Sentencia Civil 510/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1087/2022 de 23 de julio del 2024

PRIMERO.-Planteamiento del debate.

En la demanda que ha dado origen al presente proceso se solicita por don Jesús Manuel y doña Mercedes, en relación con la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de julio de 2002 que se declare la nulidad de la cláusula 5ª.1 relativa a la imputación de los gastos de la escritura al prestatario, la cláusula 5ª.2 por reclamación de posiciones deudoras, la cláusula 6ª de interés de demora y la cláusula 6ªbis de resolución anticipada; y en relación con la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 12 de agosto de 2009, que se declare la nulidad de la cláusula 6ª relativa a la imputación de los gastos de la escritura al prestatario, la cláusula 3ª de intereses de demora y la cláusula 2ª.4 de comisión por reclamación de recibos impagados. Todo ello con las consecuencias de condena derivadas de tales pronunciamientos.

La parte demandada se opuso a las pretensiones planteadas en el escrito de demanda. Alegó mala fe de la parte actora y cosa juzgada y solicitó la suspensión del procedimiento por existencia de cuestión prejudicial civil. Invocó también prescripción de la acción de restitución, falta de legitimación pasiva en relación con la escritura de novación y ampliación de hipoteca, falta de prueba de los gastos del Registro de la Propiedad, conformidad con el pago de los gastos y se opone a la nulidad de las restantes cláusulas. Por último planteó la existencia de retraso desleal en el ejercicio de las acciones y la improcedencia de la condena al pago de intereses.

Se dictó sentencia estimando la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas indicadas por la parte actora, con las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento y con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada recurre la sentencia reiterando: 1) preclusión del artículo 400 LEC: cosa juzgada material; 2) solicitud de suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción; 3) prescripción de la acción de restitución; 4) en la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 12 de agosto de 2009 la parte interesada es la prestataria; 5) retraso desleal en el ejercicio de las acciones; 6) falta de prueba de los gastos del Registro de la Propiedad; 7) incorrecta declaración nulidad de la Cláusula de comisión por posiciones deudoras; y 8) incorrecta condena en costas.

SEGUNDO.-Preclusión del artículo 400 LEC: cosa juzgada material.

Se invoca en el recurso la existencia de mala fe procesal en la parte actora, al considerar que ésta debería haber instado la nulidad en un procedimiento anterior en el que planteó la nulidad de la cláusula gastos contenida en las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 24 de julio de 2002 y de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 12 de agosto de 2009. Se hace referencia a una demanda anterior en relación con una escritura de 28 de junio de 2007 y su escritura de novación y ampliación de 12 de agosto de 2009 (distinta de la que es objeto de reclamación en este proceso) y que debería haber ejercitado en dicho procedimiento las acciones de nulidad de condiciones generales que se plantean en este proceso.

En las SSTS de 25 de junio de 2009, 10 de marzo y 30 de marzo de 2011, 9 de enero y 5 de diciembre de 2013, 8 de octubre y 19 de noviembre de 2014, 2 de diciembre de 2015 y 21 de julio de 2016, entre otras, se establece que el artículo 400 LEC no impide al demandante formular una nueva demanda si en ella se ejercita una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, por lo que relega la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se deduzca igual pretensión en ambas demandas. Por lo tanto, no cabe iniciar un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia (si el primer proceso se halla pendiente) o la de cosa juzgada (si en el mismo ha recaído sentencia firme).

En la STS 5/2020, de 8 de enero, se precisa que "la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, sin perjuicio de que también haya cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC".

En el presente caso no cabe apreciar la preclusión invocada, ya que, aun cuando existe identidad subjetiva, se insta la nulidad de determinadas cláusulas de diferentes escrituras de préstamo hipotecario que se refieren a distintas fincas registrales, conteniendo cada una sus estipulaciones específicas, por lo que, en modo alguno, la resolución que se dicte en cada uno de los procesos planteados puede tener efecto de cosa juzgada en el otro procedimiento, ya que tienen su base en diferentes títulos.

La parte apelante indica que la intención de los demandantes es obtener doble condena en costas. Respecto a esta alegación debemos señalar que la parte demandada pudo evitar el presente proceso, ya que existió un requerimiento previo dirigido por los prestatarios a la entidad bancaria con fecha 30 de diciembre de 2020, sin que conste que ésta haya dado respuesta al mismo.

TERCERO.-Suspensión del procedimiento por existencia de cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción.

Se invoca por la parte apelante la existencia de prejudicialidad civil con base en el artículo 43 LEC al considerar que la cuestión planteada por ATS de 22 de julio de 2021 (recurso 1799/2020) ante el TJUE es determinante para la resolución del presente procedimiento, ya que se plantea la cuestión relativa al inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores.

La concreta cuestión prejudicial planteada por ATS de 22 de julio de 2021 (recurso 1799/2020), a la que hace referencia la parte apelante, ha sido ya resuelta por la STJUE de 24 de abril de 2024 en el asunto C-561/21, por lo que no cabe acordar la suspensión.

CUARTO.-Prescripción de la acción de restitución.

En la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) se analiza la prescripción de la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de una escritura de préstamo hipotecario. En dicha sentencia se declaró:

"43. En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 39 y jurisprudencia citada).

44. Así pues, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 40)".

Por lo tanto, no existe duda que debe establecerse una distinción entre el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que impone el pago de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario a la parte prestataria, acción ésta que sí es imprescriptible, de la acción restitutoria derivada de la nulidad, que sí prescribe.

Sostiene la parte recurrente que el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria no puede fijarse en el momento de declaración de nulidad de la cláusula, sino en el momento del pago de las cantidades objeto de la pretensión de restitución (los gastos abonados, en este caso), o, de forma subsidiaria, en la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015.

En la citada STJUE de 25 de enero de 2024, en relación con el dies a quo para ejercitar la acción restitutoria de las cantidades pagadas indebidamente, se declaró:

"47. A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 31 y jurisprudencia citada).

48. De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada).

...

50 Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en dicha sentencia analiza si para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. Y declara:

"57. A este respecto, en primer lugar, procede observar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 39 y jurisprudencia citada).

58. En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22, EU:C:2023:569, apartado 32).

59. En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada".

Concluye así que la Directiva 93/13 se opone a una interpretación jurisprudencial según la cual puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

La STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21), en relación con la prescripción de la acción de restitución de gastos, declara:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".

La STJUE también de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) reitera el mismo criterio, añadiendo incluso que no cabe tomar como referencia a los efectos interruptivos de la prescripción la fecha de resoluciones dictadas por el propio TJUE, al declarar: "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

La reciente STS Pleno 857/2024, de 14 de junio, a la vista de la citada STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Alto Tribunal español, declara que "únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09; de 19 de abril de 2016, DI , C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17, y 14 de marzo de 2019, C-118/17 )".

Concluye el Tribunal Supremo expresando: "En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Por lo tanto, aplicando dicho criterio jurisprudencial al presente supuesto, no cabe tomar como dies a quo ni la fecha del abono de los gastos que ahora se reclaman, ni la STS de 23 de diciembre de 2015, que declaró abusiva la cláusula de gastos en sede de una acción colectiva.

En la fecha en que se firmaron las escrituras, el artículo 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para el ejercicio de las acciones restitutorias, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años.

En el presente caso sólo contamos con la fecha de la reclamación extrajudicial enviada a la entidad financiera, que se produjo el 30 de diciembre de 2020. Al no haberse probado que don Jesús Manuel y doña Mercedes hayan conocido los elementos fácticos conformadores de la posible nulidad de la cláusula gastos en momento anterior a esa fecha, es esta la única que puede tomarse en consideración para decidir sobre la prescripción alegada por la entidad demandada, lo que necesariamente habrá de llevar a su desestimación pues el 5 de marzo de 2021, fecha de presentación de la demanda que ha dado origen al presente proceso, el plazo quinquenal no había transcurrido.

QUINTO.-Legitimación pasiva de BANCO SANTANDER, S.A. en relación con la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario.

En el recurso se alega que en la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 12 de agosto de 2009 la parte interesada sólo puede ser la prestataria.

En la indicada escritura de 12 de agosto de 2009 se procede a modificar las condiciones del préstamo inicialmente concertado entre las mismas partes, procediéndose en la estipulación primera a la ampliación del capital y en la estipulación segunda a la modificación de las condiciones pactadas en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de julio de 2002, lo que supone una novación modificativa que afecta a la amortización, tipo de interés aplicable, comisiones y gastos, por lo que la entidad bancaria prestamista estaba interesada en su otorgamiento y de hecho intervino en el mismo.

No se ha producido en este caso una mera modificación de la escritura de préstamo inicial limitada a la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, como acontece en los supuestos de contrato de compraventa con pacto de subrogación entre comprador y vendedor en el que la entidad prestamista no ha sido parte. En las SSTS 303/2020, de 15 de junio, 314/2020, de 17 de junio y 433/2022, de 30 de mayo se precisa que incluso ostenta legitimación pasiva la entidad prestamista en "... aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras)".

En el presente caso, como ya hemos indicado, se han modificado las condiciones financieras del préstamo hipotecario, lo que nos lleva a desestimar este motivo del recurso.

SEXTO.-Retraso desleal.

Se alega en el recurso que los demandantes mostraron su conformidad expresa al abono de los gastos en los años 2002 y 2009 y los desembolsaron en esas fechas sin objeción alguna; y no fue hasta años después del pago de los gastos cuando presentó la reclamación extrajudicial que ha originado el presente procedimiento. Se invoca la vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de la buena fe.

Respecto a la vulneración de la doctrina de los actos propios, la STS 63/2018, de 5 de febrero, citada por la STS 356/2020, de 24 de junio, expone: "La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio, 119/2013, de 12 de marzo, 649/2014, de 13 de enero de 2015, y 301/2016, de 5 de mayo)".

El mero hecho del abono en su día de los gastos de la escritura no constituye un acto propio, pues en dicho instante el prestatario se limitó a dar cumplimiento a lo reflejado en el contrato al no ser conocedor del carácter abusivo de la cláusula que establecía esos pagos.

No cabe apreciar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción, ya que la Jurisprudencia viene exigiendo algo más que una mera inactividad a lo largo del tiempo.

La STS 243/2019, de 24 de abril, al analizar el retraso desleal declara:

"La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC Legislación citada que se aplica Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 7 (29/07/1974)) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 01/04/2015 (rec. 1171/2013) Doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho., y 148/2017, de 2 de marzo)".

La STS 112/2022, de 15 de febrero, en el mismo sentido, dispone: "Como declaramos en las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre)"".

La figura del retraso desleal es de aplicación excepcional y se justifica como reacción a la mala fe del contratante que quiebra la confianza de quien pensaba que el derecho nunca sería ejercitado, lo que no concurre en este proceso.

Como ya expusimos en nuestra sentencia de 6 de octubre de 2023, en el presente supuesto el prestatario presentó la demanda apenas dos años después (el 5 de marzo de 2021) "de que recayesen las SSTS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, que fijaron doctrina sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula que imponía indiscriminadamente al prestatario, con vocación de generalidad y al margen de las previsiones legales de carácter imperativo, todos los gastos derivados de la formalización e inscripción del préstamo hipotecario. Difícilmente cabe apreciar, pues, acto o conducta alguna de la que se pueda inferir, por cualquier espectador objetivo y razonable, una renuncia a reclamar o que sea susceptible de generar en la otra parte contratante la confianza sobre el aquietamiento a la situación fáctica preexistente".

Lo expresado nos lleva a desestimar el motivo planteado.

SÉPTIMO.-Prueba de los gastos del Registro de la Propiedad.

Opone la parte recurrente la falta de prueba de los gastos de Registro de la Propiedad por aportarse sólo la provisión de fondos y no la factura acreditativa de ese pago.

La parte actora aportó la minuta de honorarios devengados por la inscripción en el Registro de la Propiedad de Redondela llevada a cabo con fecha 8/10/2002, por importe de 131,22 euros que figuran abonados por don Jesús Manuel y se corresponde con la escritura otorgada en el año 2002. Respecto a los honorarios de Registro correspondientes a la escritura de ampliación de 12 de agosto de 2009 consta su pago por importe de 187,14 euros en la liquidación definitiva efectuada con fecha 23 de octubre de 2009 por Indra bmb (documento 3 de la demanda).

OCTAVO.-Nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras.

Alega la parte apelante que esas comisiones cumplen con los requisitos legalmente exigidos.

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, respecto al cobro de comisiones dispone en su artículo 3.1.2 que "sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

En la STS 566/19, de 25 de octubre, se exige la concurrencia de ambos requisitos al establecer que la comisión de reclamación de posiciones deudoras retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, pero "para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente".

En el mismo sentido la STS 431/2020, de 15 de julio, dispone que "...para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Además, en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática".

A dicha jurisprudencia se remite la STS 328/2022, de 26 de abril.

Por lo tanto, la normativa bancaria exige que las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, sin que resulte posible establecer de forma automática el coste de una comisión sin que se pruebe que se devenga para efectuar en el caso concreto una reclamación, como establece el propio concepto de la comisión (comisión de reclamación de posición deudora).

La mención genérica de gastos que pueden generar recibos impagados no supone una justificación de que los mismos se hayan producido. El automatismo en la aplicación de la comisión podría conllevar una suerte de sanción por impago acumulable a los intereses de demora.

Tanto la cláusula 5ª.2 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de julio de 2002 como la cláusula 2ª.4 de la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 12 de agosto de 2009, establecen un automatismo en la aplicación de la comisión ante la existencia de un impago, en el primer caso por la cantidad de 18,03 euros y en el segundo de 30 euros. En dichas cláusulas se establece que el prestatario asume la obligación de satisfacer el gasto por reclamación de posiciones deudoras por los importes reseñados, "así como todas las costas, gastos y perjuicios a que diere lugar por faltar al cumplimiento de lo pactado en esta escritura, incluso los gastos de requerimientos mediante Notarios...".

La nulidad de dichas cláusulas obedece a que la mismas no plasman la posibilidad de percibir una comisión por gastos concretos que se puedan causar a la entidad prestamista ante un impago, sino que se establece una cantidad fija que se carga de forma automática, por lo que no guarda relación con gastos que efectivamente se ocasionen a la entidad prestamista, lo que lleva a desestimar en este punto el recurso.

NOVENO.-Costas de instancia.

Respecto a la alegación de la existencia de dos procedimientos planteados por la parte actora nos remitimos a lo que hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia.

El hecho de presentar dos demandas en relación con la nulidad de cláusulas de escrituras diferentes en modo alguno puede ser conceptuado como mala fe procesal.

Nos hallamos ante una estimación íntegra de la demanda en la que además ha existido una reclamación extrajudicial que no fue atendida por la parte demandada y que a la fecha de presentación de la demanda existía una jurisprudencia consolidada acerca del carácter nulo de las cláusulas litigiosas. Así, en relación con la cláusula gastos, la STS 49/2019, de 23 de enero, dispone: "En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación".

Además, resulta de aplicación en esta materia el principio de efectividad que fue fijado en la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C259/2019) y fue seguido en la STS 301/2022, de 19 de abril, y se plasma en la STS de Pleno 418/2023, de 28 de marzo.

Este criterio se reitera en la STS 1305/2023, de 26 de septiembre, que dispone: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA".

La STJUE de 23 de julio de 2023, la STC 91/2023, de 11 de septiembre, y la STS 565/2024, de 25 de abril, inciden en el principio de efectividad en la imposición de las costas procesales. Así la STC 91/2023 declara "que es incompatible con el principio de efectividad de la citada Directiva un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual".

La doctrina jurisprudencial expresada nos lleva a desestimar el recurso y mantener la condena de la parte demandada al pago de las costas causadas en la instancia.

DÉCIMO.-Costas de apelación.

En relación con las costas causadas en esta alzada al desestimarse el recurso procede imponer a esa parte apelante las costas procesales causadas, en virtud del principio de vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español