los acontecimientos, en especial la contable de la comunidad desde 2005, doña Gracia.

Resulta acreditado que el 15% (más IVA), de retribución que la Comunidad venía obligada a pagar, se vino abonando hasta abril de 2009, y esa retribución obviamente no se pagaba a cambio de nada, sino por la prestación y gestión a la Comunidad de los servicios a que se refiere el artículo 6 de los Estatutos, que por cierto fue la propia promotora la que en su momento los redactó. El artículo 9 de los Estatutos establecía claramente cual era la contraprestación a que se obligaba la promotora, al disponer: "9 .- PRIMA DE GESTION, EXPLOTACION Y PRESTACION.Por la GESTIÓN, EXPLOTACIÓN Y PRESTACIÓN de TODOS LOS SERVICIOS reseñados o que se reseñen más adelante,a gestionar, explotar y prestar por la "LA PROMOTORA", ésta percibirá ANUALMENTE, en concepto de prima ó gastos de administración, el QUINCE POR CIENTO (15%) del montante TOTALa que asciendan, -según el correspondiente Presupuesto-, los GASTOS GENERALES de COMUNIDAD del COMPLEJO,cualesquiera que sea la partida, capitulo o concepto del que procedan". Por tanto, conforme a ello, para que DIRECCION000 tuviese derecho a cobrar ese 15%, tenía a cambio que gestionar, explotar, prestar, y lógicamente ofrecer a la Comunidad, todos servicios a que se refería el artículo 6 de los Estatutos, esto es tanto los servicios considerados como comunitarios como los considerados opcionales o individuales solicitados por cada propietario, y en régimen de cinco estrellas. Y ello así, aunque las disposiciones estatutaria son de meridiana claridad, y particularmente el artículo 9 no ofrece duda alguna de las obligaciones que la aquí demandante venía obligada a cumplir para tener derecho a percibir el expresado 15%, el examen de los actos coetáneos y posteriores (años 2002 a 2008), evidencia a mayor abundamiento, que su obligación no era solo, como afirma, dirigir y coordinar, sin ninguna aportación financiera, unos servicios, que según sostiene no tenia que proveer, solo dirigir, puesto que el compromiso pactado era que la Comunidad no tuviera que preocuparse ni asumir la carga de gestionar la Comunidad, y a cambio de eso, y de que se le ofrecieran una serie de servicios extras, comunitarios y opcionales, en régimen de 5 estrellas, la Comunidad se obligaba a pagar el 15% mas IVA, de todos los costes generales de la comunidad. El derecho, pero también la obligación de la demandante, era ofertar, gestionar, prestar y explotar esos servicios comunales y opcionales, (articulo 8 de los Estatutos. 1 Norma General), en régimen de exclusividad para la promotora, directamente o mediante subcontratación, y sin consentimiento ni autorización de la Junta de Propietarios para ello. Por tanto es incuestionable que en esa concesión en exclusividad, por 50 años, sin pago de canon por la actora, ciertamente alguna obligación tenía que cumplir la promotora, DIRECCION000, como era, amen de gestionar, mantener esa cartera de servicios a la Comunidad y garantizar su prestación en régimen de 5 estrellas, que es lo que dice el contrato literalmente, sin perjuicio que algunos costes los repercutiera a la Comunidad. Y si bien los costes materiales y humanos de los servicios comunales o comunitarios eran en última instancia repercutidos y asumidos por la Comunidad conforme a los estatutos, no ocurría así con los opcionales, pues conforme a la Clausula 7b de los estatutos (documento n.º 7 de la demanda): " b. - SERVICIOS ADICIONALES u OPCIONALES.-Respecto a estos, SERVICIOS, --cuyo importe, al ser opcionales, será satisfecho por la persona o personas que soliciten la prestación de los mismosregirá lógicamente distinta regla, debiendo ser la PROMOTORA ó GESTORAde estos SERVICIOS la que deberá proveer a todo lo necesario,- - maquinaria, mobiliario, ajuar, decoración, accesorios, enseres y objetos y, en general, a los recursos humanos y materiales necesarios para que la prestación de los mismos sea una realidad, siendo de su cuenta los gastosque ello origine y sinque a estos gastos tenga que contribuir con cantidad alguna la Comunidad de Propietarios". Por lo tanto es de concluir que la demandante mantiene todo lo contrario que lo que dice el contrato.

No es cierto consecuentemente, como afirma DIRECCION000, que esa prestación de servicios comunales y opcionales, durante muchos años, a través del Hotel contiguo DIRECCION003, hotel de lujo de 5 estrellas, fuera una cuestión meramente coyuntural, gratuita, de buena fe y sin ninguna vinculación contractual para la demandante, de forma que la prestación de los servicios pudiera no ofrecerlos u ofrecerlos de la manera y modo que tuviera por conveniente, a su solo arbitrio.

Es de destacar que en el titulo constitutivo, en los estatutos y en las escrituras de compraventa, quedó establecido que los servicios a prestar por la promotora, comunales y opcionales, serían en régimen de hotel de alto standing o 5 estrellas. Así, la estipulación 2ª de la escritura de compraventa (Pagina 25, bloque documental N.º 9 de la demanda), en relación con los servicios proyectados en la declaración de obra nueva, habla "De un SERVICIO de cocina, restaurante, bar, peluquería, salón de belleza, con sauna y gimnasio, lavandería, lavado de coches, electricidad, fontanería, pintura, limpieza de apartamentos y cualesquiera otras prestaciones propias de los edificios "en régimen de HOTEL de alto standing", sin excluir la gestión, administración y alquiler de apartamentos". Y en el mismo sentido los estatutos, en la clausula 7, recoge: "7 c.- NIVEL EN CUANTO A CALIDAD DE AMBOS TIPOS DE SERVICIOS.-En todo caso, tanto los llamados SERVICIOS COMUNES, como los OPCIONALES deberán tener el nivel propio de los establecimientos de hostelería de CINCO ESTRELLAS".

Ciertamente, forzoso resulta concluir de todo ello que el contrato se perfeccionó sobre la base de la preexistencia de una infraestructura hotelera contigua, cuya pérdida por causas no imputables a la Comunidad, conllevó necesariamente el incumplimiento resolutorio del contrato por la demandante ante el incumplimiento de de su obligación de prestar, ofrecer, explotar y gestionar los los servicios a los que se había comprometido. La demandante no podía unilateralmente dejar de ofrecer, prestar, gestionar, explotar los servicios comunales y opcionales, debiendo ser los costes materiales y humanos de estos últimos sufragados por ella y a cuya prestación en ambos casos, contractualmente, venia inexorablemente vinculada, diga lo que diga, a la existencia del Hotel de 5 estrellas, pudiendo ser los mismos ampliados, pero en ningún caso se pactó que pudieran ser eliminados o reducidos (Estipulación 6.b de los estatutos).

DIRECCION000, junto a DIRECCION001, DIRECCION003, DIRECCION004, como ya se expresara antes, tienen la consideración de grupo empresarial, lo que por demás reconoce la propia recurrente, y así se ha considerado por los Tribunales en varios procedimientos de distinta índole (entre ellos por Tribunal Supremo y Tribunal Superior de Justicia de Andalucía), vinculados a los hechos acaecidos entre 2008 y 2010 en relación con la insolvencia del grupo que integra la demandante. Cabiendo destacar lo expresado al respecto en la Sentencia de TSJ de Andalucía, con sede en Málaga de 24 de enero de 2013, que fue admitida en la Audiencia Previa, en la que se exponen las vinculaciones existentes entre las distintas mercantiles vinculadas a la promotora, demandante en esta litis. De hecho la recurrente tiene reconocido que DIRECCION003, sociedad explotadora del Hotel, prestaba los servicios comunitarios a que ella venía obligada en virtud del contrato, es decir tiene reconocido que los servicios se prestaban a través de esta sociedad de su grupo, y así en las paginas 9 y 10 del escrito de conclusiones (apartado 1.4), reconoce que la entidad apelante que durante algunos años, gracias a que DIRECCION000 "formaba parte del mismo grupo al que pertenecía las sociedades propietaria ( DIRECCION004), y explotadora ( DIRECCION003) del Hotel, ciertos servicios comunitarios se prestaron a través del personal y las instalaciones del DIRECCION003". Y lo cierto es que ello se realizaba así sin duda, por cuanto que como la propia entidad demandante aducía en su escrito de demandada, tenía reservada la facultad de subcontratar los servicios y prestarlos directamente o través de las entidades que tuviera por conveniente (Pagina 6, Hecho IV de la demanda), abonando dichas sumas a la entidad designada por ella ( DIRECCION001.), con base en la facultad de subcontratación que le reconocían todos y cada uno de los propietarios y la Comunidad que canalizaba estas obligaciones, tal y como constaba en el artículo 8 in fine de los Estatutos, al desarrollar la forma de ejercicio de las reservas de derechos efectuadas en el título constitutivo.

Este hecho probado, esto es que la prestación de los servicios a la Comunidad se hizo por cuenta de la demandante a través de empresas y empleados de distintas empresas del grupo al que ella pertenecía, no viene sino a confirmar que la demandante es plenamente responsable, como titular de relación contractual, de cualquier incumplimiento o incidencia, derivada de cualquier de la empresas que por cuenta de la demandante prestaban servicios a la Comunidad.

Como aclaró en su testifical doña Gracia, a repreguntas del Letrado de la demandante, los trabajadores que prestaban los servicios a la Comunidad, fueron siendo traspasados por la demandante entre distintas empresas del grupo, de DIRECCION001, a DIRECCION003, para luego volver a DIRECCION001, siendo finalmente pasados todos ellos a DIRECCION003, asumiendo la Comunidad dichos trabajadores en julio-agosto de 2008, como antes referíamos.

La Comunidad no suspendió el pago de la prima por gestión a DIRECCION000 sino hasta abril de 2009, siendo las cuotas por la gestión que se reclaman a partir de ese momento. La deudas derivadas de la Seguridad Social, insistimos, se corresponde según consta en las Actas de la Juntas, a períodos descubiertos anteriores al traspaso de los trabajadores a la comunidad (julio-agosto de 2008), siendo las cuotas que la demandante reclama posteriores a dichos momentos.

Ciertamente los servicios opcionales a los que se comprometió la promotora (con el nivel propio de cinco estrellas), es evidente que no era posible que fuesen prestados por aquella conforme al compromiso asumido, sin un hotel y la infraestructura de un hotel (de 5 estrellas), incluido expresamente un servicios de botones y un "Servicio de Spa del DIRECCION003 (utilización de las instalaciones de forma gratuita y onerosa de los servicios que en él se prestan)" así como el "Servicios de Oficina y secretariado en el Edificio de recepción", edificio de recepción de hotel, se ha de entiende evidentemente. Como ya se ha dicho, esa cartera de servicios comprometidos podría ser ampliada pero no reducida, y los opcionales debían proveerlos la demandante a su costa sin coste alguno para la Comunidad.

Para determinar como quedaron concretados y pactados esos servicios comunes, opcionales y que incluía en los servicios comunes el pago del 15% de los costes generales de la comunidad, es relevante tener en cuenta el Acta de la Junta Constituyente de la Comunidad, Acta de 4 julio de 2002, (documento 8 de la demanda), momento en el que ya se expresase con anterioridad, ha de ser considerado como el de la entrada en vigor del contrato, de perfeccionamiento del mismo, al ser cuando, la comunidad ya constituida prestó su consentimiento, pues de la documental en cuestión resulta que la Junta fue convocada por DIRECCION000, como Promotora del conjunto, además de asistente como comunera; como Secretaria-Administradora ejerce doña Milagrosa, a la sazón administradora de DIRECCION001, porque así se establecía en los Estatutos de la Comunidad, recordemos redactados por la promotora. A dicha Junta asisten además representantes y empleados del DIRECCION003, estando por tanto representadas en dicho acto todas las empresas vinculadas en la prestación de servicios a la Comunidad.

Y así consta en el Acta, que la reunión la inicia el Sr. Doroteo, Director General del DIRECCION003, que hizo una breve introducción en la que agradeció a los presentes la asistencia a la Asamblea y se ofreció a traducir simultáneamente los principales aspectos de la reunión; que también asiste al acto el Señor Juan Carlos, en representación de la Promotora, DIRECCION000, constando por demás en la lista de asistentes; que además del Señor Doroteo, el Señor Juan Carlos y la Señora Milagrosa, la mesa estuvo integrada por las siguientes personas quienes procedieron a presentarse: el Señor Vicente, Controller Financiero del DIRECCION003, quien se encargaría de explicar ciertos detalles del presupuesto, el Señor Luis Francisco, Administrador de DIRECCION001, organismo que va a mantener relaciones con la comunidad para la prestación de ciertos servicios, la Señora Ana, Administradora de DIRECCION000, y la Señora Modesta, encargada de asistir en la celebración de la Junta.

Relevantes son los puntos 5º y 6º del Orden del día, reflejados en el Acta de dicha Junta, y más concretamente lo que se discutió, voto, aprobó y pactó entre todos los interesados, incluidos el DIRECCION003, y la promotora DIRECCION000, comunera además.

En el punto 5º del orden del día se relacionan por partidas los gastos generales que debe afrontar la Comunidad para ese ejercicio, sometiéndose a aprobación, aprobándose y aplicándose sobre el total, el 15% más IVA, como prima de gestión a cobrar por la demandante, recogiéndose al respecto que el presupuesto anual aprobado, que era de 1.111,769.62 euros y el mensual 92,647.47 euros, más el 15 % de comisión de gestión con el 16% de IVA correspondiente. Especialmente relevante resulta a los efectos que nos ocupan, el presupuesto de consejería que el Hotel presta y factura a la Comunidad, y la explicación del mismo que ofreció el propio director del Hotel, y así se reflejan gastos de conserjería por importe de 200.115,13 euros al año; la conserjería cuenta con 7 empleados y el Señor Doroteo ofreció una explicación de lo que hace cada uno de ellos, el horario es de 8 a.m. a 12 p.m." En el punto 6º, (Modificación de los Estatutos), previa exhibición de un listado de servicios se vota y acuerda que "De los servicios anteriores, numerados del 3.1 al 3.13, se consideran facultativos por mayoría simple los siguientes: 3.1, 3.2, 3.3, 3.6, 3.8. Por lo tanto, todos los demás se consideran comunales, y su costo se agregará a los presupuestos cuando corresponda". Como resulta de dicho punto, se consideran comunales y por tanto se facturaría a la Comunidad con el recargo del 15% de prima de gestión, aparcamiento de coches (3.4); servicio de botones (3.5); hamacas y toallas para piscinas (3.7); contratación de telefonía, luz, agua, canales de televisión etc (3.9); pagos de los servicios anteriores después de la prestación (3.10); reservas en restaurantes, fiestas, golf, tenis y otras actividades deportivas (3.11); servicio médico 24 horas y helicópteros sanitarios (3.12); y servicio de reparación y mantenimiento e maquinaria perteneciente a elementos autónomos (3.13).

Así las cosas, de todo ello no se puede concluir, como mantiene y pretende hacer valer la recurrente, que la prestación de los servicios a través del personal y las instalaciones del hotel, fuera meramente coyuntural y accesoria. Obviamente, la nada desdeñable prima de 15%, iba a anudada, como resulta del Acta examinada, a la prestación de servicios propios de un hotel con uso de las instalaciones como la consejería y el personal del hotel, muchos de cuyos servicios, ciertamente y como no puede ser de otra forma dejaron de prestarse y se vieron frustrados al perderse el hotel explotado por una empresa del grupo de la entidad recurrente, y aun cuando se considere que la perdida del hotel no era imputable a DIRECCION000, ciertamente concurría respecto de la Comunidad causa justificada de resolución del contrato, por incumplimiento de la expresada mercantil, por cuanto que la base esencial de la prestación de los servicios y de la gestión objeto del contrato era la existencia de un hotel contiguo que pudiera ofrecer y prestar esos servicios de 5 estrellas comprometidos, lo cual no era meramente accesorio ni coyuntural.

En suma, la suspensión del pago de los servicios a la entidad demandante por parte de la Comunidad, estuvo totalmente justificada al igual que lo estuvo la posterior resolución, lo que nos lleva a desestimar el motivo de apelación.

QUINTO.-En la alegación Quinta del recurso mantiene la entidad apelante que el Juez a quo ha incurrido en apreciación errónea y arbitraria de la prueba, en la medida que siendo la carga de la prueba, ex artículo 217 de la L.E.C, respecto del incumplimiento esencial que se imputa a la recurrente y el requerimiento de resolución contractual que supuestamente hizo en que la Comunidad demandada reconviniente, de la Comunidad demanda y reconviniente, ni lo uno ni lo otro, pese a lo razonado por el Juez a quo, ha sido probado, en la medida que los tres testigos (Señor Melchor, Señora Gracia, y Señor Gabino), fueron tachados por tener interés directo o indirecto, por lo que no puede otorgarse a los testimonios ofrecidos la eficacia probatoria que ha dado el Juez a quo; y que, como resulta del Acta de la Junta de 2009, la recurrente dejó de prestar sus servicios en octubre de 2009, es decir más de 7 meses después de que la Comunidad, dejara de retribuir los servicios, lo que ciertamente no obedeció a otra razón que a la comunicación que había recibido la Comunidad de la Seguridad Social por impagos de cuotas de seguros sociales de lo cual no era ella responsable. Añade que amen de no estar probado incumplimiento contractual alguno que le sea imputable, tampoco existe prueba sobre la resolución contractual que se afirma operada en forma extrajudicial, por las razones que expone, concluyendo que la Sentencia vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva al apreciar de forma errónea y arbitraria la prueba, dando veracidad a las alegaciones de la demandada no probadas, ello en base únicamente a la declaración de testigos interesados y tachados.

Así las cosas, en cuanto al error en la valoración de la prueba como motivo de apelación, es de expresar que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y tiene reiterado esta Sala, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( SSTS de 18 de abril de 1.992, 15 de noviembre de 1.997, y 9 de febrero de 1.998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero, y 211/2009, de 26 de noviembre, indicaba que "...concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la Sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

De la interpretación de la jurisprudencia expuesta se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración, que justificaría una Sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del Juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el Juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas, no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el Tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un nuevo juicio), sino que el Juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", esto es acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del Juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Y en el caso de autos, por las razones que expondremos, es parecer de esta Sala, revisada la actividad probatoria en función propia de esta alzada, que el Juez a quo, en relación a los extremos a que se refiere la parte apelante, no ha incurrido en apreciaciones probatorias que por ilógicas, irracionales, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica o las máximas de la experiencia, hayan de ser corridas en esta alzada y dar lugar a una Sentencia revocatoria de la de instancia, como se pretende por dicha parte litigante, que ciertamente no ha justificado que su discrepancia valorativa esté fundada en una equivocación del Juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, y por ende no ha resultado infringido el artículo 217 de la L.E.C.

En cuanto a la apreciación por parte del Juez a quo de los testimonios prestados por los testigos a que se refiere la recurrente, y que fueron tachados por dicha parte, es de expresar que corresponde al Juzgador su apreciación, pues los preceptos de la L.E.C ( artículo 376 L.E.C) , facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, siendo que las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, remitiéndose la Ley a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sirvan para determinar y valorar la certeza de las manifestaciones. A lo que ha que añadirse que la tacha de un testigo no impide al Juzgador estimar, en todo o en parte, el valor probatorio de su declaración ( STS 23 de noviembre de 1.990), sin que la existencia de la tacha sea más que una de las circunstancias que en el testigo puedan concurrir y que habrá de apreciarse conjuntamente con las otras circunstancias y con la razón de ciencia que hubieren dado y todo ello conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS 7 de mayo de 1.98282, y 16 de febrero y 10 de noviembre de 1.989), de ahí que el Tribunal Supremo haya expresado en numerosas ocasiones que la tacha del testigo no obsta a la apreciación de la prueba testifical y, con carácter concreto, ha admitido la eficacia de testimonios prestados por personas tachadas como testigos.

Es decir del hecho de por el Juez a quo hayan sido considerados y valorados los testimonios de testigos tachados, y el alcance probatorio conferido a los mismos, no se puede llevar a concluir que haya incurrido en error de valoración de prueba alguno que pueda per se dar lugar a la revocación de la Sentencia como pretende la recurrente, pues la tacha de un testigo, insistimos, no impide su valoración conforme prevé la Ley Procesal Civil, en concreto, el artículo 376, y como se ha expresado, el Tribunal Supremo, ya bajo la vigencia de la L.E.C 1881, venía declarando (entre otras en Sentencias de 26 noviembre 1.943, 6 mayo 1983, 3 noviembre 1.984 y 12 junio 1.998), sobre la tacha de testigos que: "Las tachas, que no incapacitan al testigo para serlo, no son más que motivos de recelo o sospecha que si hacen que se preste atención, al valorar la prueba, al influjo que las circunstancias que los determinan han podido ejercer en la fidelidad del testimonio, no impiden que éste sea tenido en cuenta y creído por el sentenciador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha conducido verazmente en su declaración"; doctrina esta del Alto Tribunal, que resulta igualmente aplicable a los supuestos bajo la nueva L.E.C. Y ello, así, al haber tenido los testigos tachados intervención directa y personal en el desarrollo de los acontecimientos, es claro que ellos mejor que nadie, se encuentran en situación idónea para contribuir a arrojar luz sobre lo acaecido, y ciertamente se constata por la Sala que depusieron en la vista de forma rotunda, coherente, y sin visos de parcialidad. Cierto que que todos ellos estaban relacionados con la Comunidad, pero eso no obsta a la eficacia de su testimonio, porque como se ha venido a expresar nadie mejor que quien vive una situación se encuentra en una posición más idónea para arrojar luz sobre el desarrollo de los acontecimientos, y no consta que ninguno de ellos tengan cuita alguna personal contra la demandante o contra persona física alguna perteneciente a dicha entidad.

Vuelve a insistir DIRECCION000 en que no existe prueba alguna de su incumplimiento, pero basta remitirse a la anteriormente razonado para concluir lo contrario, y ciertamente, como bien dice el Juez a quo, lo que no se ha probado en modo alguno es que la causa por la que la recurrente dejase de prestar sus servicios a la Comunidad tal y como venía obligada, derivase de causa o motivo alguno imputable a la Comunidad, habiendo corroborado los testigos don Gabino (anterior abogado de la Comunidad), y doña Gracia (encargada de finanzas y contabilidad desde 2005), de forma rotunda y sin ambages, que la entidad demandante prestó sus servicios de forma satisfactoria durante años, hasta que comenzaron los problemas económicos, que provocaron la huelga de trabajadores del hotel que se encargaban de prestar estos servicios, hasta la quiebra efectiva y dejación definitiva de sus funciones, que sitúan en el mes de abril de 2009.

De la prueba practicada, valorada en su conjunto, insistimos, lo que que se desprende, como sostiene el Juez a quo en la Sentencia, es que los servicios se prestaron por DIRECCION000 conforme a lo comprometido, hasta que comenzaron los problemas económicos del grupo empresarial en 2008, lo que culminó en el cese de prestación de los servicios comprometidos, todo lo cual ha quedado constado por las Actas y demás documentación aportada, así como por las testificales practicadas.

Vuelve a alegarse que los impagos a la Seguridad Social por parte de la entidad DIRECCION003 no tuvieran nada que ver con DIRECCION000, procediendo remitirnos en cuanto a ello a lo expuesto al efecto en el anterior Fundamento de Derecho a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

De la prueba practicada, valorada en su conjunto, podemos extraer como hechos probados, y conclusiones relevantes, en suma, las siguientes: 1º) El grupo al que pertenecía la demandante, al menos en el año 2008, entra en situación de insolvencia, pues consta probado que la fecha en la que inicia la ejecución hipotecaria del Hotel por impago del préstamo es 2008, autos 217/08, y así resulta claramente del relato de hechos probados de la Sentencia de TSJ. 2ª) Como consecuencia de esa situación de insolvencia, no negada por la recurrente, se dejó de pagar la nómina a los trabajadores empleados por las sociedades del grupo de la recurrente que prestaban servicios a la Comunidad, teniendo la Comunidad finalmente que hacerse cargo de 20 trabajadores en agosto de 2008. El grupo de la demandante llevaban impagado la nomina y coste salariales de los trabajadores desde noviembre de 2007, pues así resulta del acta derivación de responsabilidad de la Seguridad Social a la Comunidad de propietarios por importe de 111.240,84 euros, (documento 5 de la demanda), pudiéndose comprobar como los períodos liquidados se corresponde a periodos descubiertos entre noviembre de 2007 a agosto de 2008. 3º) Según consta en el Acta de la Junta 12 de diciembre de 2009, párrafo 3º pagina 6 al pie, a inicios de 2009, la Comunidad comienza a recibir reclamaciones de deudas de la gestora y de empresas del grupo de la demandante subcontratada por ella para prestar servicios a la Comunidad, entre ellos la Seguridad Social y notificaciones de embargo de la Agencia Tributaria, y a sufrirse otros problemas e incumplimientos. 4º) Según consta en dicha Acta y según declararon los testigos, esas deudas y en concreto la derivaba de los costes salariales, y esto es relevante, fueron ocultadas por la demandante al subrogarse la Comunidad en los empleados, ademas de que la Comunidad, cumpliendo con su obligación, pagaba previamente a la entidad demandante el coste de esos empleados antes de su subrogación, razón por la cual la Comunidad, ante esto y otros incumplimientos acordó suspender el pago del precio de los servicios en abril de 2009. 5º) La situación de insolvencia del grupo, como es obvio, afectó a los servicios que la gestora y sus empresa tenía que prestar a la Comunidad conforme a lo contratado. Y así, en el Acta de la Junta celebrada el 12 de diciembre de 2009, se recoge que el Presidente narra todos los incumplimientos de la empresa gestora en cuanto a la prestación de un servicio de 5 estrellas. Contractualmente la gestora debía gestionar, ofertar, prestar y explotar los servicios comunes y opcionales y ofrecerlos con máxima calidad (cinco estrellas). Entre esos incumplimientos se destacan, entre otros, cortes de suministros por falta de pago de la luz, falta de pago a la empresa de seguridad, no servicio de centralita a partir de una determinada hora, servicios considerados comunitarios, según Estatutos y Acta constituyente. 6º) Estos incumplimientos fueron tratados en la Junta de 12 de diciembre de 2009, en la que se acordó por la Comunidad, mantener suspendido el pago de la retribución hasta que no se aclarasen las deudas que la Comunidad tenía que afrontar y la gestora dejara de incumplir sus obligaciones. 7º) En abril de 2009 la Comunidad ante esta situación acordó suspender el pago de la retribución por los servicios no prestados a la demandante. 8º) El 15 de enero de 2010 el abogado de la comunidad, don Gabino, notificó, según manifestó el mismo en juicio, a DIRECCION001, los incumplimientos resolutorios, requiriendo a la misma a cumplir y advirtiendo que de no subsanarlos, el contrato se daba por resuelto (documento 2 de la contestación). Dicha carta fue sellada por la recepción de DIRECCION001, recepción que como ha quedado constatado y ya se ha expresado, gestionaba la demandante en el propio hotel. Don Gabino confirmó con su testimonio que él mismo, personalmente, entregó la carta a su destinatario y afirmó que la demandante estaba desparecida. 9º) Entre la Junta de diciembre de 2009 y la de abril de 2010, la situación de insolvencia de la demandante y su grupo se agrava sustancialmente así como los incumplimientos para con la Comunidad, hechos estos que viene reflejados en las Actas, y constados en los hechos probados de la sentencia del TSJ (pérdida de la propiedad del hotel, lanzamiento y cierre del Hotel), con perdida para la Comunidad de servicios de recepción y consejería, pérdida las instalaciones para la administración, y pérdida de oferta y prestación de todos los servicios que DIRECCION000, venía obligada a ofrecer con la calidad de un hotel 5 estrellas. 10º) La pérdida de la propiedad del Hotel por el grupo de la demandante conllevó e implicó, dígase lo que se diga por esta, la pérdida de muchos de los servicios que debían prestarse a la Comunidad conforme al contrato, y con ello que el contrato se incumpliese por DIRECCION000; hecho este que per se determina un incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de DIRECCION000, en definitiva un incumplimiento resolutorio. 10º) Como consecuencia de esta situación y la falta de presencia y acción alguna por la empresa gestora, (don Gabino declaró en el acto del juicio estaba desaparecida),la Comunidad convocó una Junta, cuyo punto. 2º del orden del día fue acordar la resolución definitiva del contrato con la demandante y como consecuencia de eso votar las modificación estatutarias necesarias. 11º) Siendo comunero la propia demandante (apartamento NUM000), también estaba convocada como el resto de propietarios y no asistió. Careciendo de todo soporte probatorio el argumento aducido por DIRECCION000 relativo a que dicha Junta se celebró fraudulentamente sin su presencia y sin su voto, pues ciertamente fue citada y si no asistió fue simplemente porque no quiso (nada en contrario ha probado), y ninguno de los acuerdos comunitarios tomados fueron impugnados por la misma (documentos documentos 4 y 9). Y no es posible concluir que DIRECCION000 ignoraba la Junta y los acuerdos tomados en ella, pues no cabe obviar que en el año 2014 promovió un procedimiento penal (documento 17 de la demanda), mediante la formulación de una querella, en cuyo escrito se expone una relación circunstanciada de hechos, de los que resulta que DIRECCION000 tuvo pleno conocimiento de los acuerdos comunitarios alcanzados, y de la resolución del contrato. 12º) Dichos acuerdos (de resolución del contrato y modificación de estatutos), fueron adoptados por unanimidad de la Junta y no habiendo sido impugnados por ningún comunero se elevaron a escritura publica y se inscribieron en el registro de la propiedad, con lo cual es claro que gozan de un doble filtro de legalidad, siendo acuerdos en consecuencia plenamente ejecutables y válidos, estando los asientos del registro, como bien reitera la parte apelada, bajo la guarda de los Tribunales ( artículo 1.3 LH). 13º) La falta de impugnación de los acuerdos por parte de la demandante comunera, no cabe sino considerarlo en esta litis como un acto propio concluyente de DIRECCION000, dado que se vino a conformar jurídicamente y de forma definitiva con la validez de los mismos y su avenencia a la resolución extrajudicial del contrato ejercitada por la Comunidad, mediante el acuerdo de la Junta, pues obviamente solo, con su consentimiento, aun tácito al no impugnar los mismos, fue posible resolver el contrato y ejecutar las modificaciones estatutarias.

Como se exponía al principio de este fundamento, se afirma por la recurrente que no existe prueba sobre la resolución contractual operada extrajudicialmente por la Comunidad, lo que cae por su peso, no solo por lo antes razonado, sino también porque de otra forma no se puede entender el que interpusiera la querella en 2014. Amén de que don Gabino, notificó a DIRECCION001, los incumplimientos resolutorios, como así lo confirmó el propio testigo que depuso que él mismo, personalmente, entregó la carta a su destinatario.

En consecuencia, la prueba practicada, valorada en su conjunto, permite considerar acreditado, como así lo concluye el Juez a quo, primero el incumplimiento esencial de sus obligaciones por parte de la Dunas Gardens S.L antes de que la Comunidad acordase suspender el pago de la retribución, y luego la resolución del contrato y modificación estatutaria; y segundo la realidad del requerimiento de resolución contractual practicado por la Comunidad, que, pese a lo que mantiene la recurrente, le fue notificado a la misma, procediendo así desestimar el motivo de apelación.

SEXTO.-En la alegación Sexta del recurso la entidad apelante viene a sostener que la decisión unilateral de la Comunidad demandada, a través de los acuerdos tomados en Junta General, de suspender el pago de la retribución, y posteriormente de resolver el contrato con DIRECCION000, supone infracción del artículo 1.256 del Código Civil.

La cuestión de si un contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada ( SSTS, Sala Primera, de 5 de julio de 1.971, 22 de diciembre de .977, 20 de junio de 1980, 5 de noviembre de 1.982, 8 de julio de 1.983, 19 de noviembre de 1.984, 1 de junio de 1987, 14 de junio de 1.988, 28 de febrero de 1.989, y 30 de marzo de 1.992) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos, señalando el Alto Tribunal en su doctrina que se separa así el Código Civil Español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente

Doctrina jurisprudencial la expuesta que aplicada al caso, y puesto que, como se ha venido razonando, DIRECCION000 incumplió el contrato por lo que fue de todo punto oportuna la resolución del contrato por la Comunidad, resolución que en definitiva es de concluir estuvo bien hecha, permite excluir la alegada infracción del artículo 1.256 del Código Civil.

No se trató de decisiones unilaterales, caprichosas o injustificadas de la Comunidad, sino de decisiones fundadas, y justificadas por el previo incumplimiento de sus obligaciones, tal y como fueron asumidas, por DIRECCION000, por lo que rechazamos el argumento recurrente.

SÉPTIMO.-En relación con la acción resolutoria ejercitada por la demandada en la demanda reconvencional, aduce DIRECCION000 que el Juez a quo, al no considerar que la acción está prescrita, ha infringido el artículo 1.964.2 del Código Civil.

Para resolver este motivo de apelación hemos de comenzar recordando qué es lo que se suplica textualmente en la reconvención, y así se formula el suplico de dicho escrito: <<1. Se estime la presente reconvención. 2.- Que se DECLARE QUE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE MI REPRESENTADA, LA C.P. DIRECCION001 Y DIRECCION000. FUE RESUELTA POR EL INCUMPLIMIENTO DE ÉSTA ÚLTIMA CUANDO CESÓ DE FORMA DEFINITIVA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD EN ABRIL DEL AÑO 2009, y se condene a DIRECCION000. al pago de la indemnización correspondiente por dicho incumplimiento. 3.- Se imponga a los demandados en reconvención las costas causadas>>.

De esta suplica, puesta en relación cono todo lo argumentado en el escrito de contestación a la demanda y reconvención, se infiere que la acción ejercitada por esta parte litigante, como afirma la misma en el escrito de oposición al recurso, es una acción mero declarativa, en cuanto que lo que se pretende y pide es la mera declaración de la inexistencia de una relación jurídica, en definitiva que se constate judicialmente la resolución del contrato con obligaciones recíprocas llevada a cabo en su momento por la Comunidad de forma extrajudicial, a la que afirma se avino la demandante reconvenida, persiguiendo así obtener certeza de ello y eliminar toda incertidumbre.

Sobre la tutela meramente declarativa y el interés legítimo quien la solicita, la Sentencia del Tribunal Supremo 708/2019 de 5 de marzo dijo: << Como recordamos en la sentencia 303/2016, de 9 de mayo, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la procedencia de las pretensiones meramente declarativas, en las que la parte demandante tan solo pretende que el tribunal declare la existencia de un derecho, sin pronunciamiento condenatorio alguno, porque así considere restituida la paz jurídica o porque el pronunciamiento declarativo pretenda hacerlo valer prejudicialmente en otro proceso en que pretenda la condena ( sentencias 985/1994, de 8 de noviembre; 667/1997, de 18 de julio; y 540/2012, de 19 de noviembre). No obstante, el ámbito de estas acciones es restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica.

Asimismo, toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras). La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 noviembre de 1992, proclama al respecto que:"La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa".

Su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o, dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado >>. Lo que aplicado al caso, se traduce en la conclusión de resultar procedente el ejercicio de esa acción mero declarativa, dado tener la Comunidad demandada y reconviniente indudable interés legítimo de poner fin a una situación de incertidumbre y se ponga en claro el derecho que tenía en su momento a resolver el contrato, derecho negado por DIRECCION000.

Y ello así, las acciones civiles meramente declarativas, en general, no está sujetas a prescripción, ya que como hemos expresado, su finalidad no es exigir el cumplimiento de una obligación, reclamar una prestación o imponer una sanción, sino simplemente obtener una declaración judicial sobre la existencia o inexistencia de un derecho, estado jurídico, o relación jurídica, y como no buscan modificar una situación jurídica, sino solo aclararla o confirmarla, esa es la razón de que por regla general no estén sujetas a prescripción, y en el caso, al ser la acción ejercitada en la reconvención mero declarativa, no cabe considerarla sujeta a prescripción.

Pero, en cualquier caso, incluso de considerarse que la acción ejercitada por la reconviniente no es meramente declarativa, tampoco cabe considerar que estuviese prescrita a la fecha de la reconvención, y nos explicamos.

Al tratarse la acción resolutoria de un contrato con obligaciones recíprocas de un acción personal que no tiene señalado plazo especial de prescripción, en cuanto a prescripción resulta aplicable el artículo 1.964.2 del Código Civil, que fue objeto de reforma operada por Ley por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor el 7 de octubre de 2015, y redujo de 15 a 5 años el plazo general establecido para las acciones personales que no tengan señalado plazo de prescripción, si bien la propia Ley reformadora del precepto estableció un complicado régimen transitorio, relacionado con el artículo 1.939 del Código Civil, que no estuvo exento de divergentes interpretaciones jurisprudenciales, siendo finalmente objeto de interpretación por nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de enero de 2020, en la que el Alto Tribunal señaló los posibles siguientes escenarios, a la luz de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015:

a) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2020: estarían prescritas a la entrada en vigor de la nueva Ley.

b) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de prescripción de 15 años previsto en la redacción original del artículo 1.964.2 del Código Civil.

c) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de la transitoriedad del artículo 1.939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

d) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del artículo 1.964 del Código Civil.

Pues bien, como en el caso se ha de considerar que la relación jurídica entre las partes nació en el momento en que empezó la vigencia del contrato, que no fue otro que el de la Junta constituyente de la Comunidad celebrada el día 4 de julio de 2002, pues fue en dicha Junta cuando la Comunidad, ya constituida, prestó su consentimiento al contrato, resulta que al haber nacido la relación jurídica contractual entre las partes el 4 de julio de 2002, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el plazo de prescripción aplicable a la acción ejercitada en la reconvención, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, es el de 15 años previsto en la redacción original del artículo 1.964.2 del Código Civil.

La siguiente cuestión a examinar en cuando habría comenzado a correr en el caso el indicado plazo de prescripción, esto es a determinar el día inicial del cómputo del plazo, y esto nos lleva al artículo 1.969 del Código Civil, conforme al cual, el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine (como es el caso), se considerará desde que pudieron ejercitarse, y en el caso es indudable que ya en abril de 2009, la Comunidad, que había constatado el incumplimiento de sus obligaciones por parte de DIRECCION000, como consta claramente en el Acta de la Junta de 2009, y por ello acordó suspender el pago de la retribución, pudo haber ejercitado la resolución del contrato en virtud del cual asumieron las contratantes obligaciones reciprocas, con lo cual como día inicial ha de considerarse el 1 de abril de 2009, y por ende como día final del plazo prescriptivo para ejercitar la acción de forma temporánea, salvo error u omisión y de fecha a fecha, el día 1 de abril de 2024; y ello así, como la reconvención se formuló el 17 de febrero de 2023, y este mismo día, vía LexNet según es de ver en el acuse, se presentó ante el Juzgado, es claro que la acción ejercitada en la reconvención, fue ejercitada en todo caso por la Comunidad de forma temporánea, y por tanto no cabe considerarla prescrita, incluso ni aun considerar que tal plazo prescrito pudiese no haber quedado interrumpido en virtud de la querella formulada por DIRECCION000 contra la Comunidad, y otras personas, el 26 de mayo de 2014, que fue sobreseída por Auto de fecha 15 de marzo de 2016 como costa documentalmente acreditado (no cabría considerar a tales efectos el requerimiento notarial de 15 de julio de 2019 por cuanto que no fue dirigido a la Comunidad sino individualmente a cada uno de los comuneros que la integran), porque en cualquier caso, insistimos, desde la fecha en que la acción pudo haber sido ejercitada por la Comunidad, 1 abril de 2009, a la fecha de la reconvención, 17 de febrero de 2023, el plazo prescriptivo de 15 años, que consideramos es el que resulta de oportuna aplicación al caso, no había trascurrido, como tampoco habría transcurrido, con mayor motivo, de considerarse que la acción pudo ejercitarse en 12 de abril de 2010, en que se celebró la Junta de la Comunidad en la que se tomaron los acuerdos de resolución del contrato y las modificaciones estatutarias.

Y por la mismas consideraciones, tampoco cabría considerar prescrita la acción resolutoria ejercitada en la demanda principal, lo cual señalamos a efectos meramente polémicos puesto que obviamente la recurrente, única parte litigante que se ha alzado frente a la Sentencia de instancia, no hace cuestión de ello, en la medida que el plazo aplicable sería igualmente el de 15 años, y como la acción ya pudo ejercitarse el 1 de abril de 2009, en que la propia entidad actora afirma que la Comunidad dejó de pagarle la retribución, desde la indicada hecha, a la de interposición de la demanda, 29 de noviembre de 2022 (acuse de LexNet), no habría transcurrido el referido plazo prescriptivo de 15 años, con la circunstancia añadida, indudable respecto de la demandante principal, de que el plazo en cuestión, conforme al artículo 1.973 del Código Civil, quedó interrumpido por la formulación de la querella contra la Comunidad y otros, el 26 de mayo de 2014, habiendo comenzado a correr de nuevo, una vez sobreseídas las actuaciones penales por Auto de fecha 15 de marzo de 2016.

Conforme a todo cuanto se ha expuesto, sea como fuere, el motivo de apelación, queda desestimado.

OCTAVO.-Por último se argumenta en el recurso infracción del artículo 1.124 del Código Civil, porque considera la recurrente que no se cumplen los requisitos para el ejercicio de la acción resolutoria por parte de la demandada reconviniente.

Argumenta al respecto que en la demanda reconvencional se ejercita una acción de resolución por un incumplimiento de DIRECCION000, que no acredita la reconviniente, siendo claro que no se dan los requisitos exigibles conforme a la jurisprudencia en la materia, pues aun siendo cierto que nos encontramos ante un vínculo contractual bilateral y recíproco como expresa el Juez a quo, las obligaciones recíprocas, sin embargo, no están vigentes ni son exigibles, toda vez que la recurrente resolvió la relación obligacional (documento 18 de la demanda y documento 5 de la contestación a la demanda reconvencional) en el mes de julio de 2019. Y además, DIRECCION000 no ha incurrido en un incumplimiento esencial con virtualidad resolutoria, toda vez que nunca incumplió y solo dejó de prestar sus servicios siete meses después de que la Comunidad dejara de pagar su retribución ( artículo 1.100 del Código Civil) , por lo que la recurrente dejó de cumplir forzosamente sus obligaciones, en octubre de 2009, ello como consecuencia del incumplimiento previo de la principal obligación de la Comunidad, cual era el pago de la retribución, en marzo de 2009, y siendo la Comunidad la que ha incumplido las obligaciones que le concernían, puesto que está reconocido, en las Actas de la Junta General que dejó de pagar la retribución en el mes de marzo de 2009 (a pesar de lo cual la recurrente continuó gestionando y dirigiendo los servicios hasta octubre de ese mismo año), es claro que no procede estimar la reconvención. Añade que incluso de estar ante dos acciones resolutorias enfrentadas, deben seguirse dos criterios: el de la prioridad cronológica y el de causalidad y, según ambos, debe prevalecer la acción resolutoria de la recurrente, puesto que el incumplimiento de la demandada fue el primero (marzo de 2009), y dicho incumplimiento, mantenido en el tiempo, fue el que produjo, a la postre, el cese de la prestación de los servicios por parte de DIRECCION000 en octubre de 2009, siendo obvio que nadie presta servicios sin contraposición, habiendo sido así resultado vulnerado el artículo 1.124 del Código Civil, en relación con el artículo 1.100 del mismo Texto Legal.

Es norma en las obligaciones recíprocas, tal y como se afirmaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1.990, que "nadie puede exigir sin haber cumplido", reiterando el mismo Tribunal en Sentencia de 1.993 que el cumplimiento de su obligación por el demandante es presupuesto para que al demandado se le pudiere exigir la suya, por lo que si aquélla no ha sido cumplida no procede tampoco acordar el cumplimiento de ésta, y ello así, resultando de todo lo hasta ahora expuesto, que ya en abril de 2009, cuando la Comunidad demandada dejó de abonar a la entidad actora la retribución convenida, esta había dejado de cumplir obligaciones esenciales a que venía obligada en virtud del contrato, es claro, que la resolución extrajudicial del contrato por la Comunidad, lo fue conforme a derecho.

Como bien afirma la demandada, ahora apelada, al tiempo en que se mantiene por la recurrente resuelto el contrato con la Comunidad, julio de 2019, el contrato ya no existía desde hace años, pues había sido resulto previamente por la Comunidad por incumplimiento de sus obligaciones por DIRECCION000, a lo que se aquietó DIRECCION000, pues es de recordar a los efectos ahora examinados, que la Comunidad en la Junta de Propietarios celebrada el 13 abril de 2010, al aprobarse por unanimidad los puntos 1º y 2º del orden del día, acordó dar por resuelto el contrato con DIRECCION000, a sazón comunera en cuanto propietario del apartamento NUM000 y de otras dependencias integradas en la Comunidad, acordando también la Comunidad, por unanimidad, los cambios legales necesarios en el titulo constitutivo y en los estatutos, cambios y modificaciones que elevó la Comunidad a públicos e inscribiéndolos finalmente en el Registro. Los acuerdos comunitarios en cuestión no fueron impugnados por la demandante, que tampoco ha instado acción alguna relativa a la elevación a públicos e inscripción en el registro, y no cabe considerar que los desconociese por el mero hecho de no haber asistido a la Junta (a la que estaba convocada), pues de otra forma no se entiende, que pese a afirmar desconocerlos, diese inicio a un proceso penal mediante la formulación de querella en 2014, por motivo de los mismos, como resulta de la relación circunstanciada de hechos que se expone en la querella (documento 17 de la demanda).

Igualmente es de recordar que dichos acuerdos de resolución y su consiguiente implementación notarial y registral para eliminar previsiones introducidas por el promotor en su momento en el título constitutivo y en los estatutos, precisamente porque afectaban e implicaban una modificación del titulo constitutivo y los estatutos, requerían unanimidad, y no oposición ni impugnación de los mismos, incluida la no oposición de la demandante, para que pudieran inscribirse, siendo tales acuerdos ejecutivos, y como hemos dicho ya en varias ocasiones, una vez inscritos se encuentran bajo la salvaguardia de los Tribunales.

En suma la resolución y extinción del contrato en 2010, jurídicamente, solo pudo materializarse con el consentimiento tácito de la entidad demandante, al no oponerse ni impugnar los acuerdos acuerdos, omisión esta de proceder que no cabe sino considerar como un acto propio concluyente.

Que DIRECCION000 fue notificada de los acuerdos, y no formuló oposición alguna, y tampoco los impugnó, está acreditado no solo por el contenido del documento adjuntado como número 4 al escrito de contestación a la demanda-reconvención, consistente en certificación por el secretario- administrador de la Comunidad, sino también por la documental pública aportada por la Comunidad como documento 9 de la contestación, escritura notarial de Acta de protocolización de fecha 19 de marzo de 2010, en cuyo documento, concretamente en el punto II, se deja constancia de que los propietarios ausentes en la Junta de 12 de diciembre de 2009, entre ellos DIRECCION000, fueron informados del acuerdo adoptado por unanimidad (suspender los artículos 8 y 9 de los estatutos de la Comunidad), y no manifestaron discrepancia en 30 días al secretario. Y desde luego no consta impugnación judicial alguna de los acuerdos adoptados ni en el Junta de 2009, ni en la de 12 de abril de 2010. DIRECCION000 por demás, tiene reconocido, que al menos desde octubre de 2009 no presta servicios alguno a la Comunidad, y el contrato, con el aquietamiento de dicha entidad, está resuelto desde 2010, por lo que ciertamente no es dable que pretenda en 2023 la resolución de un contrato de tracto sucesivo, respecto del cual no viene prestando servicio alguno desde, cuando menos octubre de 2009, y cuya resolución ya producida a instancias de la Comunidad por los previos incumplimientos de DIRECCION000, solo pudo materializarse con su consentimiento, insistimos aun tácito, que ciertamente indispensable jurídicamente para poder ejecutar la resolución.

No puede compartir la Sala la alegación recurrente relativa a que con anterioridad a marzo de 2009, no había incurrido en ningún incumplimiento esencial previo, pues lo contrario resulta de la prueba practicada, valorada en su conjunto, particularmente de las Actas de las Juntas de la Comunidad, como hemos ido exponiendo, remitiéndonos a esos efectos a lo razonado en anteriores fundamentos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

En cuanto al argumento recurrente relativo a que incluso de estar ante dos acciones resolutorias enfrentadas, deben seguirse dos criterios: el de la prioridad cronológica y el de causalidad y, según ambos, debe prevalecer la acción resolutoria de la recurrente, puesto que el incumplimiento de la demandada fue el primero (marzo de 2009), y dicho incumplimiento, mantenido en el tiempo, fue el que produjo, a la postre, el cese de la prestación de los servicios por parte de DIRECCION000 en octubre de 2009, siendo obvio que nadie presta servicios sin contraposición, cabe expresar, en primer lugar que, como se ha ido razonado, la Comunidad había cumplido su obligación hasta marzo de 2009, pese a que DIRECCION000, con anterioridad había incumplido sus obligaciones.

En segundo lugar, en cuanto a la alegada prioridad cronológica, que el Tribunal Supremo en la Sentencia que cita la parte apelada, de 24 de julio de 2013, señalaba que "la facultad de resolución de la obligación, hay que entenderla que esta tiene lugar, no cuando se produjo el incumplimiento, sino cuando aquel, tras optar por resolver la relación, lo comunica a la otra parte -mediante una declaración de naturaleza recepticia o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado y eficacia"; y ello así, lo que consta en autos es que la Comunidad notificó la resolución a DIRECCION000 ya en enero de 2010, formalizándola en acuerdo de la Junta de Propietarios celebrada en abril de 2010, Comunidad de Propietarios y Junta de las que forma parte DIRECCION000, materializándose la resolución, con la aquiescencia, imprescindible jurídicamente por otra parte, de aquella entidad, que no formuló objeción alguna, ni impugnó las acuerdos tomados por la Comunidad en Junta de Propietarios, siendo todo ello anterior, claramente, por supuesto a la interposición de la demanda rectora de eta litis en la que DIRECCION000 ejercita la acción resolutoria, y por supuesto anterior a la alegada por la recurrente resolución llevada a cabo notarialmente en 2019.

Por lo que se refiere a la causalidad, esto es que el incumplimiento de sus obligaciones vino provocado por el incumplimiento de la Comunidad al no pagarle desde abril de 2009 la retribución del 15% a que venía obligada, es cuestión que ha obtenido respuesta en virtud de lo razonado en los precedentes Fundamentos de Derecho.

Consecuencia de todo cuanto se ha expuesto, es que no cabe considerar infringido por el Juez a quo, al tomar las decisiones recogidas en el Fallo de la Sentencia, el artículo 1.124 del Código Civil, quedando así igualmente desestimado el motivo de apelación examinado, y en definitiva, confirmada la Sentencia apelada.

NOVENO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.-La presente litis se inició por demanda presentada por la representación procesal de DIRECCION000, frente a la Comunidad de propietarios DIRECCION001, demanda en la que se ejercita declarativa junto a una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumpliendo de obligaciones recíprocas asumidas que se imputa a la Comunidad demandada, previa declaración de incumplimiento por la demandada de sus obligaciones y consiguiente resolución de obligaciones recíprocas, todo ello amparado en el artículo 1.124 del Código Civil, en relación con los artículos 1.091 y 1.101 del Código Civil, y normativa administrativa que se considera de oportuna aplicación al caso; y en concreto se suplicaba el dictado de Sentencia por la que: "1º.-Se declare que el conjunto denominado " DIRECCION001" es un complejo de Apartahotel sometido al principio de "unidad de explotación"; 2º.-Se declare el incumplimiento, por la demandada, de sus obligaciones contractuales relativas al mantenimiento de mi representada en la dirección de los servicios de Apartahotel en los términos pactados, pagando la retribución acordada. 3º.-Se declaren resueltas las obligaciones recíprocas existentes entre mi mandante y la Comunidad de Propietarios demandada como consecuencia del incumplimiento de esta última, y se condenea la incumplidora al pago de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL TRES EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (8.811.003,08 €)en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1124 Cc ,más los intereses de demora desde el momento del planteamiento de la presente demanda. 4º.-Se condene a la Comunidad de Propietarios demandada al pago de las costas del presente procedimiento >>.

En apoyo fáctico de dicha suplica, se argumenta en la demandada, en síntesis, que la mercantil actora, en su condición de promotora y única propietaria, procedió a la construcción de un complejo de aparta hotel en la UEN-C2, denominada DIRECCION002, en el término municipal de Estepona, complejo que estaría compuesto de 70 apartamentos, con sus dependencias anexas, para uso exclusivo hotelero, siendo finalizadas las obras en marzo de 2002, y concedida licencia de primera ocupación en fecha 6 de mayo de 2022 y el 22 de octubre del mismo año; que ello así, durante la construcción del complejo, la promotora elaboró el título constitutivo correspondiente, en el cual se realizó una reserva expresa a favor de la misma para la prestación de determinados servicios durante un periodo de 50 años, que habrían de ser sufragados por los propietarios o usuarios dependiendo de la naturaleza del servicio, basándose con ello en el principio de unidad de explotación, y que para ello se estableció en estatutos que la comunidad habría de abonar el 15% de los gastos generales a favor de la promotora como contraprestación. Se indicaba igualmente que entre los años 2002 y 2009, el régimen anterior se desarrolló con total normalidad, pues la comunidad abonaba el 15% de sus presupuestos a la empresa DIRECCION001, entidad esta designada por la demandante para la prestación de aquellos servicios, hasta que por la Comunidad, alegando supuestos incumplimientos de la actora, se acordó en Junta de 12 de diciembre de 2009 cesar en el pago del 15% y, posteriormente, en Junta de 12 de abril de 2010, se acordó por la comunidad eliminar los artículos 8 y 9 de los Estatutos, relativos al pago del 15% anterior, y que como consecuencia de ello había sufrido daños y perjuicios, causados por el incumplimiento de la Comunidad demandada, que cuantifica en la cantidad reclamada de 8.811.003,08 euros, correspondientes a las cuotas devengadas desde abril de 2009 hasta el 1 de julio de 2019, y el lucro cesante desde julio de 2019 hasta julio de 2052, conforme al informe pericial que adjunta.

En resumen, se viene a mantener por la actora en la demanda que el conjunto inmobiliario DIRECCION001, integrado por 7 edificios de apartamentos, es un complejo de apartahotel, que consecuentemente está sometido a una serie de condicionamientos tanto urbanísticos como turísticos, siendo uno de ellos el "principio de unidad de explotación", de tal manera que, una misma entidad debe gestionar la prestación de los servicios propios de este tipo de instalaciones hoteleras, siendo esta la razón por la que el promotor del edificio se reservó, durante 50 años, la gestión/dirección (management) de la prestación de tales servicios recibiendo a cambio, como contraprestación a su labor, una cantidad equivalente al 15% de los presupuestos anuales de mantenimiento del complejo. Que esta relación obligacional sinalagmática se estableció con todos y cada uno de los propietarios que iban adquiriendo apartamentos en el complejo (como resulta del documento 9 de la demanda), así como con la propia Comunidad (documentos 5, 6 y 7 de la demanda), que asumió el cumplimiento de dicha obligación tanto en el título constitutivo como en su primera Junta constituyente. Que de hecho, entre los años 2002 y 2009, los compromisos asumidos se cumplieron con total normalidad, no siendo sino en el mes de marzo del año 2009, cuando la Comunidad dejó de satisfacer la retribución a la actora (a pesar de seguir recaudando de todos y de cada uno de los propietarios de apartamentos el 15% del presupuesto de cada año, hasta el año 2017), suspendió unilateralmente el cumplimiento de sus obligaciones, por la sola decisión de su Junta Directiva (marzo de 2009), confirmada por un simple acuerdo tomado en la Junta General celebrada en diciembre 2009, para finalmente pretender desligarse de la relación contractual por su sola voluntad mediante la supresión de los artículos 8 y 9 de los Estatutos, en los que se detallaba la obligación, lo que se llevó a cabo en la Junta General de la Comunidad celebrada de marzo de 2010. Que ello motivó múltiples requerimientos por parte de la demandante a la Comunidad demandada para el cumplimiento de dicha obligación, requerimientos que no tuvieron éxito, por lo que la demandante se vio obligada a comunicar a la ahora demandada la resolución de la relación jurídica de gestión o management, el 15 de julio de 2019 (documento 18 de la demanda), siendo finalmente planteada la presente demanda.

La Comunidad de propietarios demandada contestó a la demanda por medio de un extenso escrito, en el que se opuso a su eventual estimación, alegando en esencia y escuetamente expuesto, además de la prescripción de la acción de resolución ejercitada por la actora, que el complejo DIRECCION001 es un complejo residencial que fue construido y desarrollado con las licencias preceptivas (licencia de obra y licencia de primera ocupación), para ello cumpliéndose con la normativa urbanística en vigor, por lo cual no estamos ante un establecimiento turístico y no resulta de aplicación en consecuencia ni el principio de unidad de explotación ni la normativa turística; que entre DIRECCION001 y la demanda existía una relación contractual, que fue resuelta por la Comunidad en abril de 2009, por el incumplimiento de la actora por el cese de forma definitiva de la prestación de servicios a la Comunidad, lo que conllevó que la Comunidad quedase liberada en el pago de la contraprestación económica por estos servicios (15%), que se modificasen los Estatutos de la Comunidad suprimiendo aquellos artículos en los que la actora se había reservado las facultades de prestación de servicios a la Comunidad y todo lo relacionado con la actora. Y que no existían los daños y perjuicios reclamados de contrario por no darse ninguno de los requisitos exigido por la jurisprudencia y la normativa aplicable para reconocer la indemnización de daños y perjuicios. Y además formuló demanda reconvencional, en la que afirmando que como resulta del relato de los hechos de la contestación, especialmente los hechos primero al quinto, estando acreditado de forma indubitable el incumplimiento de DIRECCION000 de sus obligaciones al dejar de prestar los servicios a la Comunidad de forma definitiva en el año 2009, lo que determinó la resolución de la relación contractual existente entre la Comunidad y DIRECCION000 desde ese momento, suplica el dictado de Sentencia por la que se estime la reconvención, y se declare que la relación contractual entre la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 y DIRECCION000, fue resuelta por el incumplimiento de esta última cuando cesó de forma definitiva en la prestación de servicios a la Comunidad en abril de 2009, y se condene a la demandante reconvenida al pago de la indemnización correspondiente por dicho incumplimiento, así como se le impongan las costas de la reconvención.

La mercantil demandante reconvenida, contestó a la reconvención, oponiéndose a la misma, argumentando básicamente que no se dan ninguna de las circunstancias que otorgarían a la Comunidad la facultad de resolver las obligaciones recíprocas existentes entre actora y demandada reconviniente, mediante el ejercicio de una acción judicial que no solo es infundada porque fue la Comunidad la que incumplió sus obligaciones, sino que además se trata de una acción que está prescrita.

Con estas pretensiones y planteamientos de las partes resumidamente expuestos, y tramitado el proceso por los cauces procesales al efecto establecidos en la L.E.C, el Juez a quo dictó Sentencia el día 22 de agosto de 2024, cuyo Fallo desestima la demanda principal interpuesta por la representación procesal de DIRECCION000, y estima en parte la reconvención deducida por la Comunidad de Propietarios DIRECCION001, y en virtud de ello declara que la relación contractual entre las partes fue resuelta por incumplimiento contractual de DIRECCION000, cuando la misma cesó en la prestación de servicios a la comunidad en abril de 2009; absuelve a la Comunidad de Propietarios demandada de todos los pedimentos formulados en su contra en la demanda principal; y absuelve a DIRECCION000 del resto de pedimentos formulados en su contra en la demanda reconvencional; todo ello con expresa condena en las costas de la demanda principal a DIRECCION000, y sin expresa imposición de las costas procesales correspondientes a la reconvención.

En la expresada Resolución el Juzgador a quo, luego de exponer las pretensiones de las partes y de forma resumida los hechos alegados en apoyo de las mismas y concretar que son cuestiones controvertidas las relativas a la naturaleza del complejo inmobiliario existente y del que forman parte ambas litigantes, así como la de la relación contractual entre ambas,y por último la existencia del incumplimiento contractual alegado de forma recíproca por las partes, y el eventual derecho a resarcir los daños y perjuicios que se hayan podido irrogar a la contraria y su cuantía, con la prescripción de la acción principal, dedica el Fundamento de derecho Segundo a analizar la cuestión relativa a la naturaleza residencial o turística del complejo inmobiliario objeto de la pretensión declarativa, concluyendo, tras analizar la prueba que el uso es residencial, y que por ello procede desestimar la demanda en este punto, más aun considerado que en ninguno de los asientos registrales de los apartamentos figura la existencia de vinculación a uso hotelero o turístico, por lo que no resulta de aplicación a la Comunidad demandada el principio de unidad de explotación a que se refiere el artículo 41 de la Ley 13/2011. A reglón seguido, y refriéndose el Juez a quo al artículo 8 de los Estatutos, concluye que del precepto resulta que la promotora se reservó la prestación de servicios, no solo su gestión o dirección, y en contrapartida de ello se estableció en el artículo 9 de los estatutos, que recibiría un 15% de los presupuestos anuales de la Comunidad, prestación de servicios y remuneración que el Juzgador considera realmente no controvertidas, si bien concluye a reglón seguido, fundamentalmente del examen de las testificales practicadas, que resulta acreditado con rotundidad que fue la actora principal la que unilateralmente, y sin causa imputable a la Comunidad, dejó de prestar servicios, en abril de 2009, es decir la que incumplió, y que como consecuencia de ello fue instada por la Comunidad para que cumpliese sus obligaciones, como así resulta de la testifical del Señor Gabino y del documento 2 de la contestación, siendo que ante la falta de respuesta, la Comunidad acordó cesar en el pago del 15% previsto en los Estatutos, y posteriormente eliminar esta previsión estatutaria en Juntas celebradas respectivamente en 12 de diciembre de 2009 y 12 de abril de 2010, dando por resuelto el contrato; Juntas que la demandante, también comunera, no impugnó, debiéndose considerar conforme a derecho la actuación de la Comunidad, lo cual conduce necesariamente a la desestimación integra de la demanda principal, sin necesidad de entrar a resolver el resto de los motivos de oposición planteados; y por ende permite estimar la reconvención en cuanto a la pretensión relativa a que el contrato quedó resuelto en abril de 2009, pues está probado el incumplimiento de la actora desde esa fecha. No obstante lo cual el Juzgador de instancia razona y resuelve ser procedente desestimar la pretensión indemnizatoria deducida en la reconvención, por no haber acreditado la demandada reconviniente el perjuicio que afirma haber sufrido, ni cuantificado el mismo, lo que impide estimar la existencia de un derecho a ser indemnizada por el incumplimiento de la entidad actora, demandada en reconvención.

Frente a lo así razonado y resuelto en la Sentencia, se alza en apelación la demandante principal, DIRECCION000, suplicando que por la Audiencia Provincial se dicte Sentencia por la que estimándose el recurso se revoque la Sentencia de instancia y en su lugar se estime la demanda principal y se desestime la reconvención, con expresa condena en todas las costas a la Comunidad de Propietarios demandada reconviniente; la cual, por su parte, se opone al recurso, e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Antes de entrar a resolver los verdaderos motivos de apelación esta Sala, vistas algunas de las alegaciones del recurso, en concreto lo que se argumenta en la alegación previa, y en la Segunda, pues en la alegación Primera se limita la recurrente a exponer lo que en su parecer constituyen los antecedentes de la cuestión debatida, exposición que nada aporta a efectos de estala y que por ende resulta irrelevante, esta Sala se ve obligada a hacer unas aclaraciones.

La Primera es la relativa a la suerte de queja que aduce la entidad recurrente respecto de la decisión judicial de instancia relativa a que el trámite de conclusiones se hiciese por escrito, y no en el juicio tras la practica de la prueba, argumentación esta en relación con la cual esta Sala no tiene más que expresar que aun cuando es cierto que conforme al artículo 433.2 de la L.E.C, el trámite de conclusiones del Juicio Ordinario, tras la practica de la prueba, es oral, el precepto no obstante no impide que pueda acordarse que tal trámite pueda tener lugar por escrito; y en cualquier caso, amén de que la parte no pide nulidad de actuaciones, con lo cual este Tribunal queda vetado de todo eventual pronunciamiento en tal sentido por imperativo del artículo 227 de la L.E.C, con lo cual la alegación resulta irrelevante a efectos de esta alzada pues obviamente el que el trámite de conclusiones se acordase por escrito no puede dar lugar a la revocación del Fallo de la Sentencia, que es lo que se suplica en el recurso, es que en todo caso, en modo alguno cabe considerar que la entidad recurrente haya sufrido indefensión, menos aun de naturaleza material que es solo la que alcanza relevancia constitucional, desde el punto y hora en que tuvo oportunidad, y así la aprovechó, de evacuar conclusiones por escrito, y ello mediante un extenso escrito de nada menos que de 26 folios, por lo que ciertamente no cabe considerar que le haya sido cercenado derecho procesal alguno, ni por tanto el derecho de defensa, resultando por demás incluso prudente desde el punto de vista procesal que dada la complejidad y cuantía del asunto las conclusiones de las partes se formulasen por escrito.

En segundo lugar es forzoso referirnos a la alegación recurrente relativa a la inadmisión de prueba en la instancia, y ello simplemente para recordar que DIRECCION000, al considerar que la prueba documental a que se refiere le había sido indebidamente denegada en la instancia, hizo uso de la posibilidad procesal establecida en el artículo 460 de la L.E.C, en concreto del artículo 460.2 (apartado 1º se ha de entender), por tanto de forma procesalmente correcta, de reproducir en el recurso de apelación la petición de prueba para su practica en la segunda instancia, solicitud de prueba que obtuvo cumplida respuesta por este Tribunal en Auto dictado al efecto en 26 de noviembre de 2024, Resolución esta que pese a rechazar la practica de la actividad probatoria interesada, no solo no fue objeto de recurso de reposición por la parte apelante, sino que item más, la apelante y proponente de la prueba, en escrito presentado ante esta Sala, vía LexNet, con posterioridad al dictado del Auto en cuestión, concretamente el día 28 de noviembre de 2024, manifestó su voluntad de renunciar a la practica de la actividad probatoria en cuestión, por lo que ciertamente el hilo argumental examinado, amén se resultar de todo punto baladí a los efectos revocatorios suplicados en el recurso, es que no merece de mayores consideraciones.

TERCERO.-Como primer motivo de apelación propiamente dicho, viene a mantener la entidad apelante que DIRECCION001, constituye un Complejo de aparta hotel sometido a las normas urbanísticas y turísticas propias de estos complejos, y específicamente al principio de "unidad de explotación", siendo que el Juez a quo, al concluir que ello no es así, y por ende el destino residencial del complejo, ha incurrido en patente error de valoración de la prueba, y en infracción de los artículos 317.5º y 319 de la L.E.C, relativos a la fuerza probatoria de los documentos públicos; argumento este central de apelación que desarrolla seguidamente por medio de toda una suerte de extensas alegaciones, en virtud de la cuales viene a concluir que está plenamente acreditado que los terrenos sobre los que se edificó el complejo DIRECCION001 son, por imperativo urbanístico, de uso exclusivo hotelero, por tanto incompatible con uso residencial, siendo esta y no otra, la razón por la que se estableció la reserva en favor de la promotora para la gestión y dirección de los servicios propios de un aparta hotel de cinco estrellas.

Pues bien, esta Sala tras revisar la prueba, en función propia de esta alzada, no puede compartir el hilo argumental recurrente relativo a que el Juez a quo, al concluir el uso residencial del complejo inmobiliario, haya incurrido en patente error de valoración de la prueba, y en infracción de los artículos 317.5º y 319 de la L.E.C, pues para concluir que el Juez a quo ha resuelto tal cuestión en nuestro parecer con acierto, basta con atender a la certificación del registro de la propiedad aportada por la propia entidad demandante, como documento n.º 6 de su demanda, esto es a como registralmente está configurado el complejo y los apartamentos (apartamentos no aparta hoteles), sin ninguna afectación, limitación o mención a lo que mantiene la entidad apelante, no cabiendo obviar ni ignorar la protección que brinda nuestro sistema hipotecario, ( articulo 1 párrafo tercero de la Ley Hipotecaria), en tanto no se solicite la nulidad de los asientos del registro, títulos y en ese caso sin demandar además a todos y cada uno de los comuneros, individualmente.

Y lo cierto es que cabe considerar que la entidad demandante, al pretender la declaración que el Juez a quo ha desestimado, y en la que insiste en esta alzada, va contra sus propios actos puesto que fue dicha entidad la que, como promotora del complejo, fue la que, diga lo que diga, lo configuró con un carácter puramente residencial, tal y como consta en el registro, y como viene a concluir el Juzgador de instancia.

En efecto, de lo actuado cabe concluir que fue DIRECCION000, la que como promotora único, constituyó y configuró DIRECCION001 como un complejo residencial normal, sin que haya existido ni un complejo turístico, ni unidad de explotación entre el hotel y la comunidad de propietarios; de la documental aportada por la actora recurrente lo que resulta es, insistimos, que la misma constituyó DIRECCION001 como un complejo residencial sin ninguna afectación ni limitación. La configuración jurídica del derecho de propiedad de DIRECCION001 y de los apartamentos, obviamente no viene configurada por la inicial licencia conjunta de obra, sino por el titulo constitutivo del complejo, estatutos, escrituras de compraventa y asientos registrales, actos jurídicos posteriores, todos ellos otorgados por el propio demandante, y ello así el complejo y los apartamentos, inscritos sin limitación registral ni afectación de ninguna clase, aparece configurado como apartamentos normales de uso residencial, y ni en el titulo constitutivo del complejo, ni en los estatutos, ni en las escrituras de compraventa, ni en los asientos registrales aparece mencionada, si quiera ni una sola vez, las expresiones aparta hoteles o uso hotelero, y ciertamente, lo que se ha acreditado es que consecuentemente con ello el fin y destino que se le ha venido dando a los apartamentos desde su inicio, por mucho que la recurrente mantenga lo contrario, es residencial, de apartamentos normales, con independencia de que los propietarios pudieren alquilarlos. Todos los testigos que depusieron en el juicio, que no por el mero hecho de haber sido alguno objeto de tacha se ha de prescindir de todo valor probatorio de lo manifestado sino solo valorado con la necesaria cautela, declararon en el mismo sentido de manifestar que la propia demandante, promotora en su momento del complejo, los comercializó como apartamentos normales con fin residencial y no como aparta hoteles, recalcando a mayor abundamiento que muchos propietarios están empadronados en los apartamentos y tienen en ello su residencia habitual permanente, y de hecho en la propia demanda así se viene a reconocerse por la entidad actora, al expresar que la Comunidad de Propietarios permitió que cada uno de los propietarios ocupara su apartamento de forma permanente y con carácter residencial, y que de hecho en el Acta de la Junta de la Comunidad celebrada el día 12 de diciembre de 2009 (documento 11 de la demanda), se recoge como el Presidente de la Comunidad reconoce que lleva 7 años residiendo en el Complejo. Curiosamente el propio administrado de la entidad demandante, ya fallecido, don Jesús Ángel, hasta su fallecimiento también tuvo su residencia permanente en el apartamento NUM000, propiedad de dicha mercantil, como así lo corroboraron los testigos que depusieron en el juicio, y resulta con claridad manifiesta del documento que con el número 18 adjuntó la actora a la demanda.

Es la propia hoy apelante la que en el Hecho Segundo de su demanda reconocía que el titulo constitutivo y los estatutos de la comunidad fueron pre redactados unilateralmente por DIRECCION000 como promotora y propietaria única del complejo, antes de su venta, reservándose, en su único beneficio una serie de derechos por 50 años, una especie de auto concesión para prestar y explotar esos servicios, pero sin pago de canon.

Se hace por la actora especial hincapié en la demanda, en conclusiones, y se reitera en el recurso en que la solicitud de licencia de obra, el certificado final de obras y la licencia de primera ocupación, se refieren al carácter de aparta hotel y uso hotelero, pero lo cierto es que aun siendo cierto, lo que no se ha explicado por la misma, porqué pese a ello, fue ella misma la que constituyó, publicitó, comercializó y destinó el complejo y los apartamentos a un uso residencial de apartamentos normales, sin afectarlo a uso hotelero y ni turístico, en los documentos en que dichas propiedades nacen jurídicamente, que no son ninguno de aquellos expresados. Por lo que ciertamente es de concluir que no fueron los compradores, ni la Comunidad, sino la propia entidad promotora la que constituyó y comercializó el complejo como apartamentos normales residenciales, siendo esta la configuración jurídica que ha tenido desde el inicio, ello sin perjuicio de que el Hotel y la gestora acordarán prestar unos servicios.

Por tanto, resultando que fue DIRECCION000, promotora única del complejo, la que lo configuró y vendió los inmuebles como apartamentos normales, esto es residenciales, va contra sus propios actos concluyentes, y contra el más elemental principio de buena fe, solicitar muchos años después que se declare que el Complejo tiene un destino y un uso que ella no le dio en su momento, y ello a fin de pretender unos daños y perjuicios basados en el principio de unidad de explotación propio de establecimientos turísticos, sin que ello esté establecido ni en el título constitutivo, ni en los Estatutos de la Comunidad, ni en la descripción registral de los apartamentos, como tampoco en las escrituras de compraventa que a modo de modelo aportó la actora, documentales todas ellas, cuyo análisis permite comprobar como en ninguna aparece una sola mención a que las unidades comercializadas sean aparta hoteles; ni una sola mención a un posible uso hotelero, mixto o de complejo hotelero; ni una sola mención a limitaciones que pudieran afectar a los propietarios derivados de tal uso hotelero; ni una sola mención a otra normativa que no sea la Ley de Propiedad Horizontal; y ni una sola mención de esa afección hotelera consta en los asientos registrales de las fincas, ni en el registro figuran como aparta hoteles, afectación registral por cierto indispensable según normativa vigente, y ciertamente el Hotel no forma parte de la Comunidad de propietarios, es decir, no existe constituido un complejo urbanístico de ningún tipo entre el hotel contiguo y los apartamentos, porque así lo decidió el propio promotor. Y es de recordar que conforme al apartado tercero del artículo de la L.H los asientos del registro de la propiedad están bajo la salvaguarda de los tribunales mientras no se declare judicialmente su nulidad, con lo cual es claro que no se puede pretenderse modificar la configuración jurídica del complejo y de los apartamentos, de apartamentos normales a aparta hoteles, sin solicitar previamente la declaración de nulidad de los títulos que lo motivaron y de los asientos del registro y sin dirigir además la acción contra todos y cada uno de los propietarios afectados por ella en su derecho de propiedad.

De existir algún problema urbanístico o algún problema de índole administrativa con el destino residencial dado por la propia parte demandante desde el inicio, problemas que como declararon todos los testigos no han existido en veinte años por esta cuestión, tendrán que ser las autoridades y jurisdicciones competentes las que decidan en su caso al respecto, no cabiendo en modo alguno en esta sede civil, en la que ciertamente no ha sido parte Administración alguna, emitir declaraciones relativas a cuestiones ajenas a esta jurisdicción, y resulta curioso constar como la entidad apelante, pese a lo que alega en el recurso, no consta que en momento alguno durante todo este tiempo haya formulado denuncia de clase alguna ante el Ayuntamiento de Estepona, o haya dado inicio a un procedimiento administrativo a tal efecto.

Señalar por último que no es posible aplicar el principio unidad de explotación al complejo DIRECCION001 y a sus apartamentos y elementos, por cuanto el principio de unidad de explotación fue introducido en Andalucía en el artículo 41 de la ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía (LTA), es decir casi 12 años después del otorgamiento del titulo constitutivo del complejo DIRECCION001, (11 de enero de 2000; documento 5 de la demanda), no existiendo en dicha norma, como bien afirma la parte apelada, ninguna disposición transitoria que prevea su aplicación con carácter retroactivo, y aun así, es que en todo caso no son de observar ninguno de los requisitos que se exige dicha norma a los efectos pretendidos: a) acreditar la titularidad de la propiedad o título jurídico que le habilite para la explotación de todas las unidad de alojamiento; y b) acreditar mediante nota marginal en el Registro de la Propiedad, la afectación al uso turístico que recae sobre cada unidad de alojamiento, requisitos que conforme a todo cuanto se ha razonado no concurren en el caso.

Razones las expuestas, que unidas a las del Juez a quo, nos llevan a desestimar el primer motivo de apelación, y en definitiva a confirmar el criterio del Juez de instancia relativo al uso residencial del Complejo DIRECCION001, y consecuentemente la decisión desestimatoria de la demanda en cuanto a la acción, o pretensión como dice la recurrente, mero declarativa en dicho escrito rector ejercitada o deducida.

CUARTO.-Como segundo argumento de apelación frente a lo resuelto en la anterior instancia, argumenta la entidad recurrente que el Juez a quo se equivoca al resolver, por cuanto que no existe incumplimiento alguno por su parte de las obligaciones que le incumbían en abril de 2009, infringiendo claramente el Juez a quo al considerar lo contrario, el artículo 1.100 del Código Civil y la exceptio non adimpleti contractus; hilo este central argumentativo que desarrolla seguidamente por medio de toda una serie de argumentos, en los que viene a concluir que la Comunidad demandada dejó de pagar a la entidad en marzo de 2009, no porque ella hubiera incurrido en incumplimiento alguno de sus obligaciones de gestión, sino por el impago de cuotas de trabajadores a la Seguridad Social deuda que le fue derivada, lo cual no le era imputable a DIRECCION000, la cual, pese a que la Comunidad había dejado de pagarle su retribución por algo de lo que la que ella no era responsable, no obstante siguió prestado los servicios de gestión hasta octubre de 2009, momento en el cual no tuvo más remedio que dar un ultimátum a la Comunidad para que le abonase su retribución en el plazo de 48 horas, por lo que no fue DIRECCION000 la que incumplió sus obligaciones, sino que fue la Comunidad la que previamente y sin causa justificada, suspendió su obligación de pagarle la retribución desde el mes de marzo de 2009, y ello así, habiendo reconocido el Juez a quo en la Sentencia que nos encontramos en una relación sinalagmática, resulta aplicable el artículo 1.100 del Código Civil, lo que se traduce en considerar que desde que la Comunidad dejó de retribuirle sus servicios, la recurrente estaba legitimada para interrumpir su prestación, pese a lo cual, insiste, siguió prestádola hasta el mes de octubre de 2009. Es decir, fue la demandada la que dejó de cumplir su obligación principal en marzo de 2009, sin razón legítima alguna, puesto que la deuda con la Seguridad Social nada tenía que ver con la recurrente, ya que desde esa fecha interrumpió cualquier pago a la gestora, lo que fue confirmado por la Junta General de diciembre de 2009 (documento 11 de la demanda), y definitivamente ejecutado en la Junta de abrilo de 2010 (documento 12 de la demanda).

Pues bien, esta Sala no comparte el argumento recurrente, pues para empezar y como razonaremos, no es cierto que la Comunidad demandada dejase de pagar a la entidad recurrente en marzo de 2009, más propiamente en abril de 2009, por el impago de cuotas de trabajadores a la Seguridad Social, sino por dejar de haber cumplido aquella con la prestación de la gestión y servicios a que venía obligada, por tanto, por causa justificada.

La actora recurrente no niega que a la Comunidad demandada se le derivase la responsabilidad por deudas anteriores de la seguridad social de los trabajadores, que en julio de 2008 asumió la Comunidad de propietarios al entrar en crisis el Hotel, si no que lo que se viene a mantener es que dichos trabajadores eran empleados con anterioridad al traspaso, no por DIRECCION000, o por la sociedad que tenía esta formalmente delegada para la prestación de los servicios a la Comunidad, DIRECCION001, sino por la mercantil DIRECCION003, que era la sociedad explotadora de Hotel, y ello así, considera que, como esas deudas proveían de esa tercera sociedad, no es su responsabilidad el problema sufrido por la Comunidad, por lo que no está justificado en absoluto que esta suspendiese el pago de su retribución por esta causa.

Pues bien, aunque como ya se ha expresado, y así resulta de las Actas de la Junta de la Comunidad, en particular del Acta de la Junta celebrada en 2009, no es cierto que este fuese el motivo por el que la Comunidad suspendiese el pago de la retribución a DIRECCION000, es de expresar a esta entidad recurrente, que la misma tiene reconocida su pertenencia al grupo empresarial al que también pertenece DIRECCION003, así como que prestaba los servicios por cuenta de ella en virtud del contrato que tenía suscrito con la Comunidad, y también tiene reconocido que los trabajadores de los que trae causa la deuda contraída con la Seguridad Social y derivada a la Comunidad, cuando estaban contratados por DIRECCION003, realmente desempeñaban sus labores a favor de la Comunidad, omitiendo en el recurso expresar que lo hacían en virtud del contrato de gestión que la Comunidad tenía con la demandante, y que era la contratista principal de esos servicios que contractualmente podía subcontratar de la manera que tuviera por conveniente y sin autorización de la Comunidad, y ello así, a los efectos de esta litis, el que dichas deudas provinieran en última instancia de otra mercantil del mismo grupo al que pertenecía la recurrente, resulta irrelevante, por cuanto que lo realmente relevante, era examinar y determinar si DIRECCION000, como contratante del contrato de gestión con la Comunidad, y habiendo percibido previamente y cobrado de esta, como es el caso, pues así resulta del Acta antes referida, esos costes laborales, reclamados por la Seguridad Social por no haber sido pagados, incurrió en responsabilidad por incumplimiento esencial de sus obligaciones, entre otras cosas, y de la prueba practicada en parecer de esta Sala, la responsabilidad es indudable.

Que la deuda con la Seguridad Social fue derivada a la Comunidad demanda, es un hecho que consta acreditado por las Actas de las Juntas aportadas por la propia demandante, y lo confirmaron todos los testigos que depusieron en el juicio, que tenían conocimiento directo de los hechos, amen de haberlo reconocido la propia entidad recurrente cuando viene a argumentar en su defensa que esas deudas repercutidas eran de una tercera sociedad perteneciente a su grupo, DIRECCION003. Que la comunidad había abonado previamente a la demandante y a la empresa gestora por aquella decidida ( DIRECCION001), esas cuotas de la Seguridad Social luego derivadas a la Comunidad, es hecho acreditado por la testifical practicada, en particular por el testimonio de doña Gracia, responsable de la contabilidad de la Comunidad, testigos los que depusieron en el juicio que vinieron a expresar y a aclarar que en virtud del contrato de gestión entre las partes, la Comunidad de propietarios pagaba esos costes laborales a la empresa de la demandante designada por ella, DIRECCION001. Doña Gracia, en sus manifestaciones, a preguntas de la Defensa Letrada de la demandante, aclaró y manifestó sin ambages y de forma rotunda que los trabajadores que prestaban los servicios a la Comunidad, fueron siendo traspasados por la demandante entre distintas empresas del grupo, en concreto de DIRECCION001, a DIRECCION003, para luego volver a DIRECCION001, siendo finalmente pasados todos ellos a DIRECCION003, asumiendo la Comunidad dichos trabajadores en julio-agosto de 2008. Del documento N.º 5 adjuntado con el escrito de contestación a la demanda, consistente en el Acta de derivación de responsabilidad de la Seguridad Social a la Comunidad de propietarios por importe de 111.240,84 euros, resulta acreditado incontestablemente este hecho. Que esta deuda fue pagada por la Comunidad consta en las Actas de las Juntas aportadas por ambas partes, en especial en el Acta de la Junta de 13 de abril de 2010, pudiendo comprobarse, como esas deudas derivadas a la Comunidad se corresponden a periodos de descubiertos entre noviembre de 2007 a agosto de 2008, fecha en la que por entonces DIRECCION000, DIRECCION001 y otras empresas del grupo, empleaban a los trabajadores que prestaban los servicios comunales a la Comunidad, con lo cual es hecho probado que las deudas que se reclamaron a la Comunidad eran anteriores al momento en que la misma asumió a los trabajadores. La Comunidad no suspendió el pago de la prima por gestión a DIRECCION000 hasta abril de 2009, siendo las cuotas por la gestión o management por el servicios que se reclaman por la demandante posteriores a ese momento. Con lo cual no puede concluirse que esa falta de pago previo por la demandante (o de la empresa que por cuenta de ella prestaba los servicios a la Comunidad), a la Seguridad Social en 2007-2008, sea achacable en modo alguno a que la Comunidad no hubiera abonado previamente dichos costes a DIRECCION001, que era quien se los facturaba a la Comunidad. En cuanto al momento en que se produce el traspaso de los trabajadores a la Comunidad, la propia demandante lo sitúa en el escrito de demanda, en la situación de crisis del Hotel, que se inicia al menos ya en 2008 con el procedimiento de ejecución hipotecaria, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Estepona bajo el número 217/08.

Dicha deuda derivada por la Seguridad Social se fue pagando por la Comunidad a la Seguridad Social (poco a poco manifestó la testigo doña Gracia), y así resulta, amén de la prueba testifical, de las Actas de las Juntas de la Comunidad de diciembre de 2009 y abril de 2010, en las que se explica de forma pormenorizada esta incidencia y las negociaciones para su pago a la Seguridad Social. Por otra parte, el abogado de la Comunidad en ese entonces, don Gabino, dejó claro en su testimonio que cuando la Comunidad se hizo cargo de los empleados, la demandante no informó respecto del previo impago de las cuotas de la Seguridad Social en ningún momento, como igualmente dejó claro que la Comunidad pagaba dicho costes salariales y que le refacturaba a la empresa gestora de la demandante. Manifestaciones que se corresponden con lo recogido al efecto en el Acta de la Junta celebrada el día 12 de diciembre de 2009 (documento 11 de la demanda), siendo especialmente relevante la explicación que de los hechos dio a la Junta en su momento el propio don Gabino, el cual, como se constata de la mera lectura de dicho documento, explicó, y así se recoge en el Acta, que el traspaso de 20 empleados se había hecho unos 18 meses antes, completándose en julio de 2008, lo cual por demás no es controvertido por la demandante, dado que lo sitúa en conclusiones, particularmente, en agosto de 2008.

La propia recurrente ha reconocido que DIRECCION003, sociedad explotadora del Hotel, prestaba los servicios comunitarios a que venía obligada en virtud del contrato a través de esta sociedad de su grupo (en el escrito de conclusiones reconoce que la demandante durante algunos años, gracias a que DIRECCION000 formaba parte del mismo grupo al que pertenecía las sociedades propietaria, DIRECCION004, y explotadora, DIRECCION003, del Hotel, ciertos servicios comunitarios se prestaron a través del personal y las instalaciones del DIRECCION003). Lo cual se realizaba así, sin duda por tener la demandante, como reconoce en su escrito de demanda, reservada la facultad de subcontratar los servicios y prestarlos directamente o través de las entidades. Lo que obvia la recuente es considerar que DIRECCION000, junto con DIRECCION001, DIRECCION003, DIRECCION004, tienen la consideración de grupo empresarial, lo que por demás tiene reconocido, y así se ha considerado en distintos procedimientos (entre ellos por el Tribunal Supremo y por Tribunal Superior de Justicia de Andalucía), ello vinculado a los hechos acaecidos entre 2008 y 2010 relación con la insolvencia del grupo que integra la demandante.

Por lo que aun proviniendo las deudas derivadas a la Comunidad de DIRECCION003, es de concluir que la demandante era plenamente responsable, como titular principal de relación contractual con la Comunidad, de cualquier incumplimiento, incidencia, derivada de cualquiera de la empresas que por cuenta de la demandante empleara a trabajadores y prestaban servicios a la Comunidad en virtud del contrato suscrito, fueran de su grupo o no, aunque con mayor responsabilidad si cabe al ser de su mismo grupo.

Por tanto, no resulta cierto, que la razón por la que la Comunidad demandada suspendiese el pago a la recurrente de la retribución, obedeciese al hecho de haber recibido la Comunidad una comunicación de la Seguridad Social, haciéndola responsable de la deuda por trabajadores, pues conforme a lo expuesto, resulta que la razón por la que la Comunidad decidió suspender el pago, fue porque la actora, dígase lo que se diga por la misma, había dejado previamente de prestar sus servicios, y cumplir sus obligaciones conforme al contrato.

De documental obrante en los autos es de concluir que DIRECCION000, en virtud del contrato con la Comunidad, a lo que venía obligada no es meramente a gestionar, sino a gestionar, ofrecer y prestar una serie de servicios, unos para toda la Comunidad, cuyo medios materiales y humanos los costeaba esta, y otros opcionales, solo a los propietarios que lo solicitaran, pero cuyos costes materiales y humanos los debía costear la demandante; estos servicios, comunales y opcionales, por contrato debían tener una calidad equivalente a cinco estrellas, y la gestora no podía, unilateralmente, dejarlos de ofertar, y a cambio de ello DIRECCION000 se reservó la explotación de gestión y de prestación de esos servicios por 50 años, y cobraba un 15% sobre los presupuestos anuales de la Comunidad y sobre cualquier concepto facturado a la misma.

De lo actuado se constata que desde 2008, el grupo de empresas al que, como ya se ha expresado, la propia actora reconoce pertenecer en varias ocasiones, entró en una situación de insolvencia, al punto de haber dejado la empresa explotadora del Hotel de pagar a los trabajadores, que prestaban los expresados servicios a la Comunidad, pero cuyos costes laborales habían sido previamente abonados por la Comunidad, había dejado de pagar a proveedores como jardinería o seguridad, se producían cortes de luz, comenzaron a llegar a la comunidad deudas y reclamaciones, contexto este que culmina en la subasta y lanzamiento del Hotel, y como razonaremos, resulta de todo punto inviable, que la actora pudiera continuar prestando los servicios hasta octubre de 2009 como afirma mas sin acreditación alguna al respecto, sin hotel, sin trabajadores, con deudas y desaparecida, como declararon los testigos. Todos estos hechos aparecen reflejados en las Actas de las Juntas aportadas por la demandante, cuya veracidad en cuanto que comunera, la actora nunca ha impugnado. Y así en el Acta de la Junta de diciembre de diciembre de 2009, (documento n.º 11 de la demanda), que ha sido aportada transcrita frase por frase y consta diligenciada en el registro, que se compone de más de 60 páginas, figura que en su orden del día se recogen 9 puntos, todos ellos relacionados de una u otra manera con la situación provocada, esto es como se afirma en la Junta, por la situación de incumplimiento de DIRECCION000 de sus obligaciones, y así se recoge como punto 1º, deudas de derivadas por la seguridad social; como punto 2º deudas reclamadas por hacienda, y como punto 4º incumplimiento servicios cinco estrellas. En el punto n.º 1 y n.º 2 y en el n.º 4, página 29 y 30, se recoge y pone de manifiesto la situación que vivía la Comunidad, y los incumplimientos de la demandante, que fueron corroborados y refrendados por los testigos de depusieron en el Juicio, a los que se refiere el Juez a quo, ante lo cual en ese contexto, y contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, obedecía a un orden lógico de las cosas, y estaba la Comunidad en su derecho ( artículo 1100 del Código Civil) , de suspender el pago de los servicios que no se prestaban, a DIRECCION000, a modo de decisión cautelar en abril de 2009, y que finalmente resolviera el contrato, como razonaremos.

Afirma la apelante, en un intento de justificar que fue la Comunidad la que incumplió, y escudar correlativamente su responsabilidad, que fue la Comunidad, la que por propia iniciativa decidió utilizar, cuando menos de forma parcial, la infraestructura y el personal del Hotel DIRECCION003, que explotaba DIRECCION003, aprovechando que DIRECCION000 pertenecía al mismo grupo, aunque eran sociedades diferentes, afirmación esta que no cabe considerar como cierta y ajustada a la realidad, pues no se sostiene a tenor de la prueba practicada, más aun considerado que la demandante tenía reservada en el contrato la facultad de estructurar, prestar y subcontratar los servicios en la forma que tuviera por conveniente, sin autorización de la Comunidad; que contractualmente venia obligada gestionar, ofrecer y prestar servicios con el nivel y calidad de un hotel de 5 estrellas; y que empresarialmente la actora, aprovechaba, en su exclusivo interés y de su grupo la sinergias, usando una misma recepción de hotel y unos mismos trabajadores, sin que la Comunidad se ahorrase coste alguno, sino al revés, era la demandante, perteneciente al grupo empresarial que explotaba el hotel, la que, con lo que cobraba a la Comunidad, empleaba a los trabajadores y los utilizaba indistintamente para atender el hotel y para atender la Comunidad. Esto se infiere claramente del Acta y cuentas de la primera Junta constituyente, de la resulta que se facturan más de 200.000 euros a la Comunidad por los 7 trabajadores de la recepción de hotel que prestaban servicios a la Comunidad y al Hotel (Punto n.º 5, del documento 8 de la demanda, páginas 4 y 5).

A los efectos debatidos no resulta ocioso referirnos a una serie de hechos que resultan acreditados en la litis, y así ciertamente cabe destacar que no ha existido en este caso un típico contrato escrito y firmado entre la Comunidad de Propietarios y DIRECCION000, perfeccionado en unidad de acto, sino que el contrato se perfeccionó en actos separados, concretamente en el Título Constitutivo que la actora, a la sazón promotora otorgó en obra, y en los Estatutos también elaborados por ella, recogiéndose la reserva y forma de retribución luego en las escrituras de compraventa, viéndose la Comunidad abocada a aceptar y recibir finalmente los servicios de la demandante, siendo el punto de partida de vigencia del contrato, sin duda alguna, el de la Junta constituyente de la Comunidad celebrada el día 4 de julio de 2002 (documento 8 de la demanda), momento en el que la Comunidad, formalmente constituida, emite su consentimiento, Junta constituyente a la que DIRECCION000 asistió como comunero, convocante, y como administrador-secretario DIRECCION001. Obviamente, pese a que a las escrituras de compraventa se trasladasen las reservas establecidas en el Título y en los Estatutos, ello no convierte a los comuneros individuales, como tales, obviamente, en partes del contrato de servicios y gestión de la Comunidad con la actora, y de hecho la actora a quien ha demandado de resolución es solo a la Comunidad, y no a cada uno de los comuneros que la integran, por lo que, la relación de bilateralidad contractual no lo es con los comuneros directamente, sino con la Comunidad de propietarios, y los servicios comunales se han facturado siempre, desde el inicio, a la Comunidad de propietarios, no a los comuneros individualmente (documento 10 de la demanda), sin perjuicio lógicamente que cada propietario haya asumido los gastos comunitarios y la prima del 15% en proporción a las respectivas cuotas de participación.

Resulta acreditado igualmente que DIRECCION000 es desde desde el inicio, comunero integrado en la Comunidad demandada (documento 6 bis de la demanda), en cuanto propietaria de algunos inmuebles integrados en la Comunidad, y en particular del apartamento NUM000, siendo el administrador único de esa Sociedad, esto es el Señor Jesús Ángel, quien residía en dicho apartamento, como así lo adveró la testifical de doña Gracia, y resulta del documento 11 de la demanda, en el epígrafe comparecen.

Los empleados que prestaban servicios comunes o comunitarios a la Comunidad eran empleados por diversas sociedades del grupo de la demandante, ( DIRECCION003, DIRECCION001, DIRECCION003), ello sin perjuicio de que todos los costes salariales, de esos servicios comunes, eran trasladados a la Comunidad que los abonaba, por lo que no obedece a la realidad la afirmación de que la Comunidad se ahorraba costes porque la Comunidad pagaba esos salarios y costes laborales y sobre todo ello, se le cargaba además un 15%, y así lo manifestaron todos los testigos que depusieron en el Juicio, y tenían conocimiento directo de los acontecimientos, en especial la contable de la comunidad desde 2005, doña Gracia.

Resulta acreditado que el 15% (más IVA), de retribución que la Comunidad venía obligada a pagar, se vino abonando hasta abril de 2009, y esa retribución obviamente no se pagaba a cambio de nada, sino por la prestación y gestión a la Comunidad de los servicios a que se refiere el artículo 6 de los Estatutos, que por cierto fue la propia promotora la que en su momento los redactó. El artículo 9 de los Estatutos establecía claramente cual era la contraprestación a que se obligaba la promotora, al disponer: "9 .- PRIMA DE GESTION, EXPLOTACION Y PRESTACION.Por la GESTIÓN, EXPLOTACIÓN Y PRESTACIÓN de TODOS LOS SERVICIOS reseñados o que se reseñen más adelante,a gestionar, explotar y prestar por la "LA PROMOTORA", ésta percibirá ANUALMENTE, en concepto de prima ó gastos de administración, el QUINCE POR CIENTO (15%) del montante TOTALa que asciendan, -según el correspondiente Presupuesto-, los GASTOS GENERALES de COMUNIDAD del COMPLEJO,cualesquiera que sea la partida, capitulo o concepto del que procedan". Por tanto, conforme a ello, para que DIRECCION000 tuviese derecho a cobrar ese 15%, tenía a cambio que gestionar, explotar, prestar, y lógicamente ofrecer a la Comunidad, todos servicios a que se refería el artículo 6 de los Estatutos, esto es tanto los servicios considerados como comunitarios como los considerados opcionales o individuales solicitados por cada propietario, y en régimen de cinco estrellas. Y ello así, aunque las disposiciones estatutaria son de meridiana claridad, y particularmente el artículo 9 no ofrece duda alguna de las obligaciones que la aquí demandante venía obligada a cumplir para tener derecho a percibir el expresado 15%, el examen de los actos coetáneos y posteriores (años 2002 a 2008), evidencia a mayor abundamiento, que su obligación no era solo, como afirma, dirigir y coordinar, sin ninguna aportación financiera, unos servicios, que según sostiene no tenia que proveer, solo dirigir, puesto que el compromiso pactado era que la Comunidad no tuviera que preocuparse ni asumir la carga de gestionar la Comunidad, y a cambio de eso, y de que se le ofrecieran una serie de servicios extras, comunitarios y opcionales, en régimen de 5 estrellas, la Comunidad se obligaba a pagar el 15% mas IVA, de todos los costes generales de la comunidad. El derecho, pero también la obligación de la demandante, era ofertar, gestionar, prestar y explotar esos servicios comunales y opcionales, (articulo 8 de los Estatutos. 1 Norma General), en régimen de exclusividad para la promotora, directamente o mediante subcontratación, y sin consentimiento ni autorización de la Junta de Propietarios para ello. Por tanto es incuestionable que en esa concesión en exclusividad, por 50 años, sin pago de canon por la actora, ciertamente alguna obligación tenía que cumplir la promotora, DIRECCION000, como era, amen de gestionar, mantener esa cartera de servicios a la Comunidad y garantizar su prestación en régimen de 5 estrellas, que es lo que dice el contrato literalmente, sin perjuicio que algunos costes los repercutiera a la Comunidad. Y si bien los costes materiales y humanos de los servicios comunales o comunitarios eran en última instancia repercutidos y asumidos por la Comunidad conforme a los estatutos, no ocurría así con los opcionales, pues conforme a la Clausula 7b de los estatutos (documento n.º 7 de la demanda): " b. - SERVICIOS ADICIONALES u OPCIONALES.-Respecto a estos, SERVICIOS, --cuyo importe, al ser opcionales, será satisfecho por la persona o personas que soliciten la prestación de los mismosregirá lógicamente distinta regla, debiendo ser la PROMOTORA ó GESTORAde estos SERVICIOS la que deberá proveer a todo lo necesario,- - maquinaria, mobiliario, ajuar, decoración, accesorios, enseres y objetos y, en general, a los recursos humanos y materiales necesarios para que la prestación de los mismos sea una realidad, siendo de su cuenta los gastosque ello origine y sinque a estos gastos tenga que contribuir con cantidad alguna la Comunidad de Propietarios". Por lo tanto es de concluir que la demandante mantiene todo lo contrario que lo que dice el contrato.

No es cierto consecuentemente, como afirma DIRECCION000, que esa prestación de servicios comunales y opcionales, durante muchos años, a través del Hotel contiguo DIRECCION003, hotel de lujo de 5 estrellas, fuera una cuestión meramente coyuntural, gratuita, de buena fe y sin ninguna vinculación contractual para la demandante, de forma que la prestación de los servicios pudiera no ofrecerlos u ofrecerlos de la manera y modo que tuviera por conveniente, a su solo arbitrio.

Es de destacar que en el titulo constitutivo, en los estatutos y en las escrituras de compraventa, quedó establecido que los servicios a prestar por la promotora, comunales y opcionales, serían en régimen de hotel de alto standing o 5 estrellas. Así, la estipulación 2ª de la escritura de compraventa (Pagina 25, bloque documental N.º 9 de la demanda), en relación con los servicios proyectados en la declaración de obra nueva, habla "De un SERVICIO de cocina, restaurante, bar, peluquería, salón de belleza, con sauna y gimnasio, lavandería, lavado de coches, electricidad, fontanería, pintura, limpieza de apartamentos y cualesquiera otras prestaciones propias de los edificios "en régimen de HOTEL de alto standing", sin excluir la gestión, administración y alquiler de apartamentos". Y en el mismo sentido los estatutos, en la clausula 7, recoge: "7 c.- NIVEL EN CUANTO A CALIDAD DE AMBOS TIPOS DE SERVICIOS.-En todo caso, tanto los llamados SERVICIOS COMUNES, como los OPCIONALES deberán tener el nivel propio de los establecimientos de hostelería de CINCO ESTRELLAS".

Ciertamente, forzoso resulta concluir de todo ello que el contrato se perfeccionó sobre la base de la preexistencia de una infraestructura hotelera contigua, cuya pérdida por causas no imputables a la Comunidad, conllevó necesariamente el incumplimiento resolutorio del contrato por la demandante ante el incumplimiento de de su obligación de prestar, ofrecer, explotar y gestionar los los servicios a los que se había comprometido. La demandante no podía unilateralmente dejar de ofrecer, prestar, gestionar, explotar los servicios comunales y opcionales, debiendo ser los costes materiales y humanos de estos últimos sufragados por ella y a cuya prestación en ambos casos, contractualmente, venia inexorablemente vinculada, diga lo que diga, a la existencia del Hotel de 5 estrellas, pudiendo ser los mismos ampliados, pero en ningún caso se pactó que pudieran ser eliminados o reducidos (Estipulación 6.b de los estatutos).

DIRECCION000, junto a DIRECCION001, DIRECCION003, DIRECCION004, como ya se expresara antes, tienen la consideración de grupo empresarial, lo que por demás reconoce la propia recurrente, y así se ha considerado por los Tribunales en varios procedimientos de distinta índole (entre ellos por Tribunal Supremo y Tribunal Superior de Justicia de Andalucía), vinculados a los hechos acaecidos entre 2008 y 2010 en relación con la insolvencia del grupo que integra la demandante. Cabiendo destacar lo expresado al respecto en la Sentencia de TSJ de Andalucía, con sede en Málaga de 24 de enero de 2013, que fue admitida en la Audiencia Previa, en la que se exponen las vinculaciones existentes entre las distintas mercantiles vinculadas a la promotora, demandante en esta litis. De hecho la recurrente tiene reconocido que DIRECCION003, sociedad explotadora del Hotel, prestaba los servicios comunitarios a que ella venía obligada en virtud del contrato, es decir tiene reconocido que los servicios se prestaban a través de esta sociedad de su grupo, y así en las paginas 9 y 10 del escrito de conclusiones (apartado 1.4), reconoce que la entidad apelante que durante algunos años, gracias a que DIRECCION000 "formaba parte del mismo grupo al que pertenecía las sociedades propietaria ( DIRECCION004), y explotadora ( DIRECCION003) del Hotel, ciertos servicios comunitarios se prestaron a través del personal y las instalaciones del DIRECCION003". Y lo cierto es que ello se realizaba así sin duda, por cuanto que como la propia entidad demandante aducía en su escrito de demandada, tenía reservada la facultad de subcontratar los servicios y prestarlos directamente o través de las entidades que tuviera por conveniente (Pagina 6, Hecho IV de la demanda), abonando dichas sumas a la entidad designada por ella ( DIRECCION001.), con base en la facultad de subcontratación que le reconocían todos y cada uno de los propietarios y la Comunidad que canalizaba estas obligaciones, tal y como constaba en el artículo 8 in fine de los Estatutos, al desarrollar la forma de ejercicio de las reservas de derechos efectuadas en el título constitutivo.

Este hecho probado, esto es que la prestación de los servicios a la Comunidad se hizo por cuenta de la demandante a través de empresas y empleados de distintas empresas del grupo al que ella pertenecía, no viene sino a confirmar que la demandante es plenamente responsable, como titular de relación contractual, de cualquier incumplimiento o incidencia, derivada de cualquier de la empresas que por cuenta de la demandante prestaban servicios a la Comunidad.

Como aclaró en su testifical doña Gracia, a repreguntas del Letrado de la demandante, los trabajadores que prestaban los servicios a la Comunidad, fueron siendo traspasados por la demandante entre distintas empresas del grupo, de DIRECCION001, a DIRECCION003, para luego volver a DIRECCION001, siendo finalmente pasados todos ellos a DIRECCION003, asumiendo la Comunidad dichos trabajadores en julio-agosto de 2008, como antes referíamos.

La Comunidad no suspendió el pago de la prima por gestión a DIRECCION000 sino hasta abril de 2009, siendo las cuotas por la gestión que se reclaman a partir de ese momento. La deudas derivadas de la Seguridad Social, insistimos, se corresponde según consta en las Actas de la Juntas, a períodos descubiertos anteriores al traspaso de los trabajadores a la comunidad (julio-agosto de 2008), siendo las cuotas que la demandante reclama posteriores a dichos momentos.

Ciertamente los servicios opcionales a los que se comprometió la promotora (con el nivel propio de cinco estrellas), es evidente que no era posible que fuesen prestados por aquella conforme al compromiso asumido, sin un hotel y la infraestructura de un hotel (de 5 estrellas), incluido expresamente un servicios de botones y un "Servicio de Spa del DIRECCION003 (utilización de las instalaciones de forma gratuita y onerosa de los servicios que en él se prestan)" así como el "Servicios de Oficina y secretariado en el Edificio de recepción", edificio de recepción de hotel, se ha de entiende evidentemente. Como ya se ha dicho, esa cartera de servicios comprometidos podría ser ampliada pero no reducida, y los opcionales debían proveerlos la demandante a su costa sin coste alguno para la Comunidad.

Para determinar como quedaron concretados y pactados esos servicios comunes, opcionales y que incluía en los servicios comunes el pago del 15% de los costes generales de la comunidad, es relevante tener en cuenta el Acta de la Junta Constituyente de la Comunidad, Acta de 4 julio de 2002, (documento 8 de la demanda), momento en el que ya se expresase con anterioridad, ha de ser considerado como el de la entrada en vigor del contrato, de perfeccionamiento del mismo, al ser cuando, la comunidad ya constituida prestó su consentimiento, pues de la documental en cuestión resulta que la Junta fue convocada por DIRECCION000, como Promotora del conjunto, además de asistente como comunera; como Secretaria-Administradora ejerce doña Milagrosa, a la sazón administradora de DIRECCION001, porque así se establecía en los Estatutos de la Comunidad, recordemos redactados por la promotora. A dicha Junta asisten además representantes y empleados del DIRECCION003, estando por tanto representadas en dicho acto todas las empresas vinculadas en la prestación de servicios a la Comunidad.

Y así consta en el Acta, que la reunión la inicia el Sr. Doroteo, Director General del DIRECCION003, que hizo una breve introducción en la que agradeció a los presentes la asistencia a la Asamblea y se ofreció a traducir simultáneamente los principales aspectos de la reunión; que también asiste al acto el Señor Juan Carlos, en representación de la Promotora, DIRECCION000, constando por demás en la lista de asistentes; que además del Señor Doroteo, el Señor Juan Carlos y la Señora Milagrosa, la mesa estuvo integrada por las siguientes personas quienes procedieron a presentarse: el Señor Vicente, Controller Financiero del DIRECCION003, quien se encargaría de explicar ciertos detalles del presupuesto, el Señor Luis Francisco, Administrador de DIRECCION001, organismo que va a mantener relaciones con la comunidad para la prestación de ciertos servicios, la Señora Ana, Administradora de DIRECCION000, y la Señora Modesta, encargada de asistir en la celebración de la Junta.

Relevantes son los puntos 5º y 6º del Orden del día, reflejados en el Acta de dicha Junta, y más concretamente lo que se discutió, voto, aprobó y pactó entre todos los interesados, incluidos el DIRECCION003, y la promotora DIRECCION000, comunera además.

En el punto 5º del orden del día se relacionan por partidas los gastos generales que debe afrontar la Comunidad para ese ejercicio, sometiéndose a aprobación, aprobándose y aplicándose sobre el total, el 15% más IVA, como prima de gestión a cobrar por la demandante, recogiéndose al respecto que el presupuesto anual aprobado, que era de 1.111,769.62 euros y el mensual 92,647.47 euros, más el 15 % de comisión de gestión con el 16% de IVA correspondiente. Especialmente relevante resulta a los efectos que nos ocupan, el presupuesto de consejería que el Hotel presta y factura a la Comunidad, y la explicación del mismo que ofreció el propio director del Hotel, y así se reflejan gastos de conserjería por importe de 200.115,13 euros al año; la conserjería cuenta con 7 empleados y el Señor Doroteo ofreció una explicación de lo que hace cada uno de ellos, el horario es de 8 a.m. a 12 p.m." En el punto 6º, (Modificación de los Estatutos), previa exhibición de un listado de servicios se vota y acuerda que "De los servicios anteriores, numerados del 3.1 al 3.13, se consideran facultativos por mayoría simple los siguientes: 3.1, 3.2, 3.3, 3.6, 3.8. Por lo tanto, todos los demás se consideran comunales, y su costo se agregará a los presupuestos cuando corresponda". Como resulta de dicho punto, se consideran comunales y por tanto se facturaría a la Comunidad con el recargo del 15% de prima de gestión, aparcamiento de coches (3.4); servicio de botones (3.5); hamacas y toallas para piscinas (3.7); contratación de telefonía, luz, agua, canales de televisión etc (3.9); pagos de los servicios anteriores después de la prestación (3.10); reservas en restaurantes, fiestas, golf, tenis y otras actividades deportivas (3.11); servicio médico 24 horas y helicópteros sanitarios (3.12); y servicio de reparación y mantenimiento e maquinaria perteneciente a elementos autónomos (3.13).

Así las cosas, de todo ello no se puede concluir, como mantiene y pretende hacer valer la recurrente, que la prestación de los servicios a través del personal y las instalaciones del hotel, fuera meramente coyuntural y accesoria. Obviamente, la nada desdeñable prima de 15%, iba a anudada, como resulta del Acta examinada, a la prestación de servicios propios de un hotel con uso de las instalaciones como la consejería y el personal del hotel, muchos de cuyos servicios, ciertamente y como no puede ser de otra forma dejaron de prestarse y se vieron frustrados al perderse el hotel explotado por una empresa del grupo de la entidad recurrente, y aun cuando se considere que la perdida del hotel no era imputable a DIRECCION000, ciertamente concurría respecto de la Comunidad causa justificada de resolución del contrato, por incumplimiento de la expresada mercantil, por cuanto que la base esencial de la prestación de los servicios y de la gestión objeto del contrato era la existencia de un hotel contiguo que pudiera ofrecer y prestar esos servicios de 5 estrellas comprometidos, lo cual no era meramente accesorio ni coyuntural.

En suma, la suspensión del pago de los servicios a la entidad demandante por parte de la Comunidad, estuvo totalmente justificada al igual que lo estuvo la posterior resolución, lo que nos lleva a desestimar el motivo de apelación.

QUINTO.-En la alegación Quinta del recurso mantiene la entidad apelante que el Juez a quo ha incurrido en apreciación errónea y arbitraria de la prueba, en la medida que siendo la carga de la prueba, ex artículo 217 de la L.E.C, respecto del incumplimiento esencial que se imputa a la recurrente y el requerimiento de resolución contractual que supuestamente hizo en que la Comunidad demandada reconviniente, de la Comunidad demanda y reconviniente, ni lo uno ni lo otro, pese a lo razonado por el Juez a quo, ha sido probado, en la medida que los tres testigos (Señor Melchor, Señora Gracia, y Señor Gabino), fueron tachados por tener interés directo o indirecto, por lo que no puede otorgarse a los testimonios ofrecidos la eficacia probatoria que ha dado el Juez a quo; y que, como resulta del Acta de la Junta de 2009, la recurrente dejó de prestar sus servicios en octubre de 2009, es decir más de 7 meses después de que la Comunidad, dejara de retribuir los servicios, lo que ciertamente no obedeció a otra razón que a la comunicación que había recibido la Comunidad de la Seguridad Social por impagos de cuotas de seguros sociales de lo cual no era ella responsable. Añade que amen de no estar probado incumplimiento contractual alguno que le sea imputable, tampoco existe prueba sobre la resolución contractual que se afirma operada en forma extrajudicial, por las razones que expone, concluyendo que la Sentencia vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva al apreciar de forma errónea y arbitraria la prueba, dando veracidad a las alegaciones de la demandada no probadas, ello en base únicamente a la declaración de testigos interesados y tachados.

Así las cosas, en cuanto al error en la valoración de la prueba como motivo de apelación, es de expresar que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y tiene reiterado esta Sala, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( SSTS de 18 de abril de 1.992, 15 de noviembre de 1.997, y 9 de febrero de 1.998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero, y 211/2009, de 26 de noviembre, indicaba que "...concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la Sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

De la interpretación de la jurisprudencia expuesta se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración, que justificaría una Sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del Juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el Juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas, no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el Tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un nuevo juicio), sino que el Juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", esto es acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del Juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Y en el caso de autos, por las razones que expondremos, es parecer de esta Sala, revisada la actividad probatoria en función propia de esta alzada, que el Juez a quo, en relación a los extremos a que se refiere la parte apelante, no ha incurrido en apreciaciones probatorias que por ilógicas, irracionales, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica o las máximas de la experiencia, hayan de ser corridas en esta alzada y dar lugar a una Sentencia revocatoria de la de instancia, como se pretende por dicha parte litigante, que ciertamente no ha justificado que su discrepancia valorativa esté fundada en una equivocación del Juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, y por ende no ha resultado infringido el artículo 217 de la L.E.C.

En cuanto a la apreciación por parte del Juez a quo de los testimonios prestados por los testigos a que se refiere la recurrente, y que fueron tachados por dicha parte, es de expresar que corresponde al Juzgador su apreciación, pues los preceptos de la L.E.C ( artículo 376 L.E.C) , facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, siendo que las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, remitiéndose la Ley a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sirvan para determinar y valorar la certeza de las manifestaciones. A lo que ha que añadirse que la tacha de un testigo no impide al Juzgador estimar, en todo o en parte, el valor probatorio de su declaración ( STS 23 de noviembre de 1.990), sin que la existencia de la tacha sea más que una de las circunstancias que en el testigo puedan concurrir y que habrá de apreciarse conjuntamente con las otras circunstancias y con la razón de ciencia que hubieren dado y todo ello conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS 7 de mayo de 1.98282, y 16 de febrero y 10 de noviembre de 1.989), de ahí que el Tribunal Supremo haya expresado en numerosas ocasiones que la tacha del testigo no obsta a la apreciación de la prueba testifical y, con carácter concreto, ha admitido la eficacia de testimonios prestados por personas tachadas como testigos.

Es decir del hecho de por el Juez a quo hayan sido considerados y valorados los testimonios de testigos tachados, y el alcance probatorio conferido a los mismos, no se puede llevar a concluir que haya incurrido en error de valoración de prueba alguno que pueda per se dar lugar a la revocación de la Sentencia como pretende la recurrente, pues la tacha de un testigo, insistimos, no impide su valoración conforme prevé la Ley Procesal Civil, en concreto, el artículo 376, y como se ha expresado, el Tribunal Supremo, ya bajo la vigencia de la L.E.C 1881, venía declarando (entre otras en Sentencias de 26 noviembre 1.943, 6 mayo 1983, 3 noviembre 1.984 y 12 junio 1.998), sobre la tacha de testigos que: "Las tachas, que no incapacitan al testigo para serlo, no son más que motivos de recelo o sospecha que si hacen que se preste atención, al valorar la prueba, al influjo que las circunstancias que los determinan han podido ejercer en la fidelidad del testimonio, no impiden que éste sea tenido en cuenta y creído por el sentenciador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha conducido verazmente en su declaración"; doctrina esta del Alto Tribunal, que resulta igualmente aplicable a los supuestos bajo la nueva L.E.C. Y ello, así, al haber tenido los testigos tachados intervención directa y personal en el desarrollo de los acontecimientos, es claro que ellos mejor que nadie, se encuentran en situación idónea para contribuir a arrojar luz sobre lo acaecido, y ciertamente se constata por la Sala que depusieron en la vista de forma rotunda, coherente, y sin visos de parcialidad. Cierto que que todos ellos estaban relacionados con la Comunidad, pero eso no obsta a la eficacia de su testimonio, porque como se ha venido a expresar nadie mejor que quien vive una situación se encuentra en una posición más idónea para arrojar luz sobre el desarrollo de los acontecimientos, y no consta que ninguno de ellos tengan cuita alguna personal contra la demandante o contra persona física alguna perteneciente a dicha entidad.

Vuelve a insistir DIRECCION000 en que no existe prueba alguna de su incumplimiento, pero basta remitirse a la anteriormente razonado para concluir lo contrario, y ciertamente, como bien dice el Juez a quo, lo que no se ha probado en modo alguno es que la causa por la que la recurrente dejase de prestar sus servicios a la Comunidad tal y como venía obligada, derivase de causa o motivo alguno imputable a la Comunidad, habiendo corroborado los testigos don Gabino (anterior abogado de la Comunidad), y doña Gracia (encargada de finanzas y contabilidad desde 2005), de forma rotunda y sin ambages, que la entidad demandante prestó sus servicios de forma satisfactoria durante años, hasta que comenzaron los problemas económicos, que provocaron la huelga de trabajadores del hotel que se encargaban de prestar estos servicios, hasta la quiebra efectiva y dejación definitiva de sus funciones, que sitúan en el mes de abril de 2009.

De la prueba practicada, valorada en su conjunto, insistimos, lo que que se desprende, como sostiene el Juez a quo en la Sentencia, es que los servicios se prestaron por DIRECCION000 conforme a lo comprometido, hasta que comenzaron los problemas económicos del grupo empresarial en 2008, lo que culminó en el cese de prestación de los servicios comprometidos, todo lo cual ha quedado constado por las Actas y demás documentación aportada, así como por las testificales practicadas.

Vuelve a alegarse que los impagos a la Seguridad Social por parte de la entidad DIRECCION003 no tuvieran nada que ver con DIRECCION000, procediendo remitirnos en cuanto a ello a lo expuesto al efecto en el anterior Fundamento de Derecho a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

De la prueba practicada, valorada en su conjunto, podemos extraer como hechos probados, y conclusiones relevantes, en suma, las siguientes: 1º) El grupo al que pertenecía la demandante, al menos en el año 2008, entra en situación de insolvencia, pues consta probado que la fecha en la que inicia la ejecución hipotecaria del Hotel por impago del préstamo es 2008, autos 217/08, y así resulta claramente del relato de hechos probados de la Sentencia de TSJ. 2ª) Como consecuencia de esa situación de insolvencia, no negada por la recurrente, se dejó de pagar la nómina a los trabajadores empleados por las sociedades del grupo de la recurrente que prestaban servicios a la Comunidad, teniendo la Comunidad finalmente que hacerse cargo de 20 trabajadores en agosto de 2008. El grupo de la demandante llevaban impagado la nomina y coste salariales de los trabajadores desde noviembre de 2007, pues así resulta del acta derivación de responsabilidad de la Seguridad Social a la Comunidad de propietarios por importe de 111.240,84 euros, (documento 5 de la demanda), pudiéndose comprobar como los períodos liquidados se corresponde a periodos descubiertos entre noviembre de 2007 a agosto de 2008. 3º) Según consta en el Acta de la Junta 12 de diciembre de 2009, párrafo 3º pagina 6 al pie, a inicios de 2009, la Comunidad comienza a recibir reclamaciones de deudas de la gestora y de empresas del grupo de la demandante subcontratada por ella para prestar servicios a la Comunidad, entre ellos la Seguridad Social y notificaciones de embargo de la Agencia Tributaria, y a sufrirse otros problemas e incumplimientos. 4º) Según consta en dicha Acta y según declararon los testigos, esas deudas y en concreto la derivaba de los costes salariales, y esto es relevante, fueron ocultadas por la demandante al subrogarse la Comunidad en los empleados, ademas de que la Comunidad, cumpliendo con su obligación, pagaba previamente a la entidad demandante el coste de esos empleados antes de su subrogación, razón por la cual la Comunidad, ante esto y otros incumplimientos acordó suspender el pago del precio de los servicios en abril de 2009. 5º) La situación de insolvencia del grupo, como es obvio, afectó a los servicios que la gestora y sus empresa tenía que prestar a la Comunidad conforme a lo contratado. Y así, en el Acta de la Junta celebrada el 12 de diciembre de 2009, se recoge que el Presidente narra todos los incumplimientos de la empresa gestora en cuanto a la prestación de un servicio de 5 estrellas. Contractualmente la gestora debía gestionar, ofertar, prestar y explotar los servicios comunes y opcionales y ofrecerlos con máxima calidad (cinco estrellas). Entre esos incumplimientos se destacan, entre otros, cortes de suministros por falta de pago de la luz, falta de pago a la empresa de seguridad, no servicio de centralita a partir de una determinada hora, servicios considerados comunitarios, según Estatutos y Acta constituyente. 6º) Estos incumplimientos fueron tratados en la Junta de 12 de diciembre de 2009, en la que se acordó por la Comunidad, mantener suspendido el pago de la retribución hasta que no se aclarasen las deudas que la Comunidad tenía que afrontar y la gestora dejara de incumplir sus obligaciones. 7º) En abril de 2009 la Comunidad ante esta situación acordó suspender el pago de la retribución por los servicios no prestados a la demandante. 8º) El 15 de enero de 2010 el abogado de la comunidad, don Gabino, notificó, según manifestó el mismo en juicio, a DIRECCION001, los incumplimientos resolutorios, requiriendo a la misma a cumplir y advirtiendo que de no subsanarlos, el contrato se daba por resuelto (documento 2 de la contestación). Dicha carta fue sellada por la recepción de DIRECCION001, recepción que como ha quedado constatado y ya se ha expresado, gestionaba la demandante en el propio hotel. Don Gabino confirmó con su testimonio que él mismo, personalmente, entregó la carta a su destinatario y afirmó que la demandante estaba desparecida. 9º) Entre la Junta de diciembre de 2009 y la de abril de 2010, la situación de insolvencia de la demandante y su grupo se agrava sustancialmente así como los incumplimientos para con la Comunidad, hechos estos que viene reflejados en las Actas, y constados en los hechos probados de la sentencia del TSJ (pérdida de la propiedad del hotel, lanzamiento y cierre del Hotel), con perdida para la Comunidad de servicios de recepción y consejería, pérdida las instalaciones para la administración, y pérdida de oferta y prestación de todos los servicios que DIRECCION000, venía obligada a ofrecer con la calidad de un hotel 5 estrellas. 10º) La pérdida de la propiedad del Hotel por el grupo de la demandante conllevó e implicó, dígase lo que se diga por esta, la pérdida de muchos de los servicios que debían prestarse a la Comunidad conforme al contrato, y con ello que el contrato se incumpliese por DIRECCION000; hecho este que per se determina un incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de DIRECCION000, en definitiva un incumplimiento resolutorio. 10º) Como consecuencia de esta situación y la falta de presencia y acción alguna por la empresa gestora, (don Gabino declaró en el acto del juicio estaba desaparecida),la Comunidad convocó una Junta, cuyo punto. 2º del orden del día fue acordar la resolución definitiva del contrato con la demandante y como consecuencia de eso votar las modificación estatutarias necesarias. 11º) Siendo comunero la propia demandante (apartamento NUM000), también estaba convocada como el resto de propietarios y no asistió. Careciendo de todo soporte probatorio el argumento aducido por DIRECCION000 relativo a que dicha Junta se celebró fraudulentamente sin su presencia y sin su voto, pues ciertamente fue citada y si no asistió fue simplemente porque no quiso (nada en contrario ha probado), y ninguno de los acuerdos comunitarios tomados fueron impugnados por la misma (documentos documentos 4 y 9). Y no es posible concluir que DIRECCION000 ignoraba la Junta y los acuerdos tomados en ella, pues no cabe obviar que en el año 2014 promovió un procedimiento penal (documento 17 de la demanda), mediante la formulación de una querella, en cuyo escrito se expone una relación circunstanciada de hechos, de los que resulta que DIRECCION000 tuvo pleno conocimiento de los acuerdos comunitarios alcanzados, y de la resolución del contrato. 12º) Dichos acuerdos (de resolución del contrato y modificación de estatutos), fueron adoptados por unanimidad de la Junta y no habiendo sido impugnados por ningún comunero se elevaron a escritura publica y se inscribieron en el registro de la propiedad, con lo cual es claro que gozan de un doble filtro de legalidad, siendo acuerdos en consecuencia plenamente ejecutables y válidos, estando los asientos del registro, como bien reitera la parte apelada, bajo la guarda de los Tribunales ( artículo 1.3 LH). 13º) La falta de impugnación de los acuerdos por parte de la demandante comunera, no cabe sino considerarlo en esta litis como un acto propio concluyente de DIRECCION000, dado que se vino a conformar jurídicamente y de forma definitiva con la validez de los mismos y su avenencia a la resolución extrajudicial del contrato ejercitada por la Comunidad, mediante el acuerdo de la Junta, pues obviamente solo, con su consentimiento, aun tácito al no impugnar los mismos, fue posible resolver el contrato y ejecutar las modificaciones estatutarias.

Como se exponía al principio de este fundamento, se afirma por la recurrente que no existe prueba sobre la resolución contractual operada extrajudicialmente por la Comunidad, lo que cae por su peso, no solo por lo antes razonado, sino también porque de otra forma no se puede entender el que interpusiera la querella en 2014. Amén de que don Gabino, notificó a DIRECCION001, los incumplimientos resolutorios, como así lo confirmó el propio testigo que depuso que él mismo, personalmente, entregó la carta a su destinatario.

En consecuencia, la prueba practicada, valorada en su conjunto, permite considerar acreditado, como así lo concluye el Juez a quo, primero el incumplimiento esencial de sus obligaciones por parte de la Dunas Gardens S.L antes de que la Comunidad acordase suspender el pago de la retribución, y luego la resolución del contrato y modificación estatutaria; y segundo la realidad del requerimiento de resolución contractual practicado por la Comunidad, que, pese a lo que mantiene la recurrente, le fue notificado a la misma, procediendo así desestimar el motivo de apelación.

SEXTO.-En la alegación Sexta del recurso la entidad apelante viene a sostener que la decisión unilateral de la Comunidad demandada, a través de los acuerdos tomados en Junta General, de suspender el pago de la retribución, y posteriormente de resolver el contrato con DIRECCION000, supone infracción del artículo 1.256 del Código Civil.

La cuestión de si un contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada ( SSTS, Sala Primera, de 5 de julio de 1.971, 22 de diciembre de .977, 20 de junio de 1980, 5 de noviembre de 1.982, 8 de julio de 1.983, 19 de noviembre de 1.984, 1 de junio de 1987, 14 de junio de 1.988, 28 de febrero de 1.989, y 30 de marzo de 1.992) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos, señalando el Alto Tribunal en su doctrina que se separa así el Código Civil Español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente

Doctrina jurisprudencial la expuesta que aplicada al caso, y puesto que, como se ha venido razonando, DIRECCION000 incumplió el contrato por lo que fue de todo punto oportuna la resolución del contrato por la Comunidad, resolución que en definitiva es de concluir estuvo bien hecha, permite excluir la alegada infracción del artículo 1.256 del Código Civil.

No se trató de decisiones unilaterales, caprichosas o injustificadas de la Comunidad, sino de decisiones fundadas, y justificadas por el previo incumplimiento de sus obligaciones, tal y como fueron asumidas, por DIRECCION000, por lo que rechazamos el argumento recurrente.

SÉPTIMO.-En relación con la acción resolutoria ejercitada por la demandada en la demanda reconvencional, aduce DIRECCION000 que el Juez a quo, al no considerar que la acción está prescrita, ha infringido el artículo 1.964.2 del Código Civil.

Para resolver este motivo de apelación hemos de comenzar recordando qué es lo que se suplica textualmente en la reconvención, y así se formula el suplico de dicho escrito: <<1. Se estime la presente reconvención. 2.- Que se DECLARE QUE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE MI REPRESENTADA, LA C.P. DIRECCION001 Y DIRECCION000. FUE RESUELTA POR EL INCUMPLIMIENTO DE ÉSTA ÚLTIMA CUANDO CESÓ DE FORMA DEFINITIVA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD EN ABRIL DEL AÑO 2009, y se condene a DIRECCION000. al pago de la indemnización correspondiente por dicho incumplimiento. 3.- Se imponga a los demandados en reconvención las costas causadas>>.

De esta suplica, puesta en relación cono todo lo argumentado en el escrito de contestación a la demanda y reconvención, se infiere que la acción ejercitada por esta parte litigante, como afirma la misma en el escrito de oposición al recurso, es una acción mero declarativa, en cuanto que lo que se pretende y pide es la mera declaración de la inexistencia de una relación jurídica, en definitiva que se constate judicialmente la resolución del contrato con obligaciones recíprocas llevada a cabo en su momento por la Comunidad de forma extrajudicial, a la que afirma se avino la demandante reconvenida, persiguiendo así obtener certeza de ello y eliminar toda incertidumbre.

Sobre la tutela meramente declarativa y el interés legítimo quien la solicita, la Sentencia del Tribunal Supremo 708/2019 de 5 de marzo dijo: << Como recordamos en la sentencia 303/2016, de 9 de mayo, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la procedencia de las pretensiones meramente declarativas, en las que la parte demandante tan solo pretende que el tribunal declare la existencia de un derecho, sin pronunciamiento condenatorio alguno, porque así considere restituida la paz jurídica o porque el pronunciamiento declarativo pretenda hacerlo valer prejudicialmente en otro proceso en que pretenda la condena ( sentencias 985/1994, de 8 de noviembre; 667/1997, de 18 de julio; y 540/2012, de 19 de noviembre). No obstante, el ámbito de estas acciones es restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica.

Asimismo, toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras). La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 noviembre de 1992, proclama al respecto que:"La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa".

Su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o, dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado >>. Lo que aplicado al caso, se traduce en la conclusión de resultar procedente el ejercicio de esa acción mero declarativa, dado tener la Comunidad demandada y reconviniente indudable interés legítimo de poner fin a una situación de incertidumbre y se ponga en claro el derecho que tenía en su momento a resolver el contrato, derecho negado por DIRECCION000.

Y ello así, las acciones civiles meramente declarativas, en general, no está sujetas a prescripción, ya que como hemos expresado, su finalidad no es exigir el cumplimiento de una obligación, reclamar una prestación o imponer una sanción, sino simplemente obtener una declaración judicial sobre la existencia o inexistencia de un derecho, estado jurídico, o relación jurídica, y como no buscan modificar una situación jurídica, sino solo aclararla o confirmarla, esa es la razón de que por regla general no estén sujetas a prescripción, y en el caso, al ser la acción ejercitada en la reconvención mero declarativa, no cabe considerarla sujeta a prescripción.

Pero, en cualquier caso, incluso de considerarse que la acción ejercitada por la reconviniente no es meramente declarativa, tampoco cabe considerar que estuviese prescrita a la fecha de la reconvención, y nos explicamos.

Al tratarse la acción resolutoria de un contrato con obligaciones recíprocas de un acción personal que no tiene señalado plazo especial de prescripción, en cuanto a prescripción resulta aplicable el artículo 1.964.2 del Código Civil, que fue objeto de reforma operada por Ley por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor el 7 de octubre de 2015, y redujo de 15 a 5 años el plazo general establecido para las acciones personales que no tengan señalado plazo de prescripción, si bien la propia Ley reformadora del precepto estableció un complicado régimen transitorio, relacionado con el artículo 1.939 del Código Civil, que no estuvo exento de divergentes interpretaciones jurisprudenciales, siendo finalmente objeto de interpretación por nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de enero de 2020, en la que el Alto Tribunal señaló los posibles siguientes escenarios, a la luz de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015:

a) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2020: estarían prescritas a la entrada en vigor de la nueva Ley.

b) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de prescripción de 15 años previsto en la redacción original del artículo 1.964.2 del Código Civil.

c) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de la transitoriedad del artículo 1.939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

d) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del artículo 1.964 del Código Civil.

Pues bien, como en el caso se ha de considerar que la relación jurídica entre las partes nació en el momento en que empezó la vigencia del contrato, que no fue otro que el de la Junta constituyente de la Comunidad celebrada el día 4 de julio de 2002, pues fue en dicha Junta cuando la Comunidad, ya constituida, prestó su consentimiento al contrato, resulta que al haber nacido la relación jurídica contractual entre las partes el 4 de julio de 2002, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el plazo de prescripción aplicable a la acción ejercitada en la reconvención, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, es el de 15 años previsto en la redacción original del artículo 1.964.2 del Código Civil.

La siguiente cuestión a examinar en cuando habría comenzado a correr en el caso el indicado plazo de prescripción, esto es a determinar el día inicial del cómputo del plazo, y esto nos lleva al artículo 1.969 del Código Civil, conforme al cual, el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine (como es el caso), se considerará desde que pudieron ejercitarse, y en el caso es indudable que ya en abril de 2009, la Comunidad, que había constatado el incumplimiento de sus obligaciones por parte de DIRECCION000, como consta claramente en el Acta de la Junta de 2009, y por ello acordó suspender el pago de la retribución, pudo haber ejercitado la resolución del contrato en virtud del cual asumieron las contratantes obligaciones reciprocas, con lo cual como día inicial ha de considerarse el 1 de abril de 2009, y por ende como día final del plazo prescriptivo para ejercitar la acción de forma temporánea, salvo error u omisión y de fecha a fecha, el día 1 de abril de 2024; y ello así, como la reconvención se formuló el 17 de febrero de 2023, y este mismo día, vía LexNet según es de ver en el acuse, se presentó ante el Juzgado, es claro que la acción ejercitada en la reconvención, fue ejercitada en todo caso por la Comunidad de forma temporánea, y por tanto no cabe considerarla prescrita, incluso ni aun considerar que tal plazo prescrito pudiese no haber quedado interrumpido en virtud de la querella formulada por DIRECCION000 contra la Comunidad, y otras personas, el 26 de mayo de 2014, que fue sobreseída por Auto de fecha 15 de marzo de 2016 como costa documentalmente acreditado (no cabría considerar a tales efectos el requerimiento notarial de 15 de julio de 2019 por cuanto que no fue dirigido a la Comunidad sino individualmente a cada uno de los comuneros que la integran), porque en cualquier caso, insistimos, desde la fecha en que la acción pudo haber sido ejercitada por la Comunidad, 1 abril de 2009, a la fecha de la reconvención, 17 de febrero de 2023, el plazo prescriptivo de 15 años, que consideramos es el que resulta de oportuna aplicación al caso, no había trascurrido, como tampoco habría transcurrido, con mayor motivo, de considerarse que la acción pudo ejercitarse en 12 de abril de 2010, en que se celebró la Junta de la Comunidad en la que se tomaron los acuerdos de resolución del contrato y las modificaciones estatutarias.

Y por la mismas consideraciones, tampoco cabría considerar prescrita la acción resolutoria ejercitada en la demanda principal, lo cual señalamos a efectos meramente polémicos puesto que obviamente la recurrente, única parte litigante que se ha alzado frente a la Sentencia de instancia, no hace cuestión de ello, en la medida que el plazo aplicable sería igualmente el de 15 años, y como la acción ya pudo ejercitarse el 1 de abril de 2009, en que la propia entidad actora afirma que la Comunidad dejó de pagarle la retribución, desde la indicada hecha, a la de interposición de la demanda, 29 de noviembre de 2022 (acuse de LexNet), no habría transcurrido el referido plazo prescriptivo de 15 años, con la circunstancia añadida, indudable respecto de la demandante principal, de que el plazo en cuestión, conforme al artículo 1.973 del Código Civil, quedó interrumpido por la formulación de la querella contra la Comunidad y otros, el 26 de mayo de 2014, habiendo comenzado a correr de nuevo, una vez sobreseídas las actuaciones penales por Auto de fecha 15 de marzo de 2016.

Conforme a todo cuanto se ha expuesto, sea como fuere, el motivo de apelación, queda desestimado.

OCTAVO.-Por último se argumenta en el recurso infracción del artículo 1.124 del Código Civil, porque considera la recurrente que no se cumplen los requisitos para el ejercicio de la acción resolutoria por parte de la demandada reconviniente.

Argumenta al respecto que en la demanda reconvencional se ejercita una acción de resolución por un incumplimiento de DIRECCION000, que no acredita la reconviniente, siendo claro que no se dan los requisitos exigibles conforme a la jurisprudencia en la materia, pues aun siendo cierto que nos encontramos ante un vínculo contractual bilateral y recíproco como expresa el Juez a quo, las obligaciones recíprocas, sin embargo, no están vigentes ni son exigibles, toda vez que la recurrente resolvió la relación obligacional (documento 18 de la demanda y documento 5 de la contestación a la demanda reconvencional) en el mes de julio de 2019. Y además, DIRECCION000 no ha incurrido en un incumplimiento esencial con virtualidad resolutoria, toda vez que nunca incumplió y solo dejó de prestar sus servicios siete meses después de que la Comunidad dejara de pagar su retribución ( artículo 1.100 del Código Civil) , por lo que la recurrente dejó de cumplir forzosamente sus obligaciones, en octubre de 2009, ello como consecuencia del incumplimiento previo de la principal obligación de la Comunidad, cual era el pago de la retribución, en marzo de 2009, y siendo la Comunidad la que ha incumplido las obligaciones que le concernían, puesto que está reconocido, en las Actas de la Junta General que dejó de pagar la retribución en el mes de marzo de 2009 (a pesar de lo cual la recurrente continuó gestionando y dirigiendo los servicios hasta octubre de ese mismo año), es claro que no procede estimar la reconvención. Añade que incluso de estar ante dos acciones resolutorias enfrentadas, deben seguirse dos criterios: el de la prioridad cronológica y el de causalidad y, según ambos, debe prevalecer la acción resolutoria de la recurrente, puesto que el incumplimiento de la demandada fue el primero (marzo de 2009), y dicho incumplimiento, mantenido en el tiempo, fue el que produjo, a la postre, el cese de la prestación de los servicios por parte de DIRECCION000 en octubre de 2009, siendo obvio que nadie presta servicios sin contraposición, habiendo sido así resultado vulnerado el artículo 1.124 del Código Civil, en relación con el artículo 1.100 del mismo Texto Legal.

Es norma en las obligaciones recíprocas, tal y como se afirmaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1.990, que "nadie puede exigir sin haber cumplido", reiterando el mismo Tribunal en Sentencia de 1.993 que el cumplimiento de su obligación por el demandante es presupuesto para que al demandado se le pudiere exigir la suya, por lo que si aquélla no ha sido cumplida no procede tampoco acordar el cumplimiento de ésta, y ello así, resultando de todo lo hasta ahora expuesto, que ya en abril de 2009, cuando la Comunidad demandada dejó de abonar a la entidad actora la retribución convenida, esta había dejado de cumplir obligaciones esenciales a que venía obligada en virtud del contrato, es claro, que la resolución extrajudicial del contrato por la Comunidad, lo fue conforme a derecho.

Como bien afirma la demandada, ahora apelada, al tiempo en que se mantiene por la recurrente resuelto el contrato con la Comunidad, julio de 2019, el contrato ya no existía desde hace años, pues había sido resulto previamente por la Comunidad por incumplimiento de sus obligaciones por DIRECCION000, a lo que se aquietó DIRECCION000, pues es de recordar a los efectos ahora examinados, que la Comunidad en la Junta de Propietarios celebrada el 13 abril de 2010, al aprobarse por unanimidad los puntos 1º y 2º del orden del día, acordó dar por resuelto el contrato con DIRECCION000, a sazón comunera en cuanto propietario del apartamento NUM000 y de otras dependencias integradas en la Comunidad, acordando también la Comunidad, por unanimidad, los cambios legales necesarios en el titulo constitutivo y en los estatutos, cambios y modificaciones que elevó la Comunidad a públicos e inscribiéndolos finalmente en el Registro. Los acuerdos comunitarios en cuestión no fueron impugnados por la demandante, que tampoco ha instado acción alguna relativa a la elevación a públicos e inscripción en el registro, y no cabe considerar que los desconociese por el mero hecho de no haber asistido a la Junta (a la que estaba convocada), pues de otra forma no se entiende, que pese a afirmar desconocerlos, diese inicio a un proceso penal mediante la formulación de querella en 2014, por motivo de los mismos, como resulta de la relación circunstanciada de hechos que se expone en la querella (documento 17 de la demanda).

Igualmente es de recordar que dichos acuerdos de resolución y su consiguiente implementación notarial y registral para eliminar previsiones introducidas por el promotor en su momento en el título constitutivo y en los estatutos, precisamente porque afectaban e implicaban una modificación del titulo constitutivo y los estatutos, requerían unanimidad, y no oposición ni impugnación de los mismos, incluida la no oposición de la demandante, para que pudieran inscribirse, siendo tales acuerdos ejecutivos, y como hemos dicho ya en varias ocasiones, una vez inscritos se encuentran bajo la salvaguardia de los Tribunales.

En suma la resolución y extinción del contrato en 2010, jurídicamente, solo pudo materializarse con el consentimiento tácito de la entidad demandante, al no oponerse ni impugnar los acuerdos acuerdos, omisión esta de proceder que no cabe sino considerar como un acto propio concluyente.

Que DIRECCION000 fue notificada de los acuerdos, y no formuló oposición alguna, y tampoco los impugnó, está acreditado no solo por el contenido del documento adjuntado como número 4 al escrito de contestación a la demanda-reconvención, consistente en certificación por el secretario- administrador de la Comunidad, sino también por la documental pública aportada por la Comunidad como documento 9 de la contestación, escritura notarial de Acta de protocolización de fecha 19 de marzo de 2010, en cuyo documento, concretamente en el punto II, se deja constancia de que los propietarios ausentes en la Junta de 12 de diciembre de 2009, entre ellos DIRECCION000, fueron informados del acuerdo adoptado por unanimidad (suspender los artículos 8 y 9 de los estatutos de la Comunidad), y no manifestaron discrepancia en 30 días al secretario. Y desde luego no consta impugnación judicial alguna de los acuerdos adoptados ni en el Junta de 2009, ni en la de 12 de abril de 2010. DIRECCION000 por demás, tiene reconocido, que al menos desde octubre de 2009 no presta servicios alguno a la Comunidad, y el contrato, con el aquietamiento de dicha entidad, está resuelto desde 2010, por lo que ciertamente no es dable que pretenda en 2023 la resolución de un contrato de tracto sucesivo, respecto del cual no viene prestando servicio alguno desde, cuando menos octubre de 2009, y cuya resolución ya producida a instancias de la Comunidad por los previos incumplimientos de DIRECCION000, solo pudo materializarse con su consentimiento, insistimos aun tácito, que ciertamente indispensable jurídicamente para poder ejecutar la resolución.

No puede compartir la Sala la alegación recurrente relativa a que con anterioridad a marzo de 2009, no había incurrido en ningún incumplimiento esencial previo, pues lo contrario resulta de la prueba practicada, valorada en su conjunto, particularmente de las Actas de las Juntas de la Comunidad, como hemos ido exponiendo, remitiéndonos a esos efectos a lo razonado en anteriores fundamentos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

En cuanto al argumento recurrente relativo a que incluso de estar ante dos acciones resolutorias enfrentadas, deben seguirse dos criterios: el de la prioridad cronológica y el de causalidad y, según ambos, debe prevalecer la acción resolutoria de la recurrente, puesto que el incumplimiento de la demandada fue el primero (marzo de 2009), y dicho incumplimiento, mantenido en el tiempo, fue el que produjo, a la postre, el cese de la prestación de los servicios por parte de DIRECCION000 en octubre de 2009, siendo obvio que nadie presta servicios sin contraposición, cabe expresar, en primer lugar que, como se ha ido razonado, la Comunidad había cumplido su obligación hasta marzo de 2009, pese a que DIRECCION000, con anterioridad había incumplido sus obligaciones.

En segundo lugar, en cuanto a la alegada prioridad cronológica, que el Tribunal Supremo en la Sentencia que cita la parte apelada, de 24 de julio de 2013, señalaba que "la facultad de resolución de la obligación, hay que entenderla que esta tiene lugar, no cuando se produjo el incumplimiento, sino cuando aquel, tras optar por resolver la relación, lo comunica a la otra parte -mediante una declaración de naturaleza recepticia o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado y eficacia"; y ello así, lo que consta en autos es que la Comunidad notificó la resolución a DIRECCION000 ya en enero de 2010, formalizándola en acuerdo de la Junta de Propietarios celebrada en abril de 2010, Comunidad de Propietarios y Junta de las que forma parte DIRECCION000, materializándose la resolución, con la aquiescencia, imprescindible jurídicamente por otra parte, de aquella entidad, que no formuló objeción alguna, ni impugnó las acuerdos tomados por la Comunidad en Junta de Propietarios, siendo todo ello anterior, claramente, por supuesto a la interposición de la demanda rectora de eta litis en la que DIRECCION000 ejercita la acción resolutoria, y por supuesto anterior a la alegada por la recurrente resolución llevada a cabo notarialmente en 2019.

Por lo que se refiere a la causalidad, esto es que el incumplimiento de sus obligaciones vino provocado por el incumplimiento de la Comunidad al no pagarle desde abril de 2009 la retribución del 15% a que venía obligada, es cuestión que ha obtenido respuesta en virtud de lo razonado en los precedentes Fundamentos de Derecho.

Consecuencia de todo cuanto se ha expuesto, es que no cabe considerar infringido por el Juez a quo, al tomar las decisiones recogidas en el Fallo de la Sentencia, el artículo 1.124 del Código Civil, quedando así igualmente desestimado el motivo de apelación examinado, y en definitiva, confirmada la Sentencia apelada.

NOVENO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.-La presente litis se inició por demanda presentada por la representación procesal de DIRECCION000, frente a la Comunidad de propietarios DIRECCION001, demanda en la que se ejercita declarativa junto a una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumpliendo de obligaciones recíprocas asumidas que se imputa a la Comunidad demandada, previa declaración de incumplimiento por la demandada de sus obligaciones y consiguiente resolución de obligaciones recíprocas, todo ello amparado en el artículo 1.124 del Código Civil, en relación con los artículos 1.091 y 1.101 del Código Civil, y normativa administrativa que se considera de oportuna aplicación al caso; y en concreto se suplicaba el dictado de Sentencia por la que: "1º.-Se declare que el conjunto denominado " DIRECCION001" es un complejo de Apartahotel sometido al principio de "unidad de explotación"; 2º.-Se declare el incumplimiento, por la demandada, de sus obligaciones contractuales relativas al mantenimiento de mi representada en la dirección de los servicios de Apartahotel en los términos pactados, pagando la retribución acordada. 3º.-Se declaren resueltas las obligaciones recíprocas existentes entre mi mandante y la Comunidad de Propietarios demandada como consecuencia del incumplimiento de esta última, y se condenea la incumplidora al pago de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL TRES EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (8.811.003,08 €)en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1124 Cc ,más los intereses de demora desde el momento del planteamiento de la presente demanda. 4º.-Se condene a la Comunidad de Propietarios demandada al pago de las costas del presente procedimiento >>.

En apoyo fáctico de dicha suplica, se argumenta en la demandada, en síntesis, que la mercantil actora, en su condición de promotora y única propietaria, procedió a la construcción de un complejo de aparta hotel en la UEN-C2, denominada DIRECCION002, en el término municipal de Estepona, complejo que estaría compuesto de 70 apartamentos, con sus dependencias anexas, para uso exclusivo hotelero, siendo finalizadas las obras en marzo de 2002, y concedida licencia de primera ocupación en fecha 6 de mayo de 2022 y el 22 de octubre del mismo año; que ello así, durante la construcción del complejo, la promotora elaboró el título constitutivo correspondiente, en el cual se realizó una reserva expresa a favor de la misma para la prestación de determinados servicios durante un periodo de 50 años, que habrían de ser sufragados por los propietarios o usuarios dependiendo de la naturaleza del servicio, basándose con ello en el principio de unidad de explotación, y que para ello se estableció en estatutos que la comunidad habría de abonar el 15% de los gastos generales a favor de la promotora como contraprestación. Se indicaba igualmente que entre los años 2002 y 2009, el régimen anterior se desarrolló con total normalidad, pues la comunidad abonaba el 15% de sus presupuestos a la empresa DIRECCION001, entidad esta designada por la demandante para la prestación de aquellos servicios, hasta que por la Comunidad, alegando supuestos incumplimientos de la actora, se acordó en Junta de 12 de diciembre de 2009 cesar en el pago del 15% y, posteriormente, en Junta de 12 de abril de 2010, se acordó por la comunidad eliminar los artículos 8 y 9 de los Estatutos, relativos al pago del 15% anterior, y que como consecuencia de ello había sufrido daños y perjuicios, causados por el incumplimiento de la Comunidad demandada, que cuantifica en la cantidad reclamada de 8.811.003,08 euros, correspondientes a las cuotas devengadas desde abril de 2009 hasta el 1 de julio de 2019, y el lucro cesante desde julio de 2019 hasta julio de 2052, conforme al informe pericial que adjunta.

En resumen, se viene a mantener por la actora en la demanda que el conjunto inmobiliario DIRECCION001, integrado por 7 edificios de apartamentos, es un complejo de apartahotel, que consecuentemente está sometido a una serie de condicionamientos tanto urbanísticos como turísticos, siendo uno de ellos el "principio de unidad de explotación", de tal manera que, una misma entidad debe gestionar la prestación de los servicios propios de este tipo de instalaciones hoteleras, siendo esta la razón por la que el promotor del edificio se reservó, durante 50 años, la gestión/dirección (management) de la prestación de tales servicios recibiendo a cambio, como contraprestación a su labor, una cantidad equivalente al 15% de los presupuestos anuales de mantenimiento del complejo. Que esta relación obligacional sinalagmática se estableció con todos y cada uno de los propietarios que iban adquiriendo apartamentos en el complejo (como resulta del documento 9 de la demanda), así como con la propia Comunidad (documentos 5, 6 y 7 de la demanda), que asumió el cumplimiento de dicha obligación tanto en el título constitutivo como en su primera Junta constituyente. Que de hecho, entre los años 2002 y 2009, los compromisos asumidos se cumplieron con total normalidad, no siendo sino en el mes de marzo del año 2009, cuando la Comunidad dejó de satisfacer la retribución a la actora (a pesar de seguir recaudando de todos y de cada uno de los propietarios de apartamentos el 15% del presupuesto de cada año, hasta el año 2017), suspendió unilateralmente el cumplimiento de sus obligaciones, por la sola decisión de su Junta Directiva (marzo de 2009), confirmada por un simple acuerdo tomado en la Junta General celebrada en diciembre 2009, para finalmente pretender desligarse de la relación contractual por su sola voluntad mediante la supresión de los artículos 8 y 9 de los Estatutos, en los que se detallaba la obligación, lo que se llevó a cabo en la Junta General de la Comunidad celebrada de marzo de 2010. Que ello motivó múltiples requerimientos por parte de la demandante a la Comunidad demandada para el cumplimiento de dicha obligación, requerimientos que no tuvieron éxito, por lo que la demandante se vio obligada a comunicar a la ahora demandada la resolución de la relación jurídica de gestión o management, el 15 de julio de 2019 (documento 18 de la demanda), siendo finalmente planteada la presente demanda.

La Comunidad de propietarios demandada contestó a la demanda por medio de un extenso escrito, en el que se opuso a su eventual estimación, alegando en esencia y escuetamente expuesto, además de la prescripción de la acción de resolución ejercitada por la actora, que el complejo DIRECCION001 es un complejo residencial que fue construido y desarrollado con las licencias preceptivas (licencia de obra y licencia de primera ocupación), para ello cumpliéndose con la normativa urbanística en vigor, por lo cual no estamos ante un establecimiento turístico y no resulta de aplicación en consecuencia ni el principio de unidad de explotación ni la normativa turística; que entre DIRECCION001 y la demanda existía una relación contractual, que fue resuelta por la Comunidad en abril de 2009, por el incumplimiento de la actora por el cese de forma definitiva de la prestación de servicios a la Comunidad, lo que conllevó que la Comunidad quedase liberada en el pago de la contraprestación económica por estos servicios (15%), que se modificasen los Estatutos de la Comunidad suprimiendo aquellos artículos en los que la actora se había reservado las facultades de prestación de servicios a la Comunidad y todo lo relacionado con la actora. Y que no existían los daños y perjuicios reclamados de contrario por no darse ninguno de los requisitos exigido por la jurisprudencia y la normativa aplicable para reconocer la indemnización de daños y perjuicios. Y además formuló demanda reconvencional, en la que afirmando que como resulta del relato de los hechos de la contestación, especialmente los hechos primero al quinto, estando acreditado de forma indubitable el incumplimiento de DIRECCION000 de sus obligaciones al dejar de prestar los servicios a la Comunidad de forma definitiva en el año 2009, lo que determinó la resolución de la relación contractual existente entre la Comunidad y DIRECCION000 desde ese momento, suplica el dictado de Sentencia por la que se estime la reconvención, y se declare que la relación contractual entre la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 y DIRECCION000, fue resuelta por el incumplimiento de esta última cuando cesó de forma definitiva en la prestación de servicios a la Comunidad en abril de 2009, y se condene a la demandante reconvenida al pago de la indemnización correspondiente por dicho incumplimiento, así como se le impongan las costas de la reconvención.

La mercantil demandante reconvenida, contestó a la reconvención, oponiéndose a la misma, argumentando básicamente que no se dan ninguna de las circunstancias que otorgarían a la Comunidad la facultad de resolver las obligaciones recíprocas existentes entre actora y demandada reconviniente, mediante el ejercicio de una acción judicial que no solo es infundada porque fue la Comunidad la que incumplió sus obligaciones, sino que además se trata de una acción que está prescrita.

Con estas pretensiones y planteamientos de las partes resumidamente expuestos, y tramitado el proceso por los cauces procesales al efecto establecidos en la L.E.C, el Juez a quo dictó Sentencia el día 22 de agosto de 2024, cuyo Fallo desestima la demanda principal interpuesta por la representación procesal de DIRECCION000, y estima en parte la reconvención deducida por la Comunidad de Propietarios DIRECCION001, y en virtud de ello declara que la relación contractual entre las partes fue resuelta por incumplimiento contractual de DIRECCION000, cuando la misma cesó en la prestación de servicios a la comunidad en abril de 2009; absuelve a la Comunidad de Propietarios demandada de todos los pedimentos formulados en su contra en la demanda principal; y absuelve a DIRECCION000 del resto de pedimentos formulados en su contra en la demanda reconvencional; todo ello con expresa condena en las costas de la demanda principal a DIRECCION000, y sin expresa imposición de las costas procesales correspondientes a la reconvención.

En la expresada Resolución el Juzgador a quo, luego de exponer las pretensiones de las partes y de forma resumida los hechos alegados en apoyo de las mismas y concretar que son cuestiones controvertidas las relativas a la naturaleza del complejo inmobiliario existente y del que forman parte ambas litigantes, así como la de la relación contractual entre ambas,y por último la existencia del incumplimiento contractual alegado de forma recíproca por las partes, y el eventual derecho a resarcir los daños y perjuicios que se hayan podido irrogar a la contraria y su cuantía, con la prescripción de la acción principal, dedica el Fundamento de derecho Segundo a analizar la cuestión relativa a la naturaleza residencial o turística del complejo inmobiliario objeto de la pretensión declarativa, concluyendo, tras analizar la prueba que el uso es residencial, y que por ello procede desestimar la demanda en este punto, más aun considerado que en ninguno de los asientos registrales de los apartamentos figura la existencia de vinculación a uso hotelero o turístico, por lo que no resulta de aplicación a la Comunidad demandada el principio de unidad de explotación a que se refiere el artículo 41 de la Ley 13/2011. A reglón seguido, y refriéndose el Juez a quo al artículo 8 de los Estatutos, concluye que del precepto resulta que la promotora se reservó la prestación de servicios, no solo su gestión o dirección, y en contrapartida de ello se estableció en el artículo 9 de los estatutos, que recibiría un 15% de los presupuestos anuales de la Comunidad, prestación de servicios y remuneración que el Juzgador considera realmente no controvertidas, si bien concluye a reglón seguido, fundamentalmente del examen de las testificales practicadas, que resulta acreditado con rotundidad que fue la actora principal la que unilateralmente, y sin causa imputable a la Comunidad, dejó de prestar servicios, en abril de 2009, es decir la que incumplió, y que como consecuencia de ello fue instada por la Comunidad para que cumpliese sus obligaciones, como así resulta de la testifical del Señor Gabino y del documento 2 de la contestación, siendo que ante la falta de respuesta, la Comunidad acordó cesar en el pago del 15% previsto en los Estatutos, y posteriormente eliminar esta previsión estatutaria en Juntas celebradas respectivamente en 12 de diciembre de 2009 y 12 de abril de 2010, dando por resuelto el contrato; Juntas que la demandante, también comunera, no impugnó, debiéndose considerar conforme a derecho la actuación de la Comunidad, lo cual conduce necesariamente a la desestimación integra de la demanda principal, sin necesidad de entrar a resolver el resto de los motivos de oposición planteados; y por ende permite estimar la reconvención en cuanto a la pretensión relativa a que el contrato quedó resuelto en abril de 2009, pues está probado el incumplimiento de la actora desde esa fecha. No obstante lo cual el Juzgador de instancia razona y resuelve ser procedente desestimar la pretensión indemnizatoria deducida en la reconvención, por no haber acreditado la demandada reconviniente el perjuicio que afirma haber sufrido, ni cuantificado el mismo, lo que impide estimar la existencia de un derecho a ser indemnizada por el incumplimiento de la entidad actora, demandada en reconvención.

Frente a lo así razonado y resuelto en la Sentencia, se alza en apelación la demandante principal, DIRECCION000, suplicando que por la Audiencia Provincial se dicte Sentencia por la que estimándose el recurso se revoque la Sentencia de instancia y en su lugar se estime la demanda principal y se desestime la reconvención, con expresa condena en todas las costas a la Comunidad de Propietarios demandada reconviniente; la cual, por su parte, se opone al recurso, e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Antes de entrar a resolver los verdaderos motivos de apelación esta Sala, vistas algunas de las alegaciones del recurso, en concreto lo que se argumenta en la alegación previa, y en la Segunda, pues en la alegación Primera se limita la recurrente a exponer lo que en su parecer constituyen los antecedentes de la cuestión debatida, exposición que nada aporta a efectos de estala y que por ende resulta irrelevante, esta Sala se ve obligada a hacer unas aclaraciones.

La Primera es la relativa a la suerte de queja que aduce la entidad recurrente respecto de la decisión judicial de instancia relativa a que el trámite de conclusiones se hiciese por escrito, y no en el juicio tras la practica de la prueba, argumentación esta en relación con la cual esta Sala no tiene más que expresar que aun cuando es cierto que conforme al artículo 433.2 de la L.E.C, el trámite de conclusiones del Juicio Ordinario, tras la practica de la prueba, es oral, el precepto no obstante no impide que pueda acordarse que tal trámite pueda tener lugar por escrito; y en cualquier caso, amén de que la parte no pide nulidad de actuaciones, con lo cual este Tribunal queda vetado de todo eventual pronunciamiento en tal sentido por imperativo del artículo 227 de la L.E.C, con lo cual la alegación resulta irrelevante a efectos de esta alzada pues obviamente el que el trámite de conclusiones se acordase por escrito no puede dar lugar a la revocación del Fallo de la Sentencia, que es lo que se suplica en el recurso, es que en todo caso, en modo alguno cabe considerar que la entidad recurrente haya sufrido indefensión, menos aun de naturaleza material que es solo la que alcanza relevancia constitucional, desde el punto y hora en que tuvo oportunidad, y así la aprovechó, de evacuar conclusiones por escrito, y ello mediante un extenso escrito de nada menos que de 26 folios, por lo que ciertamente no cabe considerar que le haya sido cercenado derecho procesal alguno, ni por tanto el derecho de defensa, resultando por demás incluso prudente desde el punto de vista procesal que dada la complejidad y cuantía del asunto las conclusiones de las partes se formulasen por escrito.

En segundo lugar es forzoso referirnos a la alegación recurrente relativa a la inadmisión de prueba en la instancia, y ello simplemente para recordar que DIRECCION000, al considerar que la prueba documental a que se refiere le había sido indebidamente denegada en la instancia, hizo uso de la posibilidad procesal establecida en el artículo 460 de la L.E.C, en concreto del artículo 460.2 (apartado 1º se ha de entender), por tanto de forma procesalmente correcta, de reproducir en el recurso de apelación la petición de prueba para su practica en la segunda instancia, solicitud de prueba que obtuvo cumplida respuesta por este Tribunal en Auto dictado al efecto en 26 de noviembre de 2024, Resolución esta que pese a rechazar la practica de la actividad probatoria interesada, no solo no fue objeto de recurso de reposición por la parte apelante, sino que item más, la apelante y proponente de la prueba, en escrito presentado ante esta Sala, vía LexNet, con posterioridad al dictado del Auto en cuestión, concretamente el día 28 de noviembre de 2024, manifestó su voluntad de renunciar a la practica de la actividad probatoria en cuestión, por lo que ciertamente el hilo argumental examinado, amén se resultar de todo punto baladí a los efectos revocatorios suplicados en el recurso, es que no merece de mayores consideraciones.

TERCERO.-Como primer motivo de apelación propiamente dicho, viene a mantener la entidad apelante que DIRECCION001, constituye un Complejo de aparta hotel sometido a las normas urbanísticas y turísticas propias de estos complejos, y específicamente al principio de "unidad de explotación", siendo que el Juez a quo, al concluir que ello no es así, y por ende el destino residencial del complejo, ha incurrido en patente error de valoración de la prueba, y en infracción de los artículos 317.5º y 319 de la L.E.C, relativos a la fuerza probatoria de los documentos públicos; argumento este central de apelación que desarrolla seguidamente por medio de toda una suerte de extensas alegaciones, en virtud de la cuales viene a concluir que está plenamente acreditado que los terrenos sobre los que se edificó el complejo DIRECCION001 son, por imperativo urbanístico, de uso exclusivo hotelero, por tanto incompatible con uso residencial, siendo esta y no otra, la razón por la que se estableció la reserva en favor de la promotora para la gestión y dirección de los servicios propios de un aparta hotel de cinco estrellas.

Pues bien, esta Sala tras revisar la prueba, en función propia de esta alzada, no puede compartir el hilo argumental recurrente relativo a que el Juez a quo, al concluir el uso residencial del complejo inmobiliario, haya incurrido en patente error de valoración de la prueba, y en infracción de los artículos 317.5º y 319 de la L.E.C, pues para concluir que el Juez a quo ha resuelto tal cuestión en nuestro parecer con acierto, basta con atender a la certificación del registro de la propiedad aportada por la propia entidad demandante, como documento n.º 6 de su demanda, esto es a como registralmente está configurado el complejo y los apartamentos (apartamentos no aparta hoteles), sin ninguna afectación, limitación o mención a lo que mantiene la entidad apelante, no cabiendo obviar ni ignorar la protección que brinda nuestro sistema hipotecario, ( articulo 1 párrafo tercero de la Ley Hipotecaria), en tanto no se solicite la nulidad de los asientos del registro, títulos y en ese caso sin demandar además a todos y cada uno de los comuneros, individualmente.

Y lo cierto es que cabe considerar que la entidad demandante, al pretender la declaración que el Juez a quo ha desestimado, y en la que insiste en esta alzada, va contra sus propios actos puesto que fue dicha entidad la que, como promotora del complejo, fue la que, diga lo que diga, lo configuró con un carácter puramente residencial, tal y como consta en el registro, y como viene a concluir el Juzgador de instancia.

En efecto, de lo actuado cabe concluir que fue DIRECCION000, la que como promotora único, constituyó y configuró DIRECCION001 como un complejo residencial normal, sin que haya existido ni un complejo turístico, ni unidad de explotación entre el hotel y la comunidad de propietarios; de la documental aportada por la actora recurrente lo que resulta es, insistimos, que la misma constituyó DIRECCION001 como un complejo residencial sin ninguna afectación ni limitación. La configuración jurídica del derecho de propiedad de DIRECCION001 y de los apartamentos, obviamente no viene configurada por la inicial licencia conjunta de obra, sino por el titulo constitutivo del complejo, estatutos, escrituras de compraventa y asientos registrales, actos jurídicos posteriores, todos ellos otorgados por el propio demandante, y ello así el complejo y los apartamentos, inscritos sin limitación registral ni afectación de ninguna clase, aparece configurado como apartamentos normales de uso residencial, y ni en el titulo constitutivo del complejo, ni en los estatutos, ni en las escrituras de compraventa, ni en los asientos registrales aparece mencionada, si quiera ni una sola vez, las expresiones aparta hoteles o uso hotelero, y ciertamente, lo que se ha acreditado es que consecuentemente con ello el fin y destino que se le ha venido dando a los apartamentos desde su inicio, por mucho que la recurrente mantenga lo contrario, es residencial, de apartamentos normales, con independencia de que los propietarios pudieren alquilarlos. Todos los testigos que depusieron en el juicio, que no por el mero hecho de haber sido alguno objeto de tacha se ha de prescindir de todo valor probatorio de lo manifestado sino solo valorado con la necesaria cautela, declararon en el mismo sentido de manifestar que la propia demandante, promotora en su momento del complejo, los comercializó como apartamentos normales con fin residencial y no como aparta hoteles, recalcando a mayor abundamiento que muchos propietarios están empadronados en los apartamentos y tienen en ello su residencia habitual permanente, y de hecho en la propia demanda así se viene a reconocerse por la entidad actora, al expresar que la Comunidad de Propietarios permitió que cada uno de los propietarios ocupara su apartamento de forma permanente y con carácter residencial, y que de hecho en el Acta de la Junta de la Comunidad celebrada el día 12 de diciembre de 2009 (documento 11 de la demanda), se recoge como el Presidente de la Comunidad reconoce que lleva 7 años residiendo en el Complejo. Curiosamente el propio administrado de la entidad demandante, ya fallecido, don Jesús Ángel, hasta su fallecimiento también tuvo su residencia permanente en el apartamento NUM000, propiedad de dicha mercantil, como así lo corroboraron los testigos que depusieron en el juicio, y resulta con claridad manifiesta del documento que con el número 18 adjuntó la actora a la demanda.

Es la propia hoy apelante la que en el Hecho Segundo de su demanda reconocía que el titulo constitutivo y los estatutos de la comunidad fueron pre redactados unilateralmente por DIRECCION000 como promotora y propietaria única del complejo, antes de su venta, reservándose, en su único beneficio una serie de derechos por 50 años, una especie de auto concesión para prestar y explotar esos servicios, pero sin pago de canon.

Se hace por la actora especial hincapié en la demanda, en conclusiones, y se reitera en el recurso en que la solicitud de licencia de obra, el certificado final de obras y la licencia de primera ocupación, se refieren al carácter de aparta hotel y uso hotelero, pero lo cierto es que aun siendo cierto, lo que no se ha explicado por la misma, porqué pese a ello, fue ella misma la que constituyó, publicitó, comercializó y destinó el complejo y los apartamentos a un uso residencial de apartamentos normales, sin afectarlo a uso hotelero y ni turístico, en los documentos en que dichas propiedades nacen jurídicamente, que no son ninguno de aquellos expresados. Por lo que ciertamente es de concluir que no fueron los compradores, ni la Comunidad, sino la propia entidad promotora la que constituyó y comercializó el complejo como apartamentos normales residenciales, siendo esta la configuración jurídica que ha tenido desde el inicio, ello sin perjuicio de que el Hotel y la gestora acordarán prestar unos servicios.

Por tanto, resultando que fue DIRECCION000, promotora única del complejo, la que lo configuró y vendió los inmuebles como apartamentos normales, esto es residenciales, va contra sus propios actos concluyentes, y contra el más elemental principio de buena fe, solicitar muchos años después que se declare que el Complejo tiene un destino y un uso que ella no le dio en su momento, y ello a fin de pretender unos daños y perjuicios basados en el principio de unidad de explotación propio de establecimientos turísticos, sin que ello esté establecido ni en el título constitutivo, ni en los Estatutos de la Comunidad, ni en la descripción registral de los apartamentos, como tampoco en las escrituras de compraventa que a modo de modelo aportó la actora, documentales todas ellas, cuyo análisis permite comprobar como en ninguna aparece una sola mención a que las unidades comercializadas sean aparta hoteles; ni una sola mención a un posible uso hotelero, mixto o de complejo hotelero; ni una sola mención a limitaciones que pudieran afectar a los propietarios derivados de tal uso hotelero; ni una sola mención a otra normativa que no sea la Ley de Propiedad Horizontal; y ni una sola mención de esa afección hotelera consta en los asientos registrales de las fincas, ni en el registro figuran como aparta hoteles, afectación registral por cierto indispensable según normativa vigente, y ciertamente el Hotel no forma parte de la Comunidad de propietarios, es decir, no existe constituido un complejo urbanístico de ningún tipo entre el hotel contiguo y los apartamentos, porque así lo decidió el propio promotor. Y es de recordar que conforme al apartado tercero del artículo de la L.H los asientos del registro de la propiedad están bajo la salvaguarda de los tribunales mientras no se declare judicialmente su nulidad, con lo cual es claro que no se puede pretenderse modificar la configuración jurídica del complejo y de los apartamentos, de apartamentos normales a aparta hoteles, sin solicitar previamente la declaración de nulidad de los títulos que lo motivaron y de los asientos del registro y sin dirigir además la acción contra todos y cada uno de los propietarios afectados por ella en su derecho de propiedad.

De existir algún problema urbanístico o algún problema de índole administrativa con el destino residencial dado por la propia parte demandante desde el inicio, problemas que como declararon todos los testigos no han existido en veinte años por esta cuestión, tendrán que ser las autoridades y jurisdicciones competentes las que decidan en su caso al respecto, no cabiendo en modo alguno en esta sede civil, en la que ciertamente no ha sido parte Administración alguna, emitir declaraciones relativas a cuestiones ajenas a esta jurisdicción, y resulta curioso constar como la entidad apelante, pese a lo que alega en el recurso, no consta que en momento alguno durante todo este tiempo haya formulado denuncia de clase alguna ante el Ayuntamiento de Estepona, o haya dado inicio a un procedimiento administrativo a tal efecto.

Señalar por último que no es posible aplicar el principio unidad de explotación al complejo DIRECCION001 y a sus apartamentos y elementos, por cuanto el principio de unidad de explotación fue introducido en Andalucía en el artículo 41 de la ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía (LTA), es decir casi 12 años después del otorgamiento del titulo constitutivo del complejo DIRECCION001, (11 de enero de 2000; documento 5 de la demanda), no existiendo en dicha norma, como bien afirma la parte apelada, ninguna disposición transitoria que prevea su aplicación con carácter retroactivo, y aun así, es que en todo caso no son de observar ninguno de los requisitos que se exige dicha norma a los efectos pretendidos: a) acreditar la titularidad de la propiedad o título jurídico que le habilite para la explotación de todas las unidad de alojamiento; y b) acreditar mediante nota marginal en el Registro de la Propiedad, la afectación al uso turístico que recae sobre cada unidad de alojamiento, requisitos que conforme a todo cuanto se ha razonado no concurren en el caso.

Razones las expuestas, que unidas a las del Juez a quo, nos llevan a desestimar el primer motivo de apelación, y en definitiva a confirmar el criterio del Juez de instancia relativo al uso residencial del Complejo DIRECCION001, y consecuentemente la decisión desestimatoria de la demanda en cuanto a la acción, o pretensión como dice la recurrente, mero declarativa en dicho escrito rector ejercitada o deducida.

CUARTO.-Como segundo argumento de apelación frente a lo resuelto en la anterior instancia, argumenta la entidad recurrente que el Juez a quo se equivoca al resolver, por cuanto que no existe incumplimiento alguno por su parte de las obligaciones que le incumbían en abril de 2009, infringiendo claramente el Juez a quo al considerar lo contrario, el artículo 1.100 del Código Civil y la exceptio non adimpleti contractus; hilo este central argumentativo que desarrolla seguidamente por medio de toda una serie de argumentos, en los que viene a concluir que la Comunidad demandada dejó de pagar a la entidad en marzo de 2009, no porque ella hubiera incurrido en incumplimiento alguno de sus obligaciones de gestión, sino por el impago de cuotas de trabajadores a la Seguridad Social deuda que le fue derivada, lo cual no le era imputable a DIRECCION000, la cual, pese a que la Comunidad había dejado de pagarle su retribución por algo de lo que la que ella no era responsable, no obstante siguió prestado los servicios de gestión hasta octubre de 2009, momento en el cual no tuvo más remedio que dar un ultimátum a la Comunidad para que le abonase su retribución en el plazo de 48 horas, por lo que no fue DIRECCION000 la que incumplió sus obligaciones, sino que fue la Comunidad la que previamente y sin causa justificada, suspendió su obligación de pagarle la retribución desde el mes de marzo de 2009, y ello así, habiendo reconocido el Juez a quo en la Sentencia que nos encontramos en una relación sinalagmática, resulta aplicable el artículo 1.100 del Código Civil, lo que se traduce en considerar que desde que la Comunidad dejó de retribuirle sus servicios, la recurrente estaba legitimada para interrumpir su prestación, pese a lo cual, insiste, siguió prestádola hasta el mes de octubre de 2009. Es decir, fue la demandada la que dejó de cumplir su obligación principal en marzo de 2009, sin razón legítima alguna, puesto que la deuda con la Seguridad Social nada tenía que ver con la recurrente, ya que desde esa fecha interrumpió cualquier pago a la gestora, lo que fue confirmado por la Junta General de diciembre de 2009 (documento 11 de la demanda), y definitivamente ejecutado en la Junta de abrilo de 2010 (documento 12 de la demanda).

Pues bien, esta Sala no comparte el argumento recurrente, pues para empezar y como razonaremos, no es cierto que la Comunidad demandada dejase de pagar a la entidad recurrente en marzo de 2009, más propiamente en abril de 2009, por el impago de cuotas de trabajadores a la Seguridad Social, sino por dejar de haber cumplido aquella con la prestación de la gestión y servicios a que venía obligada, por tanto, por causa justificada.

La actora recurrente no niega que a la Comunidad demandada se le derivase la responsabilidad por deudas anteriores de la seguridad social de los trabajadores, que en julio de 2008 asumió la Comunidad de propietarios al entrar en crisis el Hotel, si no que lo que se viene a mantener es que dichos trabajadores eran empleados con anterioridad al traspaso, no por DIRECCION000, o por la sociedad que tenía esta formalmente delegada para la prestación de los servicios a la Comunidad, DIRECCION001, sino por la mercantil DIRECCION003, que era la sociedad explotadora de Hotel, y ello así, considera que, como esas deudas proveían de esa tercera sociedad, no es su responsabilidad el problema sufrido por la Comunidad, por lo que no está justificado en absoluto que esta suspendiese el pago de su retribución por esta causa.

Pues bien, aunque como ya se ha expresado, y así resulta de las Actas de la Junta de la Comunidad, en particular del Acta de la Junta celebrada en 2009, no es cierto que este fuese el motivo por el que la Comunidad suspendiese el pago de la retribución a DIRECCION000, es de expresar a esta entidad recurrente, que la misma tiene reconocida su pertenencia al grupo empresarial al que también pertenece DIRECCION003, así como que prestaba los servicios por cuenta de ella en virtud del contrato que tenía suscrito con la Comunidad, y también tiene reconocido que los trabajadores de los que trae causa la deuda contraída con la Seguridad Social y derivada a la Comunidad, cuando estaban contratados por DIRECCION003, realmente desempeñaban sus labores a favor de la Comunidad, omitiendo en el recurso expresar que lo hacían en virtud del contrato de gestión que la Comunidad tenía con la demandante, y que era la contratista principal de esos servicios que contractualmente podía subcontratar de la manera que tuviera por conveniente y sin autorización de la Comunidad, y ello así, a los efectos de esta litis, el que dichas deudas provinieran en última instancia de otra mercantil del mismo grupo al que pertenecía la recurrente, resulta irrelevante, por cuanto que lo realmente relevante, era examinar y determinar si DIRECCION000, como contratante del contrato de gestión con la Comunidad, y habiendo percibido previamente y cobrado de esta, como es el caso, pues así resulta del Acta antes referida, esos costes laborales, reclamados por la Seguridad Social por no haber sido pagados, incurrió en responsabilidad por incumplimiento esencial de sus obligaciones, entre otras cosas, y de la prueba practicada en parecer de esta Sala, la responsabilidad es indudable.

Que la deuda con la Seguridad Social fue derivada a la Comunidad demanda, es un hecho que consta acreditado por las Actas de las Juntas aportadas por la propia demandante, y lo confirmaron todos los testigos que depusieron en el juicio, que tenían conocimiento directo de los hechos, amen de haberlo reconocido la propia entidad recurrente cuando viene a argumentar en su defensa que esas deudas repercutidas eran de una tercera sociedad perteneciente a su grupo, DIRECCION003. Que la comunidad había abonado previamente a la demandante y a la empresa gestora por aquella decidida ( DIRECCION001), esas cuotas de la Seguridad Social luego derivadas a la Comunidad, es hecho acreditado por la testifical practicada, en particular por el testimonio de doña Gracia, responsable de la contabilidad de la Comunidad, testigos los que depusieron en el juicio que vinieron a expresar y a aclarar que en virtud del contrato de gestión entre las partes, la Comunidad de propietarios pagaba esos costes laborales a la empresa de la demandante designada por ella, DIRECCION001. Doña Gracia, en sus manifestaciones, a preguntas de la Defensa Letrada de la demandante, aclaró y manifestó sin ambages y de forma rotunda que los trabajadores que prestaban los servicios a la Comunidad, fueron siendo traspasados por la demandante entre distintas empresas del grupo, en concreto de DIRECCION001, a DIRECCION003, para luego volver a DIRECCION001, siendo finalmente pasados todos ellos a DIRECCION003, asumiendo la Comunidad dichos trabajadores en julio-agosto de 2008. Del documento N.º 5 adjuntado con el escrito de contestación a la demanda, consistente en el Acta de derivación de responsabilidad de la Seguridad Social a la Comunidad de propietarios por importe de 111.240,84 euros, resulta acreditado incontestablemente este hecho. Que esta deuda fue pagada por la Comunidad consta en las Actas de las Juntas aportadas por ambas partes, en especial en el Acta de la Junta de 13 de abril de 2010, pudiendo comprobarse, como esas deudas derivadas a la Comunidad se corresponden a periodos de descubiertos entre noviembre de 2007 a agosto de 2008, fecha en la que por entonces DIRECCION000, DIRECCION001 y otras empresas del grupo, empleaban a los trabajadores que prestaban los servicios comunales a la Comunidad, con lo cual es hecho probado que las deudas que se reclamaron a la Comunidad eran anteriores al momento en que la misma asumió a los trabajadores. La Comunidad no suspendió el pago de la prima por gestión a DIRECCION000 hasta abril de 2009, siendo las cuotas por la gestión o management por el servicios que se reclaman por la demandante posteriores a ese momento. Con lo cual no puede concluirse que esa falta de pago previo por la demandante (o de la empresa que por cuenta de ella prestaba los servicios a la Comunidad), a la Seguridad Social en 2007-2008, sea achacable en modo alguno a que la Comunidad no hubiera abonado previamente dichos costes a DIRECCION001, que era quien se los facturaba a la Comunidad. En cuanto al momento en que se produce el traspaso de los trabajadores a la Comunidad, la propia demandante lo sitúa en el escrito de demanda, en la situación de crisis del Hotel, que se inicia al menos ya en 2008 con el procedimiento de ejecución hipotecaria, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Estepona bajo el número 217/08.

Dicha deuda derivada por la Seguridad Social se fue pagando por la Comunidad a la Seguridad Social (poco a poco manifestó la testigo doña Gracia), y así resulta, amén de la prueba testifical, de las Actas de las Juntas de la Comunidad de diciembre de 2009 y abril de 2010, en las que se explica de forma pormenorizada esta incidencia y las negociaciones para su pago a la Seguridad Social. Por otra parte, el abogado de la Comunidad en ese entonces, don Gabino, dejó claro en su testimonio que cuando la Comunidad se hizo cargo de los empleados, la demandante no informó respecto del previo impago de las cuotas de la Seguridad Social en ningún momento, como igualmente dejó claro que la Comunidad pagaba dicho costes salariales y que le refacturaba a la empresa gestora de la demandante. Manifestaciones que se corresponden con lo recogido al efecto en el Acta de la Junta celebrada el día 12 de diciembre de 2009 (documento 11 de la demanda), siendo especialmente relevante la explicación que de los hechos dio a la Junta en su momento el propio don Gabino, el cual, como se constata de la mera lectura de dicho documento, explicó, y así se recoge en el Acta, que el traspaso de 20 empleados se había hecho unos 18 meses antes, completándose en julio de 2008, lo cual por demás no es controvertido por la demandante, dado que lo sitúa en conclusiones, particularmente, en agosto de 2008.

La propia recurrente ha reconocido que DIRECCION003, sociedad explotadora del Hotel, prestaba los servicios comunitarios a que venía obligada en virtud del contrato a través de esta sociedad de su grupo (en el escrito de conclusiones reconoce que la demandante durante algunos años, gracias a que DIRECCION000 formaba parte del mismo grupo al que pertenecía las sociedades propietaria, DIRECCION004, y explotadora, DIRECCION003, del Hotel, ciertos servicios comunitarios se prestaron a través del personal y las instalaciones del DIRECCION003). Lo cual se realizaba así, sin duda por tener la demandante, como reconoce en su escrito de demanda, reservada la facultad de subcontratar los servicios y prestarlos directamente o través de las entidades. Lo que obvia la recuente es considerar que DIRECCION000, junto con DIRECCION001, DIRECCION003, DIRECCION004, tienen la consideración de grupo empresarial, lo que por demás tiene reconocido, y así se ha considerado en distintos procedimientos (entre ellos por el Tribunal Supremo y por Tribunal Superior de Justicia de Andalucía), ello vinculado a los hechos acaecidos entre 2008 y 2010 relación con la insolvencia del grupo que integra la demandante.

Por lo que aun proviniendo las deudas derivadas a la Comunidad de DIRECCION003, es de concluir que la demandante era plenamente responsable, como titular principal de relación contractual con la Comunidad, de cualquier incumplimiento, incidencia, derivada de cualquiera de la empresas que por cuenta de la demandante empleara a trabajadores y prestaban servicios a la Comunidad en virtud del contrato suscrito, fueran de su grupo o no, aunque con mayor responsabilidad si cabe al ser de su mismo grupo.

Por tanto, no resulta cierto, que la razón por la que la Comunidad demandada suspendiese el pago a la recurrente de la retribución, obedeciese al hecho de haber recibido la Comunidad una comunicación de la Seguridad Social, haciéndola responsable de la deuda por trabajadores, pues conforme a lo expuesto, resulta que la razón por la que la Comunidad decidió suspender el pago, fue porque la actora, dígase lo que se diga por la misma, había dejado previamente de prestar sus servicios, y cumplir sus obligaciones conforme al contrato.

De documental obrante en los autos es de concluir que DIRECCION000, en virtud del contrato con la Comunidad, a lo que venía obligada no es meramente a gestionar, sino a gestionar, ofrecer y prestar una serie de servicios, unos para toda la Comunidad, cuyo medios materiales y humanos los costeaba esta, y otros opcionales, solo a los propietarios que lo solicitaran, pero cuyos costes materiales y humanos los debía costear la demandante; estos servicios, comunales y opcionales, por contrato debían tener una calidad equivalente a cinco estrellas, y la gestora no podía, unilateralmente, dejarlos de ofertar, y a cambio de ello DIRECCION000 se reservó la explotación de gestión y de prestación de esos servicios por 50 años, y cobraba un 15% sobre los presupuestos anuales de la Comunidad y sobre cualquier concepto facturado a la misma.

De lo actuado se constata que desde 2008, el grupo de empresas al que, como ya se ha expresado, la propia actora reconoce pertenecer en varias ocasiones, entró en una situación de insolvencia, al punto de haber dejado la empresa explotadora del Hotel de pagar a los trabajadores, que prestaban los expresados servicios a la Comunidad, pero cuyos costes laborales habían sido previamente abonados por la Comunidad, había dejado de pagar a proveedores como jardinería o seguridad, se producían cortes de luz, comenzaron a llegar a la comunidad deudas y reclamaciones, contexto este que culmina en la subasta y lanzamiento del Hotel, y como razonaremos, resulta de todo punto inviable, que la actora pudiera continuar prestando los servicios hasta octubre de 2009 como afirma mas sin acreditación alguna al respecto, sin hotel, sin trabajadores, con deudas y desaparecida, como declararon los testigos. Todos estos hechos aparecen reflejados en las Actas de las Juntas aportadas por la demandante, cuya veracidad en cuanto que comunera, la actora nunca ha impugnado. Y así en el Acta de la Junta de diciembre de diciembre de 2009, (documento n.º 11 de la demanda), que ha sido aportada transcrita frase por frase y consta diligenciada en el registro, que se compone de más de 60 páginas, figura que en su orden del día se recogen 9 puntos, todos ellos relacionados de una u otra manera con la situación provocada, esto es como se afirma en la Junta, por la situación de incumplimiento de DIRECCION000 de sus obligaciones, y así se recoge como punto 1º, deudas de derivadas por la seguridad social; como punto 2º deudas reclamadas por hacienda, y como punto 4º incumplimiento servicios cinco estrellas. En el punto n.º 1 y n.º 2 y en el n.º 4, página 29 y 30, se recoge y pone de manifiesto la situación que vivía la Comunidad, y los incumplimientos de la demandante, que fueron corroborados y refrendados por los testigos de depusieron en el Juicio, a los que se refiere el Juez a quo, ante lo cual en ese contexto, y contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, obedecía a un orden lógico de las cosas, y estaba la Comunidad en su derecho ( artículo 1100 del Código Civil) , de suspender el pago de los servicios que no se prestaban, a DIRECCION000, a modo de decisión cautelar en abril de 2009, y que finalmente resolviera el contrato, como razonaremos.

Afirma la apelante, en un intento de justificar que fue la Comunidad la que incumplió, y escudar correlativamente su responsabilidad, que fue la Comunidad, la que por propia iniciativa decidió utilizar, cuando menos de forma parcial, la infraestructura y el personal del Hotel DIRECCION003, que explotaba DIRECCION003, aprovechando que DIRECCION000 pertenecía al mismo grupo, aunque eran sociedades diferentes, afirmación esta que no cabe considerar como cierta y ajustada a la realidad, pues no se sostiene a tenor de la prueba practicada, más aun considerado que la demandante tenía reservada en el contrato la facultad de estructurar, prestar y subcontratar los servicios en la forma que tuviera por conveniente, sin autorización de la Comunidad; que contractualmente venia obligada gestionar, ofrecer y prestar servicios con el nivel y calidad de un hotel de 5 estrellas; y que empresarialmente la actora, aprovechaba, en su exclusivo interés y de su grupo la sinergias, usando una misma recepción de hotel y unos mismos trabajadores, sin que la Comunidad se ahorrase coste alguno, sino al revés, era la demandante, perteneciente al grupo empresarial que explotaba el hotel, la que, con lo que cobraba a la Comunidad, empleaba a los trabajadores y los utilizaba indistintamente para atender el hotel y para atender la Comunidad. Esto se infiere claramente del Acta y cuentas de la primera Junta constituyente, de la resulta que se facturan más de 200.000 euros a la Comunidad por los 7 trabajadores de la recepción de hotel que prestaban servicios a la Comunidad y al Hotel (Punto n.º 5, del documento 8 de la demanda, páginas 4 y 5).

A los efectos debatidos no resulta ocioso referirnos a una serie de hechos que resultan acreditados en la litis, y así ciertamente cabe destacar que no ha existido en este caso un típico contrato escrito y firmado entre la Comunidad de Propietarios y DIRECCION000, perfeccionado en unidad de acto, sino que el contrato se perfeccionó en actos separados, concretamente en el Título Constitutivo que la actora, a la sazón promotora otorgó en obra, y en los Estatutos también elaborados por ella, recogiéndose la reserva y forma de retribución luego en las escrituras de compraventa, viéndose la Comunidad abocada a aceptar y recibir finalmente los servicios de la demandante, siendo el punto de partida de vigencia del contrato, sin duda alguna, el de la Junta constituyente de la Comunidad celebrada el día 4 de julio de 2002 (documento 8 de la demanda), momento en el que la Comunidad, formalmente constituida, emite su consentimiento, Junta constituyente a la que DIRECCION000 asistió como comunero, convocante, y como administrador-secretario DIRECCION001. Obviamente, pese a que a las escrituras de compraventa se trasladasen las reservas establecidas en el Título y en los Estatutos, ello no convierte a los comuneros individuales, como tales, obviamente, en partes del contrato de servicios y gestión de la Comunidad con la actora, y de hecho la actora a quien ha demandado de resolución es solo a la Comunidad, y no a cada uno de los comuneros que la integran, por lo que, la relación de bilateralidad contractual no lo es con los comuneros directamente, sino con la Comunidad de propietarios, y los servicios comunales se han facturado siempre, desde el inicio, a la Comunidad de propietarios, no a los comuneros individualmente (documento 10 de la demanda), sin perjuicio lógicamente que cada propietario haya asumido los gastos comunitarios y la prima del 15% en proporción a las respectivas cuotas de participación.

Resulta acreditado igualmente que DIRECCION000 es desde desde el inicio, comunero integrado en la Comunidad demandada (documento 6 bis de la demanda), en cuanto propietaria de algunos inmuebles integrados en la Comunidad, y en particular del apartamento NUM000, siendo el administrador único de esa Sociedad, esto es el Señor Jesús Ángel, quien residía en dicho apartamento, como así lo adveró la testifical de doña Gracia, y resulta del documento 11 de la demanda, en el epígrafe comparecen.

Los empleados que prestaban servicios comunes o comunitarios a la Comunidad eran empleados por diversas sociedades del grupo de la demandante, ( DIRECCION003, DIRECCION001, DIRECCION003), ello sin perjuicio de que todos los costes salariales, de esos servicios comunes, eran trasladados a la Comunidad que los abonaba, por lo que no obedece a la realidad la afirmación de que la Comunidad se ahorraba costes porque la Comunidad pagaba esos salarios y costes laborales y sobre todo ello, se le cargaba además un 15%, y así lo manifestaron todos los testigos que depusieron en el Juicio, y tenían conocimiento directo de los acontecimientos, en especial la contable de la comunidad desde 2005, doña Gracia.

Resulta acreditado que el 15% (más IVA), de retribución que la Comunidad venía obligada a pagar, se vino abonando hasta abril de 2009, y esa retribución obviamente no se pagaba a cambio de nada, sino por la prestación y gestión a la Comunidad de los servicios a que se refiere el artículo 6 de los Estatutos, que por cierto fue la propia promotora la que en su momento los redactó. El artículo 9 de los Estatutos establecía claramente cual era la contraprestación a que se obligaba la promotora, al disponer: "9 .- PRIMA DE GESTION, EXPLOTACION Y PRESTACION.Por la GESTIÓN, EXPLOTACIÓN Y PRESTACIÓN de TODOS LOS SERVICIOS reseñados o que se reseñen más adelante,a gestionar, explotar y prestar por la "LA PROMOTORA", ésta percibirá ANUALMENTE, en concepto de prima ó gastos de administración, el QUINCE POR CIENTO (15%) del montante TOTALa que asciendan, -según el correspondiente Presupuesto-, los GASTOS GENERALES de COMUNIDAD del COMPLEJO,cualesquiera que sea la partida, capitulo o concepto del que procedan". Por tanto, conforme a ello, para que DIRECCION000 tuviese derecho a cobrar ese 15%, tenía a cambio que gestionar, explotar, prestar, y lógicamente ofrecer a la Comunidad, todos servicios a que se refería el artículo 6 de los Estatutos, esto es tanto los servicios considerados como comunitarios como los considerados opcionales o individuales solicitados por cada propietario, y en régimen de cinco estrellas. Y ello así, aunque las disposiciones estatutaria son de meridiana claridad, y particularmente el artículo 9 no ofrece duda alguna de las obligaciones que la aquí demandante venía obligada a cumplir para tener derecho a percibir el expresado 15%, el examen de los actos coetáneos y posteriores (años 2002 a 2008), evidencia a mayor abundamiento, que su obligación no era solo, como afirma, dirigir y coordinar, sin ninguna aportación financiera, unos servicios, que según sostiene no tenia que proveer, solo dirigir, puesto que el compromiso pactado era que la Comunidad no tuviera que preocuparse ni asumir la carga de gestionar la Comunidad, y a cambio de eso, y de que se le ofrecieran una serie de servicios extras, comunitarios y opcionales, en régimen de 5 estrellas, la Comunidad se obligaba a pagar el 15% mas IVA, de todos los costes generales de la comunidad. El derecho, pero también la obligación de la demandante, era ofertar, gestionar, prestar y explotar esos servicios comunales y opcionales, (articulo 8 de los Estatutos. 1 Norma General), en régimen de exclusividad para la promotora, directamente o mediante subcontratación, y sin consentimiento ni autorización de la Junta de Propietarios para ello. Por tanto es incuestionable que en esa concesión en exclusividad, por 50 años, sin pago de canon por la actora, ciertamente alguna obligación tenía que cumplir la promotora, DIRECCION000, como era, amen de gestionar, mantener esa cartera de servicios a la Comunidad y garantizar su prestación en régimen de 5 estrellas, que es lo que dice el contrato literalmente, sin perjuicio que algunos costes los repercutiera a la Comunidad. Y si bien los costes materiales y humanos de los servicios comunales o comunitarios eran en última instancia repercutidos y asumidos por la Comunidad conforme a los estatutos, no ocurría así con los opcionales, pues conforme a la Clausula 7b de los estatutos (documento n.º 7 de la demanda): " b. - SERVICIOS ADICIONALES u OPCIONALES.-Respecto a estos, SERVICIOS, --cuyo importe, al ser opcionales, será satisfecho por la persona o personas que soliciten la prestación de los mismosregirá lógicamente distinta regla, debiendo ser la PROMOTORA ó GESTORAde estos SERVICIOS la que deberá proveer a todo lo necesario,- - maquinaria, mobiliario, ajuar, decoración, accesorios, enseres y objetos y, en general, a los recursos humanos y materiales necesarios para que la prestación de los mismos sea una realidad, siendo de su cuenta los gastosque ello origine y sinque a estos gastos tenga que contribuir con cantidad alguna la Comunidad de Propietarios". Por lo tanto es de concluir que la demandante mantiene todo lo contrario que lo que dice el contrato.

No es cierto consecuentemente, como afirma DIRECCION000, que esa prestación de servicios comunales y opcionales, durante muchos años, a través del Hotel contiguo DIRECCION003, hotel de lujo de 5 estrellas, fuera una cuestión meramente coyuntural, gratuita, de buena fe y sin ninguna vinculación contractual para la demandante, de forma que la prestación de los servicios pudiera no ofrecerlos u ofrecerlos de la manera y modo que tuviera por conveniente, a su solo arbitrio.

Es de destacar que en el titulo constitutivo, en los estatutos y en las escrituras de compraventa, quedó establecido que los servicios a prestar por la promotora, comunales y opcionales, serían en régimen de hotel de alto standing o 5 estrellas. Así, la estipulación 2ª de la escritura de compraventa (Pagina 25, bloque documental N.º 9 de la demanda), en relación con los servicios proyectados en la declaración de obra nueva, habla "De un SERVICIO de cocina, restaurante, bar, peluquería, salón de belleza, con sauna y gimnasio, lavandería, lavado de coches, electricidad, fontanería, pintura, limpieza de apartamentos y cualesquiera otras prestaciones propias de los edificios "en régimen de HOTEL de alto standing", sin excluir la gestión, administración y alquiler de apartamentos". Y en el mismo sentido los estatutos, en la clausula 7, recoge: "7 c.- NIVEL EN CUANTO A CALIDAD DE AMBOS TIPOS DE SERVICIOS.-En todo caso, tanto los llamados SERVICIOS COMUNES, como los OPCIONALES deberán tener el nivel propio de los establecimientos de hostelería de CINCO ESTRELLAS".

Ciertamente, forzoso resulta concluir de todo ello que el contrato se perfeccionó sobre la base de la preexistencia de una infraestructura hotelera contigua, cuya pérdida por causas no imputables a la Comunidad, conllevó necesariamente el incumplimiento resolutorio del contrato por la demandante ante el incumplimiento de de su obligación de prestar, ofrecer, explotar y gestionar los los servicios a los que se había comprometido. La demandante no podía unilateralmente dejar de ofrecer, prestar, gestionar, explotar los servicios comunales y opcionales, debiendo ser los costes materiales y humanos de estos últimos sufragados por ella y a cuya prestación en ambos casos, contractualmente, venia inexorablemente vinculada, diga lo que diga, a la existencia del Hotel de 5 estrellas, pudiendo ser los mismos ampliados, pero en ningún caso se pactó que pudieran ser eliminados o reducidos (Estipulación 6.b de los estatutos).

DIRECCION000, junto a DIRECCION001, DIRECCION003, DIRECCION004, como ya se expresara antes, tienen la consideración de grupo empresarial, lo que por demás reconoce la propia recurrente, y así se ha considerado por los Tribunales en varios procedimientos de distinta índole (entre ellos por Tribunal Supremo y Tribunal Superior de Justicia de Andalucía), vinculados a los hechos acaecidos entre 2008 y 2010 en relación con la insolvencia del grupo que integra la demandante. Cabiendo destacar lo expresado al respecto en la Sentencia de TSJ de Andalucía, con sede en Málaga de 24 de enero de 2013, que fue admitida en la Audiencia Previa, en la que se exponen las vinculaciones existentes entre las distintas mercantiles vinculadas a la promotora, demandante en esta litis. De hecho la recurrente tiene reconocido que DIRECCION003, sociedad explotadora del Hotel, prestaba los servicios comunitarios a que ella venía obligada en virtud del contrato, es decir tiene reconocido que los servicios se prestaban a través de esta sociedad de su grupo, y así en las paginas 9 y 10 del escrito de conclusiones (apartado 1.4), reconoce que la entidad apelante que durante algunos años, gracias a que DIRECCION000 "formaba parte del mismo grupo al que pertenecía las sociedades propietaria ( DIRECCION004), y explotadora ( DIRECCION003) del Hotel, ciertos servicios comunitarios se prestaron a través del personal y las instalaciones del DIRECCION003". Y lo cierto es que ello se realizaba así sin duda, por cuanto que como la propia entidad demandante aducía en su escrito de demandada, tenía reservada la facultad de subcontratar los servicios y prestarlos directamente o través de las entidades que tuviera por conveniente (Pagina 6, Hecho IV de la demanda), abonando dichas sumas a la entidad designada por ella ( DIRECCION001.), con base en la facultad de subcontratación que le reconocían todos y cada uno de los propietarios y la Comunidad que canalizaba estas obligaciones, tal y como constaba en el artículo 8 in fine de los Estatutos, al desarrollar la forma de ejercicio de las reservas de derechos efectuadas en el título constitutivo.

Este hecho probado, esto es que la prestación de los servicios a la Comunidad se hizo por cuenta de la demandante a través de empresas y empleados de distintas empresas del grupo al que ella pertenecía, no viene sino a confirmar que la demandante es plenamente responsable, como titular de relación contractual, de cualquier incumplimiento o incidencia, derivada de cualquier de la empresas que por cuenta de la demandante prestaban servicios a la Comunidad.

Como aclaró en su testifical doña Gracia, a repreguntas del Letrado de la demandante, los trabajadores que prestaban los servicios a la Comunidad, fueron siendo traspasados por la demandante entre distintas empresas del grupo, de DIRECCION001, a DIRECCION003, para luego volver a DIRECCION001, siendo finalmente pasados todos ellos a DIRECCION003, asumiendo la Comunidad dichos trabajadores en julio-agosto de 2008, como antes referíamos.

La Comunidad no suspendió el pago de la prima por gestión a DIRECCION000 sino hasta abril de 2009, siendo las cuotas por la gestión que se reclaman a partir de ese momento. La deudas derivadas de la Seguridad Social, insistimos, se corresponde según consta en las Actas de la Juntas, a períodos descubiertos anteriores al traspaso de los trabajadores a la comunidad (julio-agosto de 2008), siendo las cuotas que la demandante reclama posteriores a dichos momentos.

Ciertamente los servicios opcionales a los que se comprometió la promotora (con el nivel propio de cinco estrellas), es evidente que no era posible que fuesen prestados por aquella conforme al compromiso asumido, sin un hotel y la infraestructura de un hotel (de 5 estrellas), incluido expresamente un servicios de botones y un "Servicio de Spa del DIRECCION003 (utilización de las instalaciones de forma gratuita y onerosa de los servicios que en él se prestan)" así como el "Servicios de Oficina y secretariado en el Edificio de recepción", edificio de recepción de hotel, se ha de entiende evidentemente. Como ya se ha dicho, esa cartera de servicios comprometidos podría ser ampliada pero no reducida, y los opcionales debían proveerlos la demandante a su costa sin coste alguno para la Comunidad.

Para determinar como quedaron concretados y pactados esos servicios comunes, opcionales y que incluía en los servicios comunes el pago del 15% de los costes generales de la comunidad, es relevante tener en cuenta el Acta de la Junta Constituyente de la Comunidad, Acta de 4 julio de 2002, (documento 8 de la demanda), momento en el que ya se expresase con anterioridad, ha de ser considerado como el de la entrada en vigor del contrato, de perfeccionamiento del mismo, al ser cuando, la comunidad ya constituida prestó su consentimiento, pues de la documental en cuestión resulta que la Junta fue convocada por DIRECCION000, como Promotora del conjunto, además de asistente como comunera; como Secretaria-Administradora ejerce doña Milagrosa, a la sazón administradora de DIRECCION001, porque así se establecía en los Estatutos de la Comunidad, recordemos redactados por la promotora. A dicha Junta asisten además representantes y empleados del DIRECCION003, estando por tanto representadas en dicho acto todas las empresas vinculadas en la prestación de servicios a la Comunidad.

Y así consta en el Acta, que la reunión la inicia el Sr. Doroteo, Director General del DIRECCION003, que hizo una breve introducción en la que agradeció a los presentes la asistencia a la Asamblea y se ofreció a traducir simultáneamente los principales aspectos de la reunión; que también asiste al acto el Señor Juan Carlos, en representación de la Promotora, DIRECCION000, constando por demás en la lista de asistentes; que además del Señor Doroteo, el Señor Juan Carlos y la Señora Milagrosa, la mesa estuvo integrada por las siguientes personas quienes procedieron a presentarse: el Señor Vicente, Controller Financiero del DIRECCION003, quien se encargaría de explicar ciertos detalles del presupuesto, el Señor Luis Francisco, Administrador de DIRECCION001, organismo que va a mantener relaciones con la comunidad para la prestación de ciertos servicios, la Señora Ana, Administradora de DIRECCION000, y la Señora Modesta, encargada de asistir en la celebración de la Junta.

Relevantes son los puntos 5º y 6º del Orden del día, reflejados en el Acta de dicha Junta, y más concretamente lo que se discutió, voto, aprobó y pactó entre todos los interesados, incluidos el DIRECCION003, y la promotora DIRECCION000, comunera además.

En el punto 5º del orden del día se relacionan por partidas los gastos generales que debe afrontar la Comunidad para ese ejercicio, sometiéndose a aprobación, aprobándose y aplicándose sobre el total, el 15% más IVA, como prima de gestión a cobrar por la demandante, recogiéndose al respecto que el presupuesto anual aprobado, que era de 1.111,769.62 euros y el mensual 92,647.47 euros, más el 15 % de comisión de gestión con el 16% de IVA correspondiente. Especialmente relevante resulta a los efectos que nos ocupan, el presupuesto de consejería que el Hotel presta y factura a la Comunidad, y la explicación del mismo que ofreció el propio director del Hotel, y así se reflejan gastos de conserjería por importe de 200.115,13 euros al año; la conserjería cuenta con 7 empleados y el Señor Doroteo ofreció una explicación de lo que hace cada uno de ellos, el horario es de 8 a.m. a 12 p.m." En el punto 6º, (Modificación de los Estatutos), previa exhibición de un listado de servicios se vota y acuerda que "De los servicios anteriores, numerados del 3.1 al 3.13, se consideran facultativos por mayoría simple los siguientes: 3.1, 3.2, 3.3, 3.6, 3.8. Por lo tanto, todos los demás se consideran comunales, y su costo se agregará a los presupuestos cuando corresponda". Como resulta de dicho punto, se consideran comunales y por tanto se facturaría a la Comunidad con el recargo del 15% de prima de gestión, aparcamiento de coches (3.4); servicio de botones (3.5); hamacas y toallas para piscinas (3.7); contratación de telefonía, luz, agua, canales de televisión etc (3.9); pagos de los servicios anteriores después de la prestación (3.10); reservas en restaurantes, fiestas, golf, tenis y otras actividades deportivas (3.11); servicio médico 24 horas y helicópteros sanitarios (3.12); y servicio de reparación y mantenimiento e maquinaria perteneciente a elementos autónomos (3.13).

Así las cosas, de todo ello no se puede concluir, como mantiene y pretende hacer valer la recurrente, que la prestación de los servicios a través del personal y las instalaciones del hotel, fuera meramente coyuntural y accesoria. Obviamente, la nada desdeñable prima de 15%, iba a anudada, como resulta del Acta examinada, a la prestación de servicios propios de un hotel con uso de las instalaciones como la consejería y el personal del hotel, muchos de cuyos servicios, ciertamente y como no puede ser de otra forma dejaron de prestarse y se vieron frustrados al perderse el hotel explotado por una empresa del grupo de la entidad recurrente, y aun cuando se considere que la perdida del hotel no era imputable a DIRECCION000, ciertamente concurría respecto de la Comunidad causa justificada de resolución del contrato, por incumplimiento de la expresada mercantil, por cuanto que la base esencial de la prestación de los servicios y de la gestión objeto del contrato era la existencia de un hotel contiguo que pudiera ofrecer y prestar esos servicios de 5 estrellas comprometidos, lo cual no era meramente accesorio ni coyuntural.

En suma, la suspensión del pago de los servicios a la entidad demandante por parte de la Comunidad, estuvo totalmente justificada al igual que lo estuvo la posterior resolución, lo que nos lleva a desestimar el motivo de apelación.

QUINTO.-En la alegación Quinta del recurso mantiene la entidad apelante que el Juez a quo ha incurrido en apreciación errónea y arbitraria de la prueba, en la medida que siendo la carga de la prueba, ex artículo 217 de la L.E.C, respecto del incumplimiento esencial que se imputa a la recurrente y el requerimiento de resolución contractual que supuestamente hizo en que la Comunidad demandada reconviniente, de la Comunidad demanda y reconviniente, ni lo uno ni lo otro, pese a lo razonado por el Juez a quo, ha sido probado, en la medida que los tres testigos (Señor Melchor, Señora Gracia, y Señor Gabino), fueron tachados por tener interés directo o indirecto, por lo que no puede otorgarse a los testimonios ofrecidos la eficacia probatoria que ha dado el Juez a quo; y que, como resulta del Acta de la Junta de 2009, la recurrente dejó de prestar sus servicios en octubre de 2009, es decir más de 7 meses después de que la Comunidad, dejara de retribuir los servicios, lo que ciertamente no obedeció a otra razón que a la comunicación que había recibido la Comunidad de la Seguridad Social por impagos de cuotas de seguros sociales de lo cual no era ella responsable. Añade que amen de no estar probado incumplimiento contractual alguno que le sea imputable, tampoco existe prueba sobre la resolución contractual que se afirma operada en forma extrajudicial, por las razones que expone, concluyendo que la Sentencia vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva al apreciar de forma errónea y arbitraria la prueba, dando veracidad a las alegaciones de la demandada no probadas, ello en base únicamente a la declaración de testigos interesados y tachados.

Así las cosas, en cuanto al error en la valoración de la prueba como motivo de apelación, es de expresar que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y tiene reiterado esta Sala, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( SSTS de 18 de abril de 1.992, 15 de noviembre de 1.997, y 9 de febrero de 1.998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero, y 211/2009, de 26 de noviembre, indicaba que "...concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la Sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

De la interpretación de la jurisprudencia expuesta se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración, que justificaría una Sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del Juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el Juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas, no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el Tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un nuevo juicio), sino que el Juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", esto es acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del Juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Y en el caso de autos, por las razones que expondremos, es parecer de esta Sala, revisada la actividad probatoria en función propia de esta alzada, que el Juez a quo, en relación a los extremos a que se refiere la parte apelante, no ha incurrido en apreciaciones probatorias que por ilógicas, irracionales, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica o las máximas de la experiencia, hayan de ser corridas en esta alzada y dar lugar a una Sentencia revocatoria de la de instancia, como se pretende por dicha parte litigante, que ciertamente no ha justificado que su discrepancia valorativa esté fundada en una equivocación del Juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, y por ende no ha resultado infringido el artículo 217 de la L.E.C.

En cuanto a la apreciación por parte del Juez a quo de los testimonios prestados por los testigos a que se refiere la recurrente, y que fueron tachados por dicha parte, es de expresar que corresponde al Juzgador su apreciación, pues los preceptos de la L.E.C ( artículo 376 L.E.C) , facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, siendo que las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, remitiéndose la Ley a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sirvan para determinar y valorar la certeza de las manifestaciones. A lo que ha que añadirse que la tacha de un testigo no impide al Juzgador estimar, en todo o en parte, el valor probatorio de su declaración ( STS 23 de noviembre de 1.990), sin que la existencia de la tacha sea más que una de las circunstancias que en el testigo puedan concurrir y que habrá de apreciarse conjuntamente con las otras circunstancias y con la razón de ciencia que hubieren dado y todo ello conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS 7 de mayo de 1.98282, y 16 de febrero y 10 de noviembre de 1.989), de ahí que el Tribunal Supremo haya expresado en numerosas ocasiones que la tacha del testigo no obsta a la apreciación de la prueba testifical y, con carácter concreto, ha admitido la eficacia de testimonios prestados por personas tachadas como testigos.

Es decir del hecho de por el Juez a quo hayan sido considerados y valorados los testimonios de testigos tachados, y el alcance probatorio conferido a los mismos, no se puede llevar a concluir que haya incurrido en error de valoración de prueba alguno que pueda per se dar lugar a la revocación de la Sentencia como pretende la recurrente, pues la tacha de un testigo, insistimos, no impide su valoración conforme prevé la Ley Procesal Civil, en concreto, el artículo 376, y como se ha expresado, el Tribunal Supremo, ya bajo la vigencia de la L.E.C 1881, venía declarando (entre otras en Sentencias de 26 noviembre 1.943, 6 mayo 1983, 3 noviembre 1.984 y 12 junio 1.998), sobre la tacha de testigos que: "Las tachas, que no incapacitan al testigo para serlo, no son más que motivos de recelo o sospecha que si hacen que se preste atención, al valorar la prueba, al influjo que las circunstancias que los determinan han podido ejercer en la fidelidad del testimonio, no impiden que éste sea tenido en cuenta y creído por el sentenciador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha conducido verazmente en su declaración"; doctrina esta del Alto Tribunal, que resulta igualmente aplicable a los supuestos bajo la nueva L.E.C. Y ello, así, al haber tenido los testigos tachados intervención directa y personal en el desarrollo de los acontecimientos, es claro que ellos mejor que nadie, se encuentran en situación idónea para contribuir a arrojar luz sobre lo acaecido, y ciertamente se constata por la Sala que depusieron en la vista de forma rotunda, coherente, y sin visos de parcialidad. Cierto que que todos ellos estaban relacionados con la Comunidad, pero eso no obsta a la eficacia de su testimonio, porque como se ha venido a expresar nadie mejor que quien vive una situación se encuentra en una posición más idónea para arrojar luz sobre el desarrollo de los acontecimientos, y no consta que ninguno de ellos tengan cuita alguna personal contra la demandante o contra persona física alguna perteneciente a dicha entidad.

Vuelve a insistir DIRECCION000 en que no existe prueba alguna de su incumplimiento, pero basta remitirse a la anteriormente razonado para concluir lo contrario, y ciertamente, como bien dice el Juez a quo, lo que no se ha probado en modo alguno es que la causa por la que la recurrente dejase de prestar sus servicios a la Comunidad tal y como venía obligada, derivase de causa o motivo alguno imputable a la Comunidad, habiendo corroborado los testigos don Gabino (anterior abogado de la Comunidad), y doña Gracia (encargada de finanzas y contabilidad desde 2005), de forma rotunda y sin ambages, que la entidad demandante prestó sus servicios de forma satisfactoria durante años, hasta que comenzaron los problemas económicos, que provocaron la huelga de trabajadores del hotel que se encargaban de prestar estos servicios, hasta la quiebra efectiva y dejación definitiva de sus funciones, que sitúan en el mes de abril de 2009.

De la prueba practicada, valorada en su conjunto, insistimos, lo que que se desprende, como sostiene el Juez a quo en la Sentencia, es que los servicios se prestaron por DIRECCION000 conforme a lo comprometido, hasta que comenzaron los problemas económicos del grupo empresarial en 2008, lo que culminó en el cese de prestación de los servicios comprometidos, todo lo cual ha quedado constado por las Actas y demás documentación aportada, así como por las testificales practicadas.

Vuelve a alegarse que los impagos a la Seguridad Social por parte de la entidad DIRECCION003 no tuvieran nada que ver con DIRECCION000, procediendo remitirnos en cuanto a ello a lo expuesto al efecto en el anterior Fundamento de Derecho a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

De la prueba practicada, valorada en su conjunto, podemos extraer como hechos probados, y conclusiones relevantes, en suma, las siguientes: 1º) El grupo al que pertenecía la demandante, al menos en el año 2008, entra en situación de insolvencia, pues consta probado que la fecha en la que inicia la ejecución hipotecaria del Hotel por impago del préstamo es 2008, autos 217/08, y así resulta claramente del relato de hechos probados de la Sentencia de TSJ. 2ª) Como consecuencia de esa situación de insolvencia, no negada por la recurrente, se dejó de pagar la nómina a los trabajadores empleados por las sociedades del grupo de la recurrente que prestaban servicios a la Comunidad, teniendo la Comunidad finalmente que hacerse cargo de 20 trabajadores en agosto de 2008. El grupo de la demandante llevaban impagado la nomina y coste salariales de los trabajadores desde noviembre de 2007, pues así resulta del acta derivación de responsabilidad de la Seguridad Social a la Comunidad de propietarios por importe de 111.240,84 euros, (documento 5 de la demanda), pudiéndose comprobar como los períodos liquidados se corresponde a periodos descubiertos entre noviembre de 2007 a agosto de 2008. 3º) Según consta en el Acta de la Junta 12 de diciembre de 2009, párrafo 3º pagina 6 al pie, a inicios de 2009, la Comunidad comienza a recibir reclamaciones de deudas de la gestora y de empresas del grupo de la demandante subcontratada por ella para prestar servicios a la Comunidad, entre ellos la Seguridad Social y notificaciones de embargo de la Agencia Tributaria, y a sufrirse otros problemas e incumplimientos. 4º) Según consta en dicha Acta y según declararon los testigos, esas deudas y en concreto la derivaba de los costes salariales, y esto es relevante, fueron ocultadas por la demandante al subrogarse la Comunidad en los empleados, ademas de que la Comunidad, cumpliendo con su obligación, pagaba previamente a la entidad demandante el coste de esos empleados antes de su subrogación, razón por la cual la Comunidad, ante esto y otros incumplimientos acordó suspender el pago del precio de los servicios en abril de 2009. 5º) La situación de insolvencia del grupo, como es obvio, afectó a los servicios que la gestora y sus empresa tenía que prestar a la Comunidad conforme a lo contratado. Y así, en el Acta de la Junta celebrada el 12 de diciembre de 2009, se recoge que el Presidente narra todos los incumplimientos de la empresa gestora en cuanto a la prestación de un servicio de 5 estrellas. Contractualmente la gestora debía gestionar, ofertar, prestar y explotar los servicios comunes y opcionales y ofrecerlos con máxima calidad (cinco estrellas). Entre esos incumplimientos se destacan, entre otros, cortes de suministros por falta de pago de la luz, falta de pago a la empresa de seguridad, no servicio de centralita a partir de una determinada hora, servicios considerados comunitarios, según Estatutos y Acta constituyente. 6º) Estos incumplimientos fueron tratados en la Junta de 12 de diciembre de 2009, en la que se acordó por la Comunidad, mantener suspendido el pago de la retribución hasta que no se aclarasen las deudas que la Comunidad tenía que afrontar y la gestora dejara de incumplir sus obligaciones. 7º) En abril de 2009 la Comunidad ante esta situación acordó suspender el pago de la retribución por los servicios no prestados a la demandante. 8º) El 15 de enero de 2010 el abogado de la comunidad, don Gabino, notificó, según manifestó el mismo en juicio, a DIRECCION001, los incumplimientos resolutorios, requiriendo a la misma a cumplir y advirtiendo que de no subsanarlos, el contrato se daba por resuelto (documento 2 de la contestación). Dicha carta fue sellada por la recepción de DIRECCION001, recepción que como ha quedado constatado y ya se ha expresado, gestionaba la demandante en el propio hotel. Don Gabino confirmó con su testimonio que él mismo, personalmente, entregó la carta a su destinatario y afirmó que la demandante estaba desparecida. 9º) Entre la Junta de diciembre de 2009 y la de abril de 2010, la situación de insolvencia de la demandante y su grupo se agrava sustancialmente así como los incumplimientos para con la Comunidad, hechos estos que viene reflejados en las Actas, y constados en los hechos probados de la sentencia del TSJ (pérdida de la propiedad del hotel, lanzamiento y cierre del Hotel), con perdida para la Comunidad de servicios de recepción y consejería, pérdida las instalaciones para la administración, y pérdida de oferta y prestación de todos los servicios que DIRECCION000, venía obligada a ofrecer con la calidad de un hotel 5 estrellas. 10º) La pérdida de la propiedad del Hotel por el grupo de la demandante conllevó e implicó, dígase lo que se diga por esta, la pérdida de muchos de los servicios que debían prestarse a la Comunidad conforme al contrato, y con ello que el contrato se incumpliese por DIRECCION000; hecho este que per se determina un incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de DIRECCION000, en definitiva un incumplimiento resolutorio. 10º) Como consecuencia de esta situación y la falta de presencia y acción alguna por la empresa gestora, (don Gabino declaró en el acto del juicio estaba desaparecida),la Comunidad convocó una Junta, cuyo punto. 2º del orden del día fue acordar la resolución definitiva del contrato con la demandante y como consecuencia de eso votar las modificación estatutarias necesarias. 11º) Siendo comunero la propia demandante (apartamento NUM000), también estaba convocada como el resto de propietarios y no asistió. Careciendo de todo soporte probatorio el argumento aducido por DIRECCION000 relativo a que dicha Junta se celebró fraudulentamente sin su presencia y sin su voto, pues ciertamente fue citada y si no asistió fue simplemente porque no quiso (nada en contrario ha probado), y ninguno de los acuerdos comunitarios tomados fueron impugnados por la misma (documentos documentos 4 y 9). Y no es posible concluir que DIRECCION000 ignoraba la Junta y los acuerdos tomados en ella, pues no cabe obviar que en el año 2014 promovió un procedimiento penal (documento 17 de la demanda), mediante la formulación de una querella, en cuyo escrito se expone una relación circunstanciada de hechos, de los que resulta que DIRECCION000 tuvo pleno conocimiento de los acuerdos comunitarios alcanzados, y de la resolución del contrato. 12º) Dichos acuerdos (de resolución del contrato y modificación de estatutos), fueron adoptados por unanimidad de la Junta y no habiendo sido impugnados por ningún comunero se elevaron a escritura publica y se inscribieron en el registro de la propiedad, con lo cual es claro que gozan de un doble filtro de legalidad, siendo acuerdos en consecuencia plenamente ejecutables y válidos, estando los asientos del registro, como bien reitera la parte apelada, bajo la guarda de los Tribunales ( artículo 1.3 LH). 13º) La falta de impugnación de los acuerdos por parte de la demandante comunera, no cabe sino considerarlo en esta litis como un acto propio concluyente de DIRECCION000, dado que se vino a conformar jurídicamente y de forma definitiva con la validez de los mismos y su avenencia a la resolución extrajudicial del contrato ejercitada por la Comunidad, mediante el acuerdo de la Junta, pues obviamente solo, con su consentimiento, aun tácito al no impugnar los mismos, fue posible resolver el contrato y ejecutar las modificaciones estatutarias.

Como se exponía al principio de este fundamento, se afirma por la recurrente que no existe prueba sobre la resolución contractual operada extrajudicialmente por la Comunidad, lo que cae por su peso, no solo por lo antes razonado, sino también porque de otra forma no se puede entender el que interpusiera la querella en 2014. Amén de que don Gabino, notificó a DIRECCION001, los incumplimientos resolutorios, como así lo confirmó el propio testigo que depuso que él mismo, personalmente, entregó la carta a su destinatario.

En consecuencia, la prueba practicada, valorada en su conjunto, permite considerar acreditado, como así lo concluye el Juez a quo, primero el incumplimiento esencial de sus obligaciones por parte de la Dunas Gardens S.L antes de que la Comunidad acordase suspender el pago de la retribución, y luego la resolución del contrato y modificación estatutaria; y segundo la realidad del requerimiento de resolución contractual practicado por la Comunidad, que, pese a lo que mantiene la recurrente, le fue notificado a la misma, procediendo así desestimar el motivo de apelación.

SEXTO.-En la alegación Sexta del recurso la entidad apelante viene a sostener que la decisión unilateral de la Comunidad demandada, a través de los acuerdos tomados en Junta General, de suspender el pago de la retribución, y posteriormente de resolver el contrato con DIRECCION000, supone infracción del artículo 1.256 del Código Civil.

La cuestión de si un contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada ( SSTS, Sala Primera, de 5 de julio de 1.971, 22 de diciembre de .977, 20 de junio de 1980, 5 de noviembre de 1.982, 8 de julio de 1.983, 19 de noviembre de 1.984, 1 de junio de 1987, 14 de junio de 1.988, 28 de febrero de 1.989, y 30 de marzo de 1.992) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos, señalando el Alto Tribunal en su doctrina que se separa así el Código Civil Español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente

Doctrina jurisprudencial la expuesta que aplicada al caso, y puesto que, como se ha venido razonando, DIRECCION000 incumplió el contrato por lo que fue de todo punto oportuna la resolución del contrato por la Comunidad, resolución que en definitiva es de concluir estuvo bien hecha, permite excluir la alegada infracción del artículo 1.256 del Código Civil.

No se trató de decisiones unilaterales, caprichosas o injustificadas de la Comunidad, sino de decisiones fundadas, y justificadas por el previo incumplimiento de sus obligaciones, tal y como fueron asumidas, por DIRECCION000, por lo que rechazamos el argumento recurrente.

SÉPTIMO.-En relación con la acción resolutoria ejercitada por la demandada en la demanda reconvencional, aduce DIRECCION000 que el Juez a quo, al no considerar que la acción está prescrita, ha infringido el artículo 1.964.2 del Código Civil.

Para resolver este motivo de apelación hemos de comenzar recordando qué es lo que se suplica textualmente en la reconvención, y así se formula el suplico de dicho escrito: <<1. Se estime la presente reconvención. 2.- Que se DECLARE QUE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE MI REPRESENTADA, LA C.P. DIRECCION001 Y DIRECCION000. FUE RESUELTA POR EL INCUMPLIMIENTO DE ÉSTA ÚLTIMA CUANDO CESÓ DE FORMA DEFINITIVA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD EN ABRIL DEL AÑO 2009, y se condene a DIRECCION000. al pago de la indemnización correspondiente por dicho incumplimiento. 3.- Se imponga a los demandados en reconvención las costas causadas>>.

De esta suplica, puesta en relación cono todo lo argumentado en el escrito de contestación a la demanda y reconvención, se infiere que la acción ejercitada por esta parte litigante, como afirma la misma en el escrito de oposición al recurso, es una acción mero declarativa, en cuanto que lo que se pretende y pide es la mera declaración de la inexistencia de una relación jurídica, en definitiva que se constate judicialmente la resolución del contrato con obligaciones recíprocas llevada a cabo en su momento por la Comunidad de forma extrajudicial, a la que afirma se avino la demandante reconvenida, persiguiendo así obtener certeza de ello y eliminar toda incertidumbre.

Sobre la tutela meramente declarativa y el interés legítimo quien la solicita, la Sentencia del Tribunal Supremo 708/2019 de 5 de marzo dijo: << Como recordamos en la sentencia 303/2016, de 9 de mayo, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la procedencia de las pretensiones meramente declarativas, en las que la parte demandante tan solo pretende que el tribunal declare la existencia de un derecho, sin pronunciamiento condenatorio alguno, porque así considere restituida la paz jurídica o porque el pronunciamiento declarativo pretenda hacerlo valer prejudicialmente en otro proceso en que pretenda la condena ( sentencias 985/1994, de 8 de noviembre; 667/1997, de 18 de julio; y 540/2012, de 19 de noviembre). No obstante, el ámbito de estas acciones es restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica.

Asimismo, toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras). La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 noviembre de 1992, proclama al respecto que:"La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa".

Su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o, dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado >>. Lo que aplicado al caso, se traduce en la conclusión de resultar procedente el ejercicio de esa acción mero declarativa, dado tener la Comunidad demandada y reconviniente indudable interés legítimo de poner fin a una situación de incertidumbre y se ponga en claro el derecho que tenía en su momento a resolver el contrato, derecho negado por DIRECCION000.

Y ello así, las acciones civiles meramente declarativas, en general, no está sujetas a prescripción, ya que como hemos expresado, su finalidad no es exigir el cumplimiento de una obligación, reclamar una prestación o imponer una sanción, sino simplemente obtener una declaración judicial sobre la existencia o inexistencia de un derecho, estado jurídico, o relación jurídica, y como no buscan modificar una situación jurídica, sino solo aclararla o confirmarla, esa es la razón de que por regla general no estén sujetas a prescripción, y en el caso, al ser la acción ejercitada en la reconvención mero declarativa, no cabe considerarla sujeta a prescripción.

Pero, en cualquier caso, incluso de considerarse que la acción ejercitada por la reconviniente no es meramente declarativa, tampoco cabe considerar que estuviese prescrita a la fecha de la reconvención, y nos explicamos.

Al tratarse la acción resolutoria de un contrato con obligaciones recíprocas de un acción personal que no tiene señalado plazo especial de prescripción, en cuanto a prescripción resulta aplicable el artículo 1.964.2 del Código Civil, que fue objeto de reforma operada por Ley por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor el 7 de octubre de 2015, y redujo de 15 a 5 años el plazo general establecido para las acciones personales que no tengan señalado plazo de prescripción, si bien la propia Ley reformadora del precepto estableció un complicado régimen transitorio, relacionado con el artículo 1.939 del Código Civil, que no estuvo exento de divergentes interpretaciones jurisprudenciales, siendo finalmente objeto de interpretación por nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de enero de 2020, en la que el Alto Tribunal señaló los posibles siguientes escenarios, a la luz de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015:

a) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2020: estarían prescritas a la entrada en vigor de la nueva Ley.

b) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de prescripción de 15 años previsto en la redacción original del artículo 1.964.2 del Código Civil.

c) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de la transitoriedad del artículo 1.939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

d) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del artículo 1.964 del Código Civil.

Pues bien, como en el caso se ha de considerar que la relación jurídica entre las partes nació en el momento en que empezó la vigencia del contrato, que no fue otro que el de la Junta constituyente de la Comunidad celebrada el día 4 de julio de 2002, pues fue en dicha Junta cuando la Comunidad, ya constituida, prestó su consentimiento al contrato, resulta que al haber nacido la relación jurídica contractual entre las partes el 4 de julio de 2002, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el plazo de prescripción aplicable a la acción ejercitada en la reconvención, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, es el de 15 años previsto en la redacción original del artículo 1.964.2 del Código Civil.

La siguiente cuestión a examinar en cuando habría comenzado a correr en el caso el indicado plazo de prescripción, esto es a determinar el día inicial del cómputo del plazo, y esto nos lleva al artículo 1.969 del Código Civil, conforme al cual, el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine (como es el caso), se considerará desde que pudieron ejercitarse, y en el caso es indudable que ya en abril de 2009, la Comunidad, que había constatado el incumplimiento de sus obligaciones por parte de DIRECCION000, como consta claramente en el Acta de la Junta de 2009, y por ello acordó suspender el pago de la retribución, pudo haber ejercitado la resolución del contrato en virtud del cual asumieron las contratantes obligaciones reciprocas, con lo cual como día inicial ha de considerarse el 1 de abril de 2009, y por ende como día final del plazo prescriptivo para ejercitar la acción de forma temporánea, salvo error u omisión y de fecha a fecha, el día 1 de abril de 2024; y ello así, como la reconvención se formuló el 17 de febrero de 2023, y este mismo día, vía LexNet según es de ver en el acuse, se presentó ante el Juzgado, es claro que la acción ejercitada en la reconvención, fue ejercitada en todo caso por la Comunidad de forma temporánea, y por tanto no cabe considerarla prescrita, incluso ni aun considerar que tal plazo prescrito pudiese no haber quedado interrumpido en virtud de la querella formulada por DIRECCION000 contra la Comunidad, y otras personas, el 26 de mayo de 2014, que fue sobreseída por Auto de fecha 15 de marzo de 2016 como costa documentalmente acreditado (no cabría considerar a tales efectos el requerimiento notarial de 15 de julio de 2019 por cuanto que no fue dirigido a la Comunidad sino individualmente a cada uno de los comuneros que la integran), porque en cualquier caso, insistimos, desde la fecha en que la acción pudo haber sido ejercitada por la Comunidad, 1 abril de 2009, a la fecha de la reconvención, 17 de febrero de 2023, el plazo prescriptivo de 15 años, que consideramos es el que resulta de oportuna aplicación al caso, no había trascurrido, como tampoco habría transcurrido, con mayor motivo, de considerarse que la acción pudo ejercitarse en 12 de abril de 2010, en que se celebró la Junta de la Comunidad en la que se tomaron los acuerdos de resolución del contrato y las modificaciones estatutarias.

Y por la mismas consideraciones, tampoco cabría considerar prescrita la acción resolutoria ejercitada en la demanda principal, lo cual señalamos a efectos meramente polémicos puesto que obviamente la recurrente, única parte litigante que se ha alzado frente a la Sentencia de instancia, no hace cuestión de ello, en la medida que el plazo aplicable sería igualmente el de 15 años, y como la acción ya pudo ejercitarse el 1 de abril de 2009, en que la propia entidad actora afirma que la Comunidad dejó de pagarle la retribución, desde la indicada hecha, a la de interposición de la demanda, 29 de noviembre de 2022 (acuse de LexNet), no habría transcurrido el referido plazo prescriptivo de 15 años, con la circunstancia añadida, indudable respecto de la demandante principal, de que el plazo en cuestión, conforme al artículo 1.973 del Código Civil, quedó interrumpido por la formulación de la querella contra la Comunidad y otros, el 26 de mayo de 2014, habiendo comenzado a correr de nuevo, una vez sobreseídas las actuaciones penales por Auto de fecha 15 de marzo de 2016.

Conforme a todo cuanto se ha expuesto, sea como fuere, el motivo de apelación, queda desestimado.

OCTAVO.-Por último se argumenta en el recurso infracción del artículo 1.124 del Código Civil, porque considera la recurrente que no se cumplen los requisitos para el ejercicio de la acción resolutoria por parte de la demandada reconviniente.

Argumenta al respecto que en la demanda reconvencional se ejercita una acción de resolución por un incumplimiento de DIRECCION000, que no acredita la reconviniente, siendo claro que no se dan los requisitos exigibles conforme a la jurisprudencia en la materia, pues aun siendo cierto que nos encontramos ante un vínculo contractual bilateral y recíproco como expresa el Juez a quo, las obligaciones recíprocas, sin embargo, no están vigentes ni son exigibles, toda vez que la recurrente resolvió la relación obligacional (documento 18 de la demanda y documento 5 de la contestación a la demanda reconvencional) en el mes de julio de 2019. Y además, DIRECCION000 no ha incurrido en un incumplimiento esencial con virtualidad resolutoria, toda vez que nunca incumplió y solo dejó de prestar sus servicios siete meses después de que la Comunidad dejara de pagar su retribución ( artículo 1.100 del Código Civil) , por lo que la recurrente dejó de cumplir forzosamente sus obligaciones, en octubre de 2009, ello como consecuencia del incumplimiento previo de la principal obligación de la Comunidad, cual era el pago de la retribución, en marzo de 2009, y siendo la Comunidad la que ha incumplido las obligaciones que le concernían, puesto que está reconocido, en las Actas de la Junta General que dejó de pagar la retribución en el mes de marzo de 2009 (a pesar de lo cual la recurrente continuó gestionando y dirigiendo los servicios hasta octubre de ese mismo año), es claro que no procede estimar la reconvención. Añade que incluso de estar ante dos acciones resolutorias enfrentadas, deben seguirse dos criterios: el de la prioridad cronológica y el de causalidad y, según ambos, debe prevalecer la acción resolutoria de la recurrente, puesto que el incumplimiento de la demandada fue el primero (marzo de 2009), y dicho incumplimiento, mantenido en el tiempo, fue el que produjo, a la postre, el cese de la prestación de los servicios por parte de DIRECCION000 en octubre de 2009, siendo obvio que nadie presta servicios sin contraposición, habiendo sido así resultado vulnerado el artículo 1.124 del Código Civil, en relación con el artículo 1.100 del mismo Texto Legal.

Es norma en las obligaciones recíprocas, tal y como se afirmaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1.990, que "nadie puede exigir sin haber cumplido", reiterando el mismo Tribunal en Sentencia de 1.993 que el cumplimiento de su obligación por el demandante es presupuesto para que al demandado se le pudiere exigir la suya, por lo que si aquélla no ha sido cumplida no procede tampoco acordar el cumplimiento de ésta, y ello así, resultando de todo lo hasta ahora expuesto, que ya en abril de 2009, cuando la Comunidad demandada dejó de abonar a la entidad actora la retribución convenida, esta había dejado de cumplir obligaciones esenciales a que venía obligada en virtud del contrato, es claro, que la resolución extrajudicial del contrato por la Comunidad, lo fue conforme a derecho.

Como bien afirma la demandada, ahora apelada, al tiempo en que se mantiene por la recurrente resuelto el contrato con la Comunidad, julio de 2019, el contrato ya no existía desde hace años, pues había sido resulto previamente por la Comunidad por incumplimiento de sus obligaciones por DIRECCION000, a lo que se aquietó DIRECCION000, pues es de recordar a los efectos ahora examinados, que la Comunidad en la Junta de Propietarios celebrada el 13 abril de 2010, al aprobarse por unanimidad los puntos 1º y 2º del orden del día, acordó dar por resuelto el contrato con DIRECCION000, a sazón comunera en cuanto propietario del apartamento NUM000 y de otras dependencias integradas en la Comunidad, acordando también la Comunidad, por unanimidad, los cambios legales necesarios en el titulo constitutivo y en los estatutos, cambios y modificaciones que elevó la Comunidad a públicos e inscribiéndolos finalmente en el Registro. Los acuerdos comunitarios en cuestión no fueron impugnados por la demandante, que tampoco ha instado acción alguna relativa a la elevación a públicos e inscripción en el registro, y no cabe considerar que los desconociese por el mero hecho de no haber asistido a la Junta (a la que estaba convocada), pues de otra forma no se entiende, que pese a afirmar desconocerlos, diese inicio a un proceso penal mediante la formulación de querella en 2014, por motivo de los mismos, como resulta de la relación circunstanciada de hechos que se expone en la querella (documento 17 de la demanda).

Igualmente es de recordar que dichos acuerdos de resolución y su consiguiente implementación notarial y registral para eliminar previsiones introducidas por el promotor en su momento en el título constitutivo y en los estatutos, precisamente porque afectaban e implicaban una modificación del titulo constitutivo y los estatutos, requerían unanimidad, y no oposición ni impugnación de los mismos, incluida la no oposición de la demandante, para que pudieran inscribirse, siendo tales acuerdos ejecutivos, y como hemos dicho ya en varias ocasiones, una vez inscritos se encuentran bajo la salvaguardia de los Tribunales.

En suma la resolución y extinción del contrato en 2010, jurídicamente, solo pudo materializarse con el consentimiento tácito de la entidad demandante, al no oponerse ni impugnar los acuerdos acuerdos, omisión esta de proceder que no cabe sino considerar como un acto propio concluyente.

Que DIRECCION000 fue notificada de los acuerdos, y no formuló oposición alguna, y tampoco los impugnó, está acreditado no solo por el contenido del documento adjuntado como número 4 al escrito de contestación a la demanda-reconvención, consistente en certificación por el secretario- administrador de la Comunidad, sino también por la documental pública aportada por la Comunidad como documento 9 de la contestación, escritura notarial de Acta de protocolización de fecha 19 de marzo de 2010, en cuyo documento, concretamente en el punto II, se deja constancia de que los propietarios ausentes en la Junta de 12 de diciembre de 2009, entre ellos DIRECCION000, fueron informados del acuerdo adoptado por unanimidad (suspender los artículos 8 y 9 de los estatutos de la Comunidad), y no manifestaron discrepancia en 30 días al secretario. Y desde luego no consta impugnación judicial alguna de los acuerdos adoptados ni en el Junta de 2009, ni en la de 12 de abril de 2010. DIRECCION000 por demás, tiene reconocido, que al menos desde octubre de 2009 no presta servicios alguno a la Comunidad, y el contrato, con el aquietamiento de dicha entidad, está resuelto desde 2010, por lo que ciertamente no es dable que pretenda en 2023 la resolución de un contrato de tracto sucesivo, respecto del cual no viene prestando servicio alguno desde, cuando menos octubre de 2009, y cuya resolución ya producida a instancias de la Comunidad por los previos incumplimientos de DIRECCION000, solo pudo materializarse con su consentimiento, insistimos aun tácito, que ciertamente indispensable jurídicamente para poder ejecutar la resolución.

No puede compartir la Sala la alegación recurrente relativa a que con anterioridad a marzo de 2009, no había incurrido en ningún incumplimiento esencial previo, pues lo contrario resulta de la prueba practicada, valorada en su conjunto, particularmente de las Actas de las Juntas de la Comunidad, como hemos ido exponiendo, remitiéndonos a esos efectos a lo razonado en anteriores fundamentos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

En cuanto al argumento recurrente relativo a que incluso de estar ante dos acciones resolutorias enfrentadas, deben seguirse dos criterios: el de la prioridad cronológica y el de causalidad y, según ambos, debe prevalecer la acción resolutoria de la recurrente, puesto que el incumplimiento de la demandada fue el primero (marzo de 2009), y dicho incumplimiento, mantenido en el tiempo, fue el que produjo, a la postre, el cese de la prestación de los servicios por parte de DIRECCION000 en octubre de 2009, siendo obvio que nadie presta servicios sin contraposición, cabe expresar, en primer lugar que, como se ha ido razonado, la Comunidad había cumplido su obligación hasta marzo de 2009, pese a que DIRECCION000, con anterioridad había incumplido sus obligaciones.

En segundo lugar, en cuanto a la alegada prioridad cronológica, que el Tribunal Supremo en la Sentencia que cita la parte apelada, de 24 de julio de 2013, señalaba que "la facultad de resolución de la obligación, hay que entenderla que esta tiene lugar, no cuando se produjo el incumplimiento, sino cuando aquel, tras optar por resolver la relación, lo comunica a la otra parte -mediante una declaración de naturaleza recepticia o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado y eficacia"; y ello así, lo que consta en autos es que la Comunidad notificó la resolución a DIRECCION000 ya en enero de 2010, formalizándola en acuerdo de la Junta de Propietarios celebrada en abril de 2010, Comunidad de Propietarios y Junta de las que forma parte DIRECCION000, materializándose la resolución, con la aquiescencia, imprescindible jurídicamente por otra parte, de aquella entidad, que no formuló objeción alguna, ni impugnó las acuerdos tomados por la Comunidad en Junta de Propietarios, siendo todo ello anterior, claramente, por supuesto a la interposición de la demanda rectora de eta litis en la que DIRECCION000 ejercita la acción resolutoria, y por supuesto anterior a la alegada por la recurrente resolución llevada a cabo notarialmente en 2019.

Por lo que se refiere a la causalidad, esto es que el incumplimiento de sus obligaciones vino provocado por el incumplimiento de la Comunidad al no pagarle desde abril de 2009 la retribución del 15% a que venía obligada, es cuestión que ha obtenido respuesta en virtud de lo razonado en los precedentes Fundamentos de Derecho.

Consecuencia de todo cuanto se ha expuesto, es que no cabe considerar infringido por el Juez a quo, al tomar las decisiones recogidas en el Fallo de la Sentencia, el artículo 1.124 del Código Civil, quedando así igualmente desestimado el motivo de apelación examinado, y en definitiva, confirmada la Sentencia apelada.

NOVENO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,