Sentencia Civil 1061/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 453/2025 de 23 de octubre del 2025

PRIMERO.-Como medida inherente al divorcio, la sentencia de instancia establece la guarda y custodia compartida por semanas alternas de los tres hijos de los litigantes, de 5,3 y 1 año de edad respectivamente en el momento en que se produce la ruptura del matrimonio el 29 de enero de 2023.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la Sra. Marcelina a fin de que se mantenga la guarda exclusiva materna y, subsidiariamente, para el caso que la Sala confirme la Custodia Compartida, se solicita : (i) que se establezca una tarde de visita de los menores con su madre cuando tenga el turno de custodia el padre; (ii) que se mantenga la pensión de alimentos acordada en la Sentencia de Separación, que el padre venía abonando durante la custodia monoparental.

Respecto a la pretensión principal, en el recurso se solicita que se mantengan los términos establecidos en las Medidas Provisionales, pues la Sentencia no ha tenido en cuenta los acuerdos adoptados por los cónyuges en el procedimiento de Separación 345/2023, al día de la fecha hace menos de dos años de la firma del Convenio Regulador de Separación Matrimonial, ni siquiera se han tenido en cuenta lo acordado por los cónyuges en la fase de Medidas Provisionales acordadas en este procedimiento, y la sentencia recurrida ha cambiado el modelo de custodia de tres menores, de edades comprendidas entre los tres años recién cumplidos y los siete años, siendo el caso que las medidas aprobadas en separación fueron acordadas por sus padres en abril de 2023, no han transcurrido todavía dos años, y las circunstancias del grupo familiar resultante de la separación matrimonial no ha sufrido variación alguna, pero la sentencia presume que existe una nueva situación, pero no identifica ni describe esta nueva situación, y se disiente de esta aseveración ya que, en el caso que nos ocupa, el divorcio, lo único nuevo que añade a la situación preexistente es que ambos progenitores podrán contraer nuevas nupcias.

Por otra parte, no podemos dejar de mencionar que don Balbino plantea en su demanda expresamente dos acciones: "DEMANDA DE DIVORCIO Y DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS", así se nos notificó, así tuvimos que contestarla y así fue tramitada por el Juzgado. Entendemos que si se ha solicitado una modificación de medidas habrá que aplicar la normativa y requisitos correspondiente a la acción que se ejercita, pues lo contrario causa indefensión a la parte demandada ya que en nuestra posición de demandados en la acción de modificación de medidas y puesto que no hay cambio de circunstancias, nuestra postura no podía ser otra que la conservación de las medidas acordadas apenas un año antes (las medidas son de abril de 2023 y nuestra contestación de febrero del 2024).

Entrando a resolver sobre estas primeras cuestiones, en primer lugar , tal como resuelve la sentencia de instancia, estamos en un procedimiento de divorcio iniciado después de haber transcurrido seis meses desde que se dictara sentencia de separación de los cónyuges en la que se acordaron medidas que ahora pretenden modificarse por el esposo en su demanda de divorcio, resultando de aplicación la doctrina de esta Sala que cita la sentencia de instancia en el sentido de que el artículo 775.1 LEC establece que el Juez determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad estableciendo las que procedan si para alguno de los conceptos no se hubiera adoptado ninguna, si concurren las siguientes circunstancias: a) que tales pronunciamientos se hagan en sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, y, b) que no exista acuerdo de los cónyuges o que exista acuerdo pero no se aprueba judicialmente el mismo. A continuación este precepto establece "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Respecto de la interpretación de estos preceptos, se puede afirmar que de siempre han existido dos posturas en las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de determinar los efectos de las medidas adoptadas en una sentencia de separación en un ulterior procedimiento de divorcio, de forma que por una parte se ha mantenido que las medidas complementarias acordadas en un procedimiento de separación matrimonial no prorrogan de forma automática e incondicional su vigencia en la ulterior litis de divorcio, en la que es permitido un análisis «ex novo» de la situación, en orden a adoptar las medidas acordes a la actual, ya sea ésta coincidente o divergente, en todo o en parte, con la contemplada al momento de dictarse la antecedente resolución, llegándose a afirmar que el Juez que conoce de un procedimiento de divorcio no está vinculado por las medidas adoptadas en la sentencia anterior; y, por otra parte, se ha mantenido tesis distinta en el sentido de que para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el previo de separación, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto.

Pues bien, siendo estas las dos posturas jurídicas defendibles en esta cuestión, la STS de 23 de noviembre de 2011 (con antecedentes en la de 17 de Marzo de 2010), plantea la disyuntiva de si la sentencia de divorcio debe siempre aceptar las medidas tomadas en la separación, o bien pueden producirse efectos distintos cuando las circunstancias han cambiado y sean inútiles las anteriores medidas, pronunciándose en el sentido de que no necesariamente, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 CC, afirmando: "El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera (...) La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio, puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas. En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( STS 106/2010, de 17 marzo y las allí citadas, entre otras)".

En consecuencia, no es exigible acreditar en este procedimiento de divorcio una alteración sustancial de circunstancias para que proceda la modificación de las medidas fijadas en sede de separación, al tratarse de una nueva situación que puede exigir nuevas soluciones, y en este caso se ha acreditado la necesidad de un nuevo sistema de guarda y custodia de los hijos que se haga de forma definitiva a fin de aportar a los menores el bienestar y estabilidad que requieren, teniendo en cuenta su corta edad, y ello frente al sistema de custodia monoparental materna establecida en el convenio regulador de separación de 15 de marzo de 2023, teñido de provisionalidad dado que no habían transcurrido ni dos meses desde la repentina ruptura de la convivencia entre los cónyuges y de la convivencia del padre con los hijos .

El hecho de que en la demanda se manifieste que se ejercita dos acciones: "demanda de divorcio y de modificación de medidas", no ha causado indefensión a la parte demandada que ha podido oponerse ampliamente y sin restricciones procesales a la pretensión paterna del establecimiento de la guarda y custodia compartida. Pero es que además, la alegación de indefensión por dicha causa podría haber tenido su fundamento con la redacción del artículo 90 CC con anterioridad a la reforma operada por la Ley 15/15, conforme al cual, «Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

No obstante, a partir de dicha reforma se sustituye dicha exigencia subrayada por: "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges",y el Tribunal Supremo mantiene (desde la STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto.

Por eso, a partir de esta reforma, cuando se trata de procedimiento cuyo objeto sea el cambio de guarda y custodia de menores, más que acreditar una alteración de circunstancias conforme a la doctrina tradicional, será requisito para su prosperabilidad que la nueva medida que se propone la aconsejen las necesidades de los hijos, lo que en este caso queda acreditado por la propia trayectoria de la relación de los hijos con el padre tras la separación que se refleja en las pruebas practicadas y fundamentalmente en el informe pericial judicial del que se desprende el fuerte apego de los menores con el padre .

SEGUNDO.-Resuelto lo anterior, se alega en el recurso que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, no describe en qué forma va a beneficiar a tres niños de tan corta edad un cambio tan radical en su vida, no tomándose en consideración lo que supondría para los tres niños el cambio de domicilio alternativo, por la lejanía entre ambos, y serán los tres niños los que llevarán la peor parte al tener que emplear horas en desplazamientos para ir al colegio.

Por otra parte, el demandante tiene su puesto de trabajo en Palma de Mallorca e igualmente tiene allí su pareja con la que mantiene una relación estable desde hace más de dos años, es decir, el progenitor tiene su vida laboral y sentimental asentada en DIRECCION000, localidad de Palma de Mallorca, y si bien las nuevas tecnologías permiten teletrabajar en muchas actividades, pero lo cierto es que don Balbino, Registrador de la Propiedad, está sometido al Reglamento hipotecario, cuyo artículo 548 en vigor, establece que los Registradores residirán en la capital del Registro, y sólo podrán ausentarse de ella en los días no feriados y durante las horas de oficina, cuando hubieren obtenido licencia de la Dirección, prórroga del Ministro de Justicia o nombramiento para desempeñar alguna comisión o agregación de las autorizadas por la Ley o por este Reglamento.

Se entiende que si ha de cumplir esta normativa vigente, no está garantizado que pueda cumplir con el ejercicio de una custodia compartida a menos que vaya a dejar esta tarea en manos de personal contratado para ello.

La sentencia recurrida da por sentado que la lejanía del puesto de trabajo así como otra familia va a permitir un normal desarrollo de las obligaciones parentales de don Balbino en Málaga, y nosotros consideramos esta circunstancia un verdadero impedimento para establecer una custodia compartida.

Tampoco ha tenido en cuenta la sentencia de instancia el exceso de conflictividad de los progenitores, lo que se acredita por las comunicaciones entre los cónyuges aportadas al procedimiento que evidencian el alto grado de conflictividad, desencuentros, diferencias de criterios y altercados que lejos de remitir incluso se han acrecentado por parte de don Balbino tras la sentencia, existiendo varios procedimientos civiles entre los ex cónyuges, por lo que no existe entre los progenitores una capacidad de entendimiento mínima que les permita de forma eficaz coordinarse para compartir continuamente las tareas, gestiones y toma de decisiones necesarias para la crianza de tres niños.

Respecto de la prueba pericial, se afirma en el recurso que el informe emitido es valioso en cuanto a la toma de datos realizada, recoge información que los progenitores aportan más distendidamente; pone de manifiesto que la custodia monoparental que se ha llevado a cabo hasta ahora no ha mermado un ápice el apego de los niños con el padre; y evidencia cuales han sido los roles de los progenitores, sin que el informe fundamente más allá de señalar de una forma genérica que la custodia compartida es un modelo más beneficioso que el de la custodia exclusiva, sin detenerse a analizar cómo afectará en este caso concreto, a la vida cotidiana de los menores el cambio del modelo de custodia; no profundiza en modo alguno en los beneficios que les pueda reportar y desde luego obvia dadas las circunstancias, los perjuicios que los hijos pueden sufrir, cuando en el procedimiento hay una cantidad ingente de comunicaciones que evidencian enormes diferencias de criterio de los padres ante actuaciones cotidianas que requieren un mínimo de consenso, que en este caso es inexistente, pero el equipo informante toma una serie de datos en dos sesiones de entrevistas y concluye que una custodia compartida es la mejor opción.

Planteándose el principal motivo recurrente en los anteriores términos, habiéndose alegado en el recurso que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Tribunal de la primera instancia al estar dotado de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la Ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal , habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe deducir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a rectificar la valoración de instancia.

De un nuevo examen por esta Sala de las pruebas practicadas, no sólo no considera que la sentencia incurra en error en la valoración de la prueba, sino que este Tribunal llega a las mismas conclusiones que se contienen en la misma porque la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que lo que se pretende con el sistema de guarda y custodia compartida es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015 y 28 de Enero de 2016, entre otras).

La STS de 17 de octubre de 2017 razona que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la guarda y custodia compartida de los hijos menores es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche hacia los progenitores .

Consecuencia de esta evolución jurisprudencial , es que no se trata de un sistema excepcional que exige una acreditación especial sino el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.

B) Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

La aplicación de esta doctrina hace, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre sea la medida mas beneficiosa para los menores , sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas a los hijos que la compartida entre ambos progenitores, pudiendo sintetizarse en que los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo pueden examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

TERCERO.-En este caso, la Sala considera que la sentencia de instancia, acorde a lo informado por el ministerio Fiscal, ha aplicado correctamente el principio de protección de interés de los menores, pues de la totalidad de las pruebas practicadas resulta que los hijos se verán beneficiados con esta forma de custodia, conclusión que queda plenamente respaldada con la prueba documental, las manifestaciones de los progenitores en prueba de interrogatorio, y el informe pericial judicial, pruebas que no dejan la menor duda sobre la conveniencia para las menores de relacionarse con ambos progenitores en plano de igualdad, sin que las alegaciones recurrentes puedan desvirtuar estas conclusiones pues, con carácter previo conviene aclarar que el sistema acordado la sentencia de instancia no va a suponer un cambio radical en la vida de los menores, tal como se afirma en el recurso, pues si bien permanecieron conviviendo con la madre desde finales de enero de 2023, han mantenido contacto directo y fluido con el padre a través del régimen de visitas que fue ampliado a partir del auto de medidas provisionales de febrero de 2024 de forma que las estancias de los menores con el padre casi constituían guarda y custodia compartida en función del tiempo que pasaban con cada uno de ellos.

Aclarado lo anterior, en primer lugar, en la referida evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se plantea en el recurso que pretende que se desestima el sistema de guarda y custodia, a pesar de estar ambos progenitores capacitados para el cuidado de los menores, por la corta edad del hijo y por haber sido uno de los progenitores el que se han encargado prioritariamente de su cuidado y, al respecto, la Sentencia de 29 de noviembre de 2013 declara que el hecho que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales (custodia monoparental) no es especialmente significativo para impedir la guarda y custodia compartida, no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual. La anterior doctrina es reiterada por la STS 21 de octubre de 2015 en la que, tras recordar que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, declara: "Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida."

En consonancia con lo anterior, los distintos roles asumidos por ambas partes durante la convivencia no significa que dicha situación deba petrificarse tras la salida del padre del domicilio familiar, situación en la que ya resultan inválidos dichos papeles asumidos bajo otras circunstancias.

En segundo lugar, ha quedado acreditado que no constituye per seun obstáculo el trabajo del padre para el establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida pues si bien es registrador de la propiedad con plaza en Mallorca, está reconocido por ambas partes que desde el inicio de su relación, cuando ya el Sr. Balbino tenía su plaza en Mallorca, éste se desplazaba en avión semanalmente a Málaga, sistema que continuó durante el matrimonio y tras el nacimiento de los tres hijos, tiempo durante el cual D. Balbino alterna su residencia en Málaga con su residencia en Mallorca, habiendo quedado acreditado también que el demandante teletrabaja, por lo que resulta inútil la insistencia de la recurrente en la imposibilidad de establecer una guarda y custodia compartida porque el padre esté destinado en las Islas Baleares cuando la única cuestión importante es la real distancia entre los domicilios de los progenitores y en este caso no es hecho controvertido que el padre reside en Málaga en los periodos que le corresponde tener la guarda y custodia de los hijos, y así, como hemos dicho y como recoge la sentencia de instancia, el auto de medidas provisionales dictado el 21 de febrero de 2024 acordó una ampliación del régimen de visitas de los menores con el padre que suponían periodos de hasta cinco días que el padre tendría la custodia de los hijos, sin que se haya alegado incidencia negativa alguna en esta convivencia, y menos aún por el hecho de que el padre sea titular de la plaza de registrador de la propiedad en Mallorca.

En todo caso, según el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica, y esta actitud se le supone al padre, en consecuencia, si el mismo mantiene que tiene posibilidad de compaginar su trabajo con el cuidado de los hijos, este Tribunal no aprecia a priori que el sistema implique un riesgo de incumplimiento que pueda perjudicar a las menores.

En tercer lugar, resultan injustificadas las críticas al informe pericial judicial que se vierten en el recurso, debiendo recordarse que la prueba pericial se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 LEC) , confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos. En este caso el informe pericial es claro y contundente en cuanto a los beneficios que reporta a las menores la guarda y custodia compartida, considerando esta Sala que ante la solidez de los argumentos que exponen las peritos, que se corroboran por el resto de las pruebas practicadas , la recurrente incurre en error de planteamiento a la hora de discutir el valor probatorio del informe pericial psicológico judicial, pues claro está que los medios que utilice o que elija el perito para dictaminar sobre las cuestiones que se someten a su saber profesional entran dentro de su pericia, por lo que no le es dable a la parte recurrente mostrar un desacuerdo global al dictamen pericial emitido por los medios que ha utilizado la perito para elaborar su dictamen cuando no se evidencia que esos medios sean ilógicos o absurdos, y de un nuevo examen de dicha prueba por la Sala no se aprecian en la misma las omisiones que alega la apelante, defectos que sólo fundamenta en que la perito no comparten el punto de vista de la madre sobre las necesidades de los menores.

En cuarto lugar, si bien la distancia de la vivienda propiedad de la madre (sita en Málaga, zona de Teatinos) del colegio de los menores es de unos 11 km y, por lo tanto, superior a la existente con el domicilio familiar de 1 km, dicho futuro cambio no supone un perjuicio para los menores de entidad suficiente para denegar la guarda y custodia compartida pues la distancia entre el domicilio materno y el colegio se recorre en 15 minutos en coche, y de estimarse esta objeción, llegaríamos al absurdo de considerar que el sistema de guarda y custodia compartida sólo sería de aplicación en localidades pequeñas y nunca en ciudades grandes.

En quinto lugar, también el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se alega en el recurso referente a que una situación de conflictividad entre los progenitores constituiría un impedimento para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes y, al respecto, la STS de 7 de Junio de 2013 señala que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La STS de 29 Noviembre de 2013, (recogiendo la doctrina contenida en la STS de 22 de Julio del 2011) añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, "especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones " , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores".

En el presente caso, de un nuevo examen de las pruebas practicadas en la anterior instancia (fundamentalmente la de interrogatorio de ambas partes), queda acreditado que los progenitores se comunican a frecuentemente a través de whatsapp o correo electrónico, y de estos hechos no cabe concluir en que esa relación sea mala para impedir el establecimiento de la custodia compartida al no perjudicar a los menores en sus relaciones con cada uno de sus progenitores, lo que no ha sido ni tan siquiera hecho controvertido, y la posible incapacidad de ambos progenitores para mantener una comunicación frecuente y fluida que les impide solventar las incidencias que se plantean no es una circunstancia definitiva pues estará en la voluntad de ambas partes (también en la de la madre) superar esa posible incapacidad a fin de que, por el bienestar de los menores, puedan solventar las incidencias y problemas manteniendo el respeto hacia el otro progenitor y, en todo caso, los distintos criterios que puedan tener los progenitores sobre aspectos afectantes a la patria potestad, que es lo que se alega en el recurso, en defecto de acuerdos puntuales, siempre las partes podrán acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria ex artículo 156 CC.

CUARTO .-Respecto a la obligaciones económicas, la sentencia de instancia acuerda que el padre abonará a la madre la cantidad mensual de 1350 € a favor de los tres menores en concepto de pensión alimenticia (450 € para cada menor); serán abonados en una proporción del 70% el padre y 30% la madre los gastos de carácter educativo y los gastos extraordinarios de los menores.

Se solicita en el recurso con carácter subsidiario que, para el caso que la Sala confirme la Custodia Compartida, se mantenga la pensión de alimentos acordada en la Sentencia de Separación de 3000 € mensuales a favor de los tres menores, lo que fundamenta en la enorme diferencia de ingresos existente entre los dos progenitores, siendo el caso que los netos de don Balbino multiplican por diez los de doña Marcelina.

En relación a la cuantía de la pensión alimenticia que, en el sistema de guarda y custodia compartida, corresponde abonar a uno de los progenitores al otro a favor de los hijos, ni nuestra legislación, ni los derechos forales, ni la legislación comparada establece norma alguna, lo que implica la inexistencia de límites a la hora de adoptar las medidas que las partes o, en caso de desacuerdo entre éstas, los Tribunales consideren las mas acordes a las circunstancias de cada unidad familiar y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

El Tribunal Supremo ha reiterado (como antes lo hicieron otros Tribunales, entre ellos, STSJ de Cataluña de 31 Julio de 2008) que si bien, en principio, el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, determina que el mas favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 de Septiembre de 2016), añadiéndose en la STS de 21 Septiembre de 2016: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida."Esta doctrina se reitera por el TS en posteriores Sentencias como la número 866/2022 de 9 de diciembre, en la que se vuelve a reiterar la procedencia del establecimiento de pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida cuando exista desproporción entre los ingresos respectivos de cada uno de los progenitores.

En el presente caso, está acreditado que los ingresos netos del padre pueden ascender a unos 27.000 € mensuales y que lo ingresos de la madre ascienden a 2300 € mensuales y en función de esa desproporción, la Sentencia establece a cargo del padre pensión alimenticia de 1350 € a favor de los tres menores y el pago del 70% de los gastos de educación y de los gastos extraordinarios, medidas que son proporcionales a la diferencia de ingresos entre los progenitores y a las necesidades de los menores, teniendo en cuenta que no tienen necesidades especiales, que asisten a un colegio concertado y que la madre cuenta con vivienda propia, de forma que las medidas fijadas descartan que pueda peligrar la cobertura de las necesidades de los hijos cuando estén conviviendo con la madre, sin que proceda cuantificar la pensión alimenticia en la suma de 3000 € mensuales para los tres hijos, como reclama la apelante, pues dicha cantidad se estableció a cargo del padre en el sistema de guarda monoparental materna por lo que no es posible fijar la misma cuando la guarda y custodia la van a ostentar ambos progenitores por semanas alternas; por otra parte, con esa cantidad se cubrían por la madre tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios de los menores, y con el sistema establecido en la sentencia apelada, como hemos visto, los gastos extraordinarios y de educación ya no se cubre con la pensión alimenticia, sino que el 70% de los mismos son a cargo del padre.

QUINTO.-La sentencia de instancia acuerda que no ha lugar a establecer judicialmente visitas intersemanales a fin de establecer una rutina en la vida de los menores, no siendo el periodo de una semana muy extenso en cuanto al tiempo que hayan de pasar con un progenitor, alejado del contrario, dada la edad de los propios menores y precisamente en virtud de la misma, todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que, en beneficio de los menores, pudieran llegar las partes.

Este pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que se establezca una tarde de visita de los menores con su madre cuando tenga el turno de custodia el padre, motivo recurrente que procede ser desestimado por la misma razones contenidas en la sentencia de instancia y en el informe del ministerio Fiscal, y ello a fin de evitar el continuo trasiego que supondría para los menores esa tarde intersemanal, que incluso se solicitaba con pernocta, lo que no obsta a que los progenitores puedan llegar a otros acuerdos en beneficio de los menores.

SEXTO.-La Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009) calificó con precisión la apelación en esto términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)", estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC: "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación",y según el artículo 458.1 de la misma Ley, la apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación.

Ha de entenderse así que para que el recurso de apelación cumpla su finalidad, cual es la revocación de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, el recurrente deberá exponer las alegaciones en que fundamenta la procedencia de esa revocación, siendo de destacar en este caso que, como hemos dicho, sólo se solicita en el suplico del recurso con carácter subsidiario la revocación de la sentencia a fin de que se establezca un día intersemanal de visitas con el progenitor no custodio en esa semana y a fin de que se mantenga la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación.

Debe entenderse por lo tanto que el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada no son objeto de recurso al no incluirse en los que se solicita su revocación, y ello aun cuando la recurrente muestre su disconformidad con los mismos en el texto del escrito del recurso, omitiendo además toda referencia a lo que se ha resuelto en la sentencia, de forma que no se han realizado alegaciones que basen su posible impugnación.

SÉPTIMO .-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

PRIMERO.-Como medida inherente al divorcio, la sentencia de instancia establece la guarda y custodia compartida por semanas alternas de los tres hijos de los litigantes, de 5,3 y 1 año de edad respectivamente en el momento en que se produce la ruptura del matrimonio el 29 de enero de 2023.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la Sra. Marcelina a fin de que se mantenga la guarda exclusiva materna y, subsidiariamente, para el caso que la Sala confirme la Custodia Compartida, se solicita : (i) que se establezca una tarde de visita de los menores con su madre cuando tenga el turno de custodia el padre; (ii) que se mantenga la pensión de alimentos acordada en la Sentencia de Separación, que el padre venía abonando durante la custodia monoparental.

Respecto a la pretensión principal, en el recurso se solicita que se mantengan los términos establecidos en las Medidas Provisionales, pues la Sentencia no ha tenido en cuenta los acuerdos adoptados por los cónyuges en el procedimiento de Separación 345/2023, al día de la fecha hace menos de dos años de la firma del Convenio Regulador de Separación Matrimonial, ni siquiera se han tenido en cuenta lo acordado por los cónyuges en la fase de Medidas Provisionales acordadas en este procedimiento, y la sentencia recurrida ha cambiado el modelo de custodia de tres menores, de edades comprendidas entre los tres años recién cumplidos y los siete años, siendo el caso que las medidas aprobadas en separación fueron acordadas por sus padres en abril de 2023, no han transcurrido todavía dos años, y las circunstancias del grupo familiar resultante de la separación matrimonial no ha sufrido variación alguna, pero la sentencia presume que existe una nueva situación, pero no identifica ni describe esta nueva situación, y se disiente de esta aseveración ya que, en el caso que nos ocupa, el divorcio, lo único nuevo que añade a la situación preexistente es que ambos progenitores podrán contraer nuevas nupcias.

Por otra parte, no podemos dejar de mencionar que don Balbino plantea en su demanda expresamente dos acciones: "DEMANDA DE DIVORCIO Y DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS", así se nos notificó, así tuvimos que contestarla y así fue tramitada por el Juzgado. Entendemos que si se ha solicitado una modificación de medidas habrá que aplicar la normativa y requisitos correspondiente a la acción que se ejercita, pues lo contrario causa indefensión a la parte demandada ya que en nuestra posición de demandados en la acción de modificación de medidas y puesto que no hay cambio de circunstancias, nuestra postura no podía ser otra que la conservación de las medidas acordadas apenas un año antes (las medidas son de abril de 2023 y nuestra contestación de febrero del 2024).

Entrando a resolver sobre estas primeras cuestiones, en primer lugar , tal como resuelve la sentencia de instancia, estamos en un procedimiento de divorcio iniciado después de haber transcurrido seis meses desde que se dictara sentencia de separación de los cónyuges en la que se acordaron medidas que ahora pretenden modificarse por el esposo en su demanda de divorcio, resultando de aplicación la doctrina de esta Sala que cita la sentencia de instancia en el sentido de que el artículo 775.1 LEC establece que el Juez determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad estableciendo las que procedan si para alguno de los conceptos no se hubiera adoptado ninguna, si concurren las siguientes circunstancias: a) que tales pronunciamientos se hagan en sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, y, b) que no exista acuerdo de los cónyuges o que exista acuerdo pero no se aprueba judicialmente el mismo. A continuación este precepto establece "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Respecto de la interpretación de estos preceptos, se puede afirmar que de siempre han existido dos posturas en las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de determinar los efectos de las medidas adoptadas en una sentencia de separación en un ulterior procedimiento de divorcio, de forma que por una parte se ha mantenido que las medidas complementarias acordadas en un procedimiento de separación matrimonial no prorrogan de forma automática e incondicional su vigencia en la ulterior litis de divorcio, en la que es permitido un análisis «ex novo» de la situación, en orden a adoptar las medidas acordes a la actual, ya sea ésta coincidente o divergente, en todo o en parte, con la contemplada al momento de dictarse la antecedente resolución, llegándose a afirmar que el Juez que conoce de un procedimiento de divorcio no está vinculado por las medidas adoptadas en la sentencia anterior; y, por otra parte, se ha mantenido tesis distinta en el sentido de que para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el previo de separación, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto.

Pues bien, siendo estas las dos posturas jurídicas defendibles en esta cuestión, la STS de 23 de noviembre de 2011 (con antecedentes en la de 17 de Marzo de 2010), plantea la disyuntiva de si la sentencia de divorcio debe siempre aceptar las medidas tomadas en la separación, o bien pueden producirse efectos distintos cuando las circunstancias han cambiado y sean inútiles las anteriores medidas, pronunciándose en el sentido de que no necesariamente, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 CC, afirmando: "El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera (...) La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio, puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas. En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( STS 106/2010, de 17 marzo y las allí citadas, entre otras)".

En consecuencia, no es exigible acreditar en este procedimiento de divorcio una alteración sustancial de circunstancias para que proceda la modificación de las medidas fijadas en sede de separación, al tratarse de una nueva situación que puede exigir nuevas soluciones, y en este caso se ha acreditado la necesidad de un nuevo sistema de guarda y custodia de los hijos que se haga de forma definitiva a fin de aportar a los menores el bienestar y estabilidad que requieren, teniendo en cuenta su corta edad, y ello frente al sistema de custodia monoparental materna establecida en el convenio regulador de separación de 15 de marzo de 2023, teñido de provisionalidad dado que no habían transcurrido ni dos meses desde la repentina ruptura de la convivencia entre los cónyuges y de la convivencia del padre con los hijos .

El hecho de que en la demanda se manifieste que se ejercita dos acciones: "demanda de divorcio y de modificación de medidas", no ha causado indefensión a la parte demandada que ha podido oponerse ampliamente y sin restricciones procesales a la pretensión paterna del establecimiento de la guarda y custodia compartida. Pero es que además, la alegación de indefensión por dicha causa podría haber tenido su fundamento con la redacción del artículo 90 CC con anterioridad a la reforma operada por la Ley 15/15, conforme al cual, «Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

No obstante, a partir de dicha reforma se sustituye dicha exigencia subrayada por: "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges",y el Tribunal Supremo mantiene (desde la STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto.

Por eso, a partir de esta reforma, cuando se trata de procedimiento cuyo objeto sea el cambio de guarda y custodia de menores, más que acreditar una alteración de circunstancias conforme a la doctrina tradicional, será requisito para su prosperabilidad que la nueva medida que se propone la aconsejen las necesidades de los hijos, lo que en este caso queda acreditado por la propia trayectoria de la relación de los hijos con el padre tras la separación que se refleja en las pruebas practicadas y fundamentalmente en el informe pericial judicial del que se desprende el fuerte apego de los menores con el padre .

SEGUNDO.-Resuelto lo anterior, se alega en el recurso que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, no describe en qué forma va a beneficiar a tres niños de tan corta edad un cambio tan radical en su vida, no tomándose en consideración lo que supondría para los tres niños el cambio de domicilio alternativo, por la lejanía entre ambos, y serán los tres niños los que llevarán la peor parte al tener que emplear horas en desplazamientos para ir al colegio.

Por otra parte, el demandante tiene su puesto de trabajo en Palma de Mallorca e igualmente tiene allí su pareja con la que mantiene una relación estable desde hace más de dos años, es decir, el progenitor tiene su vida laboral y sentimental asentada en DIRECCION000, localidad de Palma de Mallorca, y si bien las nuevas tecnologías permiten teletrabajar en muchas actividades, pero lo cierto es que don Balbino, Registrador de la Propiedad, está sometido al Reglamento hipotecario, cuyo artículo 548 en vigor, establece que los Registradores residirán en la capital del Registro, y sólo podrán ausentarse de ella en los días no feriados y durante las horas de oficina, cuando hubieren obtenido licencia de la Dirección, prórroga del Ministro de Justicia o nombramiento para desempeñar alguna comisión o agregación de las autorizadas por la Ley o por este Reglamento.

Se entiende que si ha de cumplir esta normativa vigente, no está garantizado que pueda cumplir con el ejercicio de una custodia compartida a menos que vaya a dejar esta tarea en manos de personal contratado para ello.

La sentencia recurrida da por sentado que la lejanía del puesto de trabajo así como otra familia va a permitir un normal desarrollo de las obligaciones parentales de don Balbino en Málaga, y nosotros consideramos esta circunstancia un verdadero impedimento para establecer una custodia compartida.

Tampoco ha tenido en cuenta la sentencia de instancia el exceso de conflictividad de los progenitores, lo que se acredita por las comunicaciones entre los cónyuges aportadas al procedimiento que evidencian el alto grado de conflictividad, desencuentros, diferencias de criterios y altercados que lejos de remitir incluso se han acrecentado por parte de don Balbino tras la sentencia, existiendo varios procedimientos civiles entre los ex cónyuges, por lo que no existe entre los progenitores una capacidad de entendimiento mínima que les permita de forma eficaz coordinarse para compartir continuamente las tareas, gestiones y toma de decisiones necesarias para la crianza de tres niños.

Respecto de la prueba pericial, se afirma en el recurso que el informe emitido es valioso en cuanto a la toma de datos realizada, recoge información que los progenitores aportan más distendidamente; pone de manifiesto que la custodia monoparental que se ha llevado a cabo hasta ahora no ha mermado un ápice el apego de los niños con el padre; y evidencia cuales han sido los roles de los progenitores, sin que el informe fundamente más allá de señalar de una forma genérica que la custodia compartida es un modelo más beneficioso que el de la custodia exclusiva, sin detenerse a analizar cómo afectará en este caso concreto, a la vida cotidiana de los menores el cambio del modelo de custodia; no profundiza en modo alguno en los beneficios que les pueda reportar y desde luego obvia dadas las circunstancias, los perjuicios que los hijos pueden sufrir, cuando en el procedimiento hay una cantidad ingente de comunicaciones que evidencian enormes diferencias de criterio de los padres ante actuaciones cotidianas que requieren un mínimo de consenso, que en este caso es inexistente, pero el equipo informante toma una serie de datos en dos sesiones de entrevistas y concluye que una custodia compartida es la mejor opción.

Planteándose el principal motivo recurrente en los anteriores términos, habiéndose alegado en el recurso que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Tribunal de la primera instancia al estar dotado de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la Ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal , habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe deducir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a rectificar la valoración de instancia.

De un nuevo examen por esta Sala de las pruebas practicadas, no sólo no considera que la sentencia incurra en error en la valoración de la prueba, sino que este Tribunal llega a las mismas conclusiones que se contienen en la misma porque la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que lo que se pretende con el sistema de guarda y custodia compartida es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015 y 28 de Enero de 2016, entre otras).

La STS de 17 de octubre de 2017 razona que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la guarda y custodia compartida de los hijos menores es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche hacia los progenitores .

Consecuencia de esta evolución jurisprudencial , es que no se trata de un sistema excepcional que exige una acreditación especial sino el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.

B) Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

La aplicación de esta doctrina hace, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre sea la medida mas beneficiosa para los menores , sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas a los hijos que la compartida entre ambos progenitores, pudiendo sintetizarse en que los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo pueden examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

TERCERO.-En este caso, la Sala considera que la sentencia de instancia, acorde a lo informado por el ministerio Fiscal, ha aplicado correctamente el principio de protección de interés de los menores, pues de la totalidad de las pruebas practicadas resulta que los hijos se verán beneficiados con esta forma de custodia, conclusión que queda plenamente respaldada con la prueba documental, las manifestaciones de los progenitores en prueba de interrogatorio, y el informe pericial judicial, pruebas que no dejan la menor duda sobre la conveniencia para las menores de relacionarse con ambos progenitores en plano de igualdad, sin que las alegaciones recurrentes puedan desvirtuar estas conclusiones pues, con carácter previo conviene aclarar que el sistema acordado la sentencia de instancia no va a suponer un cambio radical en la vida de los menores, tal como se afirma en el recurso, pues si bien permanecieron conviviendo con la madre desde finales de enero de 2023, han mantenido contacto directo y fluido con el padre a través del régimen de visitas que fue ampliado a partir del auto de medidas provisionales de febrero de 2024 de forma que las estancias de los menores con el padre casi constituían guarda y custodia compartida en función del tiempo que pasaban con cada uno de ellos.

Aclarado lo anterior, en primer lugar, en la referida evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se plantea en el recurso que pretende que se desestima el sistema de guarda y custodia, a pesar de estar ambos progenitores capacitados para el cuidado de los menores, por la corta edad del hijo y por haber sido uno de los progenitores el que se han encargado prioritariamente de su cuidado y, al respecto, la Sentencia de 29 de noviembre de 2013 declara que el hecho que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales (custodia monoparental) no es especialmente significativo para impedir la guarda y custodia compartida, no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual. La anterior doctrina es reiterada por la STS 21 de octubre de 2015 en la que, tras recordar que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, declara: "Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida."

En consonancia con lo anterior, los distintos roles asumidos por ambas partes durante la convivencia no significa que dicha situación deba petrificarse tras la salida del padre del domicilio familiar, situación en la que ya resultan inválidos dichos papeles asumidos bajo otras circunstancias.

En segundo lugar, ha quedado acreditado que no constituye per seun obstáculo el trabajo del padre para el establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida pues si bien es registrador de la propiedad con plaza en Mallorca, está reconocido por ambas partes que desde el inicio de su relación, cuando ya el Sr. Balbino tenía su plaza en Mallorca, éste se desplazaba en avión semanalmente a Málaga, sistema que continuó durante el matrimonio y tras el nacimiento de los tres hijos, tiempo durante el cual D. Balbino alterna su residencia en Málaga con su residencia en Mallorca, habiendo quedado acreditado también que el demandante teletrabaja, por lo que resulta inútil la insistencia de la recurrente en la imposibilidad de establecer una guarda y custodia compartida porque el padre esté destinado en las Islas Baleares cuando la única cuestión importante es la real distancia entre los domicilios de los progenitores y en este caso no es hecho controvertido que el padre reside en Málaga en los periodos que le corresponde tener la guarda y custodia de los hijos, y así, como hemos dicho y como recoge la sentencia de instancia, el auto de medidas provisionales dictado el 21 de febrero de 2024 acordó una ampliación del régimen de visitas de los menores con el padre que suponían periodos de hasta cinco días que el padre tendría la custodia de los hijos, sin que se haya alegado incidencia negativa alguna en esta convivencia, y menos aún por el hecho de que el padre sea titular de la plaza de registrador de la propiedad en Mallorca.

En todo caso, según el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica, y esta actitud se le supone al padre, en consecuencia, si el mismo mantiene que tiene posibilidad de compaginar su trabajo con el cuidado de los hijos, este Tribunal no aprecia a priori que el sistema implique un riesgo de incumplimiento que pueda perjudicar a las menores.

En tercer lugar, resultan injustificadas las críticas al informe pericial judicial que se vierten en el recurso, debiendo recordarse que la prueba pericial se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 LEC) , confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos. En este caso el informe pericial es claro y contundente en cuanto a los beneficios que reporta a las menores la guarda y custodia compartida, considerando esta Sala que ante la solidez de los argumentos que exponen las peritos, que se corroboran por el resto de las pruebas practicadas , la recurrente incurre en error de planteamiento a la hora de discutir el valor probatorio del informe pericial psicológico judicial, pues claro está que los medios que utilice o que elija el perito para dictaminar sobre las cuestiones que se someten a su saber profesional entran dentro de su pericia, por lo que no le es dable a la parte recurrente mostrar un desacuerdo global al dictamen pericial emitido por los medios que ha utilizado la perito para elaborar su dictamen cuando no se evidencia que esos medios sean ilógicos o absurdos, y de un nuevo examen de dicha prueba por la Sala no se aprecian en la misma las omisiones que alega la apelante, defectos que sólo fundamenta en que la perito no comparten el punto de vista de la madre sobre las necesidades de los menores.

En cuarto lugar, si bien la distancia de la vivienda propiedad de la madre (sita en Málaga, zona de Teatinos) del colegio de los menores es de unos 11 km y, por lo tanto, superior a la existente con el domicilio familiar de 1 km, dicho futuro cambio no supone un perjuicio para los menores de entidad suficiente para denegar la guarda y custodia compartida pues la distancia entre el domicilio materno y el colegio se recorre en 15 minutos en coche, y de estimarse esta objeción, llegaríamos al absurdo de considerar que el sistema de guarda y custodia compartida sólo sería de aplicación en localidades pequeñas y nunca en ciudades grandes.

En quinto lugar, también el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se alega en el recurso referente a que una situación de conflictividad entre los progenitores constituiría un impedimento para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes y, al respecto, la STS de 7 de Junio de 2013 señala que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La STS de 29 Noviembre de 2013, (recogiendo la doctrina contenida en la STS de 22 de Julio del 2011) añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, "especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones " , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores".

En el presente caso, de un nuevo examen de las pruebas practicadas en la anterior instancia (fundamentalmente la de interrogatorio de ambas partes), queda acreditado que los progenitores se comunican a frecuentemente a través de whatsapp o correo electrónico, y de estos hechos no cabe concluir en que esa relación sea mala para impedir el establecimiento de la custodia compartida al no perjudicar a los menores en sus relaciones con cada uno de sus progenitores, lo que no ha sido ni tan siquiera hecho controvertido, y la posible incapacidad de ambos progenitores para mantener una comunicación frecuente y fluida que les impide solventar las incidencias que se plantean no es una circunstancia definitiva pues estará en la voluntad de ambas partes (también en la de la madre) superar esa posible incapacidad a fin de que, por el bienestar de los menores, puedan solventar las incidencias y problemas manteniendo el respeto hacia el otro progenitor y, en todo caso, los distintos criterios que puedan tener los progenitores sobre aspectos afectantes a la patria potestad, que es lo que se alega en el recurso, en defecto de acuerdos puntuales, siempre las partes podrán acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria ex artículo 156 CC.

CUARTO .-Respecto a la obligaciones económicas, la sentencia de instancia acuerda que el padre abonará a la madre la cantidad mensual de 1350 € a favor de los tres menores en concepto de pensión alimenticia (450 € para cada menor); serán abonados en una proporción del 70% el padre y 30% la madre los gastos de carácter educativo y los gastos extraordinarios de los menores.

Se solicita en el recurso con carácter subsidiario que, para el caso que la Sala confirme la Custodia Compartida, se mantenga la pensión de alimentos acordada en la Sentencia de Separación de 3000 € mensuales a favor de los tres menores, lo que fundamenta en la enorme diferencia de ingresos existente entre los dos progenitores, siendo el caso que los netos de don Balbino multiplican por diez los de doña Marcelina.

En relación a la cuantía de la pensión alimenticia que, en el sistema de guarda y custodia compartida, corresponde abonar a uno de los progenitores al otro a favor de los hijos, ni nuestra legislación, ni los derechos forales, ni la legislación comparada establece norma alguna, lo que implica la inexistencia de límites a la hora de adoptar las medidas que las partes o, en caso de desacuerdo entre éstas, los Tribunales consideren las mas acordes a las circunstancias de cada unidad familiar y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

El Tribunal Supremo ha reiterado (como antes lo hicieron otros Tribunales, entre ellos, STSJ de Cataluña de 31 Julio de 2008) que si bien, en principio, el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, determina que el mas favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 de Septiembre de 2016), añadiéndose en la STS de 21 Septiembre de 2016: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida."Esta doctrina se reitera por el TS en posteriores Sentencias como la número 866/2022 de 9 de diciembre, en la que se vuelve a reiterar la procedencia del establecimiento de pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida cuando exista desproporción entre los ingresos respectivos de cada uno de los progenitores.

En el presente caso, está acreditado que los ingresos netos del padre pueden ascender a unos 27.000 € mensuales y que lo ingresos de la madre ascienden a 2300 € mensuales y en función de esa desproporción, la Sentencia establece a cargo del padre pensión alimenticia de 1350 € a favor de los tres menores y el pago del 70% de los gastos de educación y de los gastos extraordinarios, medidas que son proporcionales a la diferencia de ingresos entre los progenitores y a las necesidades de los menores, teniendo en cuenta que no tienen necesidades especiales, que asisten a un colegio concertado y que la madre cuenta con vivienda propia, de forma que las medidas fijadas descartan que pueda peligrar la cobertura de las necesidades de los hijos cuando estén conviviendo con la madre, sin que proceda cuantificar la pensión alimenticia en la suma de 3000 € mensuales para los tres hijos, como reclama la apelante, pues dicha cantidad se estableció a cargo del padre en el sistema de guarda monoparental materna por lo que no es posible fijar la misma cuando la guarda y custodia la van a ostentar ambos progenitores por semanas alternas; por otra parte, con esa cantidad se cubrían por la madre tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios de los menores, y con el sistema establecido en la sentencia apelada, como hemos visto, los gastos extraordinarios y de educación ya no se cubre con la pensión alimenticia, sino que el 70% de los mismos son a cargo del padre.

QUINTO.-La sentencia de instancia acuerda que no ha lugar a establecer judicialmente visitas intersemanales a fin de establecer una rutina en la vida de los menores, no siendo el periodo de una semana muy extenso en cuanto al tiempo que hayan de pasar con un progenitor, alejado del contrario, dada la edad de los propios menores y precisamente en virtud de la misma, todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que, en beneficio de los menores, pudieran llegar las partes.

Este pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que se establezca una tarde de visita de los menores con su madre cuando tenga el turno de custodia el padre, motivo recurrente que procede ser desestimado por la misma razones contenidas en la sentencia de instancia y en el informe del ministerio Fiscal, y ello a fin de evitar el continuo trasiego que supondría para los menores esa tarde intersemanal, que incluso se solicitaba con pernocta, lo que no obsta a que los progenitores puedan llegar a otros acuerdos en beneficio de los menores.

SEXTO.-La Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009) calificó con precisión la apelación en esto términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)", estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC: "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación",y según el artículo 458.1 de la misma Ley, la apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación.

Ha de entenderse así que para que el recurso de apelación cumpla su finalidad, cual es la revocación de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, el recurrente deberá exponer las alegaciones en que fundamenta la procedencia de esa revocación, siendo de destacar en este caso que, como hemos dicho, sólo se solicita en el suplico del recurso con carácter subsidiario la revocación de la sentencia a fin de que se establezca un día intersemanal de visitas con el progenitor no custodio en esa semana y a fin de que se mantenga la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación.

Debe entenderse por lo tanto que el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada no son objeto de recurso al no incluirse en los que se solicita su revocación, y ello aun cuando la recurrente muestre su disconformidad con los mismos en el texto del escrito del recurso, omitiendo además toda referencia a lo que se ha resuelto en la sentencia, de forma que no se han realizado alegaciones que basen su posible impugnación.

SÉPTIMO .-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

PRIMERO.-Como medida inherente al divorcio, la sentencia de instancia establece la guarda y custodia compartida por semanas alternas de los tres hijos de los litigantes, de 5,3 y 1 año de edad respectivamente en el momento en que se produce la ruptura del matrimonio el 29 de enero de 2023.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la Sra. Marcelina a fin de que se mantenga la guarda exclusiva materna y, subsidiariamente, para el caso que la Sala confirme la Custodia Compartida, se solicita : (i) que se establezca una tarde de visita de los menores con su madre cuando tenga el turno de custodia el padre; (ii) que se mantenga la pensión de alimentos acordada en la Sentencia de Separación, que el padre venía abonando durante la custodia monoparental.

Respecto a la pretensión principal, en el recurso se solicita que se mantengan los términos establecidos en las Medidas Provisionales, pues la Sentencia no ha tenido en cuenta los acuerdos adoptados por los cónyuges en el procedimiento de Separación 345/2023, al día de la fecha hace menos de dos años de la firma del Convenio Regulador de Separación Matrimonial, ni siquiera se han tenido en cuenta lo acordado por los cónyuges en la fase de Medidas Provisionales acordadas en este procedimiento, y la sentencia recurrida ha cambiado el modelo de custodia de tres menores, de edades comprendidas entre los tres años recién cumplidos y los siete años, siendo el caso que las medidas aprobadas en separación fueron acordadas por sus padres en abril de 2023, no han transcurrido todavía dos años, y las circunstancias del grupo familiar resultante de la separación matrimonial no ha sufrido variación alguna, pero la sentencia presume que existe una nueva situación, pero no identifica ni describe esta nueva situación, y se disiente de esta aseveración ya que, en el caso que nos ocupa, el divorcio, lo único nuevo que añade a la situación preexistente es que ambos progenitores podrán contraer nuevas nupcias.

Por otra parte, no podemos dejar de mencionar que don Balbino plantea en su demanda expresamente dos acciones: "DEMANDA DE DIVORCIO Y DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS", así se nos notificó, así tuvimos que contestarla y así fue tramitada por el Juzgado. Entendemos que si se ha solicitado una modificación de medidas habrá que aplicar la normativa y requisitos correspondiente a la acción que se ejercita, pues lo contrario causa indefensión a la parte demandada ya que en nuestra posición de demandados en la acción de modificación de medidas y puesto que no hay cambio de circunstancias, nuestra postura no podía ser otra que la conservación de las medidas acordadas apenas un año antes (las medidas son de abril de 2023 y nuestra contestación de febrero del 2024).

Entrando a resolver sobre estas primeras cuestiones, en primer lugar , tal como resuelve la sentencia de instancia, estamos en un procedimiento de divorcio iniciado después de haber transcurrido seis meses desde que se dictara sentencia de separación de los cónyuges en la que se acordaron medidas que ahora pretenden modificarse por el esposo en su demanda de divorcio, resultando de aplicación la doctrina de esta Sala que cita la sentencia de instancia en el sentido de que el artículo 775.1 LEC establece que el Juez determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad estableciendo las que procedan si para alguno de los conceptos no se hubiera adoptado ninguna, si concurren las siguientes circunstancias: a) que tales pronunciamientos se hagan en sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, y, b) que no exista acuerdo de los cónyuges o que exista acuerdo pero no se aprueba judicialmente el mismo. A continuación este precepto establece "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Respecto de la interpretación de estos preceptos, se puede afirmar que de siempre han existido dos posturas en las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de determinar los efectos de las medidas adoptadas en una sentencia de separación en un ulterior procedimiento de divorcio, de forma que por una parte se ha mantenido que las medidas complementarias acordadas en un procedimiento de separación matrimonial no prorrogan de forma automática e incondicional su vigencia en la ulterior litis de divorcio, en la que es permitido un análisis «ex novo» de la situación, en orden a adoptar las medidas acordes a la actual, ya sea ésta coincidente o divergente, en todo o en parte, con la contemplada al momento de dictarse la antecedente resolución, llegándose a afirmar que el Juez que conoce de un procedimiento de divorcio no está vinculado por las medidas adoptadas en la sentencia anterior; y, por otra parte, se ha mantenido tesis distinta en el sentido de que para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el previo de separación, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto.

Pues bien, siendo estas las dos posturas jurídicas defendibles en esta cuestión, la STS de 23 de noviembre de 2011 (con antecedentes en la de 17 de Marzo de 2010), plantea la disyuntiva de si la sentencia de divorcio debe siempre aceptar las medidas tomadas en la separación, o bien pueden producirse efectos distintos cuando las circunstancias han cambiado y sean inútiles las anteriores medidas, pronunciándose en el sentido de que no necesariamente, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 CC, afirmando: "El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera (...) La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio, puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas. En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( STS 106/2010, de 17 marzo y las allí citadas, entre otras)".

En consecuencia, no es exigible acreditar en este procedimiento de divorcio una alteración sustancial de circunstancias para que proceda la modificación de las medidas fijadas en sede de separación, al tratarse de una nueva situación que puede exigir nuevas soluciones, y en este caso se ha acreditado la necesidad de un nuevo sistema de guarda y custodia de los hijos que se haga de forma definitiva a fin de aportar a los menores el bienestar y estabilidad que requieren, teniendo en cuenta su corta edad, y ello frente al sistema de custodia monoparental materna establecida en el convenio regulador de separación de 15 de marzo de 2023, teñido de provisionalidad dado que no habían transcurrido ni dos meses desde la repentina ruptura de la convivencia entre los cónyuges y de la convivencia del padre con los hijos .

El hecho de que en la demanda se manifieste que se ejercita dos acciones: "demanda de divorcio y de modificación de medidas", no ha causado indefensión a la parte demandada que ha podido oponerse ampliamente y sin restricciones procesales a la pretensión paterna del establecimiento de la guarda y custodia compartida. Pero es que además, la alegación de indefensión por dicha causa podría haber tenido su fundamento con la redacción del artículo 90 CC con anterioridad a la reforma operada por la Ley 15/15, conforme al cual, «Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

No obstante, a partir de dicha reforma se sustituye dicha exigencia subrayada por: "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges",y el Tribunal Supremo mantiene (desde la STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto.

Por eso, a partir de esta reforma, cuando se trata de procedimiento cuyo objeto sea el cambio de guarda y custodia de menores, más que acreditar una alteración de circunstancias conforme a la doctrina tradicional, será requisito para su prosperabilidad que la nueva medida que se propone la aconsejen las necesidades de los hijos, lo que en este caso queda acreditado por la propia trayectoria de la relación de los hijos con el padre tras la separación que se refleja en las pruebas practicadas y fundamentalmente en el informe pericial judicial del que se desprende el fuerte apego de los menores con el padre .

SEGUNDO.-Resuelto lo anterior, se alega en el recurso que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, no describe en qué forma va a beneficiar a tres niños de tan corta edad un cambio tan radical en su vida, no tomándose en consideración lo que supondría para los tres niños el cambio de domicilio alternativo, por la lejanía entre ambos, y serán los tres niños los que llevarán la peor parte al tener que emplear horas en desplazamientos para ir al colegio.

Por otra parte, el demandante tiene su puesto de trabajo en Palma de Mallorca e igualmente tiene allí su pareja con la que mantiene una relación estable desde hace más de dos años, es decir, el progenitor tiene su vida laboral y sentimental asentada en DIRECCION000, localidad de Palma de Mallorca, y si bien las nuevas tecnologías permiten teletrabajar en muchas actividades, pero lo cierto es que don Balbino, Registrador de la Propiedad, está sometido al Reglamento hipotecario, cuyo artículo 548 en vigor, establece que los Registradores residirán en la capital del Registro, y sólo podrán ausentarse de ella en los días no feriados y durante las horas de oficina, cuando hubieren obtenido licencia de la Dirección, prórroga del Ministro de Justicia o nombramiento para desempeñar alguna comisión o agregación de las autorizadas por la Ley o por este Reglamento.

Se entiende que si ha de cumplir esta normativa vigente, no está garantizado que pueda cumplir con el ejercicio de una custodia compartida a menos que vaya a dejar esta tarea en manos de personal contratado para ello.

La sentencia recurrida da por sentado que la lejanía del puesto de trabajo así como otra familia va a permitir un normal desarrollo de las obligaciones parentales de don Balbino en Málaga, y nosotros consideramos esta circunstancia un verdadero impedimento para establecer una custodia compartida.

Tampoco ha tenido en cuenta la sentencia de instancia el exceso de conflictividad de los progenitores, lo que se acredita por las comunicaciones entre los cónyuges aportadas al procedimiento que evidencian el alto grado de conflictividad, desencuentros, diferencias de criterios y altercados que lejos de remitir incluso se han acrecentado por parte de don Balbino tras la sentencia, existiendo varios procedimientos civiles entre los ex cónyuges, por lo que no existe entre los progenitores una capacidad de entendimiento mínima que les permita de forma eficaz coordinarse para compartir continuamente las tareas, gestiones y toma de decisiones necesarias para la crianza de tres niños.

Respecto de la prueba pericial, se afirma en el recurso que el informe emitido es valioso en cuanto a la toma de datos realizada, recoge información que los progenitores aportan más distendidamente; pone de manifiesto que la custodia monoparental que se ha llevado a cabo hasta ahora no ha mermado un ápice el apego de los niños con el padre; y evidencia cuales han sido los roles de los progenitores, sin que el informe fundamente más allá de señalar de una forma genérica que la custodia compartida es un modelo más beneficioso que el de la custodia exclusiva, sin detenerse a analizar cómo afectará en este caso concreto, a la vida cotidiana de los menores el cambio del modelo de custodia; no profundiza en modo alguno en los beneficios que les pueda reportar y desde luego obvia dadas las circunstancias, los perjuicios que los hijos pueden sufrir, cuando en el procedimiento hay una cantidad ingente de comunicaciones que evidencian enormes diferencias de criterio de los padres ante actuaciones cotidianas que requieren un mínimo de consenso, que en este caso es inexistente, pero el equipo informante toma una serie de datos en dos sesiones de entrevistas y concluye que una custodia compartida es la mejor opción.

Planteándose el principal motivo recurrente en los anteriores términos, habiéndose alegado en el recurso que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Tribunal de la primera instancia al estar dotado de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la Ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal , habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe deducir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a rectificar la valoración de instancia.

De un nuevo examen por esta Sala de las pruebas practicadas, no sólo no considera que la sentencia incurra en error en la valoración de la prueba, sino que este Tribunal llega a las mismas conclusiones que se contienen en la misma porque la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que lo que se pretende con el sistema de guarda y custodia compartida es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015 y 28 de Enero de 2016, entre otras).

La STS de 17 de octubre de 2017 razona que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la guarda y custodia compartida de los hijos menores es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche hacia los progenitores .

Consecuencia de esta evolución jurisprudencial , es que no se trata de un sistema excepcional que exige una acreditación especial sino el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.

B) Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

La aplicación de esta doctrina hace, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre sea la medida mas beneficiosa para los menores , sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas a los hijos que la compartida entre ambos progenitores, pudiendo sintetizarse en que los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo pueden examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

TERCERO.-En este caso, la Sala considera que la sentencia de instancia, acorde a lo informado por el ministerio Fiscal, ha aplicado correctamente el principio de protección de interés de los menores, pues de la totalidad de las pruebas practicadas resulta que los hijos se verán beneficiados con esta forma de custodia, conclusión que queda plenamente respaldada con la prueba documental, las manifestaciones de los progenitores en prueba de interrogatorio, y el informe pericial judicial, pruebas que no dejan la menor duda sobre la conveniencia para las menores de relacionarse con ambos progenitores en plano de igualdad, sin que las alegaciones recurrentes puedan desvirtuar estas conclusiones pues, con carácter previo conviene aclarar que el sistema acordado la sentencia de instancia no va a suponer un cambio radical en la vida de los menores, tal como se afirma en el recurso, pues si bien permanecieron conviviendo con la madre desde finales de enero de 2023, han mantenido contacto directo y fluido con el padre a través del régimen de visitas que fue ampliado a partir del auto de medidas provisionales de febrero de 2024 de forma que las estancias de los menores con el padre casi constituían guarda y custodia compartida en función del tiempo que pasaban con cada uno de ellos.

Aclarado lo anterior, en primer lugar, en la referida evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se plantea en el recurso que pretende que se desestima el sistema de guarda y custodia, a pesar de estar ambos progenitores capacitados para el cuidado de los menores, por la corta edad del hijo y por haber sido uno de los progenitores el que se han encargado prioritariamente de su cuidado y, al respecto, la Sentencia de 29 de noviembre de 2013 declara que el hecho que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales (custodia monoparental) no es especialmente significativo para impedir la guarda y custodia compartida, no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual. La anterior doctrina es reiterada por la STS 21 de octubre de 2015 en la que, tras recordar que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, declara: "Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida."

En consonancia con lo anterior, los distintos roles asumidos por ambas partes durante la convivencia no significa que dicha situación deba petrificarse tras la salida del padre del domicilio familiar, situación en la que ya resultan inválidos dichos papeles asumidos bajo otras circunstancias.

En segundo lugar, ha quedado acreditado que no constituye per seun obstáculo el trabajo del padre para el establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida pues si bien es registrador de la propiedad con plaza en Mallorca, está reconocido por ambas partes que desde el inicio de su relación, cuando ya el Sr. Balbino tenía su plaza en Mallorca, éste se desplazaba en avión semanalmente a Málaga, sistema que continuó durante el matrimonio y tras el nacimiento de los tres hijos, tiempo durante el cual D. Balbino alterna su residencia en Málaga con su residencia en Mallorca, habiendo quedado acreditado también que el demandante teletrabaja, por lo que resulta inútil la insistencia de la recurrente en la imposibilidad de establecer una guarda y custodia compartida porque el padre esté destinado en las Islas Baleares cuando la única cuestión importante es la real distancia entre los domicilios de los progenitores y en este caso no es hecho controvertido que el padre reside en Málaga en los periodos que le corresponde tener la guarda y custodia de los hijos, y así, como hemos dicho y como recoge la sentencia de instancia, el auto de medidas provisionales dictado el 21 de febrero de 2024 acordó una ampliación del régimen de visitas de los menores con el padre que suponían periodos de hasta cinco días que el padre tendría la custodia de los hijos, sin que se haya alegado incidencia negativa alguna en esta convivencia, y menos aún por el hecho de que el padre sea titular de la plaza de registrador de la propiedad en Mallorca.

En todo caso, según el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica, y esta actitud se le supone al padre, en consecuencia, si el mismo mantiene que tiene posibilidad de compaginar su trabajo con el cuidado de los hijos, este Tribunal no aprecia a priori que el sistema implique un riesgo de incumplimiento que pueda perjudicar a las menores.

En tercer lugar, resultan injustificadas las críticas al informe pericial judicial que se vierten en el recurso, debiendo recordarse que la prueba pericial se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 LEC) , confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos. En este caso el informe pericial es claro y contundente en cuanto a los beneficios que reporta a las menores la guarda y custodia compartida, considerando esta Sala que ante la solidez de los argumentos que exponen las peritos, que se corroboran por el resto de las pruebas practicadas , la recurrente incurre en error de planteamiento a la hora de discutir el valor probatorio del informe pericial psicológico judicial, pues claro está que los medios que utilice o que elija el perito para dictaminar sobre las cuestiones que se someten a su saber profesional entran dentro de su pericia, por lo que no le es dable a la parte recurrente mostrar un desacuerdo global al dictamen pericial emitido por los medios que ha utilizado la perito para elaborar su dictamen cuando no se evidencia que esos medios sean ilógicos o absurdos, y de un nuevo examen de dicha prueba por la Sala no se aprecian en la misma las omisiones que alega la apelante, defectos que sólo fundamenta en que la perito no comparten el punto de vista de la madre sobre las necesidades de los menores.

En cuarto lugar, si bien la distancia de la vivienda propiedad de la madre (sita en Málaga, zona de Teatinos) del colegio de los menores es de unos 11 km y, por lo tanto, superior a la existente con el domicilio familiar de 1 km, dicho futuro cambio no supone un perjuicio para los menores de entidad suficiente para denegar la guarda y custodia compartida pues la distancia entre el domicilio materno y el colegio se recorre en 15 minutos en coche, y de estimarse esta objeción, llegaríamos al absurdo de considerar que el sistema de guarda y custodia compartida sólo sería de aplicación en localidades pequeñas y nunca en ciudades grandes.

En quinto lugar, también el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se alega en el recurso referente a que una situación de conflictividad entre los progenitores constituiría un impedimento para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes y, al respecto, la STS de 7 de Junio de 2013 señala que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La STS de 29 Noviembre de 2013, (recogiendo la doctrina contenida en la STS de 22 de Julio del 2011) añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, "especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones " , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores".

En el presente caso, de un nuevo examen de las pruebas practicadas en la anterior instancia (fundamentalmente la de interrogatorio de ambas partes), queda acreditado que los progenitores se comunican a frecuentemente a través de whatsapp o correo electrónico, y de estos hechos no cabe concluir en que esa relación sea mala para impedir el establecimiento de la custodia compartida al no perjudicar a los menores en sus relaciones con cada uno de sus progenitores, lo que no ha sido ni tan siquiera hecho controvertido, y la posible incapacidad de ambos progenitores para mantener una comunicación frecuente y fluida que les impide solventar las incidencias que se plantean no es una circunstancia definitiva pues estará en la voluntad de ambas partes (también en la de la madre) superar esa posible incapacidad a fin de que, por el bienestar de los menores, puedan solventar las incidencias y problemas manteniendo el respeto hacia el otro progenitor y, en todo caso, los distintos criterios que puedan tener los progenitores sobre aspectos afectantes a la patria potestad, que es lo que se alega en el recurso, en defecto de acuerdos puntuales, siempre las partes podrán acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria ex artículo 156 CC.

CUARTO .-Respecto a la obligaciones económicas, la sentencia de instancia acuerda que el padre abonará a la madre la cantidad mensual de 1350 € a favor de los tres menores en concepto de pensión alimenticia (450 € para cada menor); serán abonados en una proporción del 70% el padre y 30% la madre los gastos de carácter educativo y los gastos extraordinarios de los menores.

Se solicita en el recurso con carácter subsidiario que, para el caso que la Sala confirme la Custodia Compartida, se mantenga la pensión de alimentos acordada en la Sentencia de Separación de 3000 € mensuales a favor de los tres menores, lo que fundamenta en la enorme diferencia de ingresos existente entre los dos progenitores, siendo el caso que los netos de don Balbino multiplican por diez los de doña Marcelina.

En relación a la cuantía de la pensión alimenticia que, en el sistema de guarda y custodia compartida, corresponde abonar a uno de los progenitores al otro a favor de los hijos, ni nuestra legislación, ni los derechos forales, ni la legislación comparada establece norma alguna, lo que implica la inexistencia de límites a la hora de adoptar las medidas que las partes o, en caso de desacuerdo entre éstas, los Tribunales consideren las mas acordes a las circunstancias de cada unidad familiar y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

El Tribunal Supremo ha reiterado (como antes lo hicieron otros Tribunales, entre ellos, STSJ de Cataluña de 31 Julio de 2008) que si bien, en principio, el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, determina que el mas favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 de Septiembre de 2016), añadiéndose en la STS de 21 Septiembre de 2016: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida."Esta doctrina se reitera por el TS en posteriores Sentencias como la número 866/2022 de 9 de diciembre, en la que se vuelve a reiterar la procedencia del establecimiento de pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida cuando exista desproporción entre los ingresos respectivos de cada uno de los progenitores.

En el presente caso, está acreditado que los ingresos netos del padre pueden ascender a unos 27.000 € mensuales y que lo ingresos de la madre ascienden a 2300 € mensuales y en función de esa desproporción, la Sentencia establece a cargo del padre pensión alimenticia de 1350 € a favor de los tres menores y el pago del 70% de los gastos de educación y de los gastos extraordinarios, medidas que son proporcionales a la diferencia de ingresos entre los progenitores y a las necesidades de los menores, teniendo en cuenta que no tienen necesidades especiales, que asisten a un colegio concertado y que la madre cuenta con vivienda propia, de forma que las medidas fijadas descartan que pueda peligrar la cobertura de las necesidades de los hijos cuando estén conviviendo con la madre, sin que proceda cuantificar la pensión alimenticia en la suma de 3000 € mensuales para los tres hijos, como reclama la apelante, pues dicha cantidad se estableció a cargo del padre en el sistema de guarda monoparental materna por lo que no es posible fijar la misma cuando la guarda y custodia la van a ostentar ambos progenitores por semanas alternas; por otra parte, con esa cantidad se cubrían por la madre tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios de los menores, y con el sistema establecido en la sentencia apelada, como hemos visto, los gastos extraordinarios y de educación ya no se cubre con la pensión alimenticia, sino que el 70% de los mismos son a cargo del padre.

QUINTO.-La sentencia de instancia acuerda que no ha lugar a establecer judicialmente visitas intersemanales a fin de establecer una rutina en la vida de los menores, no siendo el periodo de una semana muy extenso en cuanto al tiempo que hayan de pasar con un progenitor, alejado del contrario, dada la edad de los propios menores y precisamente en virtud de la misma, todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que, en beneficio de los menores, pudieran llegar las partes.

Este pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que se establezca una tarde de visita de los menores con su madre cuando tenga el turno de custodia el padre, motivo recurrente que procede ser desestimado por la misma razones contenidas en la sentencia de instancia y en el informe del ministerio Fiscal, y ello a fin de evitar el continuo trasiego que supondría para los menores esa tarde intersemanal, que incluso se solicitaba con pernocta, lo que no obsta a que los progenitores puedan llegar a otros acuerdos en beneficio de los menores.

SEXTO.-La Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009) calificó con precisión la apelación en esto términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)", estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC: "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación",y según el artículo 458.1 de la misma Ley, la apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación.

Ha de entenderse así que para que el recurso de apelación cumpla su finalidad, cual es la revocación de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, el recurrente deberá exponer las alegaciones en que fundamenta la procedencia de esa revocación, siendo de destacar en este caso que, como hemos dicho, sólo se solicita en el suplico del recurso con carácter subsidiario la revocación de la sentencia a fin de que se establezca un día intersemanal de visitas con el progenitor no custodio en esa semana y a fin de que se mantenga la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación.

Debe entenderse por lo tanto que el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada no son objeto de recurso al no incluirse en los que se solicita su revocación, y ello aun cuando la recurrente muestre su disconformidad con los mismos en el texto del escrito del recurso, omitiendo además toda referencia a lo que se ha resuelto en la sentencia, de forma que no se han realizado alegaciones que basen su posible impugnación.

SÉPTIMO .-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,