PRIMERO.-La sentencia definitiva número 147/2023, de 21 de abril, por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos (Málaga) en curso del procedimiento ordinario número 503/2009, pasa a resolver señalando (i) que interesa la parte actora el dictado de una sentencia por la que se declare que don Jesús Carlos es el único y legítimo propietario del inmueble sito en DIRECCION000, en Benalmádena, debiendo doña Regina abandonarla y dejarla libre, pacífica y vacua, al actor, con imposición de costas, (ii) que, manifiesta la demanda inicial que don Jesús Carlos es propietario registral de la finca identificada con el número NUM000 (antes NUM001) del Registro de la Propiedad número 1 de Benalmádena, inmueble ocupado de manera ilegítima por la Sra. Regina, amparándose en un título inscrito con posterioridad en relación a la finca registral número NUM002, pero que, en realidad, se refiere al mismo inmueble, (iii) que, asegura en su demanda que, no obstante la existencia de un título inscrito por la demandada, la posesión es ilegítima, por lo que solicita que se declare que el inmueble pertenece al demandante, y se condene a la demandada doña Regina a abandonarlo, (iv) que, en escrito de contestación la Sra. Regina alega en primer lugar la existencia de "cosa juzgada material",ya que existen dos resoluciones anteriores en las que se indica que las registrales NUM000 y NUM002 son fincas distinta y por lo que respecta al fondo del asunto, se niega que la parcela del actor sea la que se encuentra en DIRECCION000, arrojando además dudas sobre la legitimidad de dicho título, por la existencia de autocontratación en el proceso de compra por parte del Sr. Jesús Carlos, y por último, invoca la excepción de "usucapión",al haber poseído la finca de manera pública, pacífica, ininterrumpida y a título de dueño durante más de diez años, y por todo ello la demanda debía ser íntegramente desestimada, (v) que, centrado el debate en estos términos, y comenzando por la excepción de cosa juzgada material, el auto de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 27 de abril de 2017 nos recuerda que el efecto que produce no es el sobreseimiento del proceso, sino que el juzgador del nuevo pleito queda vinculado a lo ya resuelto con carácter firme cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial, y aplicado al caso examinado en esta litis, es llano que no concurre la triple identidad que exige el artículo 222, por lo que el efecto de la cosa juzgada se limita a tener por inatacables los supuestos de hecho y de derecho de los dos procedimientos anteriores (en realidad sólo el primero, ya que el segundo no entra en el fondo al estimar esta misma excepción), y en lo que atañe a este pleito, la cosa juzgada afecta al hecho de que se considera probado que las fincas NUM000 (antes NUM001) y NUM002 no son la misma, circunstancia que no obsta a la afirmación del demandante de que su finca registral se identifica con la que se ubica en DIRECCION000, que actualmente se halla en posesión de la demandada, y frente a dicha pretensión la demandada alega, además de la cosa juzgada, que la finca del actor es otra distinta, y que, en cualquier caso, la parcela sita en DIRECCION000 le pertenece por "prescripción adquisitiva",en consecuencia, procede determinar si concurren los requisitos establecidos en el Código Civil para el éxito de la acción reivindicatoria y, en su caso, de la usucapión que invoca la demandada; (vi) que, los requisitos para que prospere la acción reivindicatoria vienen recogidos en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic), es la acción del propietario no poseedor frente al poseedor no propietario, lo que exige, por una parte, una perfecta identificación de la porción de terreno reivindicada; en segundo lugar, una acreditación del demandante de su derecho de propiedad; y por último, que exista una usurpación ilegítima, (vii) que, tal es así que el eventual demandado no necesita acreditar titularidad alguna; es más: ni tan siquiera necesita comparecer y contestar la demanda para que ésta pueda ser desestimada si el actor no prueba lo que la ley sustantiva le exige, (viii) que, en el caso que nos ocupa la parte actora no ha acreditado que exista dicha identidad, toda su prueba se ha fundamentado en los datos registrales y en los planos de la Comunidad de Propietarios en las que se indica que es titular de la DIRECCION000, y que la misma es la que aparece en el plano parcelario, sin embargo, no consta ninguna seguridad sobre su extensión a la hora de llevarla al plano físico, puesto que no ha podido probar con absoluta seguridad que la DIRECCION000 coincida en la actualidad con el inmueble sito en DIRECCION000: las parcelas no siempre han tenido el mismo número, tal y como se observa en el documento 7 de la contestación a la demanda, donde la parcela NUM003 tiene el número NUM004, la NUM005 se denomina NUM006; y los tamaños y formas no coinciden (documento 8 de dicha contestación), (ix) que, por otra parte, resulta sorprendente que en el expediente de dominio que dio como resultado la inscripción de la finca NUM002 fueron llamados los colindantes, y en particular, don Hermenegildo (que ha comparecido como testigo), don Ángel Daniel (que era representante de la promotora y que fue titular anterior de la parcela NUM000) e incluso los titulares de la finca matriz, don Abel, don Eulalio, sin que ninguno de ellos hubiera formulado alegaciones; (x) que, en cualquier caso, lo cierto es que no basta con remitirse a un plano parcelario sin rigor alguno y que, como queda dicho, no coincide con los datos ni las medidas y dimensiones del catastro, para verificar si, como sostiene el actor, se trata de la misma finca, o es colindante, si existe otra con numeración distinta o se ubica en otro lugar, partiendo de la base de que el hecho fáctico de que son fincas distintas no puede ser discutido al haber devenido firme en el juicio ordinario número 507/1995 del Juzgado de Primara Instancia número 2 de Torremolinos, pero aun cuando se considerara que se trata de la misma finca, cabe entender que doña Regina la habría adquirido por usucapión ordinaria, y así, desde su acceso al Registro de la Propiedad el día 18 de diciembre de 1980 hasta la presentación de la demanda pidiendo la nulidad de la inscripción (14 de septiembre de 1994) no consta que hayan existido actos obstativos por parte del anterior propietario, don Cecilio; es más: no consta que haya poseído el inmueble en ningún momento, ya que le fue adjudicado de su anterior propietario, don Ángel Daniel, que era precisamente el inquilino al que se pretendía desahuciar quien vendió, a través de la promotora de la que era administrador, la finca NUM002 a sus primeros propietarios; (xi) que la actitud equívoca de esta persona, que tardó seis años en elevar a público un acuerdo privado de compraventa, pero se quedó en ella como presunto inquilino y que vendió tanto al Sr. Cecilio como a los dueños anteriores de la finca NUM002, pudo estar en el centro de los problemas que ambos compradores han tenido para ejercitar los derechos que les correspondían tras sus respectivas adquisiciones; (xii) que, en cualquier caso, es llano que la demandada ha poseído la vivienda públicamente (inscrita en el Registro), de manera pacífica durante 13 años, ininterrumpidamente, con buena fe y a título de dueña ( artículos 1950 a 1959 y 1960.2º del Código Civil) , y (xiii) que, en cualquier caso, como queda dicho, no concurren los requisitos para que prospere la acción reivindicatoria y sí para la usucapión, por lo que la demanda debe ser desestimada.
SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio de demanda, se alza la parte demandante interponiendo recurso de apelación, manteniendo en su contra concurrir incongruencia "extra petita"al incurrir en grave error en cuanto al objeto discutido, por cuanto el texto literal del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recoge que "[c]entrado el debate en estos términos, y comenzando por la excepción de cosa juzgada material, el Auto de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 27 de abril de 2017 nos recuerda que el efecto que produce no es el sobreseimiento del proceso, sino que el juzgador del nuevo pleito queda vinculado a lo ya resuelto con carácter firme cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial. Aplicado al caso examinado en esta litis, es llano que no concurre la triple identidad que exige el artículo 222, por lo que el efecto de la cosa juzgada se limita a tener por inatacables los supuestos de hecho y de derecho de los dos procedimientos anteriores (en realidad sólo el primero, ya que el segundo no entra en el fondo al estimar esta misma excepción). En lo que atañe a este pleito, la cosa juzgada afecta al hecho de que se considera probado que las fincas NUM000 (antes NUM001) y NUM002 no son la misma. Esta circunstancia no obsta a la afirmación del demandante de que su finca registral se identifica con la que se ubica en DIRECCION000, que actualmente se halla en posesión de la demandada. Y frente a dicha pretensión la demandada alega, además de la cosa juzgada, que la finca del actor es otra distinta, y que, en cualquier caso, la parcela sita en DIRECCION000 le pertenece por prescripción adquisitiva. En consecuencia, procede determinar si concurren los requisitos establecidos en el Código Civil para el éxito de la acción reivindicatoria y, en su caso, de la usucapión que invoca la demandada", incurriendo con ello doblemente en incongruencia "extra petita",al pronunciarse sobre cuestiones que no han sido, ni podían ser, objeto de discusión, tal como se deduce del texto de la demanda y la contestación a la misma, donde no habían sido planteadas las dos siguientes cuestiones, (i) la posible usucapión o prescripción adquisitiva de los terrenos discutidos por parte de la demandada, ya aue esta cuestión no ha sido en ningún momento objeto discutido en el presente procedimiento, pues ni lo hizo la parte actora en su demanda, ni lo pudo hacer la demandada en su contestación, puesto que, de haberlo sido, la demandada debería haberlo planteado como demanda reconvencional, y aducir así la usucapión o prescripción adquisitiva de los terrenos discutidos, permitiendo así a la actora alegar de contrario lo que tuviera por conveniente, y aportar las pruebas pertinentes que pudieran desmontar los planteamientos contrarios y, por lo tanto, la sentencia dictada, al contener un pronunciamiento específico sobre la posible usucapión de los terrenos, que a la postre ha resultado decisivo para el resultado de la disputa, ha causado una grave indefensión a la demandante, en cuanto, al no haberse planteado nunca la posible usucapión en vía reconvencional, y sin embargo haber resuelto la sentencia la desestimación de la demanda con base a una posible usucapión de la demandada, debe conllevar inexorablemente que la sentencia sea corregida en apelación, anulando toda referencia a la posible usucapión como fundamento para resolver el pleito entre las partes, en consecuencia, la sentencia debe ser anulada por tal motivo, en todo lo concerniente a la posible usucapión o prescripción adquisitiva, que desafortunadamente ha sido una de las bases fundamentales para el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, debiendo ser revocada en cuanto a estos extremos, con la consiguiente estimación de la demanda y (ii) en relación con la cuestión relativa a la posible cosa juzgada, señala que la sentencia que se recurre, como queda claro en el Fundamento de Derecho Tercero transcrito, ha entrado en la cuestión de la posible cosa juzgada, cuando es evidente que no podía hacerlo, por existir ya una resolución judicial de la Audiencia Provincial de Málaga que había resuelto la cuestión en el sentido de desestimar la excepción de cosa juzgada, debiendo recordarse que esta cuestión de la posible cosa ya fue en su momento planteada por la demandada, como una cuestión procesal previa a entrar en el fondo del asunto, y fue finalmente resuelta en sentido negativo por el auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 17 de abril de 2017, en el cual la Sala, con criterio más que razonable, afirma con toda rotundidad que no hay efecto de cosa juzgada material, ni en su vertiente positiva ni en su vertiente negativa, por la sencilla y palmaria razón de que no hay coincidencia entre los sujetos que intervinieron en el primero de los procedimientos y el actual, por lo tanto, igual que sucede con la cuestión relativa a la usucapión, cualquier referencia a esta cuestión procesal ya resuelta, contenida en la sentencia que se impugna, debe ser igualmente anulada y suprimida, por motivo de incongruencia "extra petita",ya que la sentencia del Juzgado no estaba en posición de entrar en ese asunto, resultando sin embargo que el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, antes transcrito, contiene una específica alusión sobre la cosa juzgada, que es improcedente y que, por tanto, debe ser suprimida, con la consiguiente entrada directa en el fondo del asunto y la estimación subsiguiente de la demanda, por tanto, estos dos gravísimos errores cometidos por la sentencia ahora recurrida, han acabado por condicionar el resultado de la disputa, dado que la sentencia se apoya de manera directa e inequívoca en ellos para desestimar la demanda, lo que debe ser indudablemente corregido por la Sala en el presente recurso de apelación, pero, además, junto a los anteriores, la sentencia incurre en otros errores de bulto (que no podían haber sido corregidos mediante la solicitud de rectificación con base en el art. 214 LEC, dado que afectan de lleno al pronunciamiento de fondo de la sentencia), el primero de ellos es la afirmación que se hace en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, de que, en el expediente de dominio practicado para inscripción de la finca NUM002, fueron llamados los colindantes, en concreto don Abelardo, quien concurrió al acto del juicio como testigo, y afirmó allí con toda rotundidad que nunca fue formalmente citado ni intervino en el referido expediente de dominio, a pesar de habitar las parcelas NUM006 y NUM005 físicamente desde el año 1972, como reconoció el citado testigo (grabación, minuto 18:40 a 19.20), por tanto, siendo erróneo este dato fundamental, es manifiesto que, al constituir un dato muy relevante para el juzgador de instancia para desestimar la demanda, debe de nuevo decaer por tal motivo el pronunciamiento relativo a que se cumplieron las exigencias legales para tramitar el entonces expediente de dominio; frente a lo afirmado por la sentencia de instancia, es evidente que, constando en autos que no había sido nunca citado el colindante don Hermenegildo, el citado expediente de dominio tramitado en su momento adoleció de un defecto sustancial que acaba afectando al título de propiedad de la demandada, pues faltaba un elemento esencial para asegurar la seguridad jurídica a la hora de inmatricular en el Registro una finca como la finca NUM002 de la demandada, al haberse tramitado sin la presencia de los propietarios colindantes; no se olvide que el testigo don Hermenegildo constaba como colindante en la descripción de la finca NUM002 por dos de sus lados o sentidos, dado que era en esa época dueño de la parcela NUM006, así como de la parcela NUM005, colindante esta última con la DIRECCION000 de Benalmádena, y del mismo modo, tampoco consta la citación o presencia en ese expediente de dominio del entonces titular de la otra parcela colindante, la parcela NUM007, por lo que tampoco éste último pudo confirmar los linderos y datos de la referida finca NUM002; no se olvide además que, en la declaración del testigo don Hermenegildo, anterior Presidente de la Comunidad DIRECCION001, se hace referencia a una disputa o litigio judicial entre la demandada Sra. Regina y precisamente el propietario actual de la parcela NUM007 (Sr. Efrain), según el cual la primera fue condenada judicialmente por haber arrebatado parte de su finca a este último, mediante actos posesorios declarados ilícitos (grabación, minuto 26:30 a 28:30), también se afirma de forma errónea que intervino en dicho expediente de dominio don Ángel Daniel, cuando la lectura del documento número 2 de la demanda demuestra justamente lo contrario, esto es, que esta persona debió ser citada pero no consta en absoluto que interviniera de forma presencial en dicho expediente de dominio; se afirma allí igualmente que el contrato que sirvió de base a ese expediente se dice que era "verbal",por lo que es manifiesto que ni fue firmado por el citado Sr. Ángel Daniel ni el mismo pudo intervenir en dicho expediente de dominio; de haberlo hecho, hubiera sido innecesario ese expediente, pues el adquirente de entonces podría haber podido inmatricular la finca a su favor con base en el antiguo artículo 205 de la Ley Hipotecaria, pues el citado Sr. Ángel Daniel sin duda habría podido facilitarle un título público de adquisición, lo que nunca tuvo quien inmatriculó la finca NUM002; es más, como ha comprobado, ni siquiera se aportó nunca al expediente de dominio un título privado escrito de compra o de adquisición, sino que todo se basó en un acuerdo de naturaleza "verbal";junto a lo anterior, la sentencia, a la hora de sostener la falta de identificación de la finca de titularidad como fundamento para desestimar la demanda (Fundamento de Derecho Cuarto), se remite a los documentos números 7 y 8 de la contestación a la demanda, y a partir de ahí señala que las parcelas no siempre han tenido la misma numeración y que la DIRECCION000 aparece en el documento número 7 como parcela número NUM004 y la parcela NUM005 se denomina NUM006; se trata de nuevo de una afirmación totalmente errónea, puesto que el documento número 7, consistente en el plano parcelario de la DIRECCION002 entre las DIRECCION003, recoge con su numeración las parcelas NUM006, NUM005, NUM003 y NUM007, apareciendo la parcela objeto de litis de forma explícita y remarcada con el número NUM003, no con el número NUM004, como erróneamente señala la sentencia; respecto del documento número 8 de la contestación, no hay en él tampoco descripción gráfica de las parcelas ni numeración distinta de las mismas, ya que se trata simplemente de una certificación registral donde se describen las dos fincas (la del actor y la de la demandada) y se recoge su titularidad, pero nada más que pueda poner en duda la identidad de la finca registral NUM001 y su coincidencia con la DIRECCION000; finalmente, debe añadirse un nuevo error material de la sentencia a la hora de valorar si hubo o no usucapión o prescripción adquisitiva por parte de la demandada, ya que se afirma en el Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente: pero aun cuando se considerara que se trata de la misma finca, cabe entender que doña Regina la habría adquirido por usucapión ordinaria; así, desde su acceso al Registro de la Propiedad el día 18 de diciembre de 1980 hasta la presentación de la demanda pidiendo la nulidad de la inscripción (14 de septiembre de 1994) no consta que hayan existido actos obstativos por parte del anterior propietario, don Cecilio; es más: no consta que haya poseído el inmueble en ningún momento, ya que le fue adjudicado de su anterior propietario, don Ángel Daniel, que era precisamente el inquilino al que se pretendía desahuciar quien vendió, a través de la promotora de la que era administrador, la finca NUM002 a sus primeros propietarios; la actitud equívoca de esta persona, que tardó seis años en elevar a público un acuerdo privado de compraventa, pero se quedó en ella como presunto inquilino y que vendió tanto al Sr. Cecilio como a los dueños anteriores de la finca NUM002, pudo estar en el centro de los problemas que ambos compradores han tenido para ejercitar los derechos que les correspondían tras sus respectivas adquisiciones; en cualquier caso, es llano que la demandada ha poseído la vivienda públicamente (inscrita en el Registro), de manera pacífica durante 13 años, ininterrumpidamente, con buena fe y a título de dueña ( artículos 1950 a 1959 y 1960.2º del Código Civil) ; siendo manifiesto de nuevo el grave error material cometido por la sentencia, al señalar en primer lugar que el Sr. Cecilio no poseyó la parcela en ningún momento y que don Ángel Daniel, el anterior titular, era el inquilino al que aquél pretendía desahuciar; frente a ello, como ahora se detallará, la escritura de adjudicación de fecha 5 de octubre de 1999, otorgada notarialmente por el Magistrado don Antonio Fernández García, titular del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola, y aportada a los autos en la audiencia previa y admitida como prueba por el juzgador, deja meridianamente claro que, mediante diligencia de 5 de diciembre de 1993, se dio posesión material de la DIRECCION000 a don Cecilio, y así continuó hasta la fecha del otorgamiento formal de la escritura notarial de adjudicación en octubre de 1999, y en los años posteriores; en dicha escritura consta además que entre 1992 y 1993 se planteó incidente posesorio, pero lo fue con don Constancio, y en ningún caso contra don Ángel Daniel, como dice la sentencia, quien estuvo en paradero desconocido y fue declarado en rebeldía, hecho que retrasó considerablemente el otorgamiento de la escritura de adjudicación, al tener finalmente que hacerlo el titular del Juzgado embargante, en sustitución del propietario; siendo falso y erróneo finalmente que esta persona (don Ángel Daniel) se quedara como inquilino en la finca, cuando estuvo todos esos años ausente y en paradero desconocido, y fue ese hecho, y no una hipotética tardanza en "elevar a público un acuerdo privado"(en palabras de la sentencia) lo que determinó la tardanza; en este sentido, en ningún momento el Sr. Ángel Daniel suscribió con el Sr. Cecilio un contrato privado de compraventa, como se dice erróneamente en el párrafo transcrito de la sentencia, ya que lo que sucedió fue que el referido Sr. Ángel Daniel, como titular registral de la parcela, fue embargado, y en subasta se adjudicó la finca, mediante cesión de remate, a don Cecilio, por lo que nunca hubo tal "acuerdo privado",como se afirma en la sentencia, sino el hecho potísimo de que perdió la titularidad de inmueble tras un embargo por impago de deudas y la posterior adjudicación, de todo lo cual da fe el Magistrado don Antonio Fernández en la antes citada escritura de adjudicación de 1999, siendo el debido el retraso entre la entrega de posesión al Sr. Cecilio (año 1993) y el otorgamiento de escritura e inscripción registral a su favor (año 1999) justamente a causa de la incomparecencia y rebeldía del titular Sr. Ángel Daniel, y no a una hipotética e inexistente autorización del Sr. Cecilio para que continuara en la finca el Sr. Ángel Daniel, lo que por tanto nunca sucedió, por lo expuesto, la sentencia recurrida en apelación ha incurrido en gravísimos errores tanto en cuanto a incluir pronunciamientos indebidos, extralimitándose en lo que era el objeto de la disputa, como en cuanto a apoyarse para desestimar la demanda en hechos y datos totalmente equivocados, como todos los antes referidos, que deben conllevar a una reconsideración de los hechos del caso, así como a un pronunciamiento por la Sala de apelación radicalmente contrario al contenido en la sentencia que se recurre, y así, en cuanto a la cuestión de fondo, alega: 1º) Que, para determinar los errores en la valoración de la prueba que ahora se exponen, procede recordar lo que se solicita en el presente procedimiento, para lo cual se recoge a continuación la parte central del suplico de la demanda presentada "(...) se dicte sentencia declarando como legítimo y único propietario de la finca sita en DIRECCION000, Benalmádena (Málaga) a don Jesús Carlos, condenado a dichos demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a entrega la posesión de la finca descrita, libre, pacífica, y vacua, al actor, en el plazo de los 10 días siguientes a la notificación de sentencia firme, realizando en su caso y para los fines expresados las obras necesarias, y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento, a la parte demandada", como consecuencia de este suplico, la demanda presentada en el presente procedimiento tiene por objeto las siguientes pretensiones, expuestas de forma esquemática, (i) declaración, que se declare que don Jesús Carlos es propietario de la finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad número Uno de Benalmádena, y se declare que dicha finca registral se corresponde con la parcela DIRECCION000, y que la misma se encuentra enclavada colindando con la parcela NUM005, esta propiedad en su momento de don Hermenegildo (en la actualidad, hoy, de propiedad de su hijo don Benedicto), y la parcela NUM007 de la Urbanización, hoy de propiedad de don Efrain, y con las DIRECCION003 de la citada Urbanización; y que por tanto físicamente se sitúa justo donde en la actualidad existe una edificación que ha sido levantada por la demandada doña Regina (donde antes existía un inmueble distinto, edificado de acuerdo con las características propias de la Urbanización), (ii) declaración: por lo tanto, a la vista de lo anterior, debe declararse frente a ésta su dominio sobre esa DIRECCION000, (iii) condena: como consecuencia de todo lo anterior, la demandada doña Regina debe ser condenada a la restitución de la posesión y al desalojo de la finca; siendo manifiesto que estamos ante una típica acción de declaración del dominio del actor respecto de una determinada finca registral (la finca registral nº NUM001) y de reivindicación y condena de la parte demandada, como poseedora actual de los terrenos de dicha finca, a la restitución de la posesión de la misma al actor; ello se hace -no puede olvidarse- sobre la base de una finca registral que aparece como tal desde hace más de 43 años inscrita en el Registro de la Propiedad (en realidad, muchos más, si se computa la inscripción de la finca matriz, de la que se segregó la actual en el año 1980), constando en el folio registral de dicha finca de forma detallada varias transmisiones, todas las cuales se produjeron de forma segura e indiscutida, por lo que, salvo gravísimo error del Registrador, debemos concluir que dicha finca registral tiene una correspondencia real con una superficie de terreno de la realidad material, pareciendo totalmente ilógico que, siendo dicha finca registral una finca procedente de una segregación de la finca matriz producida en el año 1980, y habiendo intervenido en sus sucesivas transmisiones e inscripciones distintos Notarios y Registradores de la Propiedad, sin que ninguno de ellos haya objetado nada acerca de la realidad de la finca y de su concreta ubicación, se venga ahora de decir que esa finca carece de sustento en la realidad material, como de forma implícita viene a sostener el juzgador en su sentencia, al desestimar plenamente la demanda, y a ello se añade un dato aún más decisivo, como es el hecho de que en la adquisición de la finca por parte del anterior transmitente del actor, don. Cecilio, intervino de forma directa la autoridad judicial (el magistrado D. Antonio Fernández García, titular en el año 1999 del Juzgado de primera Instancia número 5 de Fuengirola), quien, ante la incomparecencia del propietario de la finca embargada (curiosamente, el mismo don Ángel Daniel al que se alude el título de la demandada), y a la vista de la existencia de un poseedor de la finca (don Constancio), que precisamente esgrimía que era dueño de la finca registral número NUM002 (justamente, la misma finca que alega la demandada), pero que no era ninguno de los anteriores titulares registrales de dicha finca número NUM002, resolvió entre los años 1992 y 1999 el desalojo de los terrenos por parte de ese ocupante, por no tener un título suficiente de su derecho, ordenando su ulterior adjudicación y entrega material a don Cecilio, anterior propietario de la finca NUM001, hoy de propiedad del actor dpn Jesús Carlos. Este y otros hechos decisivos aparecen detalladamente explicados y desarrollados por el referido Magistrado don Antonio Fernández García, en la escritura notarial de adjudicación de la DIRECCION000 a favor de don Cecilio, de fecha 5 de octubre de 1999, aportada en la audiencia previa tras haber sido facilitada por el hijo del Sr. Cecilio (y admitida por el juzgador de instancia), y constituye la prueba más palmaria del derecho de don Jesús Carlos, en su condición de causahabiente y sucesor de don Cecilio en la titularidad de la finca registral número NUM001 (hoy, finca NUM000) del Registro de la Propiedad número Uno de Benalmádena, sobre el terreno objeto de la presente litis; en dicha escritura notarial de adjudicación constan los siguientes hechos y datos, según afirmaciones realizadas por el citado Magistrado Sr. Fernández García, y transcritas por el Notario otorgante: 1.- La finca registral número NUM001 procede de una segregación efectuada por la promotora originaria de la Urbanización, y vendida en agosto del año 1980 a don Ángel Daniel, quien fue dueño de la misma hasta que se inició procedimiento de embargo de dicha finca; el Sr. Ángel Daniel fue además, el administrador de la sociedad promotora del conjunto de la DIRECCION002; en ese embargo, la finca se adjudicó a doña Mariola mediante auto de fecha 22 de junio de 1992 (Expositivo VIII de la escritura), la cual a su vez cedió el remate a favor de don Cecilio, en ese mismo año 1992, quien luego acaba inscribiéndola finalmente a su nombre en el Registro; dice la referida escritura otorgada judicialmente que esa cesión de remate a favor de don Cecilio se produce en julio del año 1992, escritura donde se procede finalmente a la adjudicación de la finca a favor de don Cecilio, precisamente por resolución del citado Magistrado Juez de Primera Instancia de Marbella, don Antonio Fernández García, constando allí expresamente que, mediante diligencia de fecha 13 de diciembre de 1993, se dio posesión material de los terrenos a don Cecilio en esa fecha (Expositivo VIII de la escritura); de este modo, resulta claramente falsa la afirmación de contrario sobre la situación posesoria de la finca, ya que ninguno de los anteriores propietarios de la finca NUM002, hoy de titularidad de la Sra. Regina, llegó a ser poseedor de esos terrenos; en dicha escritura consta que lo fueron primero don Ángel Daniel, y a continuación, el Sr. Cecilio, transmitente ulterior de la finca al actor Sr. Jesús Carlos; consta igualmente citado en esa escritura (Expositivos IX y X de la Escritura) el nombre de don Constancio, quien aparece como detentador o tenedor de la finca, el cual resulta que no es ninguno de los titulares registrales de la finca NUM002, antes de serlo la demandada Sra. Regina, lo que contradice frontalmente lo señalado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, es decir, ese tenedor (D. Constancio) no es ninguno de los anteriores titulares formales de la finca NUM002; por tanto, al rechazarse por parte del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola la pretensión del Sr. Constancio de que se le considerase como con derecho a usar los terrenos discutidos, y al hacerse judicialmente entrega de la posesión de la finca al adjudicatario Sr. Cecilio, resulta de forma inequívoca que, desde diciembre del año 1993, poseedor de la parcela lo fue específicamente y de manera exclusiva, pacífica, de buena fe y con justo título don Cecilio; este hecho, manifestado por el propio Magistrado otorgante de la escritura de adjudicación, lo ha ratificado también de forma rotunda el testigo don Hermenegildo, quien afirmó conocer a esta persona, don Cecilio, el cual se le presentó en esas fechas como propietario de la parcela NUM007; entre los años 1993 y 1999, fecha de otorgamiento de la escritura de adjudicación judicial, siguió siendo poseedor material de los terrenos el citado don Cecilio, nunca las personas señaladas por la demandada como posibles poseedores, anteriores titulares formales de la finca número NUM002; el Sr. Cecilio hubo de esperar algún tiempo a su adjudicación formal y su consiguiente inscripción registral, al haberse discutido la titularidad y el derecho a poseer por el citado don Constancio; como se ha dicho, este último aducía ser dueño y poseedor de la finca, alegando justamente que era titular de la finca número NUM002 N, y hubo que esperar a resolver ese incidente (para otorgar la escritura de adjudicación: no la posesión, que la tuvo el Sr. Cecilio, tal como reconoce el Magistrado otorgante de la escritura de adjudicación); también hubo que esperar a intentar localizar al propietario o titular inscrito don Ángel Daniel, para proceder a otorgar la escritura de adjudicación, en ejecución del mandato judicial; tras diversas búsquedas del paradero del citado titular registral, que fueron infructuosas, debió ser primero declarado en rebeldía, y procederse a continuación a otorgarse la escritura de adjudicación, en sustitución suya, por parte del propio Juez de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola, a favor de don Cecilio; todo está perfectamente documentado, y al efecto es decisiva por su claridad la citada escritura de adjudicación judicial de fecha 5 de octubre de 1999; esta escritura otorgada por el Juez de Primera Instancia resolvió todas las anteriores fases de subasta, adjudicación e incidente posesorio; esto es muy importante, pues no se trata de un simple particular, sino de una persona integrante del Poder Judicial, perfectamente documentado, que ha conocido con objetividad la situación del inmueble y que resolvió el incidente posesorio que se planteó entre 1992 y 1993 a favor de don Cecilio, titular que transmitió a su vez al actor Sr. Jesús Carlos; la dmandante intentó en la audiencia previa que se admitiera la testifical de este Magistrado, pero se denegó dicha prueba, por lo que no ha sido posible traerlo a juicio; de hecho, en los expositivos de la escritura, el Magistrado otorgante da cuenta de estos hechos; como consecuencia de la aparición de un poseedor como don Constancio, el cual adujo justamente que era propietario de los terrenos de DIRECCION000, con base en que era titular justamente de la finca registral NUM002 (la que ahora aduce la demandada), preguntándose qué decisión adopta en ese momento la autoridad judicial ante esta alegación, pues considera que los terrenos se corresponden con la DIRECCION000, que es precisamente la que había sido adjudicada judicialmente a don Cecilio; esto es muy importante, ya que el Sr. Constancio adujo justamente lo mismo que hace ahora la Sra. Regina en su contestación a la demanda, quien como sabemos alega que es dueña de la finca NUM002 y que no se la puede desalojar de allí; pues bien, el juzgador de entonces, el Magistrado don Antonio Fernández García, deniega todo derecho al ocupante don Constancio, y afirma rotundamente lo siguiente: que de la certificación registral de la finca NUM001 se deduce que la DIRECCION000, ocupada entonces por don Constancio, y decide entregar la posesión física de la misma a don Cecilio, y así se hace mediante la citada diligencia de 13 de diciembre de 1993; esto que sucedió con el anterior ocupante Sr. Constancio, es justamente lo mismo que ahora se pide en la demanda por parte de don Jesús Carlos, en su condición de causahabiente y sucesor de don Cecilio en la titularidad de la finca NUM001 (hoy finca registral nº NUM000), respecto de la demandada doña Regina, ocupante actual de la misma, quien aduce ser titular de la finca registral NUM002 (hoy, finca registral NUM008) y niega el derecho del actor Sr. Jesús Carlos, como titular actual de la finca NUM001 (hoy, finca nº NUM000); 2º) Entrando ahora en los presupuestos para acoger una demanda declarativa de dominio y de restitución de la posesión, entiende que se han cumplido plenamente todos los presupuestos legales y jurisprudenciales para ello, en particular el de la plena identificación de la finca de titularidad del actor Sr. Jesús Carlos, siendo absolutamente sorprendente que la sentencia ahora recurrida considere (Fundamento de Derecho Cuarto) que no ha quedado acreditada la identidad de la finca del demandante, y lo despacha afirmando "en el caso que nos ocupa la parte actora no ha acreditado que exista dicha identidad: toda su prueba se ha fundamentado en los datos registrales y en los planos de la Comunidad de Propietarios en las que se indica que es titular de la DIRECCION000, y que la misma es la que aparece en el plano parcelario. Sin embargo, no consta ninguna seguridad sobre su extensión a la hora de llevarla al plano físico, puesto que no ha podido probar con absoluta seguridad que la DIRECCION000 coincida en la actualidad con el inmueble sito en DIRECCION000: las parcelas no siempre han tenido el mismo número, tal y como se observa en el documento 7 de la contestación a la demanda, donde la parcela NUM003 tiene el número NUM004, la NUM005 se denomina NUM006; y los tamaños y formas no coinciden (documento 8 de dicha contestación)", olvidando la sentencia de aludir y en su caso desvirtuar datos tan importantes como los siguientes: 1.- existen en autos hasta tres informes periciales de distintos arquitectos de la máxima cualificación que no dudan de que la finca registral número NUM001, de titularidad del actor Sr. Jesús Carlos en la actualidad, se corresponde con los terrenos objeto de la presente litis, DIRECCION000, así consta en el primero de los informes del fallecido don Cirilo, de fecha enero de 2009 (documento nº 8 de la demanda), quien señalaba como conclusión principal "que según mis conocimientos y criterio, se considera que la finca NUM001 y NUM000 es la que figura en el parcelario como DIRECCION000". 2.- del mismo modo, lo dice también el informe aportado al Juzgado antes de la audiencia previa (como consecuencia del fallecimiento de perito originario) y elaborado por el arquitecto don Abilio, quien ratificó plenamente el informe del primero (página 13 del citado Informe pericial): 1.- Que, según los datos registrales consultados, del Registro de la Propiedad nº 1 de Benalmádena, la finca número NUM001 coincide en su descripción con la parcela número NUM003 distinguida en el plano parcelario de la DIRECCION002 de Benalmádena. 2.- Que la finca número NUM000 wes la misma que la finca número NUM001. 3.- Que la finca número NUM000 tiene la misma referencia catastral que la parcela número NUM003 distinguida en el plano parcelario de la DIRECCION002 de Benalmádena; ese perito así lo ratificó también de forma inequívoca en el acto del juicio con todo tipo de explicaciones (grabación 2, minuto 3:00 a 5:00), quien a su juicio, la finca NUM001, hoy finca registral NUM000, de titularidad del actor Sr. Jesús Carlos, es una finca real y perfectamente identificada en todos sus linderos, siendo la parcela donde se ha levantado la construcción por parte de la demandada Sra. Regina; siendo muy llamativo que en la sentencia que se recurre no se haga la más mínima referencia a todos estos informes periciales, que son absolutamente claros e inequívocos sobre la identificación de la finca registral NUM001, hoy finca número NUM000, de propiedad del actor don Jesús Carlos, ni tampoco a la declaración clara y contundente del perito Sr. Abilio en el acto del juicio, cuando resulta además que la parte demandada ni siquiera aportó con su contestación informe pericial de contrario que pudiera desvirtuar lo anterior. 3.- Junto a los anteriores, consta un tercer informe pericial incluido como anexo al informe del perito don Abilio, redactado por el también arquitecto don Marcial, de fecha 14 de abril de 2009, a instancias de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001, para exponer las posibles deficiencias urbanísticas tras las obras realizadas por la demandada Sra. Regina y su marido, en el cual se procede igualmente a la identificación de la parcela, y afirma lo siguiente (página 2 del informe, aportado como anexo al informe del Sr. Abilio): "4. Descripción del elemento y su estado: Se trata de una vivienda unifamiliar aislada dentro de la parcela privada de forma rectangular aproximadamente, y lindando al Norte con la DIRECCION003 (por donde tiene su acceso), al Sur, con la parcela privada número NUM005, al Oeste, con la parcela privada número NUM007 y al Este con la DIRECCION003 (...)"., por lo que como puede comprobarse, se trata de la misma y exacta descripción registral da la finca número NUM001 (hoy, NUM000) de titularidad del actor Sr. Jesús Carlos, y se afirma que es allí donde se estaba entonces (año 2009, fecha en que se interpone la demanda de este procedimiento) construyendo por la demandada esa edificación que adolecía de graves deficiencias urbanísticas; el citado informe pericial añade a continuación en relación a la superficie de dicha parcela (página 4): "(...) Dado que las parcelas privadas colindantes están ocupadas, registradas y delimitadas físicamente mediante muros de contención y cerramientos exteriores, y que, los viales no han sufrido cambios, se puede determinar que la superficie de la parcela no ha sufrido ninguna modificación",4.- Aún sorprende más el hecho de que, en la audiencia previa, se le solicitó al Juzgador como prueba, la de reconocimiento judicial de la finca, con presencia de las partes, el perito y los propietarios colindantes, a lo que el juzgador respondió que lo tendría en consideración si tuviera alguna duda sobre la identidad de la finca del actor; en la vista del juicio se le volvió a reiterar a S.Sª que como diligencia final se practicara esa prueba de reconocimiento judicial, a lo cual se negó; siendo incomprensible que, teniendo al parecer dudas el juzgador sobre la identidad de la finca del actor y de su emplazamiento y superficie concreta, y siendo en su momento proclive a acoger esa prueba si tenía clara la identidad de la parcela del actor, no haya resuelto acordar como diligencia final la prueba solicitada y admitida de reconocimiento judicial, antes de dictarse sentencia, tal como había el propio juzgador señalado en la audiencia; por lo que concierne a la superficie de la parcela, que es donde ha podido haber alguna discrepancia, lo cierto que el perito Sr. Abilio ya expresaba en su informe pericial que se trataba de una cuestión irrelevante a los fines identificatorios, en los siguientes términos (páginas 12 y 13 del Informe pericial): "en cuanto a las superficies. Al respecto el que suscribe entiende lo siguiente: o El parcelario de la urbanización expuesto con su reparto de superficies, por su tipo de expresión gráfica y la delimitación teórica de las parcelas, se cree que corresponde al proyecto de urbanización con el que se gestionó la urbanización inicialmente, y cuyos deslindes es evidente que han sido modificados posteriormente con su comercialización. o La discordancia entre las superficies que constan en el parcelario de la urbanización, en las notas registrales y en los datos catastrales son fruto de la falta de rigor existente en las fechas en las que se consignan, ya que no estaban sujetas a los controles existentes al día de la fecha de este documento, en el que las superficies escrituradas y registradas deben estar ratificadas por un técnico competente. o Los planos actualizados recogidos en el plan general y el fotogramétrico, coincidentes en los nuevos deslindes y con la representación de las edificaciones, muestran pormenorizadamente las distintas superficies acordes con las formas de las parcelas, y evidencian que la superficie real de la parcela distinguida como la nº NUM003, se corresponde más con los 683,79 m2 medidos con el topográfico realizado por la cdad. de propietarios, que con los mil y pico que figuran en el parcelario original de la urbanización, o los datos registrales y el catastro. Es por lo que se concluye: o Que las superficies que constan en los datos registrales y las fichas catastrales no deben tenerse en cuenta o deben tenerse en cuenta como dato de referencia para valorar la identificación de las fincas. o Que la superficie que debe adoptarse como correspondiente a la parcela nº NUM003 objeto de estudio, y mientras no se demuestre lo contrario con una medición autorizada que lo desmienta, es la de 683,79 m2", del mismo modo, ese perito declaró y ratificó en el acto del juicio que las posibles divergencias sobre la superficie real de la finca NUM001 no tenían ninguna relevancia a los efectos de la identificación de la finca, por cuanto, según su experiencia, en esta época (años 1976) no se era tan preciso técnicamente, y era habitual que bailaran las cifras en cuanto a la superficie; también la divergencia en la superficie fue debida a su juicio al hecho de que, cuando se hizo el proyecto de parcelación seguramente se incluyeron los viales a la hora de asignar la superficie a cada una de las parcelas; en la actualidad, la parcela no tiene ni 1011 m2 ni 820 m2, sino que tiene una superficie de 683,79 m2, que es la misma que ha tenido desde el principio (grabación 2, minuto 5:10 a 12:50), reconoció además que la ocupante actual, la demandada Sra. Regina, ha construido mucho más de la edificabilidad que le correspondería; en ello también había incidido el informe pericial del fallecido don Cirilo (documento número 8 de la demanda), quien afirmaba sin dudarlo lo siguiente (página 3 del informe): "considerando que esta urbanización se vendió por segregaciones de una finca matriz, no se pueden tomar como ciertas las superficies que se reflejan en escritura, ya que lleva incorporadas las partes proporcionales de calles, zonas verdes y comunes. De hecho la parcela que nos afecta tiene una superficie de seiscientos ochenta y cinco metros cuadrados con cincuenta y cuatro decímetros cuadrados (685.54 m2) según medición realizada en el mes de julio de 2007";como han explicado los tres informes periciales disponibles, dada la perfecta situación de las tres parcelas colindantes con los actuales terrenos objeto de litis (las fincas NUM006, NUM005 y NUM007 de la DIRECCION002), no es posible pensar que pudiera haber alguna duda sobre dónde se halla situada físicamente la DIRECCION000 de dicha Urbanización, esto es, la finca registral NUM001 (hoy, finca registral NUM000), por lo que la mayor o menor superficie real de la misma es una cuestión irrelevante, como señala el perito Sr. Abilio en su informe, a los fines de cumplir la exigencia legal y jurisprudencial de la identificación de la finca para el ejercicio de acción declarativa de dominio y reivindicatoria; los planos aportados -y no discutidos de contrario, sino incluso aportados en la contestación (por ejemplo, el documento número 7)- correspondientes a la zona situada entre DIRECCION003 de la DIRECCION002, dejan absolutamente claro dónde se situaba la citada parcela NUM003, descrita en el folio registral correspondiente a la finca NUM001, de titularidad del actor Sr. Jesús Carlos en la actualidad; del mismo modo, la propia descripción registral de la finca NUM001 deja absolutamente a las claras la localización geográfica de dicha parcela de terreno, sin que haya la más mínima duda sobre ello, al delimitarse con toda precisión los linderos de la misma, en concreto se dice que linda: al Norte, con calle de acceso, denominada hoy DIRECCION003, al Este, DIRECCION003, al Sur, parcela NUM005, y al Oeste, parcela NUM007, todas de la misma Urbanización; estos hechos y datos ya vimos más arriba que fueron confirmados por el perito don Marcial, en el informe pericial elaborado para la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 en el año 2009, así como por el perito ya fallecido don Cirilo; incomprensiblemente, el juzgador ha prescindido por completo de todos estos informes, datos y hechos incontestables, y afirma que no se ha conseguido identificar la finca cuya posesión se reclama; si se piensa bien, lo que a la postre viene a sostener la sentencia, de forma completamente inadecuada e incomprensible, es que la finca registral número NUM001 (hoy finca registral NUM000), que tiene existencia como tal desde el año 1980 como mínimo, no tendría existencia material y carecería de toda base física, lo que parece imposible al haber sido objeto de sucesivas transmisiones y al haber intervenido de forma reiterada Notarios y Registradores de la Propiedad; pero es que, a todo ello hay que añadir que además de los citados expertos jurídicos, intervino la propia autoridad judicial, en el proceso de embargo y adjudicación de la finca, otorgando la antes citada escritura notarial de adjudicación de fecha 5 de octubre de 1999, donde quedó perfectamente establecido el emplazamiento físico de la finca, razón por la cual se desalojó a quien en esas fechas ocupaba el terreno de la parcela DIRECCION000, y que resultó ser don Constancio; este hecho de la ocupación material de la finca NUM001 por parte del Sr. Constancio hasta su desalojo en el año 1993, fue además reconocido por el colindante don Hermenegildo, quien intervino como testigo y ratificó en el acto del juicio que esta persona ocupó durante algún tiempo la DIRECCION000, hasta que fue desalojado y se le entregó la posesión a don Cecilio en el año 1993 (grabación. minuto 15.10 a 17.50); este colindante (D. Hermenegildo), además, como Presidente de la DIRECCION002 durante muchos años (desde 1999 a 2014), durante el ejercicio de su cargo, afirmó y reiteró en diversas ocasiones que la finca registral NUM009 se correspondía con la DIRECCION000, que colindaba con las dos parcelas de su propiedad (las NUM006 y NUM005), siendo igualmente confirmado tanto por él como por la Junta Directiva de la Comunidad en diversos documentos remitidos a las partes (grabación, minuto 20:00 a 21:30); por último, en cuanto a las dudas expuestas por la sentencia en cuanto a la identidad y superficie de la finca registral del actor, finca NUM001 (hoy, finca registral NUM000), y la remisión que se hace a los documentos números 7 y 8 de la contestación de la demanda, debe recodar lo que se dijo más arriba, esto es, que se trata de una afirmación totalmente errónea, dado que el citado documento número 7, consistente en el plano parcelario de la DIRECCION002 entre las DIRECCION003, recoge con su numeración las parcelas NUM006, NUM005, NUM003 y NUM007, apareciendo la parcela objeto de litis de forma explícita y remarcada con el número NUM003, no con el número NUM004, como erróneamente señala la sentencia, lo que concuerda perfectamente con lo afirmado por la parte demandnate a lo largo de todo el procedimiento; y por lo que concierne al documento número 8 de la contestación, no hay tampoco en el mismo base para dudar de la situación de la finca registral del actor, al no aparecer en dicho documento ninguna descripción gráfica de las parcelas ni numeración de las mismas, dado que se trata simplemente de una certificación registral donde se describen las dos fincas (la del actor y la de la demandada) y se recoge su titularidad, pero nada más; por todas las razones expuestas, es patente que la exigencia de identidad de la finca NUM001, así como sus linderos y su superficie, han quedado acreditados por las múltiples pruebas aportadas, sin que hayan sido desvirtuadas de contrario, ni se haya aportado por la demandada ningún informe pericial que acredite algún posible error de los distintos peritos (tres arquitectos) que han informado al respecto, pero es que, junto a ello, no puede perderse de vista que es la finca registral número NUM002 (hoy, finca registral NUM008) de titularidad de la demandada, la que no puede ser identificada en ningún caso, al existir importantes divergencias en cuanto a la descripción de linderos de la misma; este hecho ha sido puesto de manifiesto por algunos de los peritos que han redactado informes periciales aportados por la parte demandante, sin haber sido contradicho en absoluto por la demandada, quien en ningún momento ha aportado informe pericial de localización de la finca registral NUM002 (hoy, finca NUM008), que contradiga lo afirmado por los informes periciales aportados por la parte actora; en particular, el informe del perito don Abilio afirma con rotundidad lo siguiente (páginas 13 y 14 de Informe): "f) La finca NUM002 es de inscripción posterior a la finca NUM001, y su descripción no coincide con la parcela NUM003 del plano parcelario de la DIRECCION002 de Benalmádena. g) La ficna nº NUM002 es la misma aque la finca nº NUM002" (por error material, el informe alude en página 14 a la "finca Nº NUM000", inexistente registralmente, cuando quería decir "finca nº NUM002", y así lo explicitó y corrigió el perito Sr. Abilio en el acto del juicio, en grabación 2, minuto 1:40 a 3:00, quien rectificó ese simple error material); estas afirmaciones del arquitecto Sr. Abilio sobre la referida finca registral número NUM002, ratificadas en el juicio de forma inequívoca (Grabación 2, minuto 14:10 a 14:50), se hacen ante el hecho evidente e incontestable de que los linderos que aparecen en el folio registral correspondiente a la finca NUM002 (hoy finca registral NUM008), de titularidad de la demandada, no permiten colocar en la realidad material dicha finca, por cuanto la descripción de linderos lo imposibilita; en particular, se dice que la citada finca registral linda con la parcela NUM006 de la Urbanización, cuando es evidente que no es así, ya que el terreno ocupado por la demandada sólo puede lindar con las parcelas NUM005 y la parcela NUM007, y nunca con la parcela NUM006, por lo tanto, resulta imposible ubicar materialmente dicha parcela, tal como señaló de forma rotunda el perito don Abilio en el acto del juicio, por lo que se trata de una finca inexistente; a ello se une el hecho de que, en el folio registral de la misma, al constar la primera inscripción de dicha finca, se alude sospechosamente a la parcela NUM006 "propiedad de Don Hermenegildo" (con la que además sabemos que no colinda), lo que demostraría que la descripción de la nueva finca inmatriculada trató de desviar la atención del Registrador, aludiendo al dato material de la identificación de la persona titular de la finca colindante (D. Hermenegildo); este hecho no era lo habitual a la hora de vender las distintas parcelas de la Urbanización, ya que, como reconoció el propio testigo y colindante don Hermenegildo (grabación, minuto 12:00 a 12:40), quien compró de forma separada las dos parcelas NUM006 y NUM005 de la DIRECCION002, en todas las compras de las parcelas de dicha Urbanización se seguía siempre la fórmula de remitirse al plano parcelario de la DIRECCION002 utilizado como referencia, y numerando la concreta parcela que se adquiría; de este modo, pues, se intentó claramente confundir al Registrador y al Juzgado que tramitaba el expediente de dominio; en consecuencia, no se pueden desestimar las pretensiones el actor Sr. Jesús Carlos cuando es manifiesto que el hipotético derecho de la demandada se basa en un título que fue "verbal"y en ningún caso documentado, y en el que la descripción de los linderos es tan errónea que imposibilita absolutamente la localización material de la misma en la realidad material, además de basarse en un expediente de dominio practicado sin las debidas garantías, al no haber sido citados ni estar presentes ninguno de los propietarios colindantes; 5º) Por si todo lo anterior no fuera suficiente, debe contrastar los títulos de las partes para determinar cuál de ellos es el más correcto jurídicamente y por tanto el más fiable a la hora de resolver sobre el derecho de propiedad sobre el terreno objeto de esta litis, y en esta dirección, no cabe ninguna duda de que es mucho más seguro y fiable el título del actor Sr. Jesús Carlos en comparación con el de la demandada Sra. Regina (a) título del actor don Jesús Carlos, por lo pronto, pensando en términos de reivindicación y de posible doble inmatriculación, el título del actor Sr. Jesús Carlos sobre la finca registral número NUM001 es de fecha más antigua en su inscripción que la NUM002; la existencia de la parcela NUM003 (finca NUM001), tomando por base los datos registrales del folio correspondiente a la finca NUM001 (documento número 2 de la demanda), data aproximadamente del año 1974, fecha en que se vendió a don Ángel Daniel y su esposa mediante contrato privado de compraventa, ratificándose dicha compraventa mediante escritura de fecha 5 de agosto de 1980, momento en el que se segregó formalmente; las parcelas de la zona, incluida la DIRECCION000, ya existían desde años antes, tal como consta en el folio de la finca matriz, finca registral NUM010, donde se alude ya en nota marginal a la DIRECCION000; de hecho, el colindante y testigo don Hermenegildo ha declarado que él fue propietario de las dos parcelas, la NUM006 y la NUM005, quien las adquirió en el año 1972 (con licencia del año 1974), por lo que debe concluir que la DIRECCION000, colindante de estas dos, debió existir claramente ya en esa misma fecha, al ser todas parcelas de la misma Urbanización, aunque no fue formalmente segregada a nivel registral hasta un momento posterior (año 1980); el origen de esta DIRECCION000 o finca registral NUM001, y sus distintas transmisiones, está perfectamente acreditado, y se puede comprobar en el importante documento ya citado consistente en la escritura notarial de adjudicación 22 de la DIRECCION000 a favor de don Cecilio, de fecha 5 de octubre de 1999 (aportada en la audiencia previa); allí consta que, tras la segregación formal en el año 1980, por parte de la promotora originaria de la Urbanización, fue vendida en ese mismo año 1980 a don Ángel Daniel, quien fue dueño de la misma hasta que se inició procedimiento de embargo de dicha finca, por parte de doña Mariola por el impago de deudas; tras ese embargo, la finca se adjudicó judicialmente a la citada doña Mariola, quien a su vez procedió a ceder el remate a favor de don Cecilio, en el año 1992, quien tomó posesión material de ella (de "posesión física",habla la escritura de adjudicación en su expositivo VIII) mediante diligencia de fecha 13 de diciembre de 1993; así pues, tras resolverse el incidente posesorio planteado por el ocupante ilegal don Constancio, y tras la declaración en rebeldía de los titulares registrales, don Ángel Daniel y su esposa, el Magistrado don Antonio Fernández García, que estaban desaparecidos, se vio en la necesidad de sustituir a estos últimos y de otorgar en su lugar y en su nombre la escritura de adjudicación de la finca a favor de don Cecilio, hecho que aconteció ya en el año 1999; tras la inscripción registral de la propiedad de la finca NUM001 a favor de don Cecilio, éste se la vende en el año 2005 al hoy actor don Jesús Carlos, mediante escritura notarial de fecha 6 de abril de 2005, inscribiendo a continuación la propiedad sobre la misma a su nombre, constando así hasta la fecha, y (b) título de la demandada doña Regina; por el contrario, el título de la demandada no sólo es de fecha posterior al del actor en cuanto a su inmatriculación, sino que adoleció de graves deficiencias que hacen inviable su posesión, y que pasa a exponer: empezaremos por los datos descriptivos correspondientes a la finca NUM002 de titularidad de la demandada, esta finca tiene una descripción que es impropia de las parcelas de la DIRECCION002, ya wque lo lógico hubiera sido asignarle un número de parcela, dado que toda la Urbanización estaba dividida en parcelas, sin embargo, sin duda para crear confusión en el Registrador, se hace una descripción sin referencia al número concreto de parcela, y con alusión al nombre de los propietarios colindantes; esto ya es en sí una grave irregularidad; ha quedado probado igualmente por el testigo don Hermenegildo (grabación, minuto 13 a 13:30), que esa parcela NUM003 no tenía en origen un acceso por el DIRECCION000; ha dicho además que, tras la ocupación del terreno por la Sra Regina, ésta cambió la puerta de acceso, para ponerla en DIRECCION003 (sin duda, de ese modo se conseguía acercarse a la identificación con la descripción registral de la fina NUM002); se dice también en la descripción del origen de la finca según el folio registral correspondiente (documento número 2 de la demanda), algo también importante: el título no era un contrato ni publico ni privado, sino un "contrato verbal"con la promotora, preguntándose qué promotora acepta "un contrato verbal"para transmitir un inmueble a un tercero; esto es demostrativo de lo absolutamente irregular, por no decir ilegal, del origen de la finca NUM002, la cual se inmatriculó por vez primera sin la presencia de los propietarios colindantes; pero es que además se dice en la información registral que dicha sociedad se disolvió, con lo que entonces el contrato verbal no tendría validez transmisiva de ningún tipo, al no disponer del dominio la referida sociedad en el momento del hipotético acto, justamente porque ya no tenía existencia jurídica; a continuación se inicia expediente de dominio; en teoría podría parecer que se cita en el mismo a los colindantes, sin embargo, ha quedado probado que don Hermenegildo, dueño de la parcela NUM005, colindante con la NUM003, nunca fue citado a ese expediente de dominio, y si lo hubiera sido, habría dicho que el propietario era el Sr. Ángel Daniel, no la promotora; por lo tanto, debe ponerse en tela de juicio la eficacia del expediente tramitado, desde el punto de vista de la acreditación de la propiedad del terreno; siendo llamativo que se diga que se cita a don Ángel Daniel, a quien se le cita como representante legal de la promotora (nunca se dice que concurriera físicamente a ese acto), y no como dueño titular inscrito de la finca, quien lo era ya desde el año 1976 de la finca NUM001 ( DIRECCION000); a partir de entonces, se suceden transmisiones formales a favor siempre de compradores extranjeros, sin que se haya demostrado en absoluto que alguno de ellos hubiera poseído los terrenos objeto de disputa; muy al contrario, ha visto cómo entre 1992 y el año 2003 la posesión ha correspondido a don Cecilio; todo ello hasta llegar a la adquisición por parte de la Sra Regina y su marido, lo que acontece en el año 1999, sin que conste ni se haya siquiera intentado probar que, en esa fecha y en años posteriores hasta el año 2003, en que se produce el incidente entre el Sr Jesús Carlos y la Sra Regina, se hubiera tenido la posesión de la parcela; no cabe duda por lo demás que la demandada Sra. Regina sabía perfectamente que la vivienda estaba siendo poseída por parte del Sr. Cecilio, a pesar de lo cual la ocupó ilícitamente y contra su voluntad a partir del año 2003, y 6º) Finalmente, y aun cuando ya ha señalado que no ha sido objeto del presente procedimiento, por cuanto nunca ha sido cuestión controvertida, debe aludir a la posible usucapión de los terrenos por parte de la demandada, que entiende carece de todo fundamento, pues ya ha de señalar que ni el actor Sr. Jesús Carlos ha planteado en ningún momento de su demanda la titularidad de la Sra Regina sobre la finca NUM002, ni la ha puesto en cuestión, suponiendo que dicha finca exista en la realidad, que cree que no existe, tal como antes se ha constatado, y como ha dicho y ratificado en el juicio el perito Sr. Abilio, ni tampoco lo ha hecho la demandada en su contestación a la demanda, al no haber reconvenido ni planteado la usucapión como cuestión objeto de controversia; sólo en la página 32 de la contestación se alude de pasada a una posible usucapión, pero sin solicitar un específico pronunciamiento al respecto por parte del Juzgado; por tanto, de toda la documentación existente en los autos sólo cabe deducir que ni el demandante ni la demandada han solicitado un específico pronunciamiento judicial sobre una hipotética usucapión de la parcela que se reclama; lo que sí cuestiona el actor -y sólo él- es que, con base en su inscripción registral, tenga derecho a ocupar la demandada los terrenos que indudablemente se corresponden con los de la finca número NUM001, o DIRECCION000; a pesar de la incongruencia de la sentencia al pronunciarse sobre una posible usucapión, y de la indefensión que se le ha ocasionado al no haber tenido la oportunidad de alegar y probar lo concerniente a esa cuestión, de toda la documentación aportada, así como de los testimonios evacuados en el acto del juicio, se colige de forma inequívoca que no ha habido tal usucapión o prescripción adquisitiva de la parcela por parte de la demandada, bastando con recordar la antes citada escritura de adjudicación de la finca registral NUM001 a favor del anterior propietario y transmitente Sr. Cecilio, de fecha 5 de octubre de 1999, para obtener esa evidente conclusión; en dicha escritura se informa, por parte del Magistrado don Antonio Fernández García, que en los años 1992 y 1993 la parcela objeto de litis no estaba siendo poseída por ninguno de los titulares registrales que aparecen en descripción de la finca NUM002, según la certificación registral aportada de contrario, sino que lo estaba por otro poseedor sin título don Constancio, que en el año 1993 fue desalojado por orden judicial, y entregada en ese momento la posesión material a don Cecilio, anterior propietario y vendedor de la finca al actor Sr. Jesús Carlos, tal consta en la diligencia de fecha 13 de diciembre de 1993 (expositivo X de la citada escritura), por lo tanto, con este solo dato, cae por su base la posible usucapión, ya que no se puede aducir ningún tipo de posesión "ad usucapionem"de los anteriores titulares de la finca registral NUM002, como se pretende de contrario por la demandada Sra. Regina, siendo evidente que, incluso si hubiera existido algún tipo de posesión de los anteriores titulares, lo que no se ha probado en absoluto, y ni siquiera intentado (justamente porque no era el objeto del presente procedimiento), la misma desapareció en el año 1993, al entregarse judicialmente la posesión material al Sr. Cecilio, quien la disfrutó como mínimo hasta el año 2003, en que se produjeron los hechos que dieron lugar a las diligencias penales seguidas contra el actor Sr. Jesús Carlos; el propio testigo don Hermenegildo, propietario colindante de la DIRECCION000, reconoció en el juicio (grabación, minuto 14:00 a 15:00) que nunca conoció como ocupantes de la citada DIRECCION000 a ninguno de los anteriores titulares registrales de la finca NUM002, al ser interrogado sobre ello, sólo llegó a conocer al citado don Constancio, quien lo fue como mero ocupante sin título dominical, y luego, cuando fue expulsado judicialmente, ya entró en posesión don Cecilio y luego don Jesús Carlos; no se olvide que la demanda iniciadora de este procedimiento se remonta al año 2009, por lo que, incluso considerando que pudo haber una usurpación de los terrenos por la Sra. Regina y su entonces marido en el año 2003, la misma se interrumpió con la interposición de esta demanda, por lo que en ningún momento se ha podido cumplir la exigencia legal de posesión (de buena fe, y justo título) de diez años del artículo 1957 del Código Civil, ni mucho menos la exigencia de 30 años de simple posesión del artículo 1959 del Código Civil; de hecho, entre 2003 y 2009, hubo distintos actos posesorios por ambas partes, así como disputas judiciales, por lo que tampoco se puede considerar que hubo posesión "pacífica",tal como exige el Código Civil ( artículo 1941 CC) ; tampoco se dice nada en la referida escritura de adjudicación de 1999 de que la DIRECCION000 estuviera siendo poseída por doña Regina ni su esposo, luego no cabe usucapión de ningún tipo; pero es que, además, en relación a la situación posesoria, la testifical de don Hermenegildo es muy importante, porque señaló en el acto del juicio que conoció personalmente a don Cecilio, quien se presentó en su vivienda manifestando que era el dueño de la DIRECCION000, y que por tanto había tomado posesión de ella (grabación, minuto 15:10 a 17:50); estamos hablando de los años 1993 y siguientes, en una fecha en que ya se habría producido la teórica transmisión a favor de la demandada Sra Regina; por lo tanto, ésta última no llegó a ser nunca poseedora siquiera de los terrenos de la DIRECCION000, sino que en todos esos años (desde 1993 hasta 2003) lo fue su verdadero titular don Cecilio, quien tomó posesión de la finca; este hecho ha sido ratificado igualmente por la testigo doña Debora, quien afirma haber estado en varias ocasiones en la finca, en compañía del actor don Jesús Carlos, en el tiempo anterior a la apertura de las diligencias penales (año 2003), y ha señalado igualmente que el Sr. Jesús Carlos, como cuidador y administrador de dicha finca, entraba sin problema en ella, accediendo con llave y disfrutando de las estancias y el jardín y la piscina de que disponía la DIRECCION000; el testigo y colindante Sr. Hermenegildo ha reconocido también que conoció al Sr. Jesús Carlos, en su condición primero de representante del Sr. Cecilio, y luego como sucesor en la titularidad de éste (grabación, minuto 17:10 a 17:50), lo que demostraría que durante muchos años ni la Sra. Regina ni los anteriores titulares registrales de la finca NUM002 fueron poseedores materiales de la finca litigiosa; además de lo anterior, se han aportado en la audiencia previa los recibos de pago de los diferentes impuestos recayentes sobre la finca en esos años, efectuados por el Sr. Cecilio, lo que demuestra igualmente los actos posesorios del anterior titular Sr. Cecilio; por tanto, lo que ocurrió después fue que, en el año 2003, la Sra Regina y su marido despojaron ilícitamente la posesión de los terrenos a su verdadero titular de entonces don Cecilio; por tanto, se trató de una posesión viciada, en contra de la voluntad del titular, como lo demuestra la existencia de diversas disputas judiciales sobre los terrenos entre el Sr. Cecilio, por un lado, y la Sra Regina y su entonces marido, por otro, entre los años 2003 y 2009, posesión que es por tanto totalmente inhábil para justificar una usucapión, al tratarse de una posesión no pacífica, ni en forma extraordinaria durante 30 años, ni mucho menos usucapión en forma abreviada de 10 años; esta última en ningún caso se ha podido producir, habida cuenta las diversas reclamaciones judiciales y extrajudiciales planteadas por don Cecilio y el posterior propietario d
on Jesús Carlos, que ha permitido interrumpir sucesivamente la posesión; con la interposición de la demanda iniciadora de este procedimiento, que como sabemos data del año 2009, en todo caso se habría producido una interrupción civil de la hipotética usucapión ( artículo 1945 CC) , tanto por parte del anterior dueño Sr. Cecilio, quien previamente presentó demandas contra la hoy demandada y su marido, como por el actual don Jesús Carlos, con la presente demanda, interrupción que duraría hasta el momento presente (año 2023), dada la excesiva prolongación en el tiempo de este procedimiento, en lo cual el demandante don Jesús Carlos no ha tenido nada que ver, ya que siempre ha tenido intención de celebrar juicio lo más pronto posible, como lo demuestran los distintos documentos y escritos presentados ante el Juzgado. Hay que recordar finalmente que, como ha señalado el testigo y colindante don Hermenegildo en el acto del juicio, la parcela está de hecho desocupada desde hace años, ya que la demandada Sra. Regina no vive allí, ni ocupa la vivienda, ni siquiera esporádicamente, ya que, como se deduce de las fotografías de la misma, resulta inhabitable desde el año 2003 hasta la actualidad, dado que la construcción levantada no se encuentra después de tantos años terminada, y está formada por simples muros sin distribución interna ni instalaciones adecuadas para la habitabilidad; téngase en cuenta al respecto que ha sido objeto de distintos expedientes sancionadores desde el punto de vista urbanístico por parte del Ayuntamiento de Benalmádena, por las ilegalidades cometidas en su construcción; es más, si hablamos en términos de usucapión o prescripción adquisitiva, sería mi representado don Jesús Carlos, quien tendría derecho de propiedad por usucapión, y no la demandada, ya que los datos demuestran que, a partir del año 1993 el Sr. Cecilio tomó posesión judicial de la parcela, con título dominical otorgado judicialmente, y continuó en ella hasta el año 2003, en que se produjo la usurpación de la finca por parte de la demandada Sra Regina y su marido; a ese tiempo, habría que unir todo el tiempo de posesión de los anteriores titulares registrales de la finca NUM001, empezando por el titular embargado don Ángel Daniel, quien lo fue desde el año 1980, como hemos comprobado, y siguiendo con los titulares de la finca matriz, dado que sólo se ha probado en los presentes autos una detentación material por parte de don Constancio, la cual, por ser ilícita o viciada, no puede generar una interrupción de la posesión de los anteriores titulares de la citada finca registral NUM001; por lo tanto, si alguien puede aducir la usucapión de los terrenos ese debe ser el actor Sr. Jesús Carlos, quien, además de disponer de un justo título (y de disponer del mismo también sus anteriores titulares registrales), y de tenerlo inscrito en el Registro, y de haber sido ratificado por la autoridad judicial mediante la escritura de adjudicación de octubre de 1993, ha poseído la finca a través de los anteriores titulares, y ha obrado de buena fe en todo momento, cumpliéndose así tanto el plazo de diez años para usucapir por la vía ordinaria o abreviada, como por la vía extraordinaria de 30 años, conforme al citado artículo 1957 del Código Civil; a todo ello hay que añadir las múltiples actuaciones ilícitas de la Sra Regina demostrativas de su mala fe posesoria, constatadas tanto por el testimonio del colindante don Hermenegildo (grabación 1, minuto 22:00 a 30:00) como por la documentación obrante en los autos (corta de diversos árboles de la parcela NUM005, aprovechando la ausencia temporal de su titular don Hermenegildo. ocupación de terrenos de la finca de este y del propietario de la parcela NUM007, que dieron lugar a sentencia condenatoria de doña Regina a restituir la posesión indebidamente obtenida, cierre de canalizaciones, ampliación de muros, construcción ilícita de vivienda, todo ello al margen de la Comunidad, etc.), todo lo anterior demuestra a todas luces el tipo de persona que es la demandada, y su absoluto afán por actuar ilícitamente y ocupar terrenos que no son suyos; esta conducta ha quedado ratificada por el escrito presentado ante este Juzgado, en fecha enero del año 2022, donde se da cuenta de las amenazas dirigidas por la Sra. Regina a la actual Registradora de la Propiedad de Benalmádena, y a sus empleados; hecho que no ha sido en ningún momento desmentido de contrario; por lo demás, debe señalarse que no son relevantes los documentos aportados de contrario, que son la documentación de orden fiscal y administrativo, que no demuestran nada civilmente; y que además se contradicen con los documentos fiscales y administrativos del mismo orden, aportados por la parte demandante en la audiencia previa, procedentes de las actuaciones del anterior titular de la finca NUM001 don Cecilio entre los años 1993 y 2003, y del propio actor Jesús Carlos; hay que recordar a estos efectos, como ya declaró el testigo don Hermenegildo (grabación, minuto 30:20 a 31:00), que el marido de la demandada, el fallecido don Severino, fue nombrado "Alcalde de barrio" por el anterior Alcalde de Benalmádena, Sr. Adolfo, de infausto recuerdo en la zona por sus múltiples actos de corrupción, por los que fue condenado penalmente en su momento; por lo que tuvo línea directa con la dirección del Ayuntamiento para cambiar la referencia catastral de la finca NUM001; por todo lo anterior, ratifica la petición del suplico de demanda, en el sentido de declarar como legítimo y único propietario de la finca sita en DIRECCION000, Benalmádena (Málaga) a don Jesús Carlos, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a entrega la posesión de la finca descrita, libre, pacífica, y vacua, al actor, en el plazo de los 10 días siguientes a la notificación de sentencia firme, realizando en su caso y para los fines expresados las obras necesarias, y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento, a la parte demandada, por su conducta gravemente temeraria y contraria a las más elementales exigencias de la buena fe.
TERCERO.-Planteado el debate en los relatados términos, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante acerca de la reproducida excepción perentoria de "cosa juzgada"por conducto de impugnación de la parte demandada-apelada, debemos partir de que las acciones entablada por la representación procesal del Sr. Jesús Carlos son la declarativa de dominio junto con la reivindicatoria por cuanto que en el suplico del escrito rector iniciador del procedimiento literalmente se recoge "(...) se dicte sentencia declarando como legítimo y único propietario de la finca sita en DIRECCION000, Benalmádena (Málaga) a don Jesús Carlos, condenando a dichos demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a entregar la posesión de la finca descrita, libre, pacífica, y vacua, al actor, en el plazo de los 10 días siguientes a la notificación de la sentencia firme, realizando en su caso y para los fines expresados las obras necesarias, y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento a la parte demandada", y en este sentido sabido es que en consonancia con el artículo 348 del Código Civil, cabe la posibilidad de que en un proceso se ejerciten dos acciones distintas, aunque íntimamente relacionadas entre sí, la declarativa de dominio y la reivindicatoria, concretada la primera en obtener una declaración de que la demandante es la propietaria del inmueble, acallando a la parte que se lo discute, mientras que la segunda, teniendo como finalidad la protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria, pretende la recuperación de tal posesión a favor del titular dominical, de manera que el éxito de una y otra exigen inevitablemente la consecuencia de dos requisitos, cuales son, de un lado, la prueba del dominio de la finca reclamada y, de otro, la cumplida identificación de la misma de forma que no ofrezca duda cuál sea la que se reclama, fijando con debida precisión su cabida, situación y linderos, demostrando, con cumplida probanza, que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, diferenciándose ambas acciones en que la primera de las expresadas -de dominio- trata de obtener una mera declaración o constatación de la propiedad, que no exige que el demandado sea poseedor, bastando con la declaración de que el actor es propietario de la cosa, deteniéndose esta acción en los límites de una declaración o expresión judicial del pretendido derecho, sin aspiraciones de ejecución en el mismo pleito, aunque pueda tenerlas en un ulterior proceso, en tanto que la segunda de ellas -la reivindicatoria- se caracteriza por la presencia de un propietario no poseedor que exige la restitución de la cosa del poseedor no propietario - T.S. 1ª SS. de 3 de diciembre de 1977, 14 de marzo de 1989, 28 de mayo de 1993-, siendo, en cualquier caso compatibles en su ejercicio ambas acciones judiciales, la declarativa de dominio junto con la reivindicatoria, ya que como es sabido las acciones declarativas pretenden la simple declaración de un derecho o de una situación jurídica existente con anterioridad a la decisión, en tanto que las acciones de condena o constitutivas exigen una previa declaración como antecedente del que se parte para absolver o condenar en unos casos y declarar constituida o extinguida la situación en otros, en la declarativa la acción se agota con la afirmación de que existe o no existe una voluntad de ley y produce, como consecuencia más relevante, una situación de certidumbre jurídica, calificándose por la doctrina jurisprudencial la acción declarativa de propiedad como un modelo cercenado de la acción reivindicatoria, encontrando su explicación en el hecho de que, con frecuencia, se ejercitan simultáneamente las dos acciones, ya que como dice la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia ya clásica de 25 de abril de 1949 "la acción reivindicatoria es siempre una acción de condena y se encamina a la recuperación de la cosa reclamada, mientras que la acción meramente declarativa de la propiedad se detiene en los límites de una declaración judicial del derecho alegado, sin pretender una ejecución en el mismo pleito, aunque pueda obtenerlo en otro distinto",pero la exigencia de la declaración del derecho dominical no forma parte del contenido propio de la pretensión reivindicatoria, ya que se trata de un simple presupuesto legitimador, que sólo adquiere el rango de pretensión cuando existe una incertidumbre dominical que debe dirimirse en el pleito, como consecuencia de esgrimir la parte demandada un título por el que cuestiona el del actor, lo que posibilita el que se accione por ambas conjuntamente, siendo preciso traer a colación que en el ejercicio de la acción declarativa de dominio la observancia del requisito exigido para su estimación de identificación de la finca, según inveterada y reiterada doctrina jurisprudencial, tiene un doble aspecto, por una parte, el de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, de modo que no pueda dudarse cuál es la que reclama -identificación documental expresada en la demanda consecuente con los títulos en los que la acción se basa- y, de otra, que de modo práctico se acredite en el juicio que el terreno reclamado es aquél al que el primer aspecto de la identificación se reitera - T.S. 1ª SS. de 9 de junio y 20 de diciembre de 1982-, en tanto que en relación con el presupuesto de justificación del título dominical no cabe identificarlo necesariamente con la constancia documental del hecho generador sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, pudiendo acreditarse su existencia por los distintos medios de prueba que la ley admite, porque el termino técnico jurídico "titulo de dominio"no equivale a documento preconstituido - T.S. 1ª SS. de 24 de junio de 1966, 7 de octubre de 1968, 5 de octubre de 1972, 4 de noviembre de 1981, 6 de julio de 1982, 29 de noviembre de 1992 y 16 de octubre de 1998-, pasando por constituir todo ello cuestión de hecho reservada a la apreciación de los tribunales de instancia - T.S. 1ª SS. de 16 de abril de 1958, 6 de mayo de 1994, 25 de julio de 1995, 9 de julio de 1996 y 1 de febrero y 27 de noviembre de 2000-, dicho lo cual procede entrar en la denunciada errónea valoración probatoria practicada por el juzgador de primer grado, ámbito en el que cabe resaltar que, en términos generales, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la resolución dictada es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, resultando que, a nuestro entender, el juzgador de primer grado yerra en su pronunciamiento en diferentes apartados, por cuanto que del material probatorio aportado a las actuaciones se constatan los siguientes extremos (i) que, la parcela numerada como DIRECCION000 de Benalmádena (Málaga) se define por sus cuatro puntos cardinales, al Norte, con DIRECCION003, al Sur, con parcela NUM005, al Este con DIRECCION003, y al Oeste con parcela NUM007, con una extensión superficial de 1060 metros cuadrados, aunque en relaidad lo es de 683,79 metros cuadrados, según pericial del Sr. Abilio, siendo la que dice ser la parte demandante de su propiedad, (ii) que, la indicada parcela fue adquirida pro el actor mediante escritura pública de compraventa de 25 de febrero de 2005 otorgada por el fedatario público don Miguel Olmedo Jiménez (protocolo 518), (iii) que, los vendedores don Cecilio y doña Eufrasia, traían causa de la también escritura pública otorgada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola (Málaga), quien actuaba en nombre y representación de don Ángel Daniel, en situación de rebeldía procesal, quien fuera titular desde su segregación en el año 1980, finca subastada que se adjudicó a doña Mariola y cedida al Sr. Cecilio, (iv) siendo éste, a su vez, anterior titular de la finca registral objeto de litis, número NUM000 (antes NUM001), inscrita en el Registro de la Propiedad número Uno de Benalmádena, según reza en la escritura de 5 de octubre de 1999 otorgada ante el Notario don Juan Carlos Gutiérrez Espada, (v) es de resaltar que en el auto judicial de adjudicación de la parcela NUM003 se deniega a don Constancio todo derecho de ocupación sorbe la indicada parcela y se hace entrega de la posesión al Sr. Cecilio, (vi) que, a mayor abundamiento, en el informe del arquitecto técnico don Cirilo, documento número 8 de los acompañados con demanda, se indica, entre otros extremos, (a) que la finca registral NUM001, naca de la segregación de la NUM011, (b) que la NUM002 (antes NUM008), de la demandada, se constata que trae causa de que don Saturnino venden a Adrian y Adriano el 28 de abril de 1989, y el 29 de enero de 1990 Adrian vende su mitad indivisa a Eloisa, (c) que, a fecha 11 de marzo de 1999, ante el Notario don Miguel Olmedo Jiménez, bajo número de protocolo 588, la anterior propietaria, representada por Jill Newman Rogers, vende la finca a don Severino y doña Regina, y (vii) que, la finca registral NUM002, figura tener como linderos, al DIRECCION003, al Sur, parcela NUM006, al Este DIRECCION003 y al Oeste, parcela NUM007, siendo importante destacar que a la vista del procedimiento anteriormente tramitado, juicio de menor cuantía 507/1995, de los tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga), en el que recayera sentencia definitiva, en grado de firmeza, en fecha 16 de septiembre de 1995, no cabe discutir si las fincas registrales NUM000 y NUM002, son las mismas, pues, acertadamente o no, es el caso que se resolvió judicialmente tratarse de parcelas distintas, y así, de hecho, es consecuencia que el ulterior procedimiento se resolviera apreciando la excepción de cosa juzgada ( procedimiento de jurisdicción voluntaria número 383/2005 de los tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos, finalizado por auto de 28 de marzo de 2006, confirmado por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en auto de 9 de marzo de 2007), documentos números 6 y 7 de la demanda, dicho lo cual, significa que, a nuestro entender, esa diferenciación de fincas registrales, permite resolver declarando que el demandante don Jesús Carlos es el legítimo y único propietario de la finca sita en DIRECCION000, Benalmádena (Málaga), por cuanto que registral de la demandada responde a otras coordenadas diferentes, lo que nos reconduce al estudio de la reivindicatoria entablada conjuntamente clon la anterior declarativa de dominio, en la que no cabe más que resolver en forma estimatoria, por cuanto que la demandada, aun partiendo de la confusión de la identificación de las fincas, si viene a admitir, explica o implícitamente, la ocupación de la parcela propiedad del demandante, aludiendo, incluso a ciertas edificaciones llevadas a cabo sobre la parcela en cuestión, negándose categóricamente a su abandono, es decir, se admite haberse llevado a cabo una ocupación de terreno no propio y, por tanto, se hace procedente declarar en fallo judicial entregar la posesión de la finca descrita, libre, pacífica, y vacua, al actor, en el plazo de los 10 días siguientes a la notificación de la sentencia firme, realizando en su caso y para los fines expresados las obras necesarias, sin que sea admisible quedar amparado en su título por "usucapación adquisitiva",ya que si bien ciertamente, en contra de la tesis defendida por la actora recurrente, ser doctrina del Tribunal Supremo la posibilidad de invocar como motivo de oposición la prescripción adquisitiva o usucapión, frente al ejercicio de acciones de dominio y demás derechos reales, contenida, entre otras, en la sentencia número 484/2016, de 14 de julio, en la que en su fundamento jurídico segundo, recoge literalmente que "[e]l primero de los motivos del recurso por infracción procesal se formula por infracción del artículo 406 LEC y 11.3 LOPJ , en cuanto se ha considerado que, pese a rechazarse la demanda por justificar la parte demandada la consumación de la usucapión a su favor sobre los terrenos discutidos, no era necesario que dicha parte formulara reconvención. El motivo se desestima, reiterando para ello los argumentos que la sentencia recurrida recoge en su fundamento de derecho cuarto. A ello se añade que esta sala , entre otras, en sentnecia núm. 117/2016, de 1 de marzo (Rec. 436/2014), si bien referida a un supuesto de doble inmatriculación, ha negado la necesidad de reconvención en estos casos apoyándose en los siguientes argumentos: «La reconvención supone aumentar el objeto del proceso en cuanto representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, pretendiendo la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y, si ello no acontece, no resulta necesaria -ni propiamente existe- reconvención. Así sucede en el caso presente en que no se trata de que frente al dominio preexistente de los demandantes alegue la parte demandada haber adquirido por prescripción extinguiendo aquél, sino que nos encontramos ante un supuesto de doble inmatriculación en el cual la inscripción registral beneficia igualmente a ambas partes que, en principio son titulares del mismo bien, y la cuestión ha de ser resuelta -como más adelante se razonará- por aplicación de las normas de derecho civil puro atendiendo a los títulos de los contendientes y confrontando los respectivos derechos, por lo que el hecho de esgrimir la parte demandada el título de adquisición que hace preferente su derecho no aumenta el objeto del proceso ni incorpora al mismo una nueva pretensión y, en consecuencia, tal alegación no ha de producirse mediante la utilización de la vía reconvencional.....». Una situación similar se da en el caso ahora enjuiciado en tanto que la parte demandada no ha partido en la contestación a la demanda de considerar que, pese a la titularidad formal de la parte demandante es ella la propietaria por prescripción adquisitiva, sino que en su escrito de contestación ha comenzado por contradecir las afirmaciones de titularidad de la demandante sobre el terreno de que se trata negando que el mismo sea el que corresponde y está poseyendo dicha demandada. Distinta solución se da en la sentencia núm. 299/2012, de 18 de mayo (Rec. 1325/2009 ) en que efectivamente se estaba aumentando el objeto del proceso en cuanto no se formulaba una mera resistencia frente a la demanda sino que se solicitaba una expresa declaración de haber adquirido por prescripción la parte demandada con todas las consecuencias inherentes a ello. Basta iniciar la lectura del escrito de contestación para comprobar que la línea inicial de la defensa de la demandada no se refiere a la usucapión, por lo que difícilmente podría exigirse la formulación de reconvención que obligaría a resolver sobre ella, siendo así que en tal caso la alegación sobre concurrencia de prescripción únicamente puede entenderse en el sentido de resistencia a la acción declarativa de la parte demandante sin pretensión de una declaración autónoma que significaría renunciar al principal motivo de la oposición (...)",y así, efectivamente, es de observar que en el escrito de contestación a la demanda aparece en su página 32 referencia de pasada a la posible usucapión, extremo que pasó por completo inadvertido en el desarrollo del procedimiento, por cuanto que en la audiencia previa ninguna de las partes hizo alusión alguna al respecto como cuestión controvertida, no obstante lo cual, entiende el órgano enjuiciador de alzada que los presupuestos para poder apreciar la prescripción adquisitiva ordinaria, ya en su vertiente extraordinaria, no han quedado convenientemente justificados en las actuaciones del procedimiento, ya que, volvemos al punto de partida, si las dos fincas registrales de actor y demandada son diferentes, y el planteamiento de tesis de ésta es que ocupa su propia parcela y que sobrfe ella es donde ha edificado, en contra de sus propios actos, no puede argumentar que ha adquirido por prescripción adquisitiva la que reivindica el actor, diferente a la NUM002, aparte de que del conjunto probatorio practicado no queda cumplida justificación de la ubicación de la que dice ser parcela de su titularidad, lo que conlleva resolver en los términos anteriormente expresados.
CUARTO.-Finalmente, procede pronunciarnos acerca de la impugnación que contra la sentencia presenta la parte demandada reiterando sea apreciada la excepción de cosa juzgada, denuncia que no cabe acoger, por cuanto que parece obviar la impugnante que dicha cuestión fue resuelta por el Juzgado de Primera Instancia del que trae causa este recurso mediante auto de 1 de junio de 2015 (folios 587 a 594), rectificado por auto de 9 de octubre siguiente (folios 629 y 630) en el que si bien se efectuaba pronunciamiento por el que se estimaba la excepción, al ser recurrido el auto en apelación, la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial se pronunció en términos desfavorables a su acogimiento por auto de 27 de abril de 2017 (folios 675 a 682), lo que supone ser cuestión resuelta sobre la que no cabe pronunciamiento alguno en esta resolución que se dicta.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la ey de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de primera instancia y las de la impugnación de la sentencia planteada por la parte demandada, habrán de ser impuestas a la misma, todo ello sin que se haga pronunciamiento sobre las devengadas por la parte demandante en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
