Sentencia Civil 107/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1002/2023 de 28 de enero del 2025

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Se interponen dos recursos de apelación contra la sentencia que determina la calificación del concurso de acreedores culpable con afectación de uno de los recurrentes. Por un lado, la empresa concursada entiende que no se dan los requisitos del 443.4º. TRLCon que es el único precepto y apartado en el que se ha basado la misma. Además añade hechos nuevos ocurridos entre la oposición a la calificación y la fecha de la vista que expuso en la misma y que entiende que no han sido valorados para la culpabilidad, relativos al concurso de acreedores de otras sociedades. Entiende que no hay inexactitud grave en los documentos acompañados en la solicitud y que el afectado no puede serlo por ser persona física designada por la persona jurídica administradora.

La persona afectada, Pelayo, entiende que no puede ser afectado ( falta de legitimación pasiva) por los mismos motivos que la propia concursada ha referido. Afirma que el administrador en el momento de la solicitud de concurso era un tercero (AJGM) y entiende que no se cumplen los elementos del tipo por el que se ha declarado la culpabilidad. Además, y aunque de forma muy genérica, se refiere a "incongruencia" en relación -suponemos- a su petición de corrección que fue desestimada por el Auto referenciado sobre la deducción de testimonio para fiscalía.

El concurso fue declarado por Auto de fecha 03-02-2011 y se ha producido un cambio de administrador concursal que presentó el informe provisional inicial y otro diferente el informe final y la calificación.

Segundo: Sobre la causa de calificación culpable.

Las partes han reflexionado en sus escritos sobre la referencia y gravedad del actual artículo 443.4º TRLCon (anterior 164.2.2º Ley 22/2003) que es el único que se ha mantenido y cuya dicción es la siguiente:

Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

Las SSTS de 16 de diciembre ( STS 3924/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3924) de 2019 y 17 de noviembre de 2022 ( Roj: STS 4243/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4243) se refieren al mismo, si bien es esta última la que más nos puede aclarar al presente supuesto y que también hace referencia a otras del mismo alto Tribunal ( sentencias de la sala primera del Tribunal Supremo 650/2016, de 3 de noviembre , y 583/2017, de 27 de octubre ). Según dicha jurisprudencia:

Esta conducta permite calificar culpable el concurso por su mera realización, al margen de su vinculación con la generación o agravación de la insolvencia con dolo o culpa grave. De forma que hay que atender a los elementos propios de este tipo, tal y como están formulados y han sido interpretados por la jurisprudencia.

La inexactitud grave denunciada por la administración concursal para justificar la aplicación de este tipo afecta al inventario aportado con la solicitud de concurso.

Entre los documentos que deben acompañarse a la solicitud de concurso, el art. 6.2 LC menciona el inventario en el ordinal 3º:

"Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación".

Como puede apreciarse, el inventario de los bienes y derechos debe contener una estimación de su valor real actual (en el momento de solicitarse el concurso).

Es a partir de dichos hechos que realiza la valoración de la gravedad necesaria en el tipo. Pero ya debemos partir de que los documentos a que se refiere son precisamente los que la administración concursal, en el presente supuesto, ha utilizado, es decir las valoraciones de los bienes y derechos de la masa activa.

En consecuencia, el Tribunal Supremo modula la respuesta de la siguiente forma:

En realidad, la controversia gira en torno al calificativo de "grave": si este error puede merecer la consideración de grave a los efectos de incardinar la conducta en el tipo previsto en el art. 164.2.2º LC . Para juzgar sobre la procedencia de este calificativo, hemos de considerar la función que cumple la información requerida por la ley respecto del inventario, y en concreto del valor de los activos.

La ley pide expresamente al deudor concursado que reseñe todos los bienes y derechos, y que haga una estimación de su valor actual porque constituye una información relevante para el concurso. El valor de los activos no sólo contribuye a conocer el alcance de la insolvencia, sino que puede guiar las decisiones de la administración concursal y de los acreedores en relación con la solución concursal que pueda pretenderse. De cara a un posible convenio, el activo contribuye a garantizar su cumplimiento e incide en el juicio sobre la viabilidad a corto y medio plazo; y, con vistas a una liquidación, el valor de los activos permite conocer lo que podría llegar a obtenerse con su realización, para poder idear un plan de liquidación.

De tal forma que, de por sí, la valoración de los activos constituye una información relevante para el concurso, por lo que las inexactitudes respecto de esta información, si son graves, permitirían calificar el concurso culpable al amparo del art. 164.2.2º LC . Como ya advertíamos, la cuestión controvertida se centra en si pueden calificarse de "graves" las inexactitudes contenidas en el inventario que afectan a la estimación del valor actual (al tiempo de la solicitud de concurso) de los activos.

Es cierto que cuando se trata de valoraciones de activos la certeza es relativa. Esta relatividad es mayor en alguna clase de activos, más expuestos a las fluctuaciones del mercado. Sin perjuicio, además, de que el paso del tiempo produce su impacto en estas valoraciones, en cuanto contribuye a su devaluación o revalorización.

Pero una cosa es que la valoración de los activos admita unos márgenes razonables de variación, lo que puede justificar en algún caso disparidades en la estimación del valor actual de alguno de los activos, y otra distinta es la diferencia tan grande que se da en este caso. La diferencia entre la estimación del valor de los activos contenida en el inventario (41.983.162,06 euros) y la valoración practicada por la administración concursal (6.020.419,01 euros) no sólo excede de los márgenes razonables de discrepancia, sino que es de tal magnitud que distorsiona gravemente la percepción del alcance de la insolvencia y las perspectivas de cobro de los acreedores. Razón por la cual no puede negársele, como hace la Audiencia, la consideración de inexactitudes graves.

En el presente supuesto se parte de lo afirmado por la sentencia y que se recoge en el informe de la administración concursal, en donde solo se ha valorado una referencia de los tres puntos que afectaban al inventario y que debieron, a nuestro entender, valorarse en conjunto, pues es el conjunto el que resultó afectado. Aún así en esa referencia se encuentran dos fincas que se valoraron sin computar las cargas que las hacían totalmente despreciables como valor activo. No se recoge nada en la sentencia y hemos de acudir al informe de la administración concursal para su valoración. En el informe se recoge que se fija un precio de 648.000 euros de la finca NUM000 que se encontraba en el momento en ejecución hipotecaria y adjudicada. Por otro lado la finca NUM001 por valor de 129.600 euros y con carga de 128.000 de principal según la nota simple. El informe de la administración concursal valoró el activo (masa activa) en 2.250.192,25 euros de los que debemos por tanto reducir el valor de la primera y la carga de la segunda. Esto conlleva proporcionalmente una afectación importante en casi ochocientos mil euros respecto de la realidad. No es solo eso sino que la propia norma, como hemos visto, se cuida mucho de exigir que se recojan las cargas y por lo tanto de la imagen fiel de la misma: Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.La afectación es casi el 34,5 % y por lo tanto cumple con la afectación grave a la que se refiere el Tribunal Supremo.

Procede por tanto confirmar la razón de culpabilidad desestimando los motivos de apelación por esta causa.

Tercero: Sobre la afectación.

El planteamiento de la falta de legitimación se basa esencialmente en que el afectado es la persona natural designada por la persona jurídica y que por tanto no puede ser afectado según las partes. No obstante el afectado también incluye una referencia en su escrito que afirma que el administrador, en el momento de la solicitud de concurso, era un tercero.

Comprobada la hoja registral y el informe de los administradores concursales , resulta que consta como administrador único desde 1 de agosto de 2008 GRUPO DE INVERSIONES VIVENCIA SL y que su representante persona natural es Pelayo, desde la inscripción en 29 de agosto de 2008.

De hecho en el informe final, de fecha 3 de febrero de 2015 , se recogen las mismas referencias.

Pretende el recurrente confundir esta representación con la que parte de otra sociedad del grupo en donde tras el 26 de octubre de 2012 hay un administrador único (la persona que refiere) sin que nada obste a todo esto pues el concurso fue declarado, como hemos visto con anterioridad y por lo tanto con dicha representación por el hoy afectado. Resulta por lo tanto de mala fe dicho intento de confundir al Tribunal, con una afirmación de tal calado, manifiestamente contrario a la documentación que se recoge en el concurso de acreedores e imputando una conducta a un tercero.

Desde la consideración de representante de una persona jurídica administradora de la sociedad en concurso, la segunda cuestión a resolver es si debe ( o puede) ser afectada por la calificación culpable, cuando se trata de una conducta consistente en aportar una información no completa, como hemos visto, y por lo tanto inexacta de la sociedad. Ese control ( salvo que a estos efectos se demuestre otra cosa) parte de la información que tiene la sociedad y por ello es el administrador el que debe responder como afectado.

En el presente supuesto no se ha acreditado otra cosa, como por ejemplo que la información fuera dada completa y que sin embargo se haya trasladado a la solicitud de forma incompleta, sino que se parte de una realidad incontestada desde ese control que se atribuye al administrador y la diligencia que en ello debe tener.

Si comparamos el derogado artículo 172 de la Ley 22/2003 con el actual artículo 455 TRLCon, vemos como en este último se referirá a las personas naturales afectadas por la calificación como las únicas que pueden ser objeto de condena por inhabilitación. Se trata de algo que no se recogía en la normativa anterior. Esto nos permite distinguir entre los efectos que una sentencia de calificación culpable en concurso de acreedores puede producir en la persona jurídica y las modulaciones que habrá que hacer para las personas naturales, que tanto podrán serlo como afectados o como cómplices.

En el caso además el recurrente plantea que no es posible aplicar lo previsto en el artículo 236.5 LSC 1/2010 porque fue modificado con la reforma de 2014 (diciembre) y los hechos enjuiciados serían anteriores. El citado precepto dice lo siguiente:

La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.

Si nos fijamos en el artículo 143.1 Reglamento del Registro Mercantil, vemos que el texto ya existía de alguna forma: En caso de administrador persona jurídica, no procederá la inscripción del nombramiento en tanto no conste la identidad de la persona física que aquélla haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo.

El ejercicio de las funciones propias del cargo conlleva la responsabilidad por dicho ejercicio y de hecho no es posible su inscripción sin que conste quien lo va a ejercitar. Lo que está pidiendo la parte recurrente (ambas) es precisamente que se deje sin responsabilidad por sus hechos a quien actúa como representante para el ejercicio de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica y como si fuera simplemente un mero mandatario.

Tal y como se afirma en la SAP, Almería Civil sección 1 del 12 de diciembre de 2017 ( ROJ: SAP AL 1320/2017 - ECLI:ES:APAL:2017:1320 ), dictada con anterioridad a la reforma societaria que introdujo el artículo 236.5 LSC , dicho precepto nos sirve de guía. Recogemos el extracto:

Por otro lado es importante considerar que la Administración Concursal incluye tanto a las personas jurídicas miembros del órgano de administración como a las personas físicas representantes de la misma. En tal sentido los pronunciamientos al respecto ( ST del Juzgado Mercantil 3 de Barcelona, 5 de octubre de 2007 (Incidente 36/2004 ) han venido a recoger que "las únicas posibilidades de atribución de responsabilidad a la persona física que represente a una persona jurídica que fuera administradora de una sociedad en concurso han de pasar o bien por la prueba de que esa persona física actúa en realidad como administrador de hecho de la concursada -no bastando que dicha persona física sea administradora de hecho o de derecho de la sociedad que ha sido designada administradora o miembro del consejo- ya que la situación de hecho debe acreditarse respecto de la concursada, no respecto de una tercera sociedad. O bien por la vía de la complicidad con el concursado y sus administradores". La SAP de Barcelona ( de 16 de noviembre de 2011 , 26 de marzo de 2014 y 20 de octubre de 2014 ) mantienen el criterio de responsabilidad en la persona jurídica y no en la persona física.

Tras el cambio y modificación de la Ley de Sociedades de Capital con la reforma 31/2014 , el artículo 236.5 recoge que "La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador". Conforme al artículo 212 bis LSC "En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo". De conformidad a ello resultaría que:

1. La norma establece una responsabilidad principal del administrador persona jurídica a la que anexa una responsabilidad solidaria de la persona física designada.

2. Que quien ejerce las funciones propias del cargo es la persona física.

En la STS 224/16 de 8 de abril el análisis de administrador de hecho que realiza el Alto Tribunal parte de una afirmación que debemos aplicar también en este supuesto: Aunque dicho precepto ( 236) no sea de aplicación directa al caso, nos puede servir de orientación para delimitar los perfiles de esta figura. No obstante además debemos considerar la distinción entre el administrador de hecho y de derecho y la figura y naturaleza del representante persona física del administrador persona jurídcia. Asimismo y como veremos debemos distinguir la causa concreta que determina el concurso como culpable y su posible participación autónoma o no en dicho supuesto.

Aunque del representante de la persona jurídica en el órgano de administración se habla de su carácter permanente ,sustantivo y no exclusivamente registral , asimilado a los administradores sociales (ex art. 236.5 LSC ) y autónomo ( todas ellas válidas en cualquier caso) , deberíamos distinguir su configuración como órgano ad intra y ad extra en las relaciones con las sociedades que se vinculan por ello ( administradora y administrada) y respecto de terceros ( art. 143 del RRM 1784/1996 en relación al art. 236.5 LSC ). La naturaleza de dicha relación se ha querido explicar bajo las teorías de la condición de representante de la persona jurídica , basado en el negocio subyacente entre la sociedad que lo designa y este, bajo el principio de la autonomía de la voluntad contractual o la asimilación de una figura hibrida de la comisión y mandato. Quizás una de ellas muy importante sea la que le da la doble naturaleza de mandatario en ambas sociedades ( doble mandatario), tanto de la que lo designa en su representación como de la que representa en su designación. La casuística al respecto es variada pues podemos partir de una situación pura en donde la figura de la persona física representante de la persona jurídica administradora no sea más que eso , o bien en supuestos en donde además la persona física sea socio de la persona jurídica , administrador de quien la designa, vinculado por una relación laboral ordinaria o especial o con otro tipo de vinculaciones mercantiles.

No pueden ser entonces en todos esos supuestos similares las consecuencias de ser persona física designada por la persona jurídica administradora a efectos de la calificación concursal y de su participación o implicación en esta materia. No se trata tampoco de aplicar la figura del administrador de hecho que tiene otras determinantes características para el Supremo. Así en relación a estas, la sentencia del TS n. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir: «esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de estos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general». Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad. De esta forma si se es administrador de hecho se responderá por ser tal administrador y no por su condición de representante de la persona jurídica administradora de la sociedad en donde debamos calificar la afectación.

Considerando por tanto lo anterior llegamos a la misma conclusión de responsabilidad que la misma sentencia. Nos encontramos con un representante que actúa como tal en la empresa y que es quien ha tomado las decisiones por lo que en relación a la conducta objeto de culpabilidad es él quien tenía el control (volitivo) de aquello que debía o no debía entregarse, reflejarse o considerarse.

En último lugar debemos considerar que es inocuo el recurso planteado desde la referencia recogida en la sentencia sobre deducción de testimonio. En relación con la deducción del testimonio, parece haberse basado el juzgador en lo previsto en el artículo 450 bis del nuevo TRLCon incorporado por la Ley 16/2022, siendo que la sección fue abierta con anterioridad a su entrada en vigor. Aunque la norma no lo recoja es una posibilidad que se puede dar en cualquier momento pues el juzgador estará obligado por ley a realizar esa deducción de testimonio en cuanto considere que los hechos pueden implicar conductas ilícitas. En cualquier caso será el Ministerio Fiscal el que deberá decidir si actúa o no en los concretos casos y en particular en estos supuestos intertemporales en donde tras la Ley 16/2022 el Ministerio Fiscal deja de intervenir en los procedimientos. Por tanto no procede tampoco la estimación de este apartado.

Debemos igualmente desestimar los motivos de apelación conforme a lo dicho y por tanto el recurso.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

Conforme al artículo 455.3, regla 2ª TRLCon, la sentencia que estime la solicitud de calificación del concurso como culpable no condenará a las personas afectadas por la calificación o declarados cómplices al pago de las costas en que hubieran incurrido los legitimados personados en la sección sexta para defender la calificación del concurso como culpable.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.