Sentencia Civil 1198/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 819/2024 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia número 10/2024, de 9 de febrero, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremnolinos (Málaga) en curso del procedimiento verbal especial número 63/2021, se recurre en apelación por la representación procesal de la parte demandada en base a las siguientes alegaciones: 1ª) Considera que el juzgador yerra al valorar la prueba existente y considerar por ello la custodia compartida para la menor Clara, la mejor opción, ya que los progenitores tienen una mala relación, y no solo unas relaciones tensas, sino que son inexistentes, traumáticas, y ambos así lo han demostrado en sus declaraciones, mediando denuncia penal, sentencia condenatoria por malos tratos hacia doña Sacramento por parte de don Sixto, además de informes de profesionales de la psicología que evidencian la nefasta e inexistente relación que media entre las partes; y así, en palabras de la psicóloga forense adscrita al Juzgado ( min.47 de la vista) son "personas con un grado de conflictividad muy alto", y de hecho la perito en el minuto 50 de la vista, dice con claridad que "el alto grado de conflicto esta afectando directamente a la hija menor común, mas concretamente perjudicándola", pero es más, en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, las relaciones tensas desaconsejan la custodia compartida diciembre que "la doctrina de la Sala del Tribunal Supremo en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda. La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este». La sentencia recurrida advierte que el interés del menor no aconseja la modificación del régimen de custodia, y la sentencia de primera instancia, no desmentida por la recurrida, y en la que funda su obligación el Ministerio Fiscal, pone el acento en unas relaciones tensas entre los progenitores, incluidas denuncias penales, que, a su juicio, perjudicaría el desarrollo del menor. Ello no contradice la doctrina de la Sala, pues si bien ésta no considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014 ; 11 de febrero de 2016), sin embargo mantiene que esta modalidad de custodia «conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.».Lo que se pretende viene justificada por el principio del favor filii", siendo el propio juez "ad quo" quien comienza la exposición diciendo: "si no existe supuesto alguno de violencia, bien de padres a hijos, o bien entre los propios progenitores, en casos de ruptura cualquier decisión que se adopte debe velar por el interés de los menores, y si este es el presupuesto de base hay que considerar que debe facilitarse esta comunicación de los hijos con sus progenitores", pues bien, es reiterada jurisprudencia que las situaciones de violencia son incompatibles con relaciones pacíficas entre los progenitores, jurisprudencialmente se ha venido estableciendo como requisito esencial para la adopción de la institución de la modalidad de guarda y custodia compartida, y es que una cosa es un desencuentro propio de la finalización de una relación sentimental, y otro muy distinto condena por violencia de género; sorprendiendo las afirmaciones del juzgador en la sentencia, donde considera que no es hecho suficiente, exponiendo la violencia ejercida sobre doña Sacramento como de poca entidad y lejana en el tiempo, una sentencia de 2021, que desde luego, yerra de nuevo al valorar hechos tan graves como la violencia de género, en tanto en cuanto, no se ha hecho eco de lo contenido en dicha sentencia, pues recrimina que doña Sacramento no haya denunciado otros hechos, no haya hablado en la vista de estos hechos y que considera, que las partes tienen buena relación aunque todos digan lo contrario; cuando decimos todos, los peritos, las partes y hasta el Ministerio Fiscal en el minuto 52 que "los padres no se entienden y no se van a entender en un tiempo", por tanto, es una evidencia clara, sin entender una valoración subjetiva y personalísima del juzgador en temas tan serios, ya que como hecho probado en la sentencia de violencia de género consta que fueron testigos de los hechos dos Policías Nacionales, quienes tuvieron que intervenir, que fueron los que tuvieron que parar al Sr. Sixto de las vejaciones injustas y la humillación a la que estaba sometiendo a doña Sacramento, grabándola con el teléfono para publicarlo en las redes sociales, diciéndole mala madre y arrinconándola, mientras llevaba a la hija menor en brazos, que ha quedado más que acreditado por la pericial aportada, que Sacramento ha sufrido malos tratos y tiene las características y sintomatología de ello, y que si no hubiera intervenido la Policía Nacional, está claro que no hubiese dado lugar a la denuncia, por tanto las conjeturas de que no se cree que haya violencia de género ni malos tratos en el ámbito familiar, se contradice con los hechos probados en la sentencia de violencia de género, que insiste debe tenerse en cuenta en su totalidad, así como la pericial que acredita estos hechos; y así (i) la sentencia del Tribunal Supremo número 36/2016 de 4 de febrero expresa que "sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos", (ii) la sentencia del Tribunal Supremo número 350/2016, 26 de mayo; y (iii) la sentencia del Tribunal Supremo número 175/2021, de 29 de marzo recoge que "(...) no podemos considerar que un régimen de custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre", 2ª) Que le sorprende las afirmaciones de S.Sª cuando dice que los hechos de violencia de género son muy leve y muy antiguos, dando una connotación cuanto menos sorprendente de la valoración de la violencia de género; en términos que para la parte suenan despectivos, como si ser víctima de violencia de género, que en este caso la denuncia fue porque dos policías estuvieron presentes y tuvieron que intervenir, y que no es baladí a su parecer, como si la violencia de género tuviese distintos grados que pueden ser o no apreciados, aun existiendo condena, que a pesar de los informes psicológicos aportados y realizados por la Seguridad Social, así como la pericial de la psicóloga que ha tenido que tratar a Sacramento por hechos exclusivos de violencia de género, que le han provocado la inestabilidad que tiene, donde ha manifestado de forma clara y rotunda que ha estado sometida a maltrato habitual por parte de don Sixto, su S.Sª considera que como la víctima no ha manifestado su dolor para la vista en voz alta, no es de suficiente entidad; dicho esto, el propio juez "ad quo", se contradice ya que por un lado dice "por mucho que la demandada se empeñe en negarlo de diversos modos inútiles, este juzgador aprecia que las partes tienen una relación de respeto mutuo plenamente consolidada desde la ruptura pese a la ruptura traumática de la pareja, con denuncia por violencia de género" por otro lado, expone que la relación entre ambos progenitores no es buena con todos los criterios que adopta, de hecho no cree que la menor esté preparada para una custodia compartida, ya que la retrasa hasta el mes de julio "que empezará un lunes felizmente", no entendiendo tal afirmación la recurrente, pero sí, que en la propia sentencia queda más que evidenciado que existen problemas graves de entendimiento, conflictos entre ambos, por lo que la menor no está preparada para establecer esta custodia compartida, retrasándola así 5 meses, a ver si se adapta, "la leve falta de comunicación o entendimiento de los progenitores en cuestiones secundarias, para este juez, no es impedimento para que las partes puedan desarrollar un régimen adecuado de custodia compartida muy pronto", pero eso no es aceptable para el interés de la hija menor común, que es lo que debe definir este procedimiento, ya que dos periciales, así como las declaraciones insisten en la mala relación de ambos, pero lo peor es que afecta directamente al bienestar de la hija menor común, y por tanto al desarrollo de la misma, siendo esta custodia establecida perjudicial para la misma, es más la propia perito judicial propone que cuando la menor cumpla 6 años, y explica en la vista el porqué de tal afirmación, si la conflictividad entre ambos ha bajado, y siempre previo examen de la hija menor común, podría volverse a valora, pero no es adecuada para la interés de la misma; igualmente queda acreditada la alta conflictividad al establecer horarios de llamadas para los padres, sin que pueda existir con la menor una comunicación fluida, algo que se espera al establecer una custodia compartida, sin criterio alguno en el interés del menor, considera S.Sª que para una menor de 4 años, lo mejor es que no tenga comunicación con los padres mientras están en compañía del otro, tan solo dos días y con previa antelación debe pedir consentimiento y preavisar al progenitor con el que esté la niña, algo que desde luego ya nos da una claridad del caso concreto, donde no puede ni existir una comunicación fluida con la hija menor común, por parte de ninguno, teniendo que regular incluso este extremo con horario preestablecido y con máximo de 20 minutos, y con las condiciones ya expuestas, por lo que no entiende el lógico razonamiento que se realiza en esta sentencia, donde queda acreditado la alta conflictividad que impacta directamente en el desarrollo de la hija menor común, donde hay dificultades hasta en las comunicaciones con su hija, pero se otorga una custodia compartida a ambos, por periodos semanales; en este caso concreto que entiende que la falta de comunicación de ambos progenitores con la hija menor común, no puede dirimirse y que deben tener libre comunicación con la hija, todos los días, si bien es cierto que dado el alto conflicto entre los mismos, debe establecerse un horario concreto para que se produzca esa comunicación, pero no limitarla en ningún caso y mucho menos tener que preavisar al otro progenitor, no entendiendo en que beneficia a una menor de 5 años, estar varios días sin poder hablar con sus padres, esté con quien esté, en vacaciones, en fines de semana, entre semana, con custodia para la madre o custodia compartida, ya que estos procedimientos la única premisa que siempre en han de seguir es el interés del menor, y no queda acreditado en ningún caso que este sistema es mejor para una niña que apenas ha cumplido los 5 años, cortar toda relación con su madre, con la que ha convivido de forma estable todos los días, desde la separación traumática de la pareja, desde luego no es la mejor opción para la menor por tanto esta sentencia que recurre, no ha pensado en la premisa básica del interés del menor, ya que aun insistiendo la perito judicial que es perjudicial para la menor, que está afectando a la misma, el alto grado de conflictividad existente entre ambos progenitores, teniendo que existir un grado de entendimiento, que aquí no existe, así como limitar las comunicaciones con los progenitores, no le parece que haya sido el principio rector en esta sentencia; 3ª) De nuevo el juez yerra, pero sobretodo puede que no escuchase a la perito judicial en la que basa esta afirmación "en relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011, dictada en el recurso núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, lo cual no ocurre en el presente caso, donde la niña parece ser consciente de la distancia de sus padres merced a la actitud que percibe la perito judicial, pero sin que por ello la perito viera en ella daño o perjuicio grave" pues claramente y sin lugar a dudas, no solo en el informe que emite, sino en la vista en el minuto 50 de la misma la perito dice claramente que desaconseja en este caso concreto la custodia compartida por el alto nivel, de conflictividad, que en este caso perjudica a la menor y está afectando a la misma, contradiciendo, por tanto, S.Sª la declaración de la perito y además la expone de forma contraria en la sentencia, cuando en ningún momento a expresado lo que el juez quiere evidencia, sino todo lo contrario, afirmándose y ratificándose en que la custodia por estabilidad para la menor debe ser para la madre, con régimen de visitas amplio para el padre, pero en ningún caso es recomendable la custodia compartida en este caso concreto, ya que perjudica directamente a la menor, es más afirma que ambos le dijeron que no podía haber relación entre ambos; igualmente establece en la sentencia "la niña se encuentra en una edad perfecta para adaptarse a la custodia compartida, casi 5 años de edad. Tiene magnífica relación y vínculo afectivo con ambos progenitores (así lo atestigua la perito judicial)", en la vista quedó más que acreditado que no atestigua esto la perito judicial, es más, insiste, dice que cuando la hija menor va acompañada por ambos padres, la niña percibe esa situación y perjudica a la misma, intentando estar bien cuando están cada uno de ellos delante, es más en el informe, reitera que dice expresamente: "le pregunto a Clara donde vive ella, a lo que responde que vive con mamá en DIRECCION000", al preguntarle por la casa donde vive su papá, Clara comenta que es una casa muy fea y que no le gusta; respecto al siguiente encuentro con la menor, en esta ocasión, viene con su padre; al preguntarle dónde vive ella, la menor se niega a responder por estar su padre presente, reponiendo él que tiene 2 casas; manifestar que se hace referencia a que las partes suspendieron la anterior vista, con la idea de llegar a un acuerdo, que al final no se alcanzó, debiendo tener claro que los casi acuerdos no son válidos para tenerlos en cuenta en la redacción de una sentencia, pues los términos no fueron expresados por las partes afectadas, ni ratificados por los mismos, de hecho se suspendió la vista para intentar pulir los aspectos controvertidos, que sin lugar a dudas, no se pudo acordar, lo que no puede traer a colación y ser motivo expuesto, que se llegase o no a un acuerdo, pues esto debe ser parte confidencial del proceso sin que sea motivo alguno para justificar una buena relación entre los progenitores, que en cualquier caso queda patentado lo contrario; 4ª) Considera que el juzgador yerra al valorar la prueba existente -pericial-, y considerar solo la del Sr. Sixto como la única valida y con profesionalidad, algo que le parece una falta de respeto a los otros dos peritos que han aportado informe y han declarado en la vista, pues puedes darle más credibilidad a alguno, pero no tachar su profesionalidad, por un lado a la perito adscrita al Juzgado e independiente y por otro a la psicóloga que desde 2006 se dedica a la violencia de género, en el ámbito estatal, pero lo que mas sorprende es la afirmación en la sentencia que se contradice directamente con lo que expresó la perito judicial, tanto en la vista de forma oral, como ya ha expuesto, como en su propio informe y que S.Sª da la vuelta y lo expone de forma totalmente contraria a lo que ha expresado "por último, la perito judicial doña Rosana, que se presume más imparcial y objetiva, también convence a este juzgador de la bondad de la custodia compartida en el presente caso", ya que en la vista el perito de la parte contraria, hace alusión a su propio entender, contradiciendo a la perito judicial y al Tribunal Supremo, haciendo una valoración legal del caso concreto, debiendo advertir que la pericial de parte, que tan solo peritó al padre, a nadie mas de la familia, pues bien, dice claramente en el minuto 7 de su intervención en la vista, que "lo que esta señora perito viene a decir en su informe es que propone la custodia para la progenitora por su opinión personal, tiene opinión personal de que dos personas que tienen conflictividad no pueden tener custodia compartida, me parece muy bien que tenga esa opinión pero no se debe tener en cuenta, mis dictámenes se ajustan a lo que marca la ley, que no es lo que ha hecho la perito, se reúne las características en los progenitores (...)", pues bien, en primer lugar, admite la alta conflictividad entre las partes, algo que queda más que acreditado y patentado durante toda la vista y en los 3 dictámenes periciales que constan en las actuaciones, en segundo lugar, como muy bien expresa el perito, debe evaluarse a ambos progenitores, algo que no ha hecho, por tanto, no se acompaña al dictamen ni a su valoración oral en la vista con los criterios de independencia, objetividad e imparcialidad, que han querido ocultar es un criterio personal, por lo que el peritaje ofrece una versión y valoración parcial, incompleta e interesada de la parte contraria a quien el demandante ha encargado y pagado el dictamen, haciéndose patente en este caso concreto que "el que paga manda", siendo impensable que un letrado presente dictamen contrario a los intereses de su cliente, pero la mayor o menor objetividad del perito no tiene porqué estar siempre en función del previo encargo o pago por el cliente para el que se presta la pericia; siempre se exige que el perito actúe con objetividad y que su informe no incluya apreciaciones subjetivas ni tampoco valoraciones legales, pues la labor de valorar jurídicamente la cuestión le corresponde en exclusiva al juez o tribunal que esté conociendo del caso concreto, algo que no sucede, en el minuto 13:55 de su intervención, vuelve a realizar valoraciones jurídicas sobre la custodia compartida y la alta conflictividad de las partes, donde vuelve a pronunciarse a favor de este hecho y hace alusión a que es la ley quien lo marca, siendo totalmente engañosa su intervención; la idea del legislador cuando señala que todo perito, el de parte también, tiene que recoger en su dictamen todo "lo bueno y lo malo", "lo favorable y lo desfavorable" y esa imparcialidad que aparece claramente vinculada con la objetividad también es exigible al perito de parte, y volviendo al caso concreto, todo de la madre es malo, aunque ni siquiera la ha valorado, sin embargo, no existe ninguna característica desfavorable, en palabras del perito "quisiera encontrarme siempre con perfiles como el de don Sixto", sin embargo, sin ser doña Sacramento paciente, ni haberla examinado, peritado, ni ha tenido conversación con la misma, realiza conjeturas sobre ella, sin hacerle valoración, diciendo que sitúa a Sacramento en una posición inferior para el cuidado de su hija, es mas tiene el peor perfil que su cliente, insisto, sin valorarla, en el minuto 8:40 de su intervención, demostrando una vez más la parcialidad que tiene en su dictamen y en su valoración, pues sus conjeturas sin haber intervenido a doña Sacramento ya denotan una versión poco creíble de su dictamen, para que S.Sª sea el único dictamen al que le de valor probatorio suficiente, sin importar el dictamen de la perito objetiva designada por el Juzgado y la perito de parte contraria; sin embargo ambas peritos, la perito judicial, así como la perito que ha tratado a Sacramento durante más de dos años, que es totalmente distinto al contrato para la realización de un examen concreto, ya que el dictamen de doña Pura es un peritaje totalmente objetivo, derivado de un tratamiento largo, donde conoce perfectamente al paciente, sabe el proceso por el que ha pasado, y además estamos hablando de una psicóloga que lleva desde 2006 tratando con el centro de la mujer, y dedicada a la violencia de género, donde expresa con claridad, rotundidad y con objetividad plena, el maltrato al que ha estado sometida Sacramento, incluso le sorprende como los hechos que dieron lugar a una sentencia condenatoria por vejaciones, consistían en grabar con una cámara a doña Sacramento para publicarlo en las redes sociales su inestabilidad, diciéndole que era mala madre e intentando amedrentarla de esta forma, que no se debe olvidar que este hecho fue denunciado por doña Sacramento porque dos Policías Nacionales lo vieron e intervinieron, sino, dado su perfil de sometimiento, tampoco hubiese denunciado; en cuanto a la única valoración que se debe dar por objetiva, la de la perito judicial, ya que en la misma se dan estas tres circunstancias: independencia, objetividad e imparcialidad; en el perito judicial se darían estas condiciones pues la norma rituaria ha implantado un sistema aparentemente objetivo de designación de estos ( arts 339 y ss LEC) de forma completamente independiente a las partes; las mismas se limitan a solicitar su designación para a continuación desarrollarse un sorteo a primeros de año y el sistema de "lista corrida" ( art. 341 LEC) de forma completamente ajena a la intervención de las partes, que si bien pueden señalar el objeto del dictamen, no deben conocer o tener relación alguna con el perito designado por el Juzgado ya que si ello aconteciera se produciría la posible recusación del perito; pues bien, en su dictamen expresa del padre consta "respecto a la prueba Cuida, es una prueba para evaluar las características que resultan más relevantes para el establecimiento competente y funcional de las relaciones de cuidado de la custodia de un menor. Esta prueba incluye varios índices de control que permiten obtener información sobre la validez de la prueba en cuanto a los índices de control, la puntuación en Deseabilidad Social (7) evalúa en qué medida una persona niega pequeños defectos o faltas muy comunes con el objetivo de mostrar una imagen extremadamente positiva de sí misma; obtiene una puntuación bastante alta interpretándose como deseos de causar una muy buena impresión. Tanto los valores de primer orden como de segundo tienen una tendencia al alta, coincidiendo con ese valor alto en deseabilidad social. Por lo que la interpretación hay que hacerla con cautela"; sin embargo, de doña Sacramento recoge "respecto a la valoración del test cuida en cuanto a los índices de control, obtiene en los tres índices puntuaciones dentro de la normalidad. Los índices de control nos indican si la persona evaluada ha contestado con atención y coherencia a las preguntas del cuestionario. También ha respondido con sinceridad pudiendo reconocer acciones consideradas inadecuadas socialmente. Por esta razón, puede considerarse que sus resultados son válidos, no están distorsionados por falta de sinceridad y son suficientemente coherentes y consistentes", expresando también "estado de ánimo estable e inteligencia normal desde el punto de vista clínico. Es un adulto normalizado psicológicamente al que en el momento de la evaluación no se le aprecian problemas mentales", ya que durante la vista se ha dejado caer en varias ocasiones por la contraparte y el perito de parte de don Sixto, la posibilidad de problemas o afectaciones mentales de la recurrente, que desde luego queda claro que no es el caso concreto; debiendo de tener en cuenta también la valoración que se realiza a la menor, ya que esta perito es la única que tiene acceso a la menor, que en sus manifestaciones deja constancia de la manipulación paterna a la hija en común, que aunque acude feliz con ambos progenitores a sus visitas, como es lógico apenas 3 años tenía en esa evaluación, se ve un cambio de comportamiento que deja reflejado la perito y es que con la madre responde sin miedo a las preguntas, con el padre se coarta y no expresa lo que realmente quiere decir, como el ejemplo claro que dice: "le pregunto a Clara donde vive ella, a lo que responde que vive con mamá en DIRECCION000. Al preguntarle por la casa donde vive su papá, Clara comenta que es una casa muy fea y que no le gusta; Respecto al siguiente encuentro con la menor, en esta ocasión, viene con su padre. Al preguntarle dónde vive ella, la menor se niega a responder por estar su padre presente, reponiendo él que tiene 2 casas"., expresando esta perito con rotundidad en su valoración que "en este caso y como puede apreciarse, a pesar del tiempo transcurrido desde la separación, la conflictividad no ha disminuido entre los progenitores"; la valoración de la perito es clara; el problema estriba en la situación conflictiva entre ambos progenitores; la custodia compartida sólo es aconsejable en familias con un nivel de conflicto entre bajo y moderado, ya que al fomentar un mayor contacto entre los progenitores, puede exacerbar el conflicto en las familias en que previamente había un grado de conflicto alto y, por tanto, acentúan los efectos negativos del mismo para los hijos; por tanto, la perito actuante, teniendo en cuenta este punto crucial, además la corta edad de la menor, considera que lo mejor para la menor, temporalmente hasta que la menor cumpla 6 años, sea que la custodia debe recaer en la madre, siendo, por supuesto, la patria potestad compartida; hasta que pasado ese tiempo, cuando la menor cumpla 6 años, se replantee la custodia compartida, tras valorar la relación existente entre los progenitores y las circunstancias en las que se encuentren en ese momento; es más, en la propia vista como ya ha expuesto a lo largo del recurso, lo dice claro y sin contradicciones que no es aconsejable la custodia compartida porque afecta directamente a la menor el alto grado de conflictividad existente; pues bien entiende que existe un error en la valoración de la prueba, aunque entiwenda que el juzgador "ad quo", realiza la valoración que considera mejor, pero en el caso concreto de las periciales, entiende que no se realizan conforme a la sana crítica, y la jurisprudencia entiende que podrían entenderse vulneradas las reglas de la "sana crítica", en los siguientes supuestos, (i) cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, (ii) cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. o (iii) cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el juzgador llega a conclusiones distintas de las de los informes periciales; pues bien, entiende que las tres premisas para la valoración de las periciales, conforme a la sana crítica no se dan en este caso concreto, ya que como se ha expuesto, no se hace alusión a la valoración del dictamen de la perito judicial donde dice con claridad que debe existir custodia para la madre, y descarta la custodia compartida; se omiten los datos que ya ha expuesto, además que realiza deducción distinta, con una valoración incoherente con respecto a lo que dicen las peritos, pero, más concretamente, a la perito judicial, donde realiza afirmaciones en la sentencia que supuestamente ha dicho la perito judicial que queda acreditado con la vista en sus minutos 47, 48 y 50 que no es así, que dice totalmente lo contrario que S.Sª ha expresado en la sentencia, como ya se ha expuesto, y por último, no han existido dictámenes contradictorios realizado a la perito judicial, sin embargo, el juzgador llega a conclusión distinta de los informes periciales; 5ª) Vulneración de la tutela judicial efectiva amparada por el artículo 24 de la Constitución Española (derecho fundamental), teniendo en cuenta que la valoración de la prueba que hace la sentencia dictada, desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar la idoneidad de la custodia compartida, y en este sentido, la única prueba valorada con dicha finalidad, no se puede considerar como tal, como ha analizado en los expositivos anteriores, para determinar que aun existiendo sentencia de violencia de género, aun existiendo una gran conflictividad acreditada que afecta directamente a la menor, así como el error de hecho palmario, donde se omiten y no se exponen con veracidad las conclusiones del perito judicial; por lo que ha considerado vulnerados los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la prohibición de indefensión, a la prohibición de arbitrariedad o irrazonabilidad de las resoluciones judiciales, al derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, el derecho a una resolución congruente (y que no lesione el principio iura novit curia y el principio de contradicción) y el principio de igualdad en la aplicación de la ley, así como la valoración de los dictámenes periciales con sana crítica, y en consecuencia restablezca a esta parte en dichos derechos fundamentales, y 6ª) por todo lo expuesto los pronunciamientos de la resolución recurrida contra los que se dirige el recurso son los contenidos en el fallo de la sentencia, ya que va en perjuicio del "favor filii", así como no se ajusta a derecho, dado todo lo expuesto que justifican un cambio en la custodia establecida, pero además debemos estar con carácter prioritario al interés del menor, alegaciones en base a las cuales solicita del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que revocando la apelada de primera instancia en los pronunciamientos expuestos, aprobando la custodia de la hija menor común para la madre, como lleva desarrollándose desde la ruptura, quedando a su vez revocada en los términos de las comunicaciones, teniendo libertad para hablar todos los días con la hija menor común, sin preavisos, pero dada la alta conflictividad se establezca un horario más adecuado de una hora de margen para poder establecer comunicaciones con la hija menor común.

SEGUNDO.- Planteado el debate para esta segunda instancia en los términos que acaban de exponerse, procede traer a colación las siguientes consideraciones: 1ª) Recordar que el régimen de guarda y custodia compartida queda concebida no como un sistema de premio o castigo en favor o en contra de los progenitores, sino como sistema que en caso concreto se adapta mejor al menor y su interés, no al interés de aquéllos otros, ya que, las medidas sobre custodio de los hijos se inspiran en el principio constitucional del "favor filii", es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento del hijo menor que ha de ser protegido íntegramente, pues de lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores - T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, siendo de importancia recordar el ser evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia, la Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, y ulteriores que la siguen, a venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como deseable. así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 determina que "la interpretación del artículo 92.5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las sentencias de 25 abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, 15 de julio de 2015, y 17 de enero y 10 de octubre de 2018, entre otras, y aunque también, es verdad, tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que, sin embargo, queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores - T.S. 1ª S. 370/2017, de 9 de junio-; por tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015, en línea con la de 25 de noviembre de 2013, afirmando que "con el sistema de custodia compartida: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"; 2ª) Que, la guarda compartida siempre y en todo momento debe quedar establecida en interés del menor, no de los progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo 3º, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor, de tal manera que el régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cual será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo -T.S. 1ª S. de 27 de septiembre de 2011-, por lo que como precisa la sentencia 19 de julio de 2013 "se prima al interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel", pretendiendo conseguir aproximar con este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos - T.S. 1ª S. de 2 de julio de 2014-, y tal decisión judicial a adoptar se han de valorar diversos factores, tales como (i) la relación entre los progenitores, (ii) el cuidado de los hijos constante el matrimonio o período de convivencia, (iii) la disponibilidad horaria, (iv) la cercanía de los domicilios, (v) la edad y (vi) los deseos manifestados por los menores, sin que el mero transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida - T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, disponiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014, como bases a seguir las siguientes, (a) se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños, (b) el progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas, (c) no se podrá separar a los dos hermanos, (d) se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos, y (e) estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal, 3ª) Que, como venimos diciendo, en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican, pudiéndose apreciar que en los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, y así algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Código de Familia de Catalunya), y a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, en tanto que otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado, y del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven -T.S. 1ª S. 8 de octubre de 2009-; 4ª) Que, insistimos, la decisión judicial en todas las cuestiones de familia en las que haya menores, debe partir del principio de protección o salvaguardia del interés del menor o "favor filii", principio éste que ha sido recogido tanto por la legislación supranacional, como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (principio VII) o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículos 5 b) y 16.), o por numerosas normas jurídicas internacionales o nacionales, mientras que en nuestro derecho interno, ha sido tratado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia española en distintas resoluciones como la sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 581/2009 o la 565/2009, ambas de 31 de julio, y así, según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la última citada, esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del "favor minoris" o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE) , siendo que en la observación general número 14 del Comité de los Derechos del Niño elaborada en el marco de las Naciones Unidas y aprobada en 2013, se analiza el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución de la ONU 44/25 de 20 de noviembre de 1989), de tal forma que debe ser tenido en cuenta tanto en la esfera pública como en la privada; interés, que debe relacionarse con otros derechos como el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del menor, constituyendo uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto, subrayando el Comité que el interés superior del niño es un concepto triple (i) un derecho sustantivo, el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, (ii) un principio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, y (iii) una norma de procedimiento, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado, siendo que esa evaluación y determinación del interés superior requiere garantías procesales y, además, debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho, siendo de tener en consideración que, en relación con los tribunales, la citada observación, señala que, en la vía civil, el niño puede verse afectado por el juicio, por ejemplo, en los procedimientos de adopción o divorcio, las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones con repercusiones importantes en su vida y desarrollo, debiendo los tribunales velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta, para lo cual, debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y sus necesidades personales y específicas, y en este sentido, siguiendo esta estela doctrinal, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, realiza una amplia reforma en materia de protección de los menores y concreta, por primera vez, el alcance del concepto rector del "interés superior del menor", dotándole de un triple contenido: como derecho sustantivo; como principio general de carácter interpretativo y como norma de procedimiento respetando las garantías procesales, en particular: los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos o la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, debiendo tenerse en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, la satisfacción de sus necesidades básicas, la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, criterios éstos que habrán de ponderarse teniendo en cuenta edad y madurez del menor, necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, o la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten; implicando este interés que, la protección integral de los menores, debe regir la aplicación de la ley en esta materia puesto que supone un criterio teleológico de interpretación normativa reconocido en nuestro derecho, de tal manera que el principio del "favor filii", obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española - T.S. 1ª SS. de 9 de marzo de 1989, 5 de octubre de 1987 y 11 de octubre de 1991, entre otras-; principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, que ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y, en general, en cuántas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154.2 del Código Civil) ; y 5ª) Por último, que, en términos generales, frente a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por el juzgador de instancia, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano"ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

TERCERO.- Dicho lo cual, una vez fijado el marco doctrinal, normativo y jurisprudencial sobre el que debe quedar asentado el pronunciamiento judicial del tribunal "ad quem" en esta alzada en relación con la principal medida de guarda y custodia de la hija menor común de los litigantes, nacida el día NUM000 de 2019, sobre la que pretende la recurrente, como acabamos de ver, quede sin efectividad alguna la segunda fase progresiva por la que se pase de una custodia monoparental materna a la compartida por semanas alternas, parece oportuno traer a colación las razones que llevaron al tribunal unipersonal de primer grado a resolver en la forma en que lo hiciera, para lo cual tuvo en consideración (i) no existir regulación expresa sobre el contenido concreto de esta figura más allá de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil, pudiendo definir la misma a la vista de dicho artículo como el derecho-deber de un progenitor a tener consigo a su hijo, cuidarlo mientras está con él y adoptar las medidas básicas del día a día sobre alimentación, higiene, ocio etc. (ii) que la cuestión de la guarda y custodia es la más controvertida entre las partes; (iii) que, si no existe supuesto alguno de violencia, bien de padres a hijos, bien entre los propios progenitores, en casos de ruptura cualquier decisión que se adopte debe velar por el interés de los menores, y si este es el presupuesto de base hay que considerar que debe facilitarse esta comunicación de los hijos con sus progenitores, salvo causa justificada que ponga en riesgo a los menores, (iv) que, destaca, la sentencia del Tribunal Supremo 625/2022, de 26 de septiembre, que "los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo", (v) que, antes de resolver el régimen de guarda y custodia más adecuado para Clara, debe adelantarse que el interés superior de la menor es el que debe prevalecer en todo momento sobre el particular e interesado de sus progenitores, por muy digno que sean de protección éstos, teniendo declarado al respecto nuestro Tribunal Constitucional en sentencia 141/2000, de 29 de enero, con cita de las anteriores 215/1994, de 14 de julio, 260/1994, de 3 de octubre, 60/1995, de 17 de marzo y 134/1999, de 15 de julio, así como de la del Tribunal de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993 (caso Hoffmann) que "(...) sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el "superior" del niño", por lo que parece meridianamente claro que, como también afirma nuestra Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 2003 "en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159), imponiéndose constitucionalmente a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno"-T.S. 1ª S. de 31 de diciembre de 1996, (vi) que, en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja; (vii) que, resulta muy difícil concretar en qué consiste este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican - T.S. 1ª S. de 10 de marzo de 2010-, sin que se pueda conceptuar la guarda compartida como un premio o un castigo al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial o de convivencia, sino en una decisión, ciertamente compleja - T.S. 1ª S. de 11 de marzo de 2010-, llegándose a la conclusión del estudio del derecho comparado que para determinar a quién ha de ser atribuida la guarda y custodia de menores, en exclusividad a uno de los progenitores o en forma compartida, se están utilizando criterios tales como: (a) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; (b) los deseos manifestados por los menores competentes, (c) el número de hijos, (d) el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; (e) los acuerdos adoptados por los progenitores, (f) la ubicación de sus respectivos domicilios, (g) horarios y actividades de unos y otros, (h) el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, (i) cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven - T.S. 1ª SS. de 10 y 11 de octubre de 2010 y 7 de julio de 2011-, sin que el hecho de no haber acuerdo entre los progenitores suponga excluir la posibilidad de una guarda y custodia en forma compartida - T.S. 1ª S. de 22 de julio de 2011-, al igual que sucede con la omisión de informe favorable del Ministerio Fiscal, por cuanto que el Tribunal Constitucional en sentencia 185/2012, de 17 de octubre, acuerda declarar inconstitucional la disposición contenida en el apartado 8º del artículo 92 del Código Civil, reformado por Ley 15/2005, de 8 de julio, siendo de sustancial importancia para la decisión de la cuestión los informes técnicos que el juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el artículo 92.9 del expresado Código sustantivo, lo que pueda contribuir a que el juez forme su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, (viii) que, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"), por encima de otros intereses particulares de los progenitores, (ix) que, a este respecto establece la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras), (x) que, el principio de interés que inspira el citado artículo 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño, (xi) que, tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, (xii) que, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2018 establece "1.- La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo, y 442/2017, de 13 de julio, entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio). Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre). 2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos", (xiii) que, con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras, "a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia", (xiv) que, a partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia, (xv) que, expuesto lo anterior, el juzgador de instancia considera que el régimen de guarda y custodia compartida que pide el padre es el más beneficioso para la menor por las circunstancias y características de los progenitores, cuya conflictividad o falta de entendimiento actual es ciertamente leve e irrelevante, plenamente compatible con una guardia compartida, (xvi) que, las partes tuvieron una relación sentimental con convivencia desde 2017 hasta abril de 2020, con convivencia en el domicilio del actor en DIRECCION001, teniendo una hija en común, actualmente a punto de cumplir 5 años de edad. don Sixto fue condenado como autor de un delito leve de injurias por un incidente de violencia de género ocurrido en 26 de abril de 2020. sin embargo, la existencia de violencia de género (muy leve y muy antigua) no se alegó en ningún momento por doña Sacramento en su interrogatorio como motivo para rechazar la compartida con su ex pareja, (xvii) que, la perito que le prestó terapia psicológica llega a la conclusión de que hubo un maltrato habitual de don Sixto, pero dicha conclusión no tiene apenas fundamento; (xviii) que, sólo hay una condena por delito leve, muy antigua y por incidente menor, (xix) que, no consta que la madre haya denunciado un maltrato habitual en algún momento, sólo el incidente de abril de 2020, (xx) que, del interrogatorio de la demanda, lo que se concluye es que lo que preocupa a doña Sacramento sobre la custodia compartida es la falta de una comunicación fluida y serena con el padre, que no es apreciado con la misma intensidad por el juez, (xxi) que, no se aportan indicios poderosos de dicha cuestión más allá de las afirmaciones interesadas de doña Sacramento, que no quiere custodia compartida; (xxii) que, para el juez, ambos progenitores reúnen unas condiciones muy idóneas y adecuadas para que un régimen de custodia compartida funcione a la perfección, (xxiii) que, sólo necesitan un poco más de comunicación y entendimiento en pequeños detalles y unas pautas claras, (xxiv) que, el cambio a la custodia compartida no va a ser abrupto o inmediato sino que se llevará a cabo a partir del mes de julio del presente año, que empieza en lunes felizmente, (xxv) que, la madre se opone a la custodia compartida fundamentalmente por la difícil relación con el padre y la falta de entendimiento pero lo cierto es que la prueba de dicho extremo es ciertamente pobre, (xxvi) que, el padre, por su parte, lleva desde el principio de la ruptura solicitando la compartida y muestra un sincero interés en ella. Los pocos incidentes ocurridos en casi tres años, desde abril de 2020, son nimios y no desaconsejan para nada una custodia compartida, cuyo beneficio para la menor se sobrepone y prevalece muy por encima a los deseos o comodidad de la madre con el régimen actual; (xxvii) que, se percibe que las partes han estado tensionadas por este juicio de familia porque don Sixto pide la compartida y doña Sacramento se opone a ella pero ello no ha impedido que hayan llevado sin grandes dificultades un régimen normalizado de visitas y vacaciones por semanas alternas con pernoctas, (xxviii) que, incluso las partes estuvieron a punto de alcanzar un acuerdo en octubre del presente año, cuando suspendieron el juicio de mutuo acuerdo porque querían acabar de cerrar un acuerdo que tenían casi finiquitado según comunicaron al juez, (xxix) que, este dato confirma aún más que las partes tienen capacidad de negociación y adaptación por el bien de su hija, (xxx) que, por mucho que la demandada se empeñe en negarlo de diversos modos inútiles, el juzgador aprecia que las partes tienen una relación de respeto mutuo plenamente consolidada desde la ruptura pese a la ruptura traumática de la pareja, con denuncia por violencia de género, (xxxi) que, están de acuerdo en las cuestiones fundamentales sobre su hija, (xxxii) que, los motivos por los que han discutido en ocasiones son secundarios y fácilmente superables si ambos ponen un poco de su parte (si la niña va bien documentada o no, si se permite una llamada un día concreto no, etc), (xxxiii) que, estos detalles se van a corregir con unas obligaciones o compromisos claros para ambas partes, (xxxiv) que, el hecho de que los progenitores no se encuentren en perfecta armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia cuando inclusive vienen peleando por la custodia desde hace tres años, (xxxv) que, para que esta tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, es necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014, de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio; 409/2015, de 17 de julio y 296/2017, de 12 de mayo), ( xxxvi) que, en relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011, dictada en el recurso núm. 813/2009 declaró que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor", lo cual no ocurre en el presente caso, donde la niña parece ser consciente de la distancia de sus padres merced a la actitud que percibe la perito judicial, pero sin que por ello la perito viera en ella daño o perjuicio grave, (xxxvii) que, el hecho de que los progenitores se comuniquen por correo electrónico es un detalle irrelevante porque es un medio de comunicación válido y rápido que se utiliza habitualmente por parejas inmersas en procesos judiciales, lo que conlleva cierta tendencia a que quede constancia de todo lo que se habla por si se puede utilizar en el futuro, (xxxviii) que, se han presentado muy pocos correos electrónicos, que parecen ser los más "graves" durante tres años, y el juez no percibe para nada un nivel de conflictividad alto ni grave, (xxxix) que, como antes se decía, los progenitores tienen unas condiciones ideales para ejercer una custodia compartida, (xl) que, lo que se pretende con esta custodia compartida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de la menor, (xli) que, ambos progenitores son jóvenes, con economías parecidas, vidas y personalidades estables, domicilios cercanos y con todas las comodidades, (xlii) que, ambos cuentan con una red familiar de apoyo, (xliii) que, tienen trabajos parecidos y trabajan en grandes empresas (aerolíneas), que les facilitan flexibilidad horaria y la conciliación de la vida familiar y laboral, (xliv) que, la niña se encuentra en una edad perfecta para adaptarse a la custodia compartida, casi 5 años de edad, (xlv) que, tiene magnífica relación y vínculo afectivo con ambos progenitores (así lo atestigua la perito judicial), (xlvi) que don Sixto explicó que quiere la custodia compartida por muchas razones, (xlvii) que, su niña está mucho mejor, a su parecer, y se adapta mucho mejor cuando está una semana con cada uno, es decir, en los tiempos de vacaciones, (xlviii) que, quiere estar más tiempo con su hija, (xlix) que, explicó que lleva varios años reclamando sus derechos como padre, pero se ha sometido a la voluntad y preferencia de doña Sacramento, (l) que quiere la compartida por el bien de su hija, (li) que se comunican por correo electrónico porque ella le bloqueó por whatsapp, explicó, (lii) que, don Sixto fue examinado por la perito judicial doña Rosana y por su perito privado don Emiliano; (liii) que ambos profesionales, con gran formación y experiencia, afirman que es una persona completamente normal, con aptitudes parentales y con magnífica relación con su hija Clara, (liv) que, ambos peritos, que utilizan herramientas similares, apuntalan la impresión de este juez de que ambos progenitores están plenamente capacitados para ejercer la responsabilidad y cuidado diario de la menor, (lv) que, el Ministerio Fiscal también ha interesado la custodia compartida; (lvi) que, según doña Sacramento, las recogidas y entregas de la niña son, al parecer, tensas porque ella no quiere ver a don Sixto, (lvii) que, le ayuda su familia (su madre y su hermana) en estas cuestiones, (lviii) que, para ella son "un mal rato"., (lix) que ella vive en DIRECCION000 y don Sixto vive en DIRECCION001, (lx) que, el padre estaría cumpliendo sus obligaciones económicas sin problemas, 300 euros mensuales, (lxi) que, las comunicaciones con don Sixto son puntuales y por correo electrónico para acordar ciertas cuestiones, (lxi) que, es imposible la comunicación telefónica y vía whatsapp porque entran en un "bucle", según dijo, (lxii) que, explicó que tiene flexibilidad horaria con su empresa y trabaja sólo por la mañana, (lxiii) que, tiene una vivienda en propiedad en DIRECCION000, donde viven sus padres y su hermana, (lxiv) que doña Sacramento se mostró abierta a ampliar el régimen de visitas del padre, (lxv) que, el gran problema que ve doña Sacramento es la comunicación de ella con su hija cuando está con el padre. "yo desaparezco de la vida de mi hija cuando está con el padre", dijo literalmente. (lxvi) que don Sixto no le facilita, al parecer, dichas comunicaciones (sobre todo en Navidad) y no le comunica cuestiones importantes que a ella le preocupan, (lxvi) que doña Sacramento no dijo nada de una situación de maltrato de género a pesar de haber aportado un informe pericial que concluye que es víctima de violencia de género habitual, (lxvii) que, la leve falta de comunicación o entendimiento de los progenitores en cuestiones secundarias, para el juez, no es impedimento para que las partes puedan desarrollar un régimen adecuado de custodia compartida muy pronto, y por ello establece un período de transición hasta julio con el régimen actual con más visitas del padre, (lxviii) que, así la custodia compartida será como una continuación natural de las vacaciones de verano, que ya se desarrollan por semanas alternas, donde el padre explicó que es cuando la niña está mejor, (lxix) que, doña Sacramento explicó que el régimen de visitas dispuesto por el auto de medidas provisionales previas se está cumpliendo estrictamente, (lxx) que, el padre está con la niña fines de semana alternos desde el sábado a las 12 horas de la mañana hasta las 20 horas del domingo y, la semana que no tiene a la niña, está con ella dos tardes a la semana (martes y viernes), desde las 17 horas a las 20 horas, (lxxi) que, ella se muestra conforme con que don Sixto pase el fin de semana entero con su hija, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, (lxxii) que, también está conforme en que don Sixto disfrute de la niña desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves a la entrega del colegio en las semanas que no le toque a la niña; (lxxiii) que, estos cambios se van a introducir en el régimen de visitas del padre en el período transitorio hacia la custodia compartida, (lxxiv) que, así se va preparando el terreno para la futura custodia compartida, (lxxv) que, también se van a establecer obligaciones claras en materia de comunicación, sobre todo encaminadas a satisfacer las necesidades de doña Sacramento, (lxxvi) que, los informes periciales también son poderosos elementos de convicción para acordar una custodia compartida en beneficio de la menor Clara, (lxxvii) que. el informe pericial de doña Reyes parece mucho menos técnico y profesional que los otros dos informes periciales; (lxxviii) que, está más orientado al apoyo psicológico terapeútico de la Sra. Sacramento que a un diagnóstico profundo de la familia de cara a recomendar sobre la guarda y custodia, (lxxviii) que, egún consta en el informe, la demandada solicita apoyo psicológico "para abordar las secuelas de una ruptura de pareja de carácter maltratante con el padre de su hija y para la consecución de diversas metas en el ámbito de lo personal", (lxxix) que, este informe tiene poco peso probatorio porque hace conclusiones arbitrarias con la sola versión de la demandada, que sólo denunció por un incidente puntual a su ex pareja; (lxxx) que como ya se ha dicho no se ha aportado prueba consistente y sólida que desaconseje la custodia compartida por violencia de género hacia doña Sacramento, (lxxxi) que, la afirmación de que don Sixto pide la custodia compartida como forma de generar daño y dolor a su ex pareja es igualmente arbitraria y desproporcionada para este juez, (lxxxii) que, el informe pericial de don Emiliano está más trabajado, es más técnico y objetivo que el doña Reyes, que es terapeútico y clínico pero no forense (así lo reconoce la propia perito), (lxxxiii) que, el perito don Emiliano se ratificó en la evaluación psicológica que le realizó a don Sixto en febrero de 2022 para determinar si cuenta con las capacidades parentales precisas para el ejercicio de la custodia compartida sobre su hija Clara. (lxxxiv) que, el perito realizó cuatro entrevistas diagnósticas y sus conclusiones son claras; (lxxxv) que, el padre se encuentra plenamente capacitado para ejercer la patria potestad y para ejercer la guarda y custodia de la hija Clara, (lxxxvi) que, don Sixto no tiene características de personalidad compatibles con un patrón de comportamiento maltratador, "yo quisiera encontrarme siempre con perfiles como el de don Sixto", zanjó literalmente, (lxxxvii) que., don Emiliano también realizó contrainforme del informe de doña Reyes, que no respondió con claridad a algunas preguntas, no utilizó las mismas técnicas y ,adicionalmente discrepó del criterio de los otros dos peritos en algunos puntos, (lxxxviii) que, para ella por ejemplo no existe conflictividad entre los progenitores, sino que lo llama sometimiento de doña Sacramento a los planteamientos del padre por temor a su reacción negativa, (lxxxix) que, por último, la perito judicial doña Rosana, que se presume más imparcial y objetiva, también convence al juzgador de la bondad de la custodia compartida en el presente cas, (xc) que, examinó a las dos partes y a la menor, que le manifestó estar contenta de pasar una semana con su padre, (xci) que, se encontró con una pareja con conflictividad y con la niña adaptando el comportamiento al progenitor con el que iba a la entrevista, (xcii) que, recomendó que la custodia sea exclusiva para la madre con régimen amplio de visitas para el padre pero que se estudiara la compartida a partir de los 6 años, (xciii) que, el juez considera, en congruencia con lo anterior, que este nivel de conflictividad es muy bajo y superable con derechos y obligaciones detalladas en materia de comunicaciones sobre todo, que es lo más preocupa a la madre, (xciv) que, los progenitores reúnen condiciones muy propicias para ejercer una custodia compartida en beneficio de la hija común por lo que este será el régimen que comenzará a regir el día 1 de julio de 2024, y (xcv) que, estos meses de transición servirán para la pacificación definitiva de las relaciones familiares y para la adaptación al nuevo régimen, que implica lógicamente un mayor compromiso y contacto entre los progenitores.

CUARTO.- Llegados a este punto, una vez quedando más que meridianamente claras con reiteración e insistencia las directrices más pautas a seguir a los efectos resolutorios de la controversia suscitada, entendemos que a la vista del conjunto probatorio desplegado en las actuaciones procesales el tribunal de alzada ha de proceder a respetar el pronunciamiento judicial de la primera instancia por el que se acuerda mantener sobre la menor hija común de los litigantes una guarda y custodia en forma compartida con alternancia semanal, pues el hecho de que el demandante fuera en su día condenado por delito leve de vejaciones injustas por sentencia de 27 de noviembre de 2020 del Juzgado de Instrucción número Tres de Torremolinos, confirmada en grado de apelación en Rollo de Apelación número 12/2021 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial en sentencia de 27 de abril de 20212, no tiene entidad suficiente como para dejar sin efecto tan importante medida, habida cuenta que carece de virtualidad en contra del principio prevalente del interés de la menor, pues el hecho de que conste, como incontrovertida, la condena penal por delito de violencia de género, no implica, per se, automáticamente, que sea improcedente una posible guarda y custodia compartida, habida cuenta que la norma sustantiva contenida en el artículo 92 del Código Civil recoge, de forma clara y taxativa, los casos en los que no procederá la fijación de una guarda y custodia en forma compartida, indicando que "[n]o procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos", añadiendo a renglón seguido que "[t]ampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" y que "[s]e apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas", siendo de resaltar que el transcrito precepto se ha visto modificado en los últimos años por la publicación de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, por la que se acordaba reformar TRLC, con entrada en vigor el 26 de septiembre de 2022, así como por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, en vigor desde 5 de enero de 2022, y por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con entrada en vigor desde el 25 de junio de 2021, de lo que cabe extraer que, en su consecuencia, la institución de una guarda y custodia compartida es una modalidad incompatible con la violencia de género o con la violencia que se ha podido ejercer sobre los menores, pero, sin embargo, la existencia de dicha circunstancia puede no llevar a la automática denegación de dicha institución, sino requerir que se diluciden en cada caso las circunstancias concretas, adoptando la decisión en atención al principio rector en la materia que nos ocupa, es decir, el "interés del menor", y así, en este ámbito de actuación es el Tribunal Supremo el que en auto de 11 de enero de 2023 plantea cuestión de inconstitucionalidad respecto de la comentada norma, habida cuenta de su eventual oposición con los artículos 10.1 de la Constitución Española, relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad, artículo 8 del CEDH, que protege la vida familiar, artículo 39.1º, 2º y 4º de la Constitución Española, que consagra el principio del interés superior del menor, como igualmente hace el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y el artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el artículo 10.2 de la Constitución, entendiendo esta Sala Primera que el mencionado artículo 92.7 puede colisionar con la protección del interés del menor, y cabrían otras medidas alternativas menos gravosas, como sería el "prudente arbitrio judicial", motivo por el que, pese a que nuestro ordenamiento jurídico es claro y taxativo, la evolución jurisprudencial iba en la línea de flexibilizar los estrictos términos legales, en el sentido de entender que la mera denuncia no basta para excluir la guarda compartida, ni incluso para excluir la guarda individual a favor del progenitor denunciado, tendencia flexibilizadora acogida por determinadas normas autonómicas, tales como la Ley 7/2015, de 30 de junio, del País Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, Ley 1/1973, de 1 de marzo, de Navarra, Ley 25/2010, de 29 de julio del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y familia, y Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, si bien, indiscutiblemente, en cierta medida, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016, se impone la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita (i) la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, (ii) que dichas actitudes y conductas no perturben su desarrollo emocional, y (iii) que, pese a la ruptura afectiva de estos, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, por lo que, en este sentido, se parte de la premisa de que, pese a encontrarnos ante situaciones de violencia, la relación existente entre los cónyuges, -o progenitores-, por sí sola, no es relevante si ésta no perjudicaba el interés del menor, tal y como señaló la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 579/2011, de 22 de julio, al establecer como doctrina que "[e]n cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores Sentencias (Ver S.S.T.S., entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus Derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor", dicho lo cual, lo cierto es que las situaciones de violencia son incompatibles con la "relación pacífica" entre los progenitores que, jurisprudencialmente, se ha venido estableciendo como requisito esencial para la adopción de la institución de la modalidad de guarda y custodia compartida, postura mantenida en forma clara por nuestro Alto Tribunal ante tales circunstancias, ya que (i) como recoge la sentencia número 36/2016, de 4 de febrero, "(...) sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada", añadiendo que "[e]s doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad" y "es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos", (ii) la sentencia número 350/2016, de 26 de mayo, indica que "[e]n el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que "pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida" y que "[p]artiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente", y (iii) la sentencia número 175/2021, de 29 de marzo, por la que se acuerda que "(...) no podemos considerar que un régimen de custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre", marcando el Consejo General del Poder Judicial como pautas a considerar por los tribunales para tales casos, (a) prioridad de aplicación, con fundamentación en cada caso concreto, del principio de interés del menor, (b) distinción entre la alta conflictividad y la existencia de episodios de violencia, aun cuando casos de alta conflictividad puedan terminar con episodios violentos, (c) que la existencia de una denuncia no es suficiente para denegar la posibilidad de una guarda compartida, ya que "una medida limitadora de derechos, como es la recogida en el artículo 92.7 del Código Civil, ha de ser interpretada restrictivamente", (d) el contenido de los hechos denunciados, con especial referencia al tipo penal encuadrado en la violencia ejercida y la valoración acerca de la posibilidad de una reiteración delictiva, (e) la consideración de los menores de victima directa o indirecta, y (f) imposibilidad de atribución de una custodia compartida o una custodia monoparental a favor del investigado cuando se ha impuesto una orden de protección tras la presentación de la denuncia, por tanto, como es de ver, esa "incompatibilidad" que denuncia la parte apelante exige ciertos matices a analizar en cada caso concreto, lo cual nos hace descender a la importante valoración conforme a las reglas de la "sana crítica" de los informes periciales psicológicos practicados, en esencia el pericial judicial por su mayor objetividad e imparcialidad, con evaluación completo del núcleo familiar, a diferencia de los otros dos de parte, tal y como recoge la jurisprudencia de la Sala Primer a del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 2011, 9 de septiembre de 2015 y 6 de abril y 28 de febrero de 2018, entre otras, relevancia de la prueba practicada por doña Rosana en la que se recogen conclusiones relevantes en apoyo de la decisión definitiva adoptada en la sentencia combatida, tales como (i) que la menor tiene un fuerte apego tanto como su madre como con el padre, (ii) que la menor podrá desarrollarse física, emocional y afectivametne a la perfección con cualquiera de los dos progenitores, (iii) que, si se trata de contemplar en primer lugar el derecho de los padres, lo más justo sería postular una custodia compartida por semanas, una con un progenitor y la otra siguiente con el otro, y así sucesivamente, vacaciones, Semana Santa, semana blanca, y Navidades divididas equitativamente, (iv) que la custodia compartida, en su opinión, era beneficiosa en todos los sentidos, y (v) que, si bien puntualizaba que este régimen compartido era el aconsejable para familias con un nivel de conflicto entre bajo y moderado, ya que al fomentarse una mayor contacto entre los progenitores, puede exacerbar el conflicto en las familias en que previamente había un grado de conflicto alto y, por tanto, acentuar los efectos negativos para los hijos, en atención a la edad de la menor, consideraba que lo mejor para la hija de los litigantes era que, temporalmente, hasta que cumpliera 6 años, la custodia recayera sobre la madre, siendo, por supuesto, la patria potestad compartida, momento a partir del cual se replantearía la modalidad compartida en atención a las circunstancias del momento, siendo a esta mecánica a la que se acerca el juzgador de instancia con la disposición de esas dos fases establecidas, en donde es de resaltar que en los visitas padre-hija no consta haberse producido incidencia alguna, lo que motivo, a entender del tribunal, que ese cambio operativo programado a fecha 1 de julio de 2024, no precisa de ese nuevo estudio de la situación sino que, ya concurran razones que avalan suficientemente el cambio de monoparental a compartida en la custodia sobre la menor hija común, todo ello sin que se adviertan motivos por los que poder entender se haya producido vulneración de la tutela judicial efectiva en la parte apelante, dado que ha dispuesto de todas las garantías procesales que rigen en un proceso judicial contradictorio y en el que ha tenido la posibilidad de formular cuántas alegaciones ha tenido por conveniente y proponerse las pruebas que a su derecho interesaron.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a la desestimación del recurso de apelación, dada la especial naturaleza del supuesto analizado, no se hace procedente llevar a cabo pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacerse cargo de las generadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,