PRIMERO.- La sentencia 110/2013 de 17 de mayo, dictada en el juicio verbal sobre filiación nº 1521/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla , estimó íntegramente la demanda interpuesta el 17 de julio de 2009 por Dª Esmeralda contra D. Justiniano, declarando que D. Gumersindo es el padre biológico de la actora, nacida el NUM000 de 1950, con todos los efectos jurídicos inherentes a tal declaración, ordenando que una vez firme la resolución se librara oficio al Registro Civil de El Coronil (Sevilla), para que por su Encargado se procediera a rectificar la inscripción de nacimiento de Dª Milagrosa en función de la paternidad declarada y a modificar sus apellidos, debiendo llevar como primero el de su padre ( Justino) y como segundo el de su madre ( Esmeralda), condenando al demandado al pago de las costas.
Dicha resolución fue confirmada por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial mediante la sentencia 119/2014 de 20 de marzo, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por D. Justiniano, que a su vez interpuso recurso de casación contra ella, dando lugar al Recurso 1584/2014 de la Sala 1ª del T.S., que resultó inadmitido mediante auto de 21 de enero de 2015 .
Una vez firme la declaración de filiación a que se ha hecho referencia, el 17 de marzo de 2016, Dª Milagrosa interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Justiniano en la que decía ejercitar las siguientes acciones:
- "ACCIÓN DE NULIDAD respecto a los negocios simulados en perjuicio de la herencia entre D. Justino, Dª Claudia Y D. Justiniano.
- ACCIÓN DE PETICIÓN O RECLAMACIÓN DE HERENCIA respecto de la herencia del padre de la actora, D. Gumersindo, fallecido abintestato el 30 de noviembre de 1970.
- ACCIÓN DE PETICIÓN O RECLAMACIÓN DE HERENCIA por preterición intencional de la actora en el testamento de su abuelo D. Justino, fallecido el 27 de abril de 1984.
- ACCIÓN DE PETICIÓN O RECLAMACIÓN DE HERENCIA respecto de la herencia de la abuela de la actora Dª Claudia, fallecida abintestato el 2 de marzo de 1.986".
Exponía que nació el NUM000 de 1950, como consecuencia de una relación extramatrimonial entre D. Gumersindo y Dª Candida cuando ambos estaban solteros y que posteriormente, el 4 de octubre de 1.951, su padre contrajo matrimonio con Dª Camino, fallecida el 22 de marzo de 1.980, fruto de cuya relación nació el demandado, D. Justiniano
Añadía que, habiendo fallecido su padre y sus abuelos paternos en las fechas que ya se han indicado, D. Justiniano detenta la práctica totalidad del patrimonio hereditario.
De los tres causantes a que se contrae el procedimiento solo otorgó testamento D. Gumersindo, que instituyó herederos a su esposa, Dª Claudia en el tercio de libre disposición y a su nieto , Justiniano en el resto de su herencia y la actora sostenía que dicho testamento había perjudicado seriamente sus derechos hereditarios, puesto que su abuelo la pretirió, pese a tener pleno conocimiento de que era su nieta y que D. Justiniano desde que obtuvo firmeza la sentencia de filiación debió haber procedido a llevar a cabo las operaciones particionales de las herencias de su padre y abuelos o a compensar económicamente sus derechos hereditarios, cosa que se negaba a hacer, habiendo obstaculizado además la realización de las pruebas biológicas en el procedimiento de filiación
En el fundamento quinto de la demanda Dª Milagrosa afirmaba que su hermano y su abuelo habían realizado toda una serie de negocios simulados para dejar vacíos de contenido sus derechos hereditarios, señalando que la venta de acciones sociales de la Entidad Ojuelos S.A. por parte de los abuelos al nieto efectuada el 5 de mayo de 1980 era simulada, como lo fue la suscripción inicial de 25 acciones por parte de D. Justiniano y las compras de una serie de fincas por pare de éste . cuando el verdadero adquirente de las mismas fue D. Gumersindo. Indicaba además, que desde la muerte de sus abuelos D. Justiniano había inscrito también inmuebles a nombre de Ojuelos S.A.,sociedad de la que injustamente era propietario y consideraba implicada en el proceso de simulación a la esposa del demandado, Dª Eulalia, con la que éste liquidó gananciales adjudicando bienes de forma absolutamente desproporcionada para disimular la herencia obtenida.
En el antecedente cuarto hacía un inventario de las tres herencias que vendría conformada por los siguientes bienes:
Herencia de D. Gumersindo (padre)
PASIVO.-
No consta.
ACTIVO.-
1. URBANA Piso quinto central en DIRECCION000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Sevilla que valoraba en 1.001.627,10 euros.
Herencia de D. Gumersindo y Dª Claudia (abuelos paternos)
PASIVO.- No consta.
ACTIVO
1. Finca NUM001 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera. Rústica.- Dehesa parte de la nombrada de DIRECCION001, en Término Municipal de Morón de la Frontera de 259 Ha. , 29 a y 23 ca, que valoraba en 911.306,60 euros
2. Finca NUM002 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera. Rústica parte de la finca DIRECCION001 de 41 Ha. 85 a y 36 ca., que valoraba en 147.098,32 euros.
3. Finca NUM003 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera. Rústica, parte de la Dehesa DIRECCION001 de ciento veintitrés fanegas o 71 Ha., 49 a y 99 ca., que valoraba en 216.147,05 euros.
4. Finca NUM004 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera. Rústica parte del Rancho " DIRECCION002" de 58 Ha, y 13 a., que valoraba en 204.303,22 euros.
5. Finca NUM005 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera. Rústica parte de El Rancho DIRECCION002 de 58 Ha y 13 ca., que valoraba en 204.303,22 euros.
6. Finca NUM006 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera Rústica, suerte de tierra al sitio del Armijo de 19 Ha y 47 a y 9 ca, que valoraba en 68.453 euros
Pese al historial registral de tales fincas (de ellas solo la mitad de la primera estaba inscrita a nombre de los causantes) sostenía la actora que, conforme a informe de detective privado que acompañaba fueron adquiridas en documentos privados por D. Gumersindo en los años sesenta del siglo XX y eran realmente de su propiedad, pese a los negocios simulados que se llevaron a cabo en las escrituras públicas inscritas para defraudar sus derechos hereditarios.
Incluía también en el activo de las herencias de los abuelos el caudal existente en la sociedad Ojuelos S.A., respecto de la que tenía derecho a parte del accionariado cuyo activo venía conformado por:
1. Capital social de 471.794,50 euros.
2. Finca NUM007 del Registro de la Propiedad de Marchena. Rústica. Cortijo Ojuelos de 1416 Ha. Y 58 a ,que valoraba en 16.397.039,67 euros.
3. Finca NUM008 del Registro de la Propiedad de Marchena. Rústica.- Paraje Cortijo de Pago DIRECCION003 de 4 Ha y 17 a. lindante con Cortijo Ojuelos, que valoraba en 48.268,12 euros.
4. Finca NUM009 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera. Rústica.- Suerte de tierra de labor de 68 Ha , 6 a y 16 ca, que valoraba en 240.614 euros.
5. Finca NUM010 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera. Rústica parte de Dehesa DIRECCION001 con 61 Ha, 49 a y 99 ca., que valoraba en 251.292,97 euros.
6. Finca NUM011 del registro de la Propiedad de Morón de la Frontera. Rústica de 646 Ha., 2 a y 12 ca., que valoraba en 2.271.906,68 euros.
7. Finca NUM012 del registro de la Propiedad de Marchena. Rústica.- DIRECCION004 en Marchena de 15 Ha., 55 a y 83 ca., que valoraba en 180.088,71 euros.
8. Finca NUM013 del Registro de la Propiedad de Cabra. Urbana. Vivienda dúplex en Cabra con superficie útilo de 218 metros,60 dm. Cuadrados, que valoraba en 243.950 euros.
9. Finca NUM014. del Registro de la Propiedad de Cabra Garaje NUM015 parte indivisa del local destinado a aparcamiento de vehículos y otros usos señalada con el nº NUM016 de la DIRECCION005, que valoraba en 13.050 euros.
10. Finca NUM017. del Registro de la Propiedad de Cabra Garaje NUM015 parte indivisa del local destinado a aparcamiento de vehículos y otros usos señalada con el nº NUM018 de la DIRECCION005, que valoraba en 12.500 euros.
11. Finca NUM019 del Registro de la Propiedad de Cabra. Urbana.- Vivienda del Tipo NUM020) que tiene el uso del patio de luces del edificio y como anejo un trastero de 4,83 metros cuadrados construidos en DIRECCION006, que valoraba en 104.400 euros.
Respecto de tales fincas decía en el propio fundamento:"Se solicita la nulidad de las compraventas realizadas en fraude, así como que se compute su precio como parte de la herencia, pues los bienes han sido sufragados con los bienes hereditarios"
En el antecedente sexto de la demanda determinaba Dª Milagrosa las cuotas que le correspondían en cada herencia y las cuantificaba de la siguiente forma:
- 500.813,55 euros de la herencia de su padre D. Gumersindo.
- 7.015.427,53 euros de la herencia de su abuelo D. Gumersindo.
- 3.821.134,19 euros de la herencia de su abuela Dª Claudia.
Con invocación de los artículos 1.965 , 1.969 y 1.971 del C.c . para justificar la no prescripción de las acciones ejercitadas, 1310, 1261, respecto de la simulación, 134 y 135 del C.c. en su redacción de 1970, 912, 907, 924, 926, 931, 813, 1080,921, 808, 825 y 828, 814, 819, 1045, 1047,1048, 1079y 636 del C.c. respecto de sus derechos hereditarios y 6.4, 7.1, 7.2 del C.c. 33 y 32 de la Ley Hipotecaria, así como diferentes sentencias de diferentes órganos jurisdiccionales, del T.S. y del T.C., terminaba suplicando:
1º Que se declarara que Dª Milagrosa y D. Justiniano son herederos abintestato de su padre, D. Gumersindo y de su abuela Dª Claudia.
2ª Que se declarara la preterición intencional de Dª Milagrosa en el testamento de su abuelo, D. Gumersindo, reconociéndole el derecho a percibir su cuota hereditaria correspondiente.
3º Que se declarara que los bienes que forman la herencia de D. Gumersindo, Dª Claudia y de D. Gumersindo son los inventariados en el hecho cuarto y fundamento de derecho quinto de la demanda.
4º Se declarara que las fincas NUM021 del Registro de la Propiedad de Sevilla, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera y la finca NUM007 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera eran propiedad de D. Gumersindo cuando fueron adquiridas por D. Justiniano y que fueron "realizadas en perjuicio de la herencia" mediante compraventa simulada reintegrando su valor en el inventario de la herencia y ordenando la cancelación de dichas inscripciones en cada Registro, declarando la nulidad de la compraventa de acciones de Ojuelos S.A. de 5 de mayo de 1980, al haberse realizado mediante compraventa simulada donde no queda acreditada causa ni pago de precio.
Que se declarara que las fincas NUM008 y NUM012 del Registro de la Propiedad de Marchena, NUM023, NUM010, NUM011 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera y NUM013, NUM014, NUM017 y NUM019 del Registro de la Propiedad de Cabra fueron compradas por la sociedad Ojuelos S.A. y su valor ha de ser computado a efectos de cuantificar la legítima de la actora.
5º Que se declarara que Dª Milagrosa tiene derecho a una cuota en las herencias de D. Gumersindo, D. Gumersindo y Dª Claudia que se cuantifican respectivamente en 500.813,55 euros, 7.015.427,53 euros y 3.821.134,19 euros.
6º Que se condenara a D. Justiniano a pagar a la actora la cantidad de 11.337.375,27 euros, con sus intereses y al pago de las costas.
D. Justiniano se opuso a la demanda interesando su íntegra desestimación.
En síntesis, negaba haber tenido conocimiento antes del procedimiento de filiación de la existencia de su hermana, que le habrían ocultado dados los convencionalismos propios de la época en que nació. Negaba también que los negocios que se denuncian en la demanda como simulados, lo fueran, describiendo el historial de adquisición de cada uno de los bienes, por su parte y por parte de Ojuelos S.A., aportando prueba documental tendente a acreditar la realidad de los mismos.
Afirmaba que los bienes que constituyen la herencia de sus abuelos serían tres casas en Cabra en DIRECCION007 y NUM024 y en DIRECCION008 (ésta privativa de Dª Claudia), el 50% de la Finca DIRECCION001 - NUM025 de Morón de la Frontera- y un crédito frente a él, que a la fecha del fallecimiento deD. Gumersindo ascendía a 49.800.000 pesetas y al de Dª Claudia ascendía a 45.000.000 de pesetas.
Por otra parte, impugnaba la valoración de los bienes efectuada por la actora y que ésta hubiera sido reconocida tácitamente por su padre.
En la fundamentación jurídica del escrito de contestación oponía en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario sobre la base de alegar:
1. Que en la demanda se sostenía la nulidad por simulación de una serie de negocios jurídicos en los que él era solo una parte, sin llamar al procedimiento a las otras partes que los firmaron.
2. Que en la demanda se interesaba la integración en las herencias de los abuelos paternos de una serie de bienes propiedad de Ojuelos S.A. solicitando la cancelación de la inscripción a favor de ésta de la finca NUM007 del Registro de la Propiedad de Marchena y se pedía además la declaración de nulidad de la compraventa de acciones de la misma, sin llamarla al procedimiento.
3. Que también se pedía en el escrito inicial que se declarara que la finca NUM006 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera, de la que es propietaria su esposa, Dª Eulalia, es propiedad de él en realidad, interesando la cancelación del asiento registral contradictorio sin llamar al procedimiento a Dª Eulalia.
En segundo lugar esgrimía la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, al existir una falta total de congruencia entre el relato de hechos, fundamentos de derecho invocados y el suplico de la demanda, que le produce indefensión, pues se ejercita la acción de petición de herencia pero no se busca el reconocimiento y declaración de su cuota hereditaria a concretar en determinados bienes una vez hecha la partición, sino la condena al pago de una cantidad de dinero y por otra parte, se ejercita la acción de preterición intencional sin impugnar el testamento de D. Gumersindo.
Oponía además D. Justiniano la excepción de prescripción de las acciones de petición de herencia ejercitadas. Sostenía al respecto, que, si bien el plazo para el ejercicio de este tipo de acción es de treinta años, cuando el reconocimiento de la cualidad de heredero dependa del ejercicio de otras acciones de plazo más corto, la acción de petición ha de quedar limitado al plazo de tal acción. En este caso, según su criterio, la actora disponía de 15 años para impugnar el testamento de su abuelo y, como dejó que transcurriera desde la apertura de la sucesión sin ejercitarla, la acción de petición de herencia estaría prescrita. Argumentaba que no es posible iniciar el cómputo como pretende la actora desde la fecha del reconocimiento de la filiación, pues la acción de filiación es acumulable a la de petición de herencia y sostenía finalmente que él lleva poseyendo los bienes desde el fallecimiento de los distintos causantes, fechas desde las que en todo caso han transcurrido treinta años a la fecha de interposición de la demanda.
En cuanto al fondo del asunto alegaba que en todo caso habría adquirido todos los bienes de las herencias por prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria.
Respecto a la valoración de los bienes, mantenía que los inmuebles han de ser tasados a fecha presente, pero con el estado en que se encontraban al tiempo del fallecimiento, las acciones conforme a criterios contables admitidos para la valoración de sociedades, pero teniendo en cuenta el valor de Ojuelos S.A. en la fecha de la sucesión, siendo lo lógico concretar su valor a la fecha del fallecimiento y actualizarlo en euros constantes. Los inmuebles vendidos habrían de valorarse conforme a su valor de venta actualizándolos en euros constantes a la fecha de la partición y los derechos de crédito conforme a su valor nominal.
Mantenía que la actora no tenía derechos sucesorios en la herencia de su padre, dado que no fue reconocida y la sucesión del mismo se rige por la normativa vigente al tiempo del fallecimiento, año 1.970, en que los hijos ilegítimos, cualidad que sostiene tenía la actora, si no eran reconocidos, no tenían derechos sucesorios. Por otra parte, la acción estaría prescrita y además habría adquirido la propiedad del único bien que integraba su herencia (mitad del piso de DIRECCION000) por prescripción adquisitiva.
Indicaba que no se podía pretender en este procedimiento la existencia de un reconocimiento por posesión de estado, cuando no se ejercitaron en vida del causante las acciones pertinentes, negando que existiera tal posesión de estado.
En el acto de la Audiencia Previa fue oída la actora sobre las excepciones formales opuestas, renunciando a la pretensión ejercitada contra la finca NUM006 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera inscrita a nombre de Dª Eulalia, aquietándose a dirigir la demanda contra Ojuelos S.A.
Emplazada Ojuelos S.A. se opuso a la demanda interesando su desestimación.
En su escrito hacía suyos los argumentos y los documentos aportados por el codemandado, oponiéndose a la demanda e interesando su desestimación.
Alegaba que es una sociedad válidamente constituida que desarrolla con normalidad su objeto social, que es la gestión de una explotación agrícola y ganadera, presentando anualmente sus cuentas y cumpliendo con los requisitos legales exigibles. Añadía que no es una sociedad pantalla o instrumental, resaltando que la actora no había impugnado su constitución y que en el momento de la misma D. Justiniano ingresó en la cuenta social las 250.000 pesetas que le permitieron adquirir sus 25 acciones iniciales.
Afirmaba que, como sociedad anónima que es, tiene personalidad jurídica propia distinta de la de sus accionistas y patrimonio propio, que solo a ella pertenece con independencia de quiénes sean titulares de las acciones y mantenía la plena validez de la venta de acciones efectuada por D. Gumersindo y Dª Claudia a su nieto, que se llevó a cabo en póliza intervenida por Corredor de Comercio Colegiado, inscribiéndose en el Registro Mercantil.
Se oponía a que los bienes de su propiedad debidamente inscritos y legítimamente adquiridos con el importe de sus rendimientos o mediante crédito de terceros, se integraran en las herencias de D. Justiniano y Dª Milagrosa, impugnando además la valoración que de los mismos efectúa la actora en su demanda.
Exponía como se había llevado a cabo la adquisición de cada uno de los bienes y denunciaba defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber llamado al procedimiento a las personas que le vendieron las fincas. Por lo demás se remitía a lo argumentado por el codemandado en el escrito de contestación respecto de la prescripción de la acción y sobre la prescripción adquisitiva.
Reanudada la Audiencia Previa el Juez, tras oír a las partes, desestimó las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuestas por Ojuelos S.A.
Tras la celebración de la Audiencia Previa, se siguió el juicio por sus trámites, dictándose sentencia cuyo fallo ha sido transcrito en el antecedente primero de esta resolución.
SEGUNDO.- Resumen de la sentencia.
El Juez funda su sentencia en los siguientes razonamientos:
1º Pese a que la actora en el suplico de la demanda no impugna expresamente el testamento de D. Gumersindo, del contexto global de la demanda se deduce que efectivamente hace valer su impugnación.
2º La prescripción de las acciones de preterición y de petición de herencia han de ser objeto de tratamiento diferenciado, frente a lo que pretenden las demandadas.
La acción de preterición como asimilable a una acción de rescisión tiene un plazo de cuatro años que contaría desde el momento en que puede ejercitarse, momento que sitúa en la firmeza de la declaración de filiación que se produjo cuando se dictó el auto de inadmisión del recurso de casación, el 21 de enero de 2015 , razón por la cual desde dicho día al de interposición de la demanda no habrá transcurrido el plazo de prescripción.
Las acciones de petición de herencia prescriben a los treinta años, que en este caso computa desde que el demandado tuvo conocimiento de la posible existencia de otro heredero con la iniciación del procedimiento de filiación en el año 2009, fecha desde la que no habrían transcurrido los treinta años al momento de interponerse la demanda.
3º En cuanto a la herencia de D. Gumersindo considera que estaría integrada por el piso de DIRECCION000 adquirido por el mismo en contrato privado el 9 de marzo de 1957 y que el hecho de que se otorgara escritura pública de compraventa en favor del demandado el 15 de enero de 1975, ya fallecido aquél, ha de interpretarse como un acto de aceptación tácita de la herencia, no estimando acreditado que tal otorgamiento obedeciera a un plan urdido para eludir los derechos hereditarios de la actora. Entiende que la actora no ostenta derechos sucesorios respecto de la herencia de su padre, dado que la sucesión del mismo se abrió con su fallecimiento en el año 1970, rigiéndose por el derecho entonces vigente que no se los reconocía, no pudiendo pretender en este procedimiento un pronunciamiento de reconocimiento de paternidad tácito de su padre por posesión de estado, que no ha sido declarado ni pretendido en el procedimiento de filiación precedente. A modo de obiter dicta argumenta que, de entenderse lo contrario, el piso de DIRECCION000 habría sido usucapido por el demandado por posesión a título de dueño, pública, pacífica y no interrumpida por el plazo de 10 años, pronunciándose en favor de la posibilidad de adquirir por prescripción adquisitiva los bienes de la herencia.
4º En cuanto a los bienes que integran las herencias de D. Gumersindo y Dª Claudia entiende que la aportación de la finca NUM007 del Registro de la Propiedad de Marchena al capital social de Ojuelos S.A. al tiempo de su constitución fue plenamente válida y que no se ha acreditado el carácter simulado, ni de la adquisición de 25 acciones por el demandado en dicho momento inicial, ni de la venta a éste de las acciones de sus abuelos verificada el 5 de mayo de 1980, con lo cual dicha finca pertenece a la sociedad y no puede entenderse incluida en el haber hereditario de los abuelos.
Respecto del resto de fincas rústicas inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de Ojuelos S.A. las entiende legítimamente adquiridas por la misma a través del desmandado que era su administrador, no habiendo sido objeto además de impugnación individualizada.
En cuanto a los inmuebles urbanos de Cabra, afirma que igualmente fueron adquiridos válidamente por Ojuelos S.A., si bien en este caso los mismos "son producto de una operación de promoción con transformación de los inmuebles urbanos en la localidad de Cabra que fueron consignados como integrantes de las herencias en la declaración presentada el 15 de mayo de 1989 para liquidación del impuesto de sucesiones, y que fueron vendidos por el demandado don Justiniano en escritura pública de 28 de septiembre de 1993" concluyendo que la actora tendría derecho "al equivalente económico de las cuotas partes que le corresponderían por cada una de las dos herencias en esas casas de DIRECCION008 y DIRECCION007 y NUM024 que pertenecieron a los causantes de las herencias, al no poder concretarse su participación en titularidad compartida de unos inmuebles inexistentes ya como tales.".
Por lo que hace al resto de fincas rústicas, excluyendo la NUM001 de Morón, conocida como Finca DIRECCION001, estima que fueron válidamente adquiridas por el demandado con posterioridad al fallecimiento del abuelo paterno y que no resulta probado por contra, que las adquiriera éste en vida.
En cuanto a la finca DIRECCION001, estima probado que fue adquirida en proindiviso entre el demandado y su abuelo, éste último con carácter ganancial, sin existencia de simulación alguna, si bien razona que la parte de los abuelos fue adquirida por el demandado a título sucesorio tras su muerte y poseída de buena fe y con justo título, pues en la escritura pública de 28 de septiembre de 1993 en que vendió las fincas de Cabra declaró haber aceptado pura y simplemente las herencias de sus abuelos, habiendo transcurrido más de diez años desde tal fecha hasta que tomo conocimiento de la existencia de su hermana en fecha próxima e inmediatamente anterior a la incoación del procedimiento de filiación 1521/2009 (Julio de 2009).
5º Solo estaría integrada en su día la herencia de los abuelos por los tres inmuebles de Cabra, que no fueron ganados por prescripción adquisitiva al no haber transcurrido los diez años necesarios hasta que fueron vendidos por el demandado en el año 1993 y respecto de las cuotas considera que la asignable a la actora respecto del inmueble de DIRECCION008 , luego DIRECCION009 sería del 50%, puesto que era un bien privativo de Dª Claudia que no otorgó testamento, mientras que por lo que hace a los otros dos inmuebles urbanos, casas sitas en DIRECCION006 y NUM024, fincas registrales NUM026 y NUM027 del Registro de la Propiedad de Cabra, de carácter ganancial, le correspondería la mitad del 50% correspondiente a Dª Claudia y la mitad del tercio de legítima estricta de la parte correspondiente correspondiente a D. Gumersindo como consecuencia de la preterición intencional en su testamento.
6º En cuanto a la valoración económica de la cuota se atiene a la que se efectúa en la prueba pericial aportada por la parte demandada que acude a los precios indicados en la escritura pública de venta de 28 de septiembre de 1993, con aplicación correctora al alza de los índices generales publicados por el INE para el sector de la vivienda, Se concluye en la sentencia: "Tales valoraciones actualizadas son: a) casa de DIRECCION009, antes DIRECCION008, finca registral NUM028, 176.770,44 €; b) casa de DIRECCION006, 37.321,09 €; y c) casa de DIRECCION010, 55.338,18 €.
Por tanto, la demanda queda estimada por cuantía 120.271,63 €, por agregación de los siguientes sumandos.
--88.385,22 €, mitad del valor actualizado de la casa de DIRECCION009, por herencia de doña Claudia.
--9.330,27 €, cuarta parte del valor actualizado de la casa de DIRECCION006, por herencia de doña Claudia.
--14.834,54 €, cuarta parte del valor actualizado de la casa de DIRECCION010, por herencia de doña Claudia.
--3.110,09 €, sexta parte de la mitad del valor actualizado de la casa de DIRECCION006, por herencia de don Gumersindo.
--4.611,51 €, sexta parte de la mitad del valor actualizado de la casa de DIRECCION010, por herencia de don Gumersindo".
TERCERO.- Contra dicha sentencia se alza la representación de Dª Milagrosa interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y que se dicte resolución por la que:
"A) SE DECLARE que los bienes que forman la herencia de D. Gumersindo, Dª. Claudia, y de D. Gumersindo son los inventariados en el hecho cuarto y fundamento jurídico quinto de la demanda (exceptuando la finca NUM006 de Morón de la Frontera, renunciada en la Audiencia Previa), reconociendo a su vez el derecho a heredar de su padre como hija tácitamente reconocida conforme a la legislación vigente en 1970, por existencia de posesión de estado.
B) SE DECLARE que las fincas NUM021, NUM001, NUM002, NUM003, NUM005, y NUM007 ya pertenecían a D. Gumersindo cuando fueron elevadas a público por D. Justiniano, que tales negocios se realizaron en perjuicio de la herencia y su valor debe ser reintegrado en el inventario de la misma por no haberse acreditado el efectivo pago de precio.
C) SE DECLARE que la herencia del padre de los litigantes D. Gumersindo se encuentra indivisa y que el contrato aportado corresponde a la compra de una plaza de garaje, así como que se ha producido fraude negocial y simulación, por lo que el valor del bien que compone la herencia (piso de DIRECCION000) ha de traerse a la masa hereditaria.
D) SE DECLARE la nulidad de la compraventa de acciones de la sociedad "OJUELOS SA" de 5 de mayo de 1980 al tratarse de un negocio jurídico sin causa lícita, encaminada a privar a la actora de sus derechos hereditarios (y subsidiariamente, se trata de una donación encubierta cuyo valor debe ser llevado a la colación hereditaria).
E) SE DECLARE que mi representada tiene derecho (tras la renuncia a la finca NUM010 en la Audiencia Previa) a una suma total de 11.268.921,90 € (ONCE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTIUN EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS), s.e.u.o.
F) SE CONDENE al demandado D. Justiniano al pago de dicha cantidad con intereses desde la interposición de la demanda, y tenga a bien S. Sª. moderar el quantum a recibir si estimase parcialmente el presente recurso.
G) En cuanto a las costas:
G.1) SE DECLAREN DE OFICIO las costas impuestas a esta parte en primera instancia, causadas por la intervención obligada por único deseo del demandado de la mercantil "OJUELOS SA", dados los motivos esgrimidos en el presente escrito.
G.2) Con independencia de lo anterior, CONDENE a D. Justiniano por las costas causadas en ambas instancias.
G.2.A) Subsidiariamente de lo anterior, en caso de apreciar serias dudas de hecho y de derecho, SE DECLAREN DE OFICIO las costas causadas en ambas instancias."
A dicho recurso se opone la representación de Ojuelos S.A. que interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia con expresa condena en costas a la apelante.
Se opone también la representación de D. Justiniano, que a su vez impugna la sentencia en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando la impugnación, se declaren prescritas las acciones de petición de herencia ejercitadas en la demanda y que la actora no es heredera de D. Gumersindo por no haber impugnado su testamento y, subsidiariamente, para el caso de que no se estime la anterior petición, se declare prescrita la acción de impugnación de testamento ejercitada, con expresa imposición de costas a quien se opusiere a la impugnación.
CUARTO.- Impugnación de la sentencia formulada por la representación de D. Justiniano
Pasaremos en primer lugar al estudio de los motivos de impugnación de la sentencia por razones de pura lógica sistemática, pues los mismos se concretan a cuestiones relativas a la prescripción de las acciones ejercitadas y a un supuesto defecto legal en el modo de proponer la demanda que, de prosperar, determinarían un pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones de la actora, que haría innecesario el estudio de los motivos del recurso de apelación.
4.1 Plantea en primer lugar la representación de D. Justiniano la prescripción de las acciones de petición de herencia ejercitadas, pues considera que el plazo de las mismas, que conviene en que es de treinta años, ha de computarse, no desde el momento en que la actora comienza a ejercitar actos tendentes al reconocimiento de su filiación, como se indica en la sentencia, sino desde el momento en que se abrieron cada una de las sucesiones, habida cuenta que en ese momento Dª Milagrosa sabía que era hija y nieta de los causantes y podía haber ejercitado las mismas, no siendo aplicable el criterio que sigue el Juez de Primera Instancia con invocación de determinadas sentencias de Audiencias Provinciales, una de ellas de esta Sección que contempla un supuesto en que la existencia de todos los herederos resultaba conocida y determinada desde el primer momento, lo cual dota de sentido a que se considerara que el día inicial viene determinado por aquél en que uno de ellos comienza a hacer uso de los bienes animo suo, excluyendo el uso de los demás cosa que no ocurre en este caso.
Entenderlo de otro modo, a su juicio supondría dejar al arbitrio de la actora el inicio del cómputo del plazo de prescripción.
Ciertamente el Juez se acoge al criterio mantenido por esta sección en su sentencia 119/3013 de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación1831/2012 , pero no puede negarse que la situación que se producía en dicho caso era diferente a la del supuesto que nos ocupa.
En aquél, cuando el causante falleció sus herederos estaban identificados y determinados y se venía a sostener, que la posesión del bien perteneciente al caudal relicto por uno de ellos inicialmente no hacía necesaria el ejercicio de la acción de petición de herencia, que nacía y podía ejercitarse desde el momento en que dicho heredero inicia el proceso de interversión de la posesión realizando actos de posesión animo suo con clara intención de crear también de cara a terceros la creencia de que no detentaba el bien como simple coheredero sino como auténtico dueño, pretendiendo excluir al resto de coherederos, criterio que además resulta de la Jurisprudencia del T.S. ( SS 6862/1996 de 2 de diciembre y de 23 de diciembre de 1971
En el caso que nos ocupa la situación es distinta, pues en el momento del fallecimiento de cada uno de los causantes, en que se abre el proceso sucesorio, existía oficialmente un único heredero, dado que la actora no tenía reconocida la condición de hija de D. Gumersindo, y no tenía la consideración de heredera.
Ahora bien, si ello es así, también lo es que eso no determina la prescripción de la acción de petición de herencia, puesto que el artículo 1969 establece que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse y considera la sala que en este caso la actora no podía ejercitar la acción de petición de herencia hasta no tener reconocida la cualidad de hija de D. Gumersindo, cosa que ocurre cuando se dicta el auto de inadmisión del recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, que desestima el recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia que declaró que Dª Milagrosa era hija de D. Gumersindo, pues hasta ese momento carecía de legitimación activa para ejercitar la actio petitio hereditatis. Dicho auto es de fecha 21 de enero de 2015 y la demanda se interpuso mucho antes de que transcurriera el plazo de treinta años computado desde dicha fecha, razón por la cual no puede considerarse prescrita la acción.
Es cierto que esta interpretación puede dejar al arbitrio de la actora el inicio del tiempo de la prescripción de la acción de petición de herencia, pero también lo es que no existe precepto alguno que le obligue a ejercitar la acción de filiación en un momento determinado, cuando el C.c. en el art. 134 le permite ejercitarla durante toda su vida.
No puede desconocerse que conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la aplicación del instituto de la prescripción ha de ser cautelosa y restrictiva, dado que no obedece a criterios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica. Y así, por ejemplo, en la sentencia 182/21 de 30 de marzo dictada en el Recurso de Casación 267/2018 se expresa: "...como recuerda la sentencia 142/2020, de 2 de marzo , con cita, entre otras, de las sentencias 721/2016, de 5 de diciembre , y 623/2016, de 20 de octubre ,"siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.
"Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio )"
En este caso no puede hablarse de dejadez en el ejercicio del derecho por parte de la actora, pues ha de convenirse en que no es fácil afrontar en su situación un procedimiento como el que nos ocupa y ha de entenderse que obró en la confianza de que podía ejercitar la acción de filiación en cualquier momento y que ello le permitía posponer el ejercicio de la acción de petición de herencia, no pudiendo presumirse en consecuencia una dejación de su derecho por abandono.
Además, frente a lo que alega la parte impugnante, la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente no permite la acumulación de las acciones de filiación y de las acciones de petición de herencia, que han de ventilarse en procedimientos de diferente naturaleza ( art.73.1.2º de la LEC )
4.2. Sostiene en segundo lugar la representación de D. Justiniano que para poder ejercitar la acción de petición de herencia en una sucesión testada es imprescindible impugnar el testamento, cosa que no puede entenderse efectuada por vía presuntiva. Considera infringido el art. 216 de la LEC y entiende que si no se ejercita la acción de impugnación del testamento éste conserva toda su fuerza para regular la sucesión de D. Gumersindo y convierte en inoperante la acción de petición de su herencia, añadiendo que no se puede entender ejercitada la acción cuando en la Audiencia Previa el Juez de Primera Instancia requirió en tres ocasiones a la representación de la actora para que manifestara si ejercitaba la acción de impugnación del testamento sin recibir respuesta alguna y dando la cuestión por contestada.
Tampoco este motivo va a ser estimado.
Es cierto que en el encabezamiento de la demanda la parte actora no menciona como acción ejercitada la de impugnación del testamento de D. Gumersindo, pues habla tan solo de acción de nulidad y de acciones de petición de herencia , pero resulta inconcuso que al reclamar sus derechos hereditarios en la sucesión de D. Gumersindo con fundamento en su preterición intencional en el testamento, está ejercitando implícitamente la acción de impugnación del acto de última voluntad por el que ha de regirse la sucesión, siendo doctrina constante del T.S. que la identidad de la acción no depende estrictamente de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la "causa petendi" (causa de pedir), esto es, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida y así, la STS 171/2013 de 6 de marzo, dictada en el recurso de casación 377/2010 establece que "la identificación de la concreta acción ejercitada tiene lugar por la causa petendi [causa de pedir] y petitum [lo que se pide], entendido este último como conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión."
4.3. El tercer motivo de la impugnación se ejercita de forma subsidiaria, para el supuesto de que se considere que se ha ejercitado en la demanda la acción de impugnación del testamento. En el mismo se viene a sostener que la acción se encontraría prescrita, tanto si se considera que el plazo de prescripción es el de cuatro años como entiende el Juzgador, como si se entiende que es el de quince años como hizo la impugnante en su contestación a la demanda, pues el día inicial del cómputo sería desde el momento de la apertura de la sucesión con el fallecimiento del causante.
Por los razonamientos expuestos en el apartado 4.1 de este fundamento el motivo decae, pues ha de entenderse, como hace el Juez de Primera Instancia, que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción es el día en que quedó firme la sentencia que declaró que la actora era hija de D. Gumersindo. Es a partir de ese momento cuando Dª Milagrosa pudo denunciar la preterición intencional de su abuelo en el testamento, debiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 1969 del C.c .. y desde dicho momento a la interposición de la demanda, el 17 de marzo de 2016, no habían transcurrido cuatro años
QUINTO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Milagrosa.
En primer lugar no podemos dejar de poner de manifiesto que en el escrito de recurso se realizan peticiones, como la subsidiaria de que se declare que la venta de acciones de Ojuelos S.A. encubrió una donación colacionable que ha de traerse a la masa hereditaria o la de que se declare que el contrato aportado por el demandado relativo a la finca de DIRECCION000 corresponde a la compra de una plaza de garaje, a las que no vamos a dar respuesta en tanto en cuanto se traen a esta alzada como cuestiones nueva vedadas en sede de apelación, conforme a lo establecido en el art. 456 de la LEC .
En efecto, es reiterada la jurisprudencia según la cual en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).
En segundo lugar, como en cada uno de los motivos primero a tercero del recurso de forma asistemática se entremezclan argumentos orientados a rebatir los pronunciamientos de la sentencia con relación a cuestiones distintas (prescripción extintiva y adquisitiva, derechos sucesorios por posesión de estado, simulación y valoración de bienes y determinación del valor de la cuota hereditaria) no vamos a dar respuesta separada a cada uno de los motivos tal y como se formulan, sino que vamos a abordar de forma separada las cuestiones que en los mismos se plantean, por el siguiente orden sucesivo: prescripción de acciones, derechos sucesorios de la actora en la herencia de su padre, posible existencia de negocios simulados, usucapión , valoración de los bienes y de la cuota hereditaria.
5.1. Prescripción.- con relación a la prescripción de acciones disiente la apelante sobre el trato diferenciado que da el Juez de Primera Instancia a la acción de preterición y a la de petición de herencia en cuanto al plazo de prescripción se refiere y a la fecha de inicio de su cómputo, cuestión que resulta baladí por cuanto finalmente en la sentencia, favoreciendo sus intereses se concluye, como se hace en esta alzada, que ninguna de las acciones se encuentra prescrita, lo cual priva a la parte de interés legítimo para su impugnación.
5.2 Derechos sucesorios de la actora apleante en la herencia de su padre.- Por otra parte, sostiene la apelante, que frente a lo argumentado en la sentencia, ostenta plenos derechos sucesorios en la herencia de su padre.
No esgrime para justificar su pretensión la aplicación retroactiva del derecho a la igualdad consagrado en el art. 14 de la CE , que no resultaría viable según el criterio mantenido por la Sala 1ª del T.S. en su sentencia 733/2014, de 29 de abril de 2015, dictada en el Recurso de Casación 200/2013 , avalado por la sentencia 105/2017 de 18 de septiembre de la Sala Segunda del TC , sino que argumenta que ha de entenderse que Dª Milagrosa es hija natural tácitamente reconocida, con los derechos sucesorios que el Código Civil en su redacción vigente a fecha de 30 de noviembre de 1970 otorgaba a tales hijos, cosa que a su juicio viene recogida en la sentencia recaída en el procedimiento de filiación. Alude al contenido del art. 135 del Cc . en su anterior redacción y mantiene que se dan todos los requisitos necesarios para el reconocimiento por posesión de estado, a saber: nomen, tractatus y fama o reputatio.
Existiendo, por tanto, un reconocimiento tácito según la apelante, habría de entrar en juego el art. 134 del C.c . conforme al cual el hijo natural reconocido tenía derecho a percibir, en su caso, la porción hereditaria que se determinaba en el Código, desprendiéndose del art. 807 que son herederos forzosos los hijos naturales reconocidos en la forma y medida establecida en el art. 834, 842 y 846.
Pues bien, la sucesión se abrió el 30 de noviembre de 1970, fecha de fallecimiento de D. Gumersindo y, conforme a lo establecido en la disposición transitoria 8ª de la Ley Ley 11/1981, de 13 de mayo , de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, las sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor se rigen por la legislación anterior.
Conforme a tal regulación antecedente Dª Milagrosa sería hija natural puesto que al tiempo de su concepción sus padres podían contraer matrimonio (art. 119). Según dicha normativa el reconocimiento del hijo natural tenía que hacerse en acta de nacimiento, en testamento o en otro documento público (art. 131) y el padre estaba obligado a reconocer al hijo natural en dos casos concretos, a saber: 1. Cuando existiera un escrito indubitado en que expresamente hubiera reconocido su paternidad y 2. cuando el hijo se hallare en la posesión continua de estado de hijo natural del padre demandado por actos directos del mismo padre o de su familia.
En este caso D. Gumersindo no reconoció en vida a su hija , no consta probado que existiera un escrito indubitado en el que reconociera su paternidad y la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia responde a una demanda de reclamación de filiación , no constando en absoluto que en dicha demanda se ejercitara acción tendente a obtener una declaración de que D. Justiniano estuviera obligado a reconocer a Dª Milagrosa por la existencia de posesión de estado, pronunciamiento, que como con acierto indica el Juez en la resolución apelada, no puede realizarse en este procedimiento, como se pretende en el suplico del escrito del recurso.
Así las cosas, el recurso en este aspecto ha de ser desestimado.
5.3 Simulación,- Por lo que respecta a la simulación, la apelante, como indica en la primera alegación del recurso, impugna expresamente todos los argumentos vertidos en la sentencia a favor de considerar cumplida la carga de la prueba por parte del demandado respecto a la existencia o no de causa contractual en los negocios fraudulentos donde ha participado D. Justiniano (demandado) y los causantes, y en especial, la compraventa de acciones de la mercantil "OJUELOS SA" producida entre abuelo y nieto en 1980, así como la supuesta compraventa del piso en DIRECCION000 que, según sostiene la apelante, corresponden a la compra de un garaje.
Insiste en lo sospechoso que resulta que, justo cuatro años antes de morir D. Gumersindo , la explotación familiar (OJUELOS SA) fuera vendida a su nieto, "supuesto único heredero" que iba a recibir todo gratuitamente por título de herencia, poniendo de manifiesto la contradicción que supone que la parte demandada tratara de justificarlo en la contestación a la demanda por motivos fiscales y que luego en el juicio pretendiera justificarlo alegando que la operación se hizo para cubrir las deudas familiares que tenía su abuelo con la familia materna del demandado, preguntándose si no tendría más sentido utilizar sus fondos para saldar las deudas de la empresa que pronto iba a tener, en vez de adquirir su propiedad. A su juicio el demandado solo habría probado un primer pago fraccionado, pese a que durante cuatro años más su abuelo seguía vivo, por lo que ha de concluirse que la venta de acciones fue simulada y por tanto nula, realizada con el único propósito de defraudar sus derechos hereditarios, pues quedó acreditado en el procedimiento de filiación que tanto en El Coronil como en los alrededores (incluído Morón de la Frontera) "era harto conocida la historia de la cocinera preñada del hijo de Justino", de donde resultaría que tanto los abuelos como el nieto sabían de la existencia de la apelante, cuyos derechos pretendieron eludir.
Denuncia así mismo que en la sentencia se afirme categóricamente que las pruebas aportadas por su parte tienen escaso contenido probatorio y que no aplique la doctrina jurisprudencial conforme a la cual es el demandado , por disponibilidad probatoria, el que deberá demostrar que los negocios cuya simulación se denuncia son válidos, aportando pruebas sobre el pago del precio, que en este caso no se habría producido, denunciando también defecto de motivación y error en la valoración de la prueba respecto de la simulación de la compra del piso de DIRECCION000.
Con respecto al error en la valoración de la prueba el T.S. en sentencias como la de 2 de marzo de 2.020 establece : "el recurso de apelación supone una " revisio prioris instantiae" [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio "tantum devolutum quantum apellatum".
La sala, tras examinar el material probatorio obrante en las actuaciones en el ejercicio de la función revisoria propia del recurso de apelación, no encuentra motivos para sustituir la valoración que del mismo efectúa el Juez de Primera Instancia por la parcial e interesada de la parte apelante, puesto que aquélla en modo alguno es ilógica o arbitraria, alcanzándose tras un detenido y exhaustivo análisis de las pruebas practicadas
El Juez asienta sus conclusiones no en simples rumores o conjeturas, como las que se contienen en el informe de detective privado aportado por la actora, que junto con el argumento relativo al desplazamiento de la carga de la prueba respecto de la realidad del pago del precio en los negocios que considera simulados, constituyen los pilares básicos de su relato sobre una maquinación fraudulenta entre abuelo y nieto encaminada a defraudar sus derechos hereditarios.
La parte demandada ha hecho un importante esfuerzo probatorio aportando abundante prueba documental que da soporte a la realidad de los negocios que se dicen simulados y el Juez a su vez examina minuciosamente dicha prueba y concluye que los mismos fueron reales y que los bienes que constituyen su objeto no pueden incluirse en el caudal relicto de los abuelos de los litigantes porque forman parte, o del patrimonio social de Ojuelos S.A. por aportación válida a la misma y por compras llevadas a cabo por tal entidad cuando aquéllos ya habían fallecido, o del patrimonio personal del demandado que igualmente los compró con posterioridad al fallecimiento de su abuelo y con fondos propios.
Tales negocios, además, se realizaron mucho antes de que el demandado tuviera conocimiento de las pretensiones de la actora, no habiendo quedado demostrado que conociera siquiera su existencia, debiendo tomarse en consideración al respecto, como hace el Juez de Primera Instancia en su sentencia, que no es ni mucho menos inverosímil que no la conociera. En efecto, en el contexto social de la época en una familia como la Justino Claudia, la existencia de hijos fuera del matrimonio era vista como algo deshonroso y se hacían enormes esfuerzos para evitar que la misma llegara a conocimiento no solo de terceros, sino de la propia familia, con lo cual es muy posible que tanto D. Gumersindo, como sus padres ocultaran a D. Justiniano la existencia de su hermana. Aun cuando se admitiera, que una vez que el mismo toma conocimiento de las pretensiones de la actora respecto de la filiación realizara actos tendentes a dificultar su determinación, eso no permite presumir que con anterioridad conociera su existencia.
Por otra parte, el rigor que exige la actora al demandado sobre la prueba al céntimo del pago del precio de cada uno de los negocios que considera simulados, no resulta asumible cuando es precisamente la tardanza por su pare en interponer las acción de filiación y posteriormente las que ejercitan en este procedimiento, las que dificultan seriamente la aportación de justificante de los medios de pago, que resulta muy normal no se hayan conservado cuando las propiedades se encuentran debidamente escrituradas e inscritas en el Registro de la Propiedad.
Descendiendo al detalle de los negocios cuya simulación se denuncia, en cuanto al piso de DIRECCION000 aporta el demandado documentación que acredita que fue adquirido por su padre en estado de casado, el 9 de marzo de 1957 a Inmuebles Modernos S.A. por precio de un millón cuatrocientas cincuenta mil pesetas, precio ni mucho menos irrisorio para la época, del cual tenía abonado previamente en concepto de señal 80.000 pesetas, pagando en ese acto 600.000 pesetas y tomando posesión del mismo, comprometiéndose a pagar 235.000 pesetas el 28 de febrero de 1.958 y 172.500 pesetas el 28 de febrero de 1959, devengando las cantidades aplazadas un interés del 5% y asumiendo a cuenta del precio la carga hipotecaria que pesaba sobre el mismo, calculando el importe del préstamo correspondiente al piso, efectuada la división horizontal, sería de 350.000 pesetas. Así mismo obra prueba documental del pago de los dos plazos pactados.
Fallecido D. Gumersindo en noviembre de 1970 sin testamento, cuando llegó la hora de escriturar el piso se otorgó escritura de venta en favor del demandado que era su único heredero conocido, el 15 de enero de 1975, aportándose dicha escritura en la que se fija como precio la cantidad de 1.700.000 pesetas, prácticamente coincidente con el consignado en el documento privado, instrumentándose en la misma escritura la compra de una plaza de garaje. La sala coincide con el Juez de Primera Instancia en que el hecho de que se hiciera la escrituración directamente a nombre del hijo no es más que una muestra de la aceptación tácita de la herencia, sin que se haya acreditado que por esas fechas D. Justiniano conociera la existencia de su hermana y pretendiera despojarla de sus derechos hereditarios, derechos hereditarios que, como ya se ha razonado, no ostenta.
Prueba de ello es que el abuelo materno del demandado adquirió otro piso en el mismo edificio, el piso NUM029, y que, habiendo fallecido antes de la elevación a público, teniendo varios hijos y habiéndoselo adjudicado su hija Camino, madre del demandado, se optó igualmente por otorgar escritura pública de compraventa en favor de la misma directamente , siguiendo el mismo modus operandi.
En cuanto a la entidad Ojuelos S.A. no se discute por la apelante la autenticidad de su constitución, que se llevó a cabo en Escritura Pública el 16 de enero de 1.976, pero en la contestación sostenía que la suscripción de 25 acciones de dicha entidad por parte de D. Justiniano fue simulada porque el mismo carecía de medios para realizar la aportación correspondiente de 250.000 pesetas. Pues bien, a esa fecha el demandado tenía 23 años y llevaba seis años en el campo resultando acreditado por el documento nº 68 de la contestación que en el año 1976 D. Justiniano tenía en su cuenta del Banco Coca 2.732.771 ptas., no existiendo motivos para pensar que la compra de acciones fuera simulada
Sostenía también la apelante en su escrito de demanda, e insiste en la apelación, que, como D. Gumersindo aportó a la sociedad la finca familiar más importante, Finca DIRECCION011 registral nº NUM030 de Marchena, la compra por parte del demandado a sus abuelos del resto de acciones de la sociedad, fue un negocio simulado también encaminado a defraudar sus derechos hereditarios.
La sala tras examinar la abundante prueba documental aportada con la contestación a la demanda llega a conclusiones bien distintas, coincidentes con las alcanzadas por el Juez de Primera Instancia.
En efecto, se encuentra documentalmente acreditado, que en los años 60 D. Justiniano tenía importantes deudas, tenía constituidas sobre la finca DIRECCION011 tres hipotecas a favor de Banco Hipotecario de España por préstamos de 4.500.000 pesetas, 7.500.000 pesetas y 2.000.000 de pesetas respectivamente y una en favor del Banco de Crédito Agrícola por un préstamo de 1.300.000 pesetas (documento 49), llegó a pedir crédito a la familia de su nuera según resulta del grupo documental nº 38 de la contestación. Su nuera, madre del demandado, por su parte tenía un patrimonio considerable heredado de sus padres y abuelo (documentos 17 a 34 de la contestación).
En el año 1967, el 1 de marzo, D. Justiniano se aparta de la explotación de la finca Ojuelos arrendándosela a su hijo en documento privado con la ganadería en ella existente para su explotación por un periodo de ocho años y dos más de prórroga a voluntad del arrendatario, pactándose una renta de 500.000 pesetas comprometiéndose D. Gumersindo a pagar el atraso existente con Banco Hipotecario de España y los periodos que venzan a lo largo del arrendamiento y todas las deudas personales de D. Gumersindo "conocidas de ambas partes", así como los impuestos que gravaran o pudieran gravar tanto la finca como la ganadería (documento 39).
Como en noviembre de 1970 falleció D. Gumersindo, el demandado, que contaba con 17 años de edad, dejó los estudios y pasó a al campo para formarse e instruirse en la llevanza del mismo, según declaró en el acto de juicio de filiación el Sr. Leonardo, administrador de D. Gumersindo, que manifestó que éste sabiendo ya que iba a morir, tras la segunda intervención por un tumor cerebral, le llamó y lo último que le fijo fue que que fuera a los Salesianos de Utrera y que sacara a su hijo del colegio y lo hiciera un hombre de campo.
En fecha próxima al fallecimiento de D. Gumersindo, el 15 de marzo de 1970, D. Gumersindo firmó un documento privado, 44 de la contestación, en el que expresaba que como consecuencia de la enfermedad de su hijo resolvía el contrato de arrendamiento, haciéndose cargo de las explotaciones agrícolas y ganaderas de su propiedad, asumiendo las deudas que mantenía su hijo en unión de su esposa derivadas de tales explotaciones, tanto a entidades bancarias como de cualquier otra índole, reconociendo que dichas deudas eran suyas y que su nuera tenía aportadas a las explotaciones 4.334.000 de pesetas, obligándose a devolvérselas una vez que la misma se lo pidiera, siempre que se lo comunicara con una antelación de un año . Con posterioridad, el 23 de febrero de 1971, se documentó ese préstamo, fijándose un interés de 25.000 pesetas anuales y pactándose que el capital no había de devolverse hasta el 1 de febrero de 1976 (documento 45). Constan acreditados algunos pagos en los documentos 46 a 48.
En el año 1974 D. Justiniano otorga un amplio poder a su nieto que contaba con 21 años de edad (docuemnto 53)
Se aporta con la contestación abundante prueba documental sobre la toma de responsabilidades en la explotación del demandado, la difícil situación económica de su abuelo, las inyecciones de liquidez efectuadas al mismo por su nuera y la familia de ésta, la solvente situación económica de la misma y su fallecimiento meses antes de la venta de acciones, en concreto el 22 de marzo de 1980, siendo el demandado su único heredero.
Todo ello hace perfectamente explicable que, dado que D. Justiniano era el que iba gestionando la explotación, que su modo de actuación era muy distinto al de su abuelo al que tenían que apoyar económicamente tanto él como la propia sociedad, se decidiera dejar la explotación definitivamente en manos del demandado mediante la venta de las acciones que se lleva a cabo el 5 de mayo de 1980 en póliza intervenida por Corredor Colegiado de Comercio.
D. Justiniano adquiere así las 7800 acciones de su abuelo y las 25 de su abuela por precio de 78.250.000 pesetas (documento 85) se firma así mismo un documento privado (documento 87), en el que se pacta que el precio se pagará en 8 plazos anuales haciéndose el primero de ellos el 1 de junio de 1980 y el último el 1 de junio de 1986.
Como con acierto indica el Juez de Primera Instancia, no se trata de un precio irrisorio, pues coincide con el valor de la tasación efectuada cuatro años antes de la explotación agropecuaria que constituía el objeto social a efectos de aportación, habiendo sido negativos el resultado de los ejercicios económicos intermedios.
Por otra parte, se han acreditado pagos del nieto al abuelo por importes de 1.350.000 pesetas en el año 1981, 2.200.000 pesetas en el 1982 , 2.400.000 pesetas en 1983(documento nº 100 de la contestación a la demanda) y en las declaraciones de Impuesto de Patrimonio de los abuelos se declaró un derecho de crédito respecto del nieto que en el primer año era 60.250.000 pesetas en la declaración del año 1980, decreciendo hasta llegar a 49.800.000 pesetas en la declaración del año 1984 (documentos 97, 98 y 99 de la contestación a la demanda).La deuda del nieto respecto de sus abuelos también tiene reflejo en las declaraciones fiscales de aquél
El derecho crédito de cuantía 49.800.000 pesetas fue también consignado en la declaración presentada el 15 de mayo de 1989 para liquidación del impuesto de sucesiones de ambas herencias (documento nº 109 de la contestación a la demanda).
Con tales datos la sala concluye que la venta de acciones fue real y que las circunstancias personales y familiares concurrentes hacen perfectamente explicable que se decidiera realizar la venta de acciones como medio para desligar a D. Gumersindo de la llevanza de la explotación, una vez que su nieto contaba ya con la experiencia suficiente, evitando así que aquél con su modo de actuar pudiera comprometer el patrimonio social.
Pretende también la apelante la valoración en el caudal relicto de los abuelos de una serie de fincas inscritas registralmente a nombre de Ojuelos S.A. que según resulta documentalmente acreditado fueron adquiridas por la entidad con posterioridad al fallecimiento de los mismos.
La demandada aporta abundante prueba documental al respecto que no fue impugnada en cuanto a su autenticidad en la Audiencia Previa, documental de la que resulta que:
- La finca NUM008 del Registro de la Propiedad de Marchena, fue adquirida por Ojuelos S.A. mediante documento privado el 24 de julio de 1998 a Hermanos Juan Miguel por 8.200.000 pesetas, entregando a su firma 1.000.000 de pesetas, otorgándose Escritura el 8 de abril de 1999 (documentos 119 y 120 de la contestación)
- La finca NUM012 del Registro de la Propiedad de Marchena fue comprada por la entidad en documento privado de 20 de junio de 2006 por 288.485,76 euros con precio aplazado, otorgándose escritura el 25 de 0ctubre de 2006 (documentos 121 y 125 de la contestación). Respecto de esta compra se aportan tres recibos que documentan el pago de tres plazos (documentos 122, 123 y 124).
- La finca NUM023 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera la compró Ojuelos en contrato privado de 24 de marzo de 1991 a los hermanos Cayetano por precio de 23.400.000 pesetas, entregándose como señal 300.000 pesetas (documento 131 de la contestación) y posponiéndose la entrega de la posesión al momento de otorgamiento de Escritura Pública. El 23 de septiembre de 1991 los hermanos Cayetano firmaron un documento, aportado como 132, en el que autorizaban a Ojuelos a labrar las tierras. En el documento 133 se hace constar el pago de 1.000.000 de pesetas el 16 de enero de 1992 y se expresa que se otorgará la escritura cuando los compradores determinen la superficie exacta de la finca, momento en el que se pagará la cantidad restante del precio. El documento 134 se firma el 30 de abril de 1992 y en el mismo se hace constar que la finca tiene menor cabida, comprometiéndose los vendedores a intentar recuperar las hectáreas que faltan, reduciendo el precio a 18.185.195 pesetas. El documento 135 es un recibo que acredita el pago por Ojuelos de 500.000 pesetas más y el 136 un recibo que acredita el pago de 7.500.000 pesetas más por parte de Ojuelos. La escritura se otorgó el 23 de julio de 1993 y contiene una confesión de precio recibido (documento 137)
- La finca NUM010 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera (parte de la finca DIRECCION001) fue arrendada por el abuelo de los litigantes según resulta de los documentos 138 a 141 de la contestación y una vez constituida Ojuelos S.A. se firma contrato de arrendamiento entre ésta y la propietaria (documento 142) renovándose cada seis años según resulta de los documentos 143 a 145. Se aportan recibos de pagos de renta como documentos 146 y 147. El 4 de enero de 1997 Ojuelos S.A. compra la finca en documento privado por precio de 10.5000.000 pesetas aplazado en seis años (documento 148), otorgándose escritura pública el 5 de febrero de 1997 (documento 149), acreditándose el pago del precio con los recibos aportados como documentos 150 a 159.
- La finca NUM011 del Registro de Morón de la Frontera fue comprada por Ojuelos S.A. a los Hermanos Higinio por documento privado firmado el 27 de diciembre de 1995 aportado con la contestación como nº 129, por precio de 200.000.000 de pesetas aplazado en seis años y con condición resolutoria, otorgándose escritura pública el 3 de abril de 1996, aportada como documento 130 a la que se adjunta el talón del pago realizado a su otorgamiento por importe de 62.000.000 de pesetas y se reseñan las letras de cambio libradas para el pago del precio aplazado
- La finca NUM012 del Registro de la Propiedad de Marchena, fue comprada en documento privado de 20 de junio de 2006 por precio de 288.485,76 euros aplazado conforme consta en el mismo aportado como nº 121. Se adjuntan como documentos 122 a 124 varios recibos de pago y como documento 125 la escritura pública de compraventa de 25 de octubre de 2006.
A juicio de la sala la documental aportada acredita suficientemente que las fincas a que se ha hecho alusión fueron compradas efectivamente por Ojuelos S.A. en fechas posteriores al fallecimiento de D. Gumersindo y de Dª Claudia en cuyo caudal relicto evidentemente no se pueden integrar.
Las mismas consideraciones han de hacerse respecto de las fincas NUM002, NUM005 y NUM003 del registro de la Propiedad de Morón de la Frontera.
- La finca NUM002, parte de la Dehesa DIRECCION001, según resulta de los documentos 161 a 167 de la contestación fue arrendada por D. Gumersindo a su propietaria en el año 1972. Fallecido aquél, la finca es comprada en documento privado por el demandado el 2 de mayo de 1985, junto con la NUM031 por precio conjunto de 5.000.000 de pesetas (documento nº168). Se aportan recibos de pagos anteriores al otorgamiento de la escritura como documentos 169 a 173, otorgándose la misma el 28 de diciembre de 1988 (documento 174).
- La finca NUM005 fue adquirida por D. Justiniano mediante escritura pública de compraventa otorgada el 6 de abril de 1989 que se aporta como documento 114 de la contestación. En la misma, pese a que D. Justiniano se hallaba casado en régimen de gananciales se hace constar que la adquiere con carácter privativo, el precio se confiesa recibido y asciende a 2.109.000 pesetas. Pues bien, en el instrumento manifiesta el comprador que el dinero invertido en la adquisición procede la venta de una octava parte indivisa de una huerta, a esa fecha perteneciente al caso urbano de Cabra, que le fue adjudicada en la herencia de su madre Dª Camino, venta formalizada en escritura de 31 de octubre de 1988, la cual se aporta como documento nº 113 .
- La finca NUM003 fue comprada en escritura pública por D. Justiniano el 29 de diciembre de 1988 por precio que se confiesa recibido de 2.800.000 pesetas (documento 180), aportándose recibo expedidos en Noviembre de 1972 que acredita que a esa fecha D. Gumersindo era arrendatario, cosa que echa por tierra la teoría de la actora de que el abuelo compró esas y otras finca en documento privado en los años sesenta y que se escrituraron a nombre del nieto para eludir sus derechos.
Frente a tan abrumadora prueba documental ninguna eficacia probatoria ha de darse al informe del detective privado aportado por la actora, que lo que contiene en realidad es un testimonio de referencia basado en simples rumores de que las fincas NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, y NUM005 las compró el abuelo en 1964 en documento privado y se escrituraron muchos años después a nombre de Ojuelos o de su nieto para burlar los derechos de la actora. Y por, contra con base a tal documental la sala considera acreditado que tales fincas nunca se integraron en el caudal hereditario de los abuelos, sino que fueron adquiridas con posterioridad a su fallecimiento por D. Justiniano y por Ojuelos S.A, mediante contratos plenamente válidos y con causa lícita.
Tampoco puede considerarse acreditada la simulación en la compra por parte del demandado de la mitad indivisa de la Finca DIRECCION001, registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera con base al informe del detective, pues la parte actora aporta contrato privado de compraventa suscrito el 18 de junio de 1973 por el que el demandado y su abuelo compran la referida finca a D. Hipolito por precio de 6.244.000 pesetas, del que se entregaron en el acto 250.000 pesetas aplazándose el resto (documento51 que acredita), así como escritura pública otorgada el 26 de diciembre de 1981, en la que el demandado actúa en su propio nombre y en representación de su abuelo. En dicha escritura manifiestan los vendedores que la finca la llevaban en arrendamiento los Sres. Justino. Se hace constar también que el precio es de 6.244.000 de pesetas, entregándose tres en el acto y confesando recibidos los tres restantes. Se aporta igualmente un acta notarial de manifestaciones de 12 de mayo de 2016 en la que D. Pedro Antonio manifiesta que tiene ochenta y tres años de edad, que su padre, D. Leovigildo, tuvo arrendada la finca DIRECCION001 , registral NUM001 durante varios años, cosa que conoce de primera mano porque gestionaba el negocio familiar y que durante esos años tuvieron en la finca ganado bravo, haciendo incluso tentaderos en la misma, que el arrendamiento concluyó en 1970 y que entró en la finca en calidad de arrendatario D. Gumersindo y que antes de esa fecha la familia Justino no tenía ninguna finca, ni en propiedad, ni en arrendamiento en las cercanías de la finca DIRECCION001, declaración mantenida en el acto del juicio que contiene un testimonio directo, que resulta creíble y convincente mucho más que el del detective privado de la actora al que ya nos hemos referido.
Ciertamente no se aporta documentación del pago por parte del demandado de su parte de precio, pero, como ya se ha dicho, han transcurrido muchos años desde la compra y es normal que no se conserve tal documentación cuando se tiene escritura pública y la finca se encentra inscrita. Por otra parte, como razona el Juez de Primera Instancia, a la fecha de la compra el demandado ya llevaba tres años introducido en la llevanza de la explotación, los pagos se aplazaron a cinco años, plazo que fue más amplio puesto que hubo que solventar problemas relativos a la herencia de los vendedores, de forma que al tiempo de otorgarse la escritura D. Justiniano llevaba ya más de diez años gestionando el patrimonio de su madre y de sus abuelos paternos, por lo que recibiría justa retribución.
No puede perderse de vista además, con relación a las fincas que se sostiene que fueron compradas por D. Gumersindo en los años 60, que obra en la actuaciones el documento 160 de la contestación que es un acta de inspección de Hacienda de 5 de diciembre de 1978 en la que se refleja que en el año 1975 D. Gumersindo llevaba en explotación la finca DIRECCION011 de su propiedad y además, formando con ella una unidad orgánica fincas rústicas sitas en Morón de la Frontera, Villanueva de San Juan y El Saucejo con una extensión superficial de 1.199 Ha en base a contratos de arrendamiento del año 1972 con vigencia de seis años a partir de enero de 1976.
Por todo lo expuesto el motivo relativo a la simulación ha de ser desestimado.
5.4 Prescripción adquisitiva.- Partiendo de las premisas anteriores el motivo relativo a la prescripción adquisitiva quedaría reducido a la mitad de la finca DIRECCION001, adquirida por D. Gumersindo para su sociedad de gananciales, que el Juez de Primera Instancia considera fue adquirida por el demandado por tal medio, ya que queda sentado que la actora no tiene derechos sucesorios en la herencia de su padre y que la venta de acciones de Ojuelos S.A. no fue simulada.
Sostiene la parte apelante que el Juez de Primera Instancia contraviene la jurisprudencia conforme a la cual el heredero aparente no puede oponer frente a la acción de petición de herencia la usucapión de los bienes de la herencia y que la mera tolerancia del coheredero preterido no otorga posesión en concepto de dueño, posesión ésta que ha de probar el demandado. Por otra parte, considera que éste ha efectuado actos clandestinos contra el verus dominus y que el título que adolece de simulación absoluta no es apto para usucapir.
Añade que la usucapión no puede tener plazos menores que el de prescripción de la acción de petición de herencia y que no cabe oponer la usucapión cuando no se reclaman bienes concretos sino la porción hereditaria en equivalente pecuniario.
Alega además que no cabe adquirir por prescripción adquisitiva cuando no se han efectuado actos formales como la apertura del testamento, la declaración de herederos o la partición y alude a la inoperancia de la institución cuando se poseen los bienes en concepto de copropietario y también de forma ciertamente confusa alude a la relevancia del conocimiento de la existencia de una hija extramatrimonial a efectos de la usucapión.
Tales argumentos no van a tener favorable acogida.
El Juez de Primera Instancia estima en su sentencia que la mitad indivisa de la Finca DIRECCION001 que pertenecía a los abuelos del demandado fue adquirida por éste por prescripción adquisitiva ordinaria.
Efectivamente para la adquisición del dominio por usucapión ordinaria es necesaria la posesión de los bienes a título de dueño, con buena fe y justo título, y por el plazo de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, según resulta de lo establecido en ellos artículos 1940 , 1941 y 1.957 del C.c .
Ciertamente en principio la Jurisprudencia del T.S. no permitía oponer la adquisición del dominio por usucapión ordinaria frente a la acción de petición de herencia y así lo establecía en su sentencia de 23 de diciembre de 1973 , con cita de otras anteriores en las que se entendía que la acción de petición de herencia, como universal que es perdura durante los treinta años con relación a cada uno de los bienes que lo integran, sin que se pueda oponer por el poseedor de la herencia la usucapión por un plazo más corto al de la prescripción extintiva, por lo que rige el plazo de treinta años del artículo 1959, que empieza a correr desde el momento en que el poseedor de la herencia inició su posesión, es decir, desde que el heredero aparente empezó a comportarse como tal.
Siendo ello así, también lo es que en sentencias posteriores el T.S. ha admitido la usucapión ordinaria de bienes hereditarios antes del transcurso del plazo de prescripción de la acción de petición de herencia, estableciendo en la sentencia 177/2000, de 22 de febrero : "las consideraciones en torno a la acción de petición de herencia, impeditivas de la usucapión, resultan inconducentes, pues, como se desprende del artículo 1.963 del Código civil , el ejercicio y el buen fin de la acción de petición de herencia está condicionado a que antes no se haya producido la adquisición del dominio por prescripción" y en la más reciente 116/2019 de 21 de febrero, en la que el T.S. anula la sentencia de la Audiencia y asume la instancia, resuelve en favor de la posibilidad de la usucapión ordinaria de los bienes de la herencia con base en los artículos. 1940 y 1952 C.c .
En ambos supuestos se admite la usucapión de los bienes de la herencia, sin que el demandado formulara reconvención.
Por otra parte, parece evidente que por más que al ejercitar la acción de petición de herencia se solicite, como se hace en este caso, una compensación a metálico ha de entenderse que tal compensación no puede abarcar al importe de los inmuebles que hubieran sido usucapidos, pues en otro caso sería fácil eludir el efecto de la prescripción adquisitiva acudiendo al mecanismo de reclamar el equivalente económico de la cuota hereditaria, así se entiende por ejemplo en la sentencia de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 2015 o en la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de octubre de 2022 en la que se expresa: "La acción de petición de herencia es la que ejercita el heredero frente a quien detenta la herencia, pero la jurisprudencia la ha ampliado a la que plantea la persona para que se le declare heredero y se le atribuya la cuota que le corresponde en aquella. Esta acción, como ya hemos indicado, tiene un plazo de prescripción de 30 años, pero al ir encaminada a obtener la atribución de la cuota de los bienes de la herencia que le corresponden carecerá de eficacia sobre los bienes que ya hayan sido adquiridos por usucapión, aunque la acción de petición de herencia no esté prescrita."
En este caso, D. Justiniano aceptó pura y simplemente la herencia de sus abuelos paternos mediante escritura pública de 28 de septiembre de 1993 (Documento 115 de la contestación a la demanda de D. Justiniano), resulta admitido que fue instituido heredero en su testamento por su abuelo y que su abuela falleció intestada en 1986, fecha en que Dª Milagrosa no figuraba como nieta de ambos y posible heredera.
El único heredero aparente era por tanto D. Justiniano lo cual hacía innecesaria la partición de la herencia. Pues bien, desde esa fecha ha de entenderse que D. Justiniano, que ya era propietario de la mitad de la finca DIRECCION001, la viene poseyendo, precisamente por eso, a título de dueño, animo suo (cosa que le permite usucapir contra el coheredero) y con justo título sucesorio válido, entendiendo la sala, al igual que el Juez de Primera Instancia que lo hizo de buena fe, pues no se ha probado que conociera la existencia de su hermana hasta fecha próximas a la reclamación de filiación que tuvo lugar el 17 de julio de 2009. Entre ambos hitos temporales transcurrieron más de diez años y, por tanto, ha de entenderse adquirido el dominio de la mitad de la finca DIRECCION001 por usucapión, no pudiendo computarse en el caudal relicto de los abuelos.
5.5 Valoración de los bienes.- En cuanto a la valoración de los bienes que componen la herencia de D. Gumersindo y su esposa, sostiene la apelante que ha de ser la vigente al tiempo de la partición, pero ha de tenerse en cuenta que en este caso Dª Milagrosa no ha ejercitado la acción de petición de herencia solicitando la partición y que los inmuebles que lo conforman fueron enajenados a terceros en el año 1993 y fueron objeto de una modificación sustancial , razón por la cual la valoración asignada en la sentencia que parte de la tasación pericial efectuada por TINSA tomando como punto de partida el precio de la venta de las fincas a terceros actualizada conforme al IPC específico de inmuebles , se estima correcta.
5.6 Valoración de la cuota.- Sostiene el apelante que en la herencia del abuelo a ella le corresponde la mitad de los dos tercios de la legítima (legítima larga) y que en cuanto a la herencia de Dª Claudia no se ha tenido en cuenta que debía integrarse en ella el tercio de libre disposición de la herencia de su abuelo, dado el tenor del testamento de éste.
Pues bien en cuanto a la herencia del abuelo el motivo no puede ser estimado, puesto que, sosteniendo la actora apelante que la preterición fue intencional, resulta patente que sus derechos se circunscriben al tercio de legítima estricta y a tal respecto existe abundante Jurisprudencia.
Así la Sentencia de la Sala 1ª del T.S. 342/2020 de 23 de junio expresa:" Partiendo del hecho declarado probado en la sentencia recurrida de que el causante no mencionó "de propósito a sus hijos en el testamento", y calificada la preterición como intencional, la cuestión jurídica que se plantea en el recurso de casación versa sobre los derechos de los legitimarios preteridos.
Con arreglo al art. 814 LEC , la preterición intencional de un heredero forzoso "no perjudica la legítima", lo que significa que tiene derecho a percibirla con cargo al caudal, es decir que el legitimario ingresa en la comunidad de herederos como un heredero por la cuota representada por su legítima. Para ello, el precepto ordena que la reducción comience por la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.
La Audiencia ha considerado que la legítima de los legitimarios que no puede ser perjudicada es la corta o estricta (un tercio) y los legitimarios preteridos recurren en casación argumentando que tienen derecho a la legítima larga (dos tercios).
La decisión de la Audiencia coincide con la que propone la doctrina y esta sala ha mantenido cuando el hijo o descendiente preterido intencionalmente concurre con otros hijos o descendientes no preteridos ( sentencias 310/1998, de 6 de abril , y 752/2002, de 9 de julio ), aplicando a la redacción del art. 814.I CC después de la reforma por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, el mismo criterio que se había mantenido ya para la desheredación injusta, para una norma semejante ( art. 851 CC ), en la sentencia de 23 de enero de 1953 . La razón que justifica que solo tenga derecho a la legítima corta el hijo o descendiente preterido intencionalmente que concurre con otros hijos o descendientes del mismo rango es que, contra la voluntad del padre, solo tiene derecho a la legítima estricta, y fuera de ese límite la voluntad del causante es ley de la sucesión ( arts. 808 y 675 CC ), ya que puede distribuir libremente entre sus descendientes, de ser varios, las porciones previstas en la ley ( art. 808 y 823 CC ).
Por esta razón, la pauta para interpretar cual es la legítima que la preterición intencional del hijo o descendiente no puede "perjudicar" ( art. 814.I CC ) debe estarse a las facultades de disposición testamentarias del padre. Por esta razón, frente a los demás legitimarios, el preterido tiene derecho a la legítima estricta, pero frente a los extraños, frente a quienes no sean legitimarios, sus derechos son de dos tercios, tal y como se aplicó, en las sentencias 981/2004, de 7 de octubre , y 613/2010, de 8 de octubre ."
Sí ha de considerarse en cambio que el Juez de Primera Instancia a la hora de fijar el valor de la cuota de la actora respecto de las fincas sitas en los números NUM032 y NUM024 de la DIRECCION007 de Cabra,pertenecientes a la sociedad de gananciales de sus abuelos, no ha tenido en cuenta que los derechos respecto de las mismas de Dª Claudia no se circunscribían únicamente a la mitad de tales inmuebles por su cuota ganancial, sino que se extendían al tercio de libre disposición de la herencia de su esposo en el que fue instituida heredera. Así las cosas, respecto de la casa sita en DIRECCION007 de Cabra, le correspondería a la apelante 3.110,09 euros por sus derechos en la herencia de su abuelo, tal y como se indica en la sentencia y 12.440,363 euros por la herencia de su abuela, a la que le corresponde un total de 24.880,726 euros (18.660,545 euros por su cuota ganancial y 6.220,181 euros en que se ha de valorar el tercio de libre disposición de su marido).
En cuanto a la finca sita en DIRECCION010 de Cabra le correspondería a la apelante 4.611,51 euros por sus derechos en la herencia de su abuelo, como le reconoce el Juez de Primera Instancia y 18.446,06 por la herencia de su abuela, a la que le corresponde un total de 36.892,12 euros (27.669,09 euros por su cuota ganancial y 9223,03 euros en que se ha de valorar el tercio de libre disposición de su marido).
Por tanto la suma que deberá abonarle el demandado es de 126.993,24 euros resultante de adicionar a las cantidades antes indicada la parte que le corresponde en la otra finca de Cabra privativa de su abuela.
En tal senteido el recurso ha de ser parcialmente estimado .
SEXTO.- Por último recurre la apelante el pronunciamiento de imposición de las costas causadas a Ojuelos S.A. argumentando que la llamó al procedimiento impelida por la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por D. Justiniano, ante la posibilidad de que se acordara el archivo del procedimiento y en segundo término a la complejidad del asunto que presentaría serias dudas de derecho.
Tampoco este motivo va a ser estimado puesto que la llamada a Ojuelos S.A. al procedimiento vino impuesta de forma inexorable por la petición efectuada por la actora en la demanda de que la finca Ojuelos, registral NUM007 del Registro de la Propiedad de Marchena, se integrara en el caudal hereditario de los abuelos con cancelación de la inscripción registral contradictoria, petición errónea, porque dicha parte reconoció que la finca en cuestión fue válidamente aportada a Ojuelos S.A. por D. Gumersindo con lo cual, si lo que sostenía en realidad es que era nula por simulación la venta de acciones efectuada por los abuelos en favor del demandado, lo que hubiera tenido que pedir es, no que la finca se incluyera en el caudal relicto al que no podía volver tras su aportación válidamente efectuada a la entidad, titular registral de la misma, ni que se cancelara la inscripción registral contradictoria, sino que se integraran en el caudal relicto las acciones de sus abuelos que en caso de nulidad de la venta por simulación, volverían efectivamente al caudal hereditario de D. Gumersindo.
Es decir, la presencia de Ojuelos S.A. en el procedimiento deriva de una errónea petición contenida en la demanda solo imputable a la apelante que en consecuencia ha de pechar con las costas causadas a dicha entidad, no existiendo duda alguna ni de hecho ni de derecho respecto de este particular.
SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas del recurso, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo, debiendo mantenerse el pronunciamiento de la sentneicia sobre las costas de la Primera Instancia e imponerse las costas de la impugnación a la parte impugnante.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.
