Sentencia Civil 638/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1445/2024 de 28 de mayo del 2025

PRIMERO.-La Sentencia dictada en el seno de los autos de Juicio de Divorcio que con el N.º 1.239/2022, se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Torremolinos, a instancias de don Jeronimo, frente a doña Adela, aclarada por Auto de fecha 27 de junio de 2024, además de declarar la disolución por divorcio del vínculo marital contraído por ambos litigantes el día 20 de abril de 2018, con los efectos legales inherentes a tal disolución, establece las medidas personales y económicas que en lo sucesivo habrán de regular las relaciones entre ellos, y las hijas comunes, Elsa (nacida el día NUM000 de 2010), y Estibaliz (nacida el día NUM001 de 2013), y en concreto, en primer lugar, y fruto del acuerdo alcanzado al efecto por las partes, acuerda que las menores queden bajo la custodia conjunta de ambos progenitores, con alternancia semanal, de lunes a lunes a la salida del centro escolar, siendo recogidas por el progenitor con quien no hayan pasado la semana, pudiendo así mismo estar en compañía del progenitor al que no corresponda esa semana la custodia, la tarde de los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, siendo la recogida y entrega en el lugar de estancia de los menores a cargo del progenitor al que se corresponde la tarde. Igualmente se establece la correspondiente medida de estancias de las hijas con ambos progenitores durante los periodos vacacionales escolares, y régimen de recogida. Se atribuye a doña Adela el uso de la que fuera vivienda familiar por un período de 3 años a contar desde la fecha de la Sentencia. Y, no obstante la custodia compartida, se acuerda en favor de las menores y a cargo del padre, pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales para cada una durante los tres años en que doña Adela tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, que se elevará a la suma de 250 euros mensuales, cuando se produzca la extinción del uso, disponiéndose la forma de abono y las bases de actualización de dicha prestación; y respecto de los gastos extraordinarios de las hijas, que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad. Y todo ello de cumplimiento inmediato desde el dictado de la Sentencia; y sin especial imposición de costas.

La Sentencia, posteriormente aclarada, es recurrida en apelación por el demandante, don Jeronimo, a través de su representación procesal, a cuyo recurso se opone la demandada doña Adela.

SEGUNDO.-Antes de adentrarnos en el examen de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, hemos de ofrecer respuesta al motivo de inadmisibilidad del recurso que aduce la demandada, a la sazón parte apelada, que afirma que el recurso no debió haber sido admitido a trámite por infringir el artículo 459 de la L.E.C, ya que no indica el recurrente en el escrito de interposición la infracción en la que supuestamente ha incurrido la Sentencia apelada, es decir no hace referencia a la infracción de normas o garantías procesales en las que pueda incurrir la Sentencia objeto de recurso, y se limita a mostrar sus discrepancias con algunas de las decisiones tomadas en dicha Resolución, por lo que en definitiva debe ser desestimado de plano.

Pues bien, aunque el escrito de interposición del recurso no sea modélico desde el punto de vista de una correcta ortodoxia procesal, lo cierto es que está bien admitido a trámite, toda vez que no cabe considerar infringido el artículo 459 de la L.E.C a que se refiere la parte apelada, en la medida que el recurso no se funda en infracción de normas y garantías procesales en la instancia, que es lo que se regula en el citado precepto, y en cuyo supuesto sí habría venido obligado el apelante a cumplir los requisitos que establece dicho artículo, sino que el recurso se funda en cuestiones de fondo, por lo que el recurrente no tenía ni tiene porque indicar norma procesal y/o garantía procesal alguna que estime infringida, reiteramos, porque el recurso no se funda en ello. Sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

TERCERO.-Se recurre por el actor, en primer lugar, el pronunciamiento de la Sentencia en virtud del cual, no obstante haber sido establecida la custodia compartida de las hijas con reparto igualitario del tiempo de estancias de las niñas con ambos progenitores, se acuerda atribuir en favor de doña Adela el uso de la que fuera vivienda familiar por un período de 3 años a contar desde la fecha de la Sentencia, y en segundo lugar el relativo a la pensión alimenticia establecida a su cargo. Suplica el recurrente la revocación de tales pronunciamiento, y en su lugar se acuerde que la vivienda familiar es "vivienda nido", de forma que sean los progenitores los que salgan de la misma cuando no les corresponda la custodia de las hijas, ello por un plazo de tres años, y se disponga que la Señora Adela debe abonar el 50% de los gastos de la vivienda, por el periodo indicado de tres años, o subsidiariamente, se reduzca el tiempo que el recurrente tiene que estar fuera de su vivienda, concretamente a 18 meses; y además que durante dicho periodo se suspenda la obligación de abonar la pensión de alimentos, y que una vez pueda volver él a su vivienda, se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 150 euros mensuales para cada una de las menores.

En apoyo de tales pretensiones aduce que la diferencia y desproporción de ingresos a que se refiere el Juez a quo, es la que va a existir, pero en su perjuicio, de mantenerse las medidas tal y como han sido establecidas en la Sentencia, ya que no tiene capacidad económica como para, además de proveer a sus propias necesidades alimenticias, incluida la habitacional, tener que afrontar la pensión de 500 euros mensuales, mantener a las menores la mitad del tiempo y pagar los gastos extras al 50%, más la hipoteca de la vivienda y gastos de la misma tales como suministros de luz y agua, seguro de hogar, cuota de comunidad de propietarios, IBI, basura etc... ; y aunque la parte contraria alegó que el recurrente disponía de una vivienda de sus padres para poder residir en ella, lo cierto es que se trata de un estudio de 38 metros cuadrados, sin habitaciones, y por tanto no apto para cubrir la necesidad habitacional de sus hijas durante los periodos en los que detente su custodia. Es decir, que tal y como se ha establecido en la Sentencia, el recurrente tiene que salir de su propia casa, seguir pagando los gastos de ésta, pagarse un alquiler, los gastos del inmueble que alquile, pasar una pensión de 500 euros mensuales a doña Adela, además de mantener a las niñas la mitad del mes, en tanto que la Señora Adela queda viviendo en un inmueble que es propiedad del recurrente, sin tener que abonar nada por ello, además de cobrar una pensión alimenticia de 500 euros mensuales, cobrar un alquiler por su vivienda en propiedad, y mantener a las menores tan solo la mitad del mes. Y no es cierta la afirmación del Juez a quo de que él ha enmascarado sus ingresos, pues en todo momento ha expresado lo que gana, y de hecho presentó por propia voluntad y de buena fe, el kilometraje de la ITV de su taxi, documento aportado en el acto de la vista, en el que se puede comprobar con total claridad los kilómetros realizados con su taxi, y en base a ello, se puede comprobar que su manifestación de que ganaba 1.600 euros mensuales, es real, y tan es así que incluso en su declaración de la renta, sus ganancias son inferiores a esa cantidad, ya que tributa por módulos, es decir, por estimación objetiva, en base a los kilómetros recorridos con el taxi por año natural y la amortización del vehículo. Por lo que entiende que lo más justo para ambas menores, a fin de que no tengan que estar una semana en la vivienda familiar y otra semana en un estudio de 38 metros cuadrados o compartiendo una vivienda con familiares lejanos de su padre, sin ningún tipo de intimidad ni bienestar para ambas, y teniendo en cuenta que lo primordial son las menores, es que la vivienda familiar se convierta en vivienda nido, siendo los progenitores los que salgan de la misma la semana que no les toque estar con sus hijas, durante el periodo establecido en la Sentencia de tres años, tiempo durante el cual la señora Adela podrá aclararse económicamente y realizar aquellas gestiones con su vivienda que considere necesarias para poder darle a sus hijas una vivienda digna. Y. En cuanto a los gastos de la vivienda familiar, de su propiedad, los correspondientes a suministros se deben abonar al 50% durante esos tres años en que ambos van a disfrutar por semanas alternas, del inmueble, así como tambien los gastos de seguro de la vivienda y la cuota de comunidad de propietarios. De no accederse a ello estima procedente que el tiempo en que tenga que estar fuera de su vivienda, este sea inferior a tres años, concretamente de 18 meses, puesto que la demandada ha tenido tiempo más que suficiente para organizar su economía, teniendo en cuenta el tiempo que llevan separados y compartiendo la vivienda mas de dos años, y que la pensión de alimentos a favor de las menores se suspenda durante el periodo en que él deba permanecer fuera de la vivienda, y una vez pueda retornar a la misma, se cuantifique la pensión de alimentos en favor de las menores en 150 euros mensuales para cada una de ellas.

Pues bien, vayamos por partes de modo que analizaremos en primer lugar la disconformidad del apelante con la medida relativa a la atribución del uso del que fuera domicilio familiar en favor de doña Adela durante el plazo de tres años desde la fecha de la Sentencia.

Para resolver adecuadamente el motivo de apelación no resulta ocioso traer a colación la doctrina jurisprudencial imperante en materia de uso y disfrute de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida, como es el caso, si bien precisando con carácter previo que no es esta la sede procesal adecuada para analizar y resolver si en inmueble ganancial es propiedad exclusiva del apelante como se afirma por el mismo, o en parte privativo y en parte ganancial, como afirma la parte apelada, porque ello es cuestión atinente a la liquidación de la sociedad de gananciales, y será en esa sede procesal, si es que la liquidación no se hace consensuadamente por los litigantes, en la que se resolverá tal cuestión, mas no podemos dejar de recordar lo que establecen los artículos 1.357 y 1.354, ambos del Código Civil, al respecto.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 14 de octubre de 2024, dictada en resolución de un supuesto en que el hijo de los litigantes quedaba bajo custodia compartida, y se disponía, en relación al uso de la vivienda familiar un sistema de casa-nido, sin existir acuerdo entre las partes, viene a razonar en el Fundamento de derecho Segundo, lo siguiente: << 1. Partiendo de la atribución de la custodia compartida respecto de Jesús Luis, nacido Jesús Luis 2011, se impugna por el recurrente la atribución del uso de la vivienda familiar, y su recurso, de acuerdo con la doctrina de la sala, va a ser estimado.

En los casos en los que se ha planteado, la sala ha descartado que a falta de acuerdo entre los progenitores, y sin existir circunstancias que lo justifiquen, proceda adoptar el sistema de la "casa nido", esto es, que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma.

Así, la sentencia 343/2018, de 7 de junio, confirmó la sentencia en la que, por razones semejantes, estableció que el sistema inicialmente puesto en marcha por los padres cuando se separaron de que los niños permanecieran en el que fue hogar familiar (que era común) y los padres entraran alternamente por semanas debía mantenerse solo hasta la liquidación de los gananciales, y no hasta que el hijo más pequeño alcanzase la mayoría de edad. Considera la sala que, en este caso, la Audiencia ha ponderado adecuadamente el interés de los menores así como las tensiones que podrían producirse en su perjuicio por una excesiva prolongación de la situación de uso alterno de la vivienda y la conveniencia, por ello, de facilitar el tránsito a dos viviendas.

La sentencia 215/2019, de 5 de abril, se tiene en cuenta que no existe acuerdo y que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 CC) .

La sentencia 15/2020, de 16 de enero, en el caso que juzga, considera "que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores".

De manera parecida se pronuncia la sentencia 438/2021, de 22 junio, en la que se dice que no "tiene sentido la petición concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio".

Finalmente, la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, insiste en que la fijación de un sistema de "vivienda nido" requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

2. La sentencia recurrida, tras revocar la custodia exclusiva de la madre y la asignación de la vivienda al hijo y a la madre fijadas por el juzgado, acuerda la custodia compartida y en relación con la vivienda familiar, sin ponderar las circunstancias del caso, declara que a falta de acuerdo entre las partes, el menor permanecerá en la casa con cada progenitor durante el tiempo que le corresponda la custodia, que se establece por semana con cada uno de ellos.

En el caso no existe acuerdo entre los progenitores para adoptar el sistema de casa nido (ni siquiera fue solicitado por ninguno de ellos) y, además, está constatada la mala relación entre los progenitores.

Por ello, de acuerdo con la doctrina de la sala y con el criterio del Ministerio fiscal, estimamos el primer motivo del recurso de casación y casamos parcialmente la sentencia, pues para acordar un sistema de casa-nido es imprescindible constatar que concurre un alto nivel de entendimiento para planificar la organización, no debiendo acordarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone, pues si no media tal entendimiento el sistema es una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores.

Al estimar el recurso de casación y casar la sentencia recurrida procede que asumamos la instancia y que nos pronunciemos sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, de acuerdo con los criterios de la sala >>.

Aplicando al caso, las consideraciones del Alto Tribunal transcritas, es indudable que debe rechazarse por este Tribunal de alzada el sistema de casa-nido pretendido por el apelante, pues ni existe al respecto acuerdo entre ambos litigantes, la comunicación entre ellos no es fluida, pues solo se comunican por medios telemáticos en cuestiones relevante, con lo cual es claro que no alcanza el intenso nivel de entendimiento y comunicación necesario para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, a que se refiere el Tribunal Supremo, lo que sin duda puede ser una fuente continua de conflictos entre ellos que a la postre podrían repercutir en las menores, y además supone una medida de todo punto antieconómica toda vez que supondría contar con tres viviendas, la propia de cada uno los progenitores para residir durante los periodos en que no detenten la custodia de las hijas, y la vivienda familiar que se pretende por el apelante de uso rotatorio, con la consiguiente asunción por los litigantes de los gastos que ello conllevaría, lo cual no resulta compatible con la capacidad económica de los litigantes, a la que más tarde nos referiremos; por lo que el sistema de casa-nido pretendido en el recurso, queda totalmente descartado en el caso.

Descartado el sistema de casa-nido, hemos de recordar los criterios del Tribunal Supremo en relación al uso del domicilio familiar en los supuestos de custodia compartida, criterios que el Tribunal Supremo se encarga de recordar en la citada Sentencia de 14 de octubre de 2024, en la que se expresa, Fundamento de derecho Segundo, punto 3: << 3. En 1981, al introducir la regulación del divorcio, no se contempló expresamente la posibilidad de custodias distintas a la monoparental, y tanto la doctrina como la jurisprudencia advirtieron cómo, aunque no se excluía, la falta de mención expresa hacía muy difícil su adopción frente a la posibilidad sí aludida de custodia monoparental.

La introducción de una mención a la custodia compartid en el art. 92 del Código Civil por Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, no fue acompañada ni de una definición ni de los criterios que deben tenerse en cuenta para su adopción: cuándo procede, como afecta a la vivienda, a las obligaciones de alimentos, a las estancias con cada progenitor. Tampoco se ha introducido en las sucesivas reformas de este precepto llevadas a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, ni por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

De esta forma, y en ausencia de una regulación que establezca criterios, a diferencia de lo que sucede en algunas legislaciones civiles autonómicas, han sido los tribunales los que han ido precisando el régimen de la custodia compartida. Sobre la atribución de la vivienda en caso de custodia compartida, la sentencia 138/2023, de 31 de enero, resume la doctrina de la sala en los siguientes términos.

De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96 CC que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios.

Descartada la aplicación del art. 96.I CC, la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC, que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos intereses.

A la hora de buscar una solución al problema, la sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC, que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro (en la actualidad, párrafo 4 del art. 96.1 CC tras la reforma por la Ley 8/2021, de 2 de junio).

Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas). Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego.

La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad. Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras)>>.

Pues bien, en base a esta doctrina del Alto Tribunal, esta Sala, una vez revisado todo lo actuado en función propia de esta alzada, está en condiciones de poder adelantar desde ya, que va a resultar confirmada la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar en favor de doña Adela, porque en nuestro parecer, y en ello convenimos con el Juez a quo, es esta la que detenta un interés más necesitado de protección, en atención no sólo a que su capacidad económica es inferir a la capacidad económica del que fuera su esposo, cuestión que luego analizaremos, sino también en atención, a que carece de otro inmueble del que hacer uso en la localidad de residencia del grupo familiar, y en régimen de custodia compartida es necesario compaginar los periodos de estancia de las menores con ambos progenitores, en tanto que el Señor Jeronimo, tiene a su disposición en la localidad de residencia del grupo familiar, para poder residir en él, un inmueble propiedad de sus padres, inmueble que por muy pequeño que sea, no deja de ser apto para satisfacer la necesidad habitacional propia y la de sus hijas durante los periodos de custodia, cuando temporalmente; es decir el padre tiene una solución habitacional que permite compaginar los periodos de custodia paterna de las hijas con los periodos de custodia materna a que antes nos referíamos, amén de tener reconocido el Señor Jeronimo que algunos familiares le habían ofrecido un inmueble en el que podían residir él y sus hijas aun cuando lo sea junto a otros familiares, con lo cual, de una u otra forma, las menores tienen cubierta, de manera ciertamente no lo más satisfactoria e idónea que sería deseable pero que es la que existe, la necesidad habitacional durante los periodos de custodia paterna, no ocurriendo lo propio durante los periodos de custodia materna, ya que la madre no tiene a su disposición inmueble alguno en DIRECCION000 en el que poder residir, y hacerlo junto a ella sus hijas durante los periodos en los que detente su custodia; y aunque es verdad que es propietaria de un inmueble en Granada, el uso de este inmueble por parte de la misma no es solución en el caso, porque no permitiría compaginar los tiempos de custodia de las hijas por ambos progenitores, pues es inviable que las menores, en plena etapa formativa y escolarizadas en DIRECCION000, de forma semanal alternada se viesen obligadas a tener que desplazarse desde DIRECCION000 a Granada y viceversa, por lo que ello no es solución, y en esta tesitura no cabe sino considerar, tenido en cuenta además lo normado en el artículo 1.357 y 1.354 del Código Civil, que la solución más idónea en el caso para la adecuada tutela del interés de las menores, bajo custodia compartida, descartada la casa-nido, es atribuir el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar a doña Adela, por ser esta la progenitora que detenta un interés más necesitado de protección, en aras a permitir compaginar los períodos de estancia de las hijas con ambos progenitores, y en este sentido desestimamos el motivo de apelación, y confirmamos la decisión de instancia.

Ahora bien, no podemos dejar de referir que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de octubre de 2021, y la que en ella se cita ( STS 513/2017, de 22 de septiembre), además de referirse al uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida, en los mismos términos que en la Sentencia de 14 de octubre de 2024, antes transcrita en parte, recuerda la posibilidad de de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil para los matrimonios sin hijos, y es en este punto, esto es, en el relativo a la limitación del uso de la vivienda familiar durante el plazo de tres años desde la Sentencia establecido en dicha Resolución, en el que discrepa la Sala, pues estimamos que es un plazo excesivo en atención a la a priori intuible proporción de ganancialidad y privacidad del inmueble, que permite concluir privación al apelante de los derechos dominicales que puedan corresponderle sobre el inmueble, y que doña Adela no sólo trabaja y obtiene por su trabajo los correspondientes ingresos con lo cuales puede acceder al alquiler de un inmueble que satisfaga su necesidad habitacional y la de sus hijas durante los periodos en que detente su custodia, sino que además es propietaria de un inmueble sito en Granada, que es susceptible de ser vendido y con ello obtener doña Adela unos ingresos que le permitan afrontar la satisfacción de su necesidad habitacional y la de sus hijas durante los periodos de custodia, en DIRECCION000, por lo que estimamos más ponderado limitar el uso en su favor del domicilio familiar, al plazo de duración de 18 meses interesado por el recurrente, si bien a computar desde la fecha de la presente Resolución, que tiene efecto constitutivo desde que se dicta, plazo este que, unido al año que ha transcurrido ya desde que se dictase la Sentencia apelada durante el cual doña Adela ha disfrutado del uso del domicilio familiar, es más que suficiente para posibilitar que doña Adela soluciones su tránsito a otra vivienda en la que pueda residir y junto a ella lo hagan sus hijas en los periodos de custodia, plazo finalizado el cual la vivienda quedará sujeta a su liquidación en la forma que proceda, junto con los bienes gananciales que puedan existir, liquidación que podrá hacerse de mutuo acuerdo por los litigantes, o en el proceso liquidatorio al efecto establecido en la L.E.C. y este sentido revocamos la Sentencia, que ciertamente, como viene a ponerse de manifiesto en el recurso, omite pronunciarse sobre la asunción de los gastos del inmueble, omisión que bien pudo corregir el apelante acudiendo al cauce de remedio establecido en el artículo 215 de la L.E.C, pero que al no haberlo hecho así debe remediar este Tribunal, fundamentalmente en interés de las menores, para evitar que puedan surgir conflictos entre los litigantes que puedan acabar redundando en las hijas, y en este sentido, disponemos que los gastos de derivados del uso del inmueble, tales como los suministros de luz, agua, basura, teléfono, durante este lapso de 18 meses a computar desde esta Sentencia sean satisfechos por doña Adela, que es la que hace uso del inmueble, en tanto que los gastos atinentes al dominio (IBI, hipoteca, y seguro), deberán ser abonados íntegramente por el Señor Jeronimo, que parece mostrarse conforme en ello, sin perjuicio de que tales pagos llevados a cabo por el mismo puedan ser considerados y tenidos en cuenta en la liquidación de la sociedad ganancial. en la forma que pudiere proceder.

En resumen, si bien confirmamos la atribución del uso del domicilio familiar en favor de doña Adela, revocamos la Sentencia en cuanto a la limitación temporal del uso establecido en la misma, disponiendo en su lugar el plazo de 18 meses, a computar desde la fecha de la presente Resolución, durante los cuales doña Adela deberá abonar los los gastos de derivados del uso del inmueble, tales como los suministros de luz, agua, basura, teléfono, y don Jeronimo los gastos atinentes al dominio (IBI, hipoteca, y seguro), sin perjuicio de que los pagos llevados a cabo por este último puedan ser considerados y tenidos en cuenta en la liquidación de la sociedad ganancial, en la forma que pudiere proceder.

CUARTO.-Como se exponía en anterior Fundamento de Derecho, cuestiona también el apelante la medida alimenticia establecida en la instancia, a su cargo, y en favor de sus hijas, en régimen de custodia compartida.

A los efectos debatidos debe recordarse que el principal deber de los progenitores respecto de los hijos menores de edad bajo su patria potestad por tanto, es el de atender sus necesidades alimenticias en el amplio sentido a que se refiere el artículo 142 del Código Civil, como dispone el artículo 39 de la C.E, deber que recoge igualmente el Código Civil en diversos preceptos, como por ejemplo el artículo 154, y el artículo 93, que imponen a los progenitores la obligación de alimentos a los hijos menores, regulando el segundo su reconocimiento y cuantificación, deber este primario que se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los hijos menores alimenticias, si bien con pautas elásticas al respecto como esta Sala tiene reiterado, como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos del guardador en casos de custodia exclusiva,

Esta Sala, siguiendo como no puede ser de otra forma, la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 21 de septiembre de 2016, 17 de octubre de 2017 y 7 de junio de 2018, entre otras), tiene reiterado que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, sino que como señala el Tribunal Supremo, en tales casos habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores, de forma que tal régimen de custodia no eximirá del pago de pensión de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos ha ser proporcionada a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da, por lo que en tales supuestos cabe, y así ha de serlo, fijar alimentos a cargo del progenitor que cuente con mayores recursos económicos, no obstante quedar los hijos bajo custodia compartida.

Y así, con relación a esta materia, en Sentencias de fecha 13 de julio de 2020 y 14 de octubre de 2021, recordaba esta Sala, siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, que en principio el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres, artículo 93 del Código Civil, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( SSTS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016). Y recordábamos también que la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 septiembre de 2016 afirmaba que: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida"; así como que la Sentencia del Alto Tribunal 55/2016, de 1 de febrero también afirmaba que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 Código Civil) , ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( SSTS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

En resumidas cuentas, en cuanto a la contribución para satisfacer los alimentos de los hijos en régimen de custodia compartida, lo que tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor, no exime del pago de alimentos, si bien sólo cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, procede imponer alimentos a cargo de aquél de los progenitores que cuente con mayores recursos.

Consideraciones las expuestas que aplicadas al caso, y una vez revisada la prueba practicada en función propia de esta alzada, abocan a confirmar la decisión de instancia que acuerda establecer a cargo del padre, no obstante quedar las hijos bajo custodia compartida, prestación alimenticia en favor de estas, pues lo cierto es que, como bien viene a mantener el Juez a quo, el Señor Jeronimo, incumbiéndole, no ha acreditado cuál sea la capacidad económica real, pues se ha limitado a aportar documentación relativa gastos personales y derivados de la actividad económica que desarrolla, explotación de un taxi, siendo propietario de la licencia, sin constancia de dato fiscal alguno, al margen de la declaración de IRPF del ejercicio de 2023 que ha sido admitida en esta alzada, a la que luego nos referiremos, y la pretendida paridad de sus ingresos con la madre, e incluso, afirma menos ingresos que esta, como bien razona el Juez a quo, es alegación que queda desvirtuada por el propio interrogatorio que le fue practicado en la vista en el que reconoció que quería desde siempre compartir la custodia de sus hijas y que doña Adela lo sabía, y antes de interponer la demanda de divorcio ofreció a la madre abonar como pensión de alimentos a sus hijas 300 euros mensuales durante un tiempo, de lo cual no cabe sino inferir que si hizo este ofrecimiento previo a la demandada es porque era plenamente consciente de la disparidad de ingresos entre ambos.

De la prueba practicada en la instancia resulta que doña Adela, según resulta de las nóminas por ella aportadas a los autos, percibe por su trabajo un salario aproximado de 1.600 euros, debiendo atender, además de a su propio sustento al de sus hijas, durante los periodos de custodia, y al pago del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda de su propiedad, sita en Granada, así como a los gastos derivados del dominio sobre el inmueble, si bien percibe una renta por su alquiler, con la cual reconoció cubría casi en su totalidad las cuotas del préstamo.

Por su parte, respecto del Señor Jeronimo, de las documentales aportadas por el mismo en la instancia y de su interrogatorio, lo que resulta es que es titular de una licencia de taxi que reconoció tener totalmente pagada; que había adquirido unos meses antes de la litis un nuevo vehículo para explotar el negocio de taxi; que es propietario de una moto que si bien reconoció tener pagada, es indudable que su tenencia comporta el que tenga que hacer frente a toda una serie de gastos de mantenimiento y uso; que ha tenido contratados para explotar el taxi hasta dos empleados, con los consiguientes gastos de salario y cuotas a la Seguridad Social que ello comporta; que ha acreditado gastos personales y profesionales de enero a mayo de 2023, en cuantías que sobrepasan los 5.000 euros mensuales, con lo cual es imposible que sus ingresos se limiten como afirma, ni a los 1.600 euros mensuales que manifestó en la vista, ni mucho menos a los 1000 euros mensuales que resultan de la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio de 2023, admitida en esta alzada, sino que son muy superiores, incluso a los 1.600 euros reconocidos, pues de otra forma no cabe considerar que haga frente al volumen de gastos que pesan sobre él, y desde luego superiores a los que percibe doña Adela, y en esta tesitura, lo cierto es que ante la disparidad de ingresos, lo que procede es fijar a su cargo pensión alimenticia, no obstante el régimen de custodia compartida establecido, como con acierto decide el Juez a quo, decisión que debe ser confirmada en esta alzada.

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que la Sala comparta la cuantía fijada por el Juez a quo, que establece la cantidad de 150 euros mensuales en favor de cada hija durante los tres años de atribución del uso del domicilio familiar en favor doña Adela, y 250 euros mensuales, una vez que se extinga tal uso, pues consideramos que tanto una cuantía como otra, en un régimen de custodia compartida, resulta desproporcionada, para atender unas necesidades alimenticias que son las propias y habituales pues no se ha probado, tan siquiera se ha alegado que las menores tengan necesidades especiales, considerada la capacidad económica paterna, que si bien es superior a la de la madre, y de ahí que se haya establecido a su cargo prestación alimenticia, no es ni mucho menos tan alta como para cuantificar tal prestación de forma muy similar a como lo habría sido en régimen de haber sido establecida una custodia monoparental materna, particularmente para cuando quede extrudido el uso del domicilio familiar atribuido a doña Adela, y en este sentido, partiendo de unos ingresos del padre superiores a los 1.600 euros reconocidos por el mismo, y considerados los ingresos acreditados por la madre, estimamos como cuantía alimenticia más ponderada a las circunstancias concurrentes, la de 100 euros mensuales en favor de cada hija durante los 18 meses que en esta Sentencia se fijan como limitación temporal del uso del domicilio en favor de doña Adela a computar desde esta Sentencia, porque durante este lapso temporal, las hijas tendrán cubierta la necesidad habitacional durante los periodos de custodia maternos en la medida que usaran junto a la madre la vivienda familiar, decisión esta que tendrá efecto constitutivo desde esta Sentencia; cuantía que se incrementará a la cantidad de 180 euros mensuales, una vez quede extinguido el uso del domicilio familiar en favor de doña Adela, en cuya cuantía queda englobada la necesidad habitacional de las hijas durante los periodos de custodia materna, manteniéndose en ambos casos la forma de abono de la prestación alimenticia y las bases de actualización establecidas en la Sentencia de instancia, y en este sentido estimamos en parte el recurso, y consiguientemente revocamos en parte la Sentencia.

No cabe acceder a la pretensión del apelante de suspender la obligación alimenticia durante el periodo de tiempo en que doña Adela tiene atribuido el uso del domicilio familiar, primero porque en la pensión que se ha establecido a cargo del padre durante ese periodo temporal no se ha considerado la necesidad habitacional de las hijas al quedar cubierta durante los periodos de custodia materna, al haberse atribuido a la madre el uso del domicilio familiar, como cabe inferir del hecho de haber sido establecida otra cuantía para cuando quede extinguido tal uso, habiéndose considerado otras necesidades alimenticias a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil. Y segundo, porque una decisión en tal sentido sería tanto como contravenir la doctrina del Tribunal Supremo, que en Sentencia 484/2017, de 20 de julio, que se refería al cuerpo de doctrina establecido en la Sentencia 184/2016, de 18 de marzo, sobre la suspensión de la obligación de satisfacer la pensión de alimentos, a partir de los razonamientos expuestos a su vez en la Sentencia 55/2015, de 12 de febrero, cuya doctrina se reiteró en la Sentencia 111/2015, de 2 de marzo, que marcó la línea jurisprudencial en la que se ha venido pronunciando la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias posteriores (413/2015, de 10 de julio; 395/2015, de 15 de julio; y 661/2015, de 2 de diciembre), expresó que solo cabe admitir la suspensión de la obligación "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]". Lo que aplicado al caso se traduce en que no cabe suspender una obligación de alimentos, que conforme a lo razonado es procedente, respecto de un progenitor que percibe ingresos, que además cabe presumir superiores a los que reconocidos, cuyo montante real solo a él incumbía acreditar, y no lo ha hecho de manera efectiva, por lo que, como antes se ha expresado, rechazamos el argumento de apelación, y con ello desestimamos la pretensión al efecto articulada.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,

PRIMERO.-La Sentencia dictada en el seno de los autos de Juicio de Divorcio que con el N.º 1.239/2022, se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Torremolinos, a instancias de don Jeronimo, frente a doña Adela, aclarada por Auto de fecha 27 de junio de 2024, además de declarar la disolución por divorcio del vínculo marital contraído por ambos litigantes el día 20 de abril de 2018, con los efectos legales inherentes a tal disolución, establece las medidas personales y económicas que en lo sucesivo habrán de regular las relaciones entre ellos, y las hijas comunes, Elsa (nacida el día NUM000 de 2010), y Estibaliz (nacida el día NUM001 de 2013), y en concreto, en primer lugar, y fruto del acuerdo alcanzado al efecto por las partes, acuerda que las menores queden bajo la custodia conjunta de ambos progenitores, con alternancia semanal, de lunes a lunes a la salida del centro escolar, siendo recogidas por el progenitor con quien no hayan pasado la semana, pudiendo así mismo estar en compañía del progenitor al que no corresponda esa semana la custodia, la tarde de los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, siendo la recogida y entrega en el lugar de estancia de los menores a cargo del progenitor al que se corresponde la tarde. Igualmente se establece la correspondiente medida de estancias de las hijas con ambos progenitores durante los periodos vacacionales escolares, y régimen de recogida. Se atribuye a doña Adela el uso de la que fuera vivienda familiar por un período de 3 años a contar desde la fecha de la Sentencia. Y, no obstante la custodia compartida, se acuerda en favor de las menores y a cargo del padre, pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales para cada una durante los tres años en que doña Adela tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, que se elevará a la suma de 250 euros mensuales, cuando se produzca la extinción del uso, disponiéndose la forma de abono y las bases de actualización de dicha prestación; y respecto de los gastos extraordinarios de las hijas, que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad. Y todo ello de cumplimiento inmediato desde el dictado de la Sentencia; y sin especial imposición de costas.

La Sentencia, posteriormente aclarada, es recurrida en apelación por el demandante, don Jeronimo, a través de su representación procesal, a cuyo recurso se opone la demandada doña Adela.

SEGUNDO.-Antes de adentrarnos en el examen de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, hemos de ofrecer respuesta al motivo de inadmisibilidad del recurso que aduce la demandada, a la sazón parte apelada, que afirma que el recurso no debió haber sido admitido a trámite por infringir el artículo 459 de la L.E.C, ya que no indica el recurrente en el escrito de interposición la infracción en la que supuestamente ha incurrido la Sentencia apelada, es decir no hace referencia a la infracción de normas o garantías procesales en las que pueda incurrir la Sentencia objeto de recurso, y se limita a mostrar sus discrepancias con algunas de las decisiones tomadas en dicha Resolución, por lo que en definitiva debe ser desestimado de plano.

Pues bien, aunque el escrito de interposición del recurso no sea modélico desde el punto de vista de una correcta ortodoxia procesal, lo cierto es que está bien admitido a trámite, toda vez que no cabe considerar infringido el artículo 459 de la L.E.C a que se refiere la parte apelada, en la medida que el recurso no se funda en infracción de normas y garantías procesales en la instancia, que es lo que se regula en el citado precepto, y en cuyo supuesto sí habría venido obligado el apelante a cumplir los requisitos que establece dicho artículo, sino que el recurso se funda en cuestiones de fondo, por lo que el recurrente no tenía ni tiene porque indicar norma procesal y/o garantía procesal alguna que estime infringida, reiteramos, porque el recurso no se funda en ello. Sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

TERCERO.-Se recurre por el actor, en primer lugar, el pronunciamiento de la Sentencia en virtud del cual, no obstante haber sido establecida la custodia compartida de las hijas con reparto igualitario del tiempo de estancias de las niñas con ambos progenitores, se acuerda atribuir en favor de doña Adela el uso de la que fuera vivienda familiar por un período de 3 años a contar desde la fecha de la Sentencia, y en segundo lugar el relativo a la pensión alimenticia establecida a su cargo. Suplica el recurrente la revocación de tales pronunciamiento, y en su lugar se acuerde que la vivienda familiar es "vivienda nido", de forma que sean los progenitores los que salgan de la misma cuando no les corresponda la custodia de las hijas, ello por un plazo de tres años, y se disponga que la Señora Adela debe abonar el 50% de los gastos de la vivienda, por el periodo indicado de tres años, o subsidiariamente, se reduzca el tiempo que el recurrente tiene que estar fuera de su vivienda, concretamente a 18 meses; y además que durante dicho periodo se suspenda la obligación de abonar la pensión de alimentos, y que una vez pueda volver él a su vivienda, se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 150 euros mensuales para cada una de las menores.

En apoyo de tales pretensiones aduce que la diferencia y desproporción de ingresos a que se refiere el Juez a quo, es la que va a existir, pero en su perjuicio, de mantenerse las medidas tal y como han sido establecidas en la Sentencia, ya que no tiene capacidad económica como para, además de proveer a sus propias necesidades alimenticias, incluida la habitacional, tener que afrontar la pensión de 500 euros mensuales, mantener a las menores la mitad del tiempo y pagar los gastos extras al 50%, más la hipoteca de la vivienda y gastos de la misma tales como suministros de luz y agua, seguro de hogar, cuota de comunidad de propietarios, IBI, basura etc... ; y aunque la parte contraria alegó que el recurrente disponía de una vivienda de sus padres para poder residir en ella, lo cierto es que se trata de un estudio de 38 metros cuadrados, sin habitaciones, y por tanto no apto para cubrir la necesidad habitacional de sus hijas durante los periodos en los que detente su custodia. Es decir, que tal y como se ha establecido en la Sentencia, el recurrente tiene que salir de su propia casa, seguir pagando los gastos de ésta, pagarse un alquiler, los gastos del inmueble que alquile, pasar una pensión de 500 euros mensuales a doña Adela, además de mantener a las niñas la mitad del mes, en tanto que la Señora Adela queda viviendo en un inmueble que es propiedad del recurrente, sin tener que abonar nada por ello, además de cobrar una pensión alimenticia de 500 euros mensuales, cobrar un alquiler por su vivienda en propiedad, y mantener a las menores tan solo la mitad del mes. Y no es cierta la afirmación del Juez a quo de que él ha enmascarado sus ingresos, pues en todo momento ha expresado lo que gana, y de hecho presentó por propia voluntad y de buena fe, el kilometraje de la ITV de su taxi, documento aportado en el acto de la vista, en el que se puede comprobar con total claridad los kilómetros realizados con su taxi, y en base a ello, se puede comprobar que su manifestación de que ganaba 1.600 euros mensuales, es real, y tan es así que incluso en su declaración de la renta, sus ganancias son inferiores a esa cantidad, ya que tributa por módulos, es decir, por estimación objetiva, en base a los kilómetros recorridos con el taxi por año natural y la amortización del vehículo. Por lo que entiende que lo más justo para ambas menores, a fin de que no tengan que estar una semana en la vivienda familiar y otra semana en un estudio de 38 metros cuadrados o compartiendo una vivienda con familiares lejanos de su padre, sin ningún tipo de intimidad ni bienestar para ambas, y teniendo en cuenta que lo primordial son las menores, es que la vivienda familiar se convierta en vivienda nido, siendo los progenitores los que salgan de la misma la semana que no les toque estar con sus hijas, durante el periodo establecido en la Sentencia de tres años, tiempo durante el cual la señora Adela podrá aclararse económicamente y realizar aquellas gestiones con su vivienda que considere necesarias para poder darle a sus hijas una vivienda digna. Y. En cuanto a los gastos de la vivienda familiar, de su propiedad, los correspondientes a suministros se deben abonar al 50% durante esos tres años en que ambos van a disfrutar por semanas alternas, del inmueble, así como tambien los gastos de seguro de la vivienda y la cuota de comunidad de propietarios. De no accederse a ello estima procedente que el tiempo en que tenga que estar fuera de su vivienda, este sea inferior a tres años, concretamente de 18 meses, puesto que la demandada ha tenido tiempo más que suficiente para organizar su economía, teniendo en cuenta el tiempo que llevan separados y compartiendo la vivienda mas de dos años, y que la pensión de alimentos a favor de las menores se suspenda durante el periodo en que él deba permanecer fuera de la vivienda, y una vez pueda retornar a la misma, se cuantifique la pensión de alimentos en favor de las menores en 150 euros mensuales para cada una de ellas.

Pues bien, vayamos por partes de modo que analizaremos en primer lugar la disconformidad del apelante con la medida relativa a la atribución del uso del que fuera domicilio familiar en favor de doña Adela durante el plazo de tres años desde la fecha de la Sentencia.

Para resolver adecuadamente el motivo de apelación no resulta ocioso traer a colación la doctrina jurisprudencial imperante en materia de uso y disfrute de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida, como es el caso, si bien precisando con carácter previo que no es esta la sede procesal adecuada para analizar y resolver si en inmueble ganancial es propiedad exclusiva del apelante como se afirma por el mismo, o en parte privativo y en parte ganancial, como afirma la parte apelada, porque ello es cuestión atinente a la liquidación de la sociedad de gananciales, y será en esa sede procesal, si es que la liquidación no se hace consensuadamente por los litigantes, en la que se resolverá tal cuestión, mas no podemos dejar de recordar lo que establecen los artículos 1.357 y 1.354, ambos del Código Civil, al respecto.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 14 de octubre de 2024, dictada en resolución de un supuesto en que el hijo de los litigantes quedaba bajo custodia compartida, y se disponía, en relación al uso de la vivienda familiar un sistema de casa-nido, sin existir acuerdo entre las partes, viene a razonar en el Fundamento de derecho Segundo, lo siguiente: << 1. Partiendo de la atribución de la custodia compartida respecto de Jesús Luis, nacido Jesús Luis 2011, se impugna por el recurrente la atribución del uso de la vivienda familiar, y su recurso, de acuerdo con la doctrina de la sala, va a ser estimado.

En los casos en los que se ha planteado, la sala ha descartado que a falta de acuerdo entre los progenitores, y sin existir circunstancias que lo justifiquen, proceda adoptar el sistema de la "casa nido", esto es, que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma.

Así, la sentencia 343/2018, de 7 de junio, confirmó la sentencia en la que, por razones semejantes, estableció que el sistema inicialmente puesto en marcha por los padres cuando se separaron de que los niños permanecieran en el que fue hogar familiar (que era común) y los padres entraran alternamente por semanas debía mantenerse solo hasta la liquidación de los gananciales, y no hasta que el hijo más pequeño alcanzase la mayoría de edad. Considera la sala que, en este caso, la Audiencia ha ponderado adecuadamente el interés de los menores así como las tensiones que podrían producirse en su perjuicio por una excesiva prolongación de la situación de uso alterno de la vivienda y la conveniencia, por ello, de facilitar el tránsito a dos viviendas.

La sentencia 215/2019, de 5 de abril, se tiene en cuenta que no existe acuerdo y que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 CC) .

La sentencia 15/2020, de 16 de enero, en el caso que juzga, considera "que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores".

De manera parecida se pronuncia la sentencia 438/2021, de 22 junio, en la que se dice que no "tiene sentido la petición concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio".

Finalmente, la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, insiste en que la fijación de un sistema de "vivienda nido" requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

2. La sentencia recurrida, tras revocar la custodia exclusiva de la madre y la asignación de la vivienda al hijo y a la madre fijadas por el juzgado, acuerda la custodia compartida y en relación con la vivienda familiar, sin ponderar las circunstancias del caso, declara que a falta de acuerdo entre las partes, el menor permanecerá en la casa con cada progenitor durante el tiempo que le corresponda la custodia, que se establece por semana con cada uno de ellos.

En el caso no existe acuerdo entre los progenitores para adoptar el sistema de casa nido (ni siquiera fue solicitado por ninguno de ellos) y, además, está constatada la mala relación entre los progenitores.

Por ello, de acuerdo con la doctrina de la sala y con el criterio del Ministerio fiscal, estimamos el primer motivo del recurso de casación y casamos parcialmente la sentencia, pues para acordar un sistema de casa-nido es imprescindible constatar que concurre un alto nivel de entendimiento para planificar la organización, no debiendo acordarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone, pues si no media tal entendimiento el sistema es una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores.

Al estimar el recurso de casación y casar la sentencia recurrida procede que asumamos la instancia y que nos pronunciemos sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, de acuerdo con los criterios de la sala >>.

Aplicando al caso, las consideraciones del Alto Tribunal transcritas, es indudable que debe rechazarse por este Tribunal de alzada el sistema de casa-nido pretendido por el apelante, pues ni existe al respecto acuerdo entre ambos litigantes, la comunicación entre ellos no es fluida, pues solo se comunican por medios telemáticos en cuestiones relevante, con lo cual es claro que no alcanza el intenso nivel de entendimiento y comunicación necesario para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, a que se refiere el Tribunal Supremo, lo que sin duda puede ser una fuente continua de conflictos entre ellos que a la postre podrían repercutir en las menores, y además supone una medida de todo punto antieconómica toda vez que supondría contar con tres viviendas, la propia de cada uno los progenitores para residir durante los periodos en que no detenten la custodia de las hijas, y la vivienda familiar que se pretende por el apelante de uso rotatorio, con la consiguiente asunción por los litigantes de los gastos que ello conllevaría, lo cual no resulta compatible con la capacidad económica de los litigantes, a la que más tarde nos referiremos; por lo que el sistema de casa-nido pretendido en el recurso, queda totalmente descartado en el caso.

Descartado el sistema de casa-nido, hemos de recordar los criterios del Tribunal Supremo en relación al uso del domicilio familiar en los supuestos de custodia compartida, criterios que el Tribunal Supremo se encarga de recordar en la citada Sentencia de 14 de octubre de 2024, en la que se expresa, Fundamento de derecho Segundo, punto 3: << 3. En 1981, al introducir la regulación del divorcio, no se contempló expresamente la posibilidad de custodias distintas a la monoparental, y tanto la doctrina como la jurisprudencia advirtieron cómo, aunque no se excluía, la falta de mención expresa hacía muy difícil su adopción frente a la posibilidad sí aludida de custodia monoparental.

La introducción de una mención a la custodia compartid en el art. 92 del Código Civil por Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, no fue acompañada ni de una definición ni de los criterios que deben tenerse en cuenta para su adopción: cuándo procede, como afecta a la vivienda, a las obligaciones de alimentos, a las estancias con cada progenitor. Tampoco se ha introducido en las sucesivas reformas de este precepto llevadas a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, ni por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

De esta forma, y en ausencia de una regulación que establezca criterios, a diferencia de lo que sucede en algunas legislaciones civiles autonómicas, han sido los tribunales los que han ido precisando el régimen de la custodia compartida. Sobre la atribución de la vivienda en caso de custodia compartida, la sentencia 138/2023, de 31 de enero, resume la doctrina de la sala en los siguientes términos.

De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96 CC que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios.

Descartada la aplicación del art. 96.I CC, la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC, que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos intereses.

A la hora de buscar una solución al problema, la sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC, que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro (en la actualidad, párrafo 4 del art. 96.1 CC tras la reforma por la Ley 8/2021, de 2 de junio).

Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas). Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego.

La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad. Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras)>>.

Pues bien, en base a esta doctrina del Alto Tribunal, esta Sala, una vez revisado todo lo actuado en función propia de esta alzada, está en condiciones de poder adelantar desde ya, que va a resultar confirmada la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar en favor de doña Adela, porque en nuestro parecer, y en ello convenimos con el Juez a quo, es esta la que detenta un interés más necesitado de protección, en atención no sólo a que su capacidad económica es inferir a la capacidad económica del que fuera su esposo, cuestión que luego analizaremos, sino también en atención, a que carece de otro inmueble del que hacer uso en la localidad de residencia del grupo familiar, y en régimen de custodia compartida es necesario compaginar los periodos de estancia de las menores con ambos progenitores, en tanto que el Señor Jeronimo, tiene a su disposición en la localidad de residencia del grupo familiar, para poder residir en él, un inmueble propiedad de sus padres, inmueble que por muy pequeño que sea, no deja de ser apto para satisfacer la necesidad habitacional propia y la de sus hijas durante los periodos de custodia, cuando temporalmente; es decir el padre tiene una solución habitacional que permite compaginar los periodos de custodia paterna de las hijas con los periodos de custodia materna a que antes nos referíamos, amén de tener reconocido el Señor Jeronimo que algunos familiares le habían ofrecido un inmueble en el que podían residir él y sus hijas aun cuando lo sea junto a otros familiares, con lo cual, de una u otra forma, las menores tienen cubierta, de manera ciertamente no lo más satisfactoria e idónea que sería deseable pero que es la que existe, la necesidad habitacional durante los periodos de custodia paterna, no ocurriendo lo propio durante los periodos de custodia materna, ya que la madre no tiene a su disposición inmueble alguno en DIRECCION000 en el que poder residir, y hacerlo junto a ella sus hijas durante los periodos en los que detente su custodia; y aunque es verdad que es propietaria de un inmueble en Granada, el uso de este inmueble por parte de la misma no es solución en el caso, porque no permitiría compaginar los tiempos de custodia de las hijas por ambos progenitores, pues es inviable que las menores, en plena etapa formativa y escolarizadas en DIRECCION000, de forma semanal alternada se viesen obligadas a tener que desplazarse desde DIRECCION000 a Granada y viceversa, por lo que ello no es solución, y en esta tesitura no cabe sino considerar, tenido en cuenta además lo normado en el artículo 1.357 y 1.354 del Código Civil, que la solución más idónea en el caso para la adecuada tutela del interés de las menores, bajo custodia compartida, descartada la casa-nido, es atribuir el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar a doña Adela, por ser esta la progenitora que detenta un interés más necesitado de protección, en aras a permitir compaginar los períodos de estancia de las hijas con ambos progenitores, y en este sentido desestimamos el motivo de apelación, y confirmamos la decisión de instancia.

Ahora bien, no podemos dejar de referir que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de octubre de 2021, y la que en ella se cita ( STS 513/2017, de 22 de septiembre), además de referirse al uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida, en los mismos términos que en la Sentencia de 14 de octubre de 2024, antes transcrita en parte, recuerda la posibilidad de de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil para los matrimonios sin hijos, y es en este punto, esto es, en el relativo a la limitación del uso de la vivienda familiar durante el plazo de tres años desde la Sentencia establecido en dicha Resolución, en el que discrepa la Sala, pues estimamos que es un plazo excesivo en atención a la a priori intuible proporción de ganancialidad y privacidad del inmueble, que permite concluir privación al apelante de los derechos dominicales que puedan corresponderle sobre el inmueble, y que doña Adela no sólo trabaja y obtiene por su trabajo los correspondientes ingresos con lo cuales puede acceder al alquiler de un inmueble que satisfaga su necesidad habitacional y la de sus hijas durante los periodos en que detente su custodia, sino que además es propietaria de un inmueble sito en Granada, que es susceptible de ser vendido y con ello obtener doña Adela unos ingresos que le permitan afrontar la satisfacción de su necesidad habitacional y la de sus hijas durante los periodos de custodia, en DIRECCION000, por lo que estimamos más ponderado limitar el uso en su favor del domicilio familiar, al plazo de duración de 18 meses interesado por el recurrente, si bien a computar desde la fecha de la presente Resolución, que tiene efecto constitutivo desde que se dicta, plazo este que, unido al año que ha transcurrido ya desde que se dictase la Sentencia apelada durante el cual doña Adela ha disfrutado del uso del domicilio familiar, es más que suficiente para posibilitar que doña Adela soluciones su tránsito a otra vivienda en la que pueda residir y junto a ella lo hagan sus hijas en los periodos de custodia, plazo finalizado el cual la vivienda quedará sujeta a su liquidación en la forma que proceda, junto con los bienes gananciales que puedan existir, liquidación que podrá hacerse de mutuo acuerdo por los litigantes, o en el proceso liquidatorio al efecto establecido en la L.E.C. y este sentido revocamos la Sentencia, que ciertamente, como viene a ponerse de manifiesto en el recurso, omite pronunciarse sobre la asunción de los gastos del inmueble, omisión que bien pudo corregir el apelante acudiendo al cauce de remedio establecido en el artículo 215 de la L.E.C, pero que al no haberlo hecho así debe remediar este Tribunal, fundamentalmente en interés de las menores, para evitar que puedan surgir conflictos entre los litigantes que puedan acabar redundando en las hijas, y en este sentido, disponemos que los gastos de derivados del uso del inmueble, tales como los suministros de luz, agua, basura, teléfono, durante este lapso de 18 meses a computar desde esta Sentencia sean satisfechos por doña Adela, que es la que hace uso del inmueble, en tanto que los gastos atinentes al dominio (IBI, hipoteca, y seguro), deberán ser abonados íntegramente por el Señor Jeronimo, que parece mostrarse conforme en ello, sin perjuicio de que tales pagos llevados a cabo por el mismo puedan ser considerados y tenidos en cuenta en la liquidación de la sociedad ganancial. en la forma que pudiere proceder.

En resumen, si bien confirmamos la atribución del uso del domicilio familiar en favor de doña Adela, revocamos la Sentencia en cuanto a la limitación temporal del uso establecido en la misma, disponiendo en su lugar el plazo de 18 meses, a computar desde la fecha de la presente Resolución, durante los cuales doña Adela deberá abonar los los gastos de derivados del uso del inmueble, tales como los suministros de luz, agua, basura, teléfono, y don Jeronimo los gastos atinentes al dominio (IBI, hipoteca, y seguro), sin perjuicio de que los pagos llevados a cabo por este último puedan ser considerados y tenidos en cuenta en la liquidación de la sociedad ganancial, en la forma que pudiere proceder.

CUARTO.-Como se exponía en anterior Fundamento de Derecho, cuestiona también el apelante la medida alimenticia establecida en la instancia, a su cargo, y en favor de sus hijas, en régimen de custodia compartida.

A los efectos debatidos debe recordarse que el principal deber de los progenitores respecto de los hijos menores de edad bajo su patria potestad por tanto, es el de atender sus necesidades alimenticias en el amplio sentido a que se refiere el artículo 142 del Código Civil, como dispone el artículo 39 de la C.E, deber que recoge igualmente el Código Civil en diversos preceptos, como por ejemplo el artículo 154, y el artículo 93, que imponen a los progenitores la obligación de alimentos a los hijos menores, regulando el segundo su reconocimiento y cuantificación, deber este primario que se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los hijos menores alimenticias, si bien con pautas elásticas al respecto como esta Sala tiene reiterado, como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos del guardador en casos de custodia exclusiva,

Esta Sala, siguiendo como no puede ser de otra forma, la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 21 de septiembre de 2016, 17 de octubre de 2017 y 7 de junio de 2018, entre otras), tiene reiterado que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, sino que como señala el Tribunal Supremo, en tales casos habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores, de forma que tal régimen de custodia no eximirá del pago de pensión de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos ha ser proporcionada a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da, por lo que en tales supuestos cabe, y así ha de serlo, fijar alimentos a cargo del progenitor que cuente con mayores recursos económicos, no obstante quedar los hijos bajo custodia compartida.

Y así, con relación a esta materia, en Sentencias de fecha 13 de julio de 2020 y 14 de octubre de 2021, recordaba esta Sala, siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, que en principio el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres, artículo 93 del Código Civil, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( SSTS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016). Y recordábamos también que la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 septiembre de 2016 afirmaba que: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida"; así como que la Sentencia del Alto Tribunal 55/2016, de 1 de febrero también afirmaba que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 Código Civil) , ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( SSTS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

En resumidas cuentas, en cuanto a la contribución para satisfacer los alimentos de los hijos en régimen de custodia compartida, lo que tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor, no exime del pago de alimentos, si bien sólo cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, procede imponer alimentos a cargo de aquél de los progenitores que cuente con mayores recursos.

Consideraciones las expuestas que aplicadas al caso, y una vez revisada la prueba practicada en función propia de esta alzada, abocan a confirmar la decisión de instancia que acuerda establecer a cargo del padre, no obstante quedar las hijos bajo custodia compartida, prestación alimenticia en favor de estas, pues lo cierto es que, como bien viene a mantener el Juez a quo, el Señor Jeronimo, incumbiéndole, no ha acreditado cuál sea la capacidad económica real, pues se ha limitado a aportar documentación relativa gastos personales y derivados de la actividad económica que desarrolla, explotación de un taxi, siendo propietario de la licencia, sin constancia de dato fiscal alguno, al margen de la declaración de IRPF del ejercicio de 2023 que ha sido admitida en esta alzada, a la que luego nos referiremos, y la pretendida paridad de sus ingresos con la madre, e incluso, afirma menos ingresos que esta, como bien razona el Juez a quo, es alegación que queda desvirtuada por el propio interrogatorio que le fue practicado en la vista en el que reconoció que quería desde siempre compartir la custodia de sus hijas y que doña Adela lo sabía, y antes de interponer la demanda de divorcio ofreció a la madre abonar como pensión de alimentos a sus hijas 300 euros mensuales durante un tiempo, de lo cual no cabe sino inferir que si hizo este ofrecimiento previo a la demandada es porque era plenamente consciente de la disparidad de ingresos entre ambos.

De la prueba practicada en la instancia resulta que doña Adela, según resulta de las nóminas por ella aportadas a los autos, percibe por su trabajo un salario aproximado de 1.600 euros, debiendo atender, además de a su propio sustento al de sus hijas, durante los periodos de custodia, y al pago del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda de su propiedad, sita en Granada, así como a los gastos derivados del dominio sobre el inmueble, si bien percibe una renta por su alquiler, con la cual reconoció cubría casi en su totalidad las cuotas del préstamo.

Por su parte, respecto del Señor Jeronimo, de las documentales aportadas por el mismo en la instancia y de su interrogatorio, lo que resulta es que es titular de una licencia de taxi que reconoció tener totalmente pagada; que había adquirido unos meses antes de la litis un nuevo vehículo para explotar el negocio de taxi; que es propietario de una moto que si bien reconoció tener pagada, es indudable que su tenencia comporta el que tenga que hacer frente a toda una serie de gastos de mantenimiento y uso; que ha tenido contratados para explotar el taxi hasta dos empleados, con los consiguientes gastos de salario y cuotas a la Seguridad Social que ello comporta; que ha acreditado gastos personales y profesionales de enero a mayo de 2023, en cuantías que sobrepasan los 5.000 euros mensuales, con lo cual es imposible que sus ingresos se limiten como afirma, ni a los 1.600 euros mensuales que manifestó en la vista, ni mucho menos a los 1000 euros mensuales que resultan de la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio de 2023, admitida en esta alzada, sino que son muy superiores, incluso a los 1.600 euros reconocidos, pues de otra forma no cabe considerar que haga frente al volumen de gastos que pesan sobre él, y desde luego superiores a los que percibe doña Adela, y en esta tesitura, lo cierto es que ante la disparidad de ingresos, lo que procede es fijar a su cargo pensión alimenticia, no obstante el régimen de custodia compartida establecido, como con acierto decide el Juez a quo, decisión que debe ser confirmada en esta alzada.

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que la Sala comparta la cuantía fijada por el Juez a quo, que establece la cantidad de 150 euros mensuales en favor de cada hija durante los tres años de atribución del uso del domicilio familiar en favor doña Adela, y 250 euros mensuales, una vez que se extinga tal uso, pues consideramos que tanto una cuantía como otra, en un régimen de custodia compartida, resulta desproporcionada, para atender unas necesidades alimenticias que son las propias y habituales pues no se ha probado, tan siquiera se ha alegado que las menores tengan necesidades especiales, considerada la capacidad económica paterna, que si bien es superior a la de la madre, y de ahí que se haya establecido a su cargo prestación alimenticia, no es ni mucho menos tan alta como para cuantificar tal prestación de forma muy similar a como lo habría sido en régimen de haber sido establecida una custodia monoparental materna, particularmente para cuando quede extrudido el uso del domicilio familiar atribuido a doña Adela, y en este sentido, partiendo de unos ingresos del padre superiores a los 1.600 euros reconocidos por el mismo, y considerados los ingresos acreditados por la madre, estimamos como cuantía alimenticia más ponderada a las circunstancias concurrentes, la de 100 euros mensuales en favor de cada hija durante los 18 meses que en esta Sentencia se fijan como limitación temporal del uso del domicilio en favor de doña Adela a computar desde esta Sentencia, porque durante este lapso temporal, las hijas tendrán cubierta la necesidad habitacional durante los periodos de custodia maternos en la medida que usaran junto a la madre la vivienda familiar, decisión esta que tendrá efecto constitutivo desde esta Sentencia; cuantía que se incrementará a la cantidad de 180 euros mensuales, una vez quede extinguido el uso del domicilio familiar en favor de doña Adela, en cuya cuantía queda englobada la necesidad habitacional de las hijas durante los periodos de custodia materna, manteniéndose en ambos casos la forma de abono de la prestación alimenticia y las bases de actualización establecidas en la Sentencia de instancia, y en este sentido estimamos en parte el recurso, y consiguientemente revocamos en parte la Sentencia.

No cabe acceder a la pretensión del apelante de suspender la obligación alimenticia durante el periodo de tiempo en que doña Adela tiene atribuido el uso del domicilio familiar, primero porque en la pensión que se ha establecido a cargo del padre durante ese periodo temporal no se ha considerado la necesidad habitacional de las hijas al quedar cubierta durante los periodos de custodia materna, al haberse atribuido a la madre el uso del domicilio familiar, como cabe inferir del hecho de haber sido establecida otra cuantía para cuando quede extinguido tal uso, habiéndose considerado otras necesidades alimenticias a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil. Y segundo, porque una decisión en tal sentido sería tanto como contravenir la doctrina del Tribunal Supremo, que en Sentencia 484/2017, de 20 de julio, que se refería al cuerpo de doctrina establecido en la Sentencia 184/2016, de 18 de marzo, sobre la suspensión de la obligación de satisfacer la pensión de alimentos, a partir de los razonamientos expuestos a su vez en la Sentencia 55/2015, de 12 de febrero, cuya doctrina se reiteró en la Sentencia 111/2015, de 2 de marzo, que marcó la línea jurisprudencial en la que se ha venido pronunciando la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias posteriores (413/2015, de 10 de julio; 395/2015, de 15 de julio; y 661/2015, de 2 de diciembre), expresó que solo cabe admitir la suspensión de la obligación "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]". Lo que aplicado al caso se traduce en que no cabe suspender una obligación de alimentos, que conforme a lo razonado es procedente, respecto de un progenitor que percibe ingresos, que además cabe presumir superiores a los que reconocidos, cuyo montante real solo a él incumbía acreditar, y no lo ha hecho de manera efectiva, por lo que, como antes se ha expresado, rechazamos el argumento de apelación, y con ello desestimamos la pretensión al efecto articulada.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,

PRIMERO.-La Sentencia dictada en el seno de los autos de Juicio de Divorcio que con el N.º 1.239/2022, se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Torremolinos, a instancias de don Jeronimo, frente a doña Adela, aclarada por Auto de fecha 27 de junio de 2024, además de declarar la disolución por divorcio del vínculo marital contraído por ambos litigantes el día 20 de abril de 2018, con los efectos legales inherentes a tal disolución, establece las medidas personales y económicas que en lo sucesivo habrán de regular las relaciones entre ellos, y las hijas comunes, Elsa (nacida el día NUM000 de 2010), y Estibaliz (nacida el día NUM001 de 2013), y en concreto, en primer lugar, y fruto del acuerdo alcanzado al efecto por las partes, acuerda que las menores queden bajo la custodia conjunta de ambos progenitores, con alternancia semanal, de lunes a lunes a la salida del centro escolar, siendo recogidas por el progenitor con quien no hayan pasado la semana, pudiendo así mismo estar en compañía del progenitor al que no corresponda esa semana la custodia, la tarde de los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, siendo la recogida y entrega en el lugar de estancia de los menores a cargo del progenitor al que se corresponde la tarde. Igualmente se establece la correspondiente medida de estancias de las hijas con ambos progenitores durante los periodos vacacionales escolares, y régimen de recogida. Se atribuye a doña Adela el uso de la que fuera vivienda familiar por un período de 3 años a contar desde la fecha de la Sentencia. Y, no obstante la custodia compartida, se acuerda en favor de las menores y a cargo del padre, pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales para cada una durante los tres años en que doña Adela tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, que se elevará a la suma de 250 euros mensuales, cuando se produzca la extinción del uso, disponiéndose la forma de abono y las bases de actualización de dicha prestación; y respecto de los gastos extraordinarios de las hijas, que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad. Y todo ello de cumplimiento inmediato desde el dictado de la Sentencia; y sin especial imposición de costas.

La Sentencia, posteriormente aclarada, es recurrida en apelación por el demandante, don Jeronimo, a través de su representación procesal, a cuyo recurso se opone la demandada doña Adela.

SEGUNDO.-Antes de adentrarnos en el examen de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, hemos de ofrecer respuesta al motivo de inadmisibilidad del recurso que aduce la demandada, a la sazón parte apelada, que afirma que el recurso no debió haber sido admitido a trámite por infringir el artículo 459 de la L.E.C, ya que no indica el recurrente en el escrito de interposición la infracción en la que supuestamente ha incurrido la Sentencia apelada, es decir no hace referencia a la infracción de normas o garantías procesales en las que pueda incurrir la Sentencia objeto de recurso, y se limita a mostrar sus discrepancias con algunas de las decisiones tomadas en dicha Resolución, por lo que en definitiva debe ser desestimado de plano.

Pues bien, aunque el escrito de interposición del recurso no sea modélico desde el punto de vista de una correcta ortodoxia procesal, lo cierto es que está bien admitido a trámite, toda vez que no cabe considerar infringido el artículo 459 de la L.E.C a que se refiere la parte apelada, en la medida que el recurso no se funda en infracción de normas y garantías procesales en la instancia, que es lo que se regula en el citado precepto, y en cuyo supuesto sí habría venido obligado el apelante a cumplir los requisitos que establece dicho artículo, sino que el recurso se funda en cuestiones de fondo, por lo que el recurrente no tenía ni tiene porque indicar norma procesal y/o garantía procesal alguna que estime infringida, reiteramos, porque el recurso no se funda en ello. Sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

TERCERO.-Se recurre por el actor, en primer lugar, el pronunciamiento de la Sentencia en virtud del cual, no obstante haber sido establecida la custodia compartida de las hijas con reparto igualitario del tiempo de estancias de las niñas con ambos progenitores, se acuerda atribuir en favor de doña Adela el uso de la que fuera vivienda familiar por un período de 3 años a contar desde la fecha de la Sentencia, y en segundo lugar el relativo a la pensión alimenticia establecida a su cargo. Suplica el recurrente la revocación de tales pronunciamiento, y en su lugar se acuerde que la vivienda familiar es "vivienda nido", de forma que sean los progenitores los que salgan de la misma cuando no les corresponda la custodia de las hijas, ello por un plazo de tres años, y se disponga que la Señora Adela debe abonar el 50% de los gastos de la vivienda, por el periodo indicado de tres años, o subsidiariamente, se reduzca el tiempo que el recurrente tiene que estar fuera de su vivienda, concretamente a 18 meses; y además que durante dicho periodo se suspenda la obligación de abonar la pensión de alimentos, y que una vez pueda volver él a su vivienda, se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 150 euros mensuales para cada una de las menores.

En apoyo de tales pretensiones aduce que la diferencia y desproporción de ingresos a que se refiere el Juez a quo, es la que va a existir, pero en su perjuicio, de mantenerse las medidas tal y como han sido establecidas en la Sentencia, ya que no tiene capacidad económica como para, además de proveer a sus propias necesidades alimenticias, incluida la habitacional, tener que afrontar la pensión de 500 euros mensuales, mantener a las menores la mitad del tiempo y pagar los gastos extras al 50%, más la hipoteca de la vivienda y gastos de la misma tales como suministros de luz y agua, seguro de hogar, cuota de comunidad de propietarios, IBI, basura etc... ; y aunque la parte contraria alegó que el recurrente disponía de una vivienda de sus padres para poder residir en ella, lo cierto es que se trata de un estudio de 38 metros cuadrados, sin habitaciones, y por tanto no apto para cubrir la necesidad habitacional de sus hijas durante los periodos en los que detente su custodia. Es decir, que tal y como se ha establecido en la Sentencia, el recurrente tiene que salir de su propia casa, seguir pagando los gastos de ésta, pagarse un alquiler, los gastos del inmueble que alquile, pasar una pensión de 500 euros mensuales a doña Adela, además de mantener a las niñas la mitad del mes, en tanto que la Señora Adela queda viviendo en un inmueble que es propiedad del recurrente, sin tener que abonar nada por ello, además de cobrar una pensión alimenticia de 500 euros mensuales, cobrar un alquiler por su vivienda en propiedad, y mantener a las menores tan solo la mitad del mes. Y no es cierta la afirmación del Juez a quo de que él ha enmascarado sus ingresos, pues en todo momento ha expresado lo que gana, y de hecho presentó por propia voluntad y de buena fe, el kilometraje de la ITV de su taxi, documento aportado en el acto de la vista, en el que se puede comprobar con total claridad los kilómetros realizados con su taxi, y en base a ello, se puede comprobar que su manifestación de que ganaba 1.600 euros mensuales, es real, y tan es así que incluso en su declaración de la renta, sus ganancias son inferiores a esa cantidad, ya que tributa por módulos, es decir, por estimación objetiva, en base a los kilómetros recorridos con el taxi por año natural y la amortización del vehículo. Por lo que entiende que lo más justo para ambas menores, a fin de que no tengan que estar una semana en la vivienda familiar y otra semana en un estudio de 38 metros cuadrados o compartiendo una vivienda con familiares lejanos de su padre, sin ningún tipo de intimidad ni bienestar para ambas, y teniendo en cuenta que lo primordial son las menores, es que la vivienda familiar se convierta en vivienda nido, siendo los progenitores los que salgan de la misma la semana que no les toque estar con sus hijas, durante el periodo establecido en la Sentencia de tres años, tiempo durante el cual la señora Adela podrá aclararse económicamente y realizar aquellas gestiones con su vivienda que considere necesarias para poder darle a sus hijas una vivienda digna. Y. En cuanto a los gastos de la vivienda familiar, de su propiedad, los correspondientes a suministros se deben abonar al 50% durante esos tres años en que ambos van a disfrutar por semanas alternas, del inmueble, así como tambien los gastos de seguro de la vivienda y la cuota de comunidad de propietarios. De no accederse a ello estima procedente que el tiempo en que tenga que estar fuera de su vivienda, este sea inferior a tres años, concretamente de 18 meses, puesto que la demandada ha tenido tiempo más que suficiente para organizar su economía, teniendo en cuenta el tiempo que llevan separados y compartiendo la vivienda mas de dos años, y que la pensión de alimentos a favor de las menores se suspenda durante el periodo en que él deba permanecer fuera de la vivienda, y una vez pueda retornar a la misma, se cuantifique la pensión de alimentos en favor de las menores en 150 euros mensuales para cada una de ellas.

Pues bien, vayamos por partes de modo que analizaremos en primer lugar la disconformidad del apelante con la medida relativa a la atribución del uso del que fuera domicilio familiar en favor de doña Adela durante el plazo de tres años desde la fecha de la Sentencia.

Para resolver adecuadamente el motivo de apelación no resulta ocioso traer a colación la doctrina jurisprudencial imperante en materia de uso y disfrute de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida, como es el caso, si bien precisando con carácter previo que no es esta la sede procesal adecuada para analizar y resolver si en inmueble ganancial es propiedad exclusiva del apelante como se afirma por el mismo, o en parte privativo y en parte ganancial, como afirma la parte apelada, porque ello es cuestión atinente a la liquidación de la sociedad de gananciales, y será en esa sede procesal, si es que la liquidación no se hace consensuadamente por los litigantes, en la que se resolverá tal cuestión, mas no podemos dejar de recordar lo que establecen los artículos 1.357 y 1.354, ambos del Código Civil, al respecto.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 14 de octubre de 2024, dictada en resolución de un supuesto en que el hijo de los litigantes quedaba bajo custodia compartida, y se disponía, en relación al uso de la vivienda familiar un sistema de casa-nido, sin existir acuerdo entre las partes, viene a razonar en el Fundamento de derecho Segundo, lo siguiente: << 1. Partiendo de la atribución de la custodia compartida respecto de Jesús Luis, nacido Jesús Luis 2011, se impugna por el recurrente la atribución del uso de la vivienda familiar, y su recurso, de acuerdo con la doctrina de la sala, va a ser estimado.

En los casos en los que se ha planteado, la sala ha descartado que a falta de acuerdo entre los progenitores, y sin existir circunstancias que lo justifiquen, proceda adoptar el sistema de la "casa nido", esto es, que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma.

Así, la sentencia 343/2018, de 7 de junio, confirmó la sentencia en la que, por razones semejantes, estableció que el sistema inicialmente puesto en marcha por los padres cuando se separaron de que los niños permanecieran en el que fue hogar familiar (que era común) y los padres entraran alternamente por semanas debía mantenerse solo hasta la liquidación de los gananciales, y no hasta que el hijo más pequeño alcanzase la mayoría de edad. Considera la sala que, en este caso, la Audiencia ha ponderado adecuadamente el interés de los menores así como las tensiones que podrían producirse en su perjuicio por una excesiva prolongación de la situación de uso alterno de la vivienda y la conveniencia, por ello, de facilitar el tránsito a dos viviendas.

La sentencia 215/2019, de 5 de abril, se tiene en cuenta que no existe acuerdo y que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 CC) .

La sentencia 15/2020, de 16 de enero, en el caso que juzga, considera "que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores".

De manera parecida se pronuncia la sentencia 438/2021, de 22 junio, en la que se dice que no "tiene sentido la petición concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio".

Finalmente, la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, insiste en que la fijación de un sistema de "vivienda nido" requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

2. La sentencia recurrida, tras revocar la custodia exclusiva de la madre y la asignación de la vivienda al hijo y a la madre fijadas por el juzgado, acuerda la custodia compartida y en relación con la vivienda familiar, sin ponderar las circunstancias del caso, declara que a falta de acuerdo entre las partes, el menor permanecerá en la casa con cada progenitor durante el tiempo que le corresponda la custodia, que se establece por semana con cada uno de ellos.

En el caso no existe acuerdo entre los progenitores para adoptar el sistema de casa nido (ni siquiera fue solicitado por ninguno de ellos) y, además, está constatada la mala relación entre los progenitores.

Por ello, de acuerdo con la doctrina de la sala y con el criterio del Ministerio fiscal, estimamos el primer motivo del recurso de casación y casamos parcialmente la sentencia, pues para acordar un sistema de casa-nido es imprescindible constatar que concurre un alto nivel de entendimiento para planificar la organización, no debiendo acordarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone, pues si no media tal entendimiento el sistema es una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores.

Al estimar el recurso de casación y casar la sentencia recurrida procede que asumamos la instancia y que nos pronunciemos sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, de acuerdo con los criterios de la sala >>.

Aplicando al caso, las consideraciones del Alto Tribunal transcritas, es indudable que debe rechazarse por este Tribunal de alzada el sistema de casa-nido pretendido por el apelante, pues ni existe al respecto acuerdo entre ambos litigantes, la comunicación entre ellos no es fluida, pues solo se comunican por medios telemáticos en cuestiones relevante, con lo cual es claro que no alcanza el intenso nivel de entendimiento y comunicación necesario para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, a que se refiere el Tribunal Supremo, lo que sin duda puede ser una fuente continua de conflictos entre ellos que a la postre podrían repercutir en las menores, y además supone una medida de todo punto antieconómica toda vez que supondría contar con tres viviendas, la propia de cada uno los progenitores para residir durante los periodos en que no detenten la custodia de las hijas, y la vivienda familiar que se pretende por el apelante de uso rotatorio, con la consiguiente asunción por los litigantes de los gastos que ello conllevaría, lo cual no resulta compatible con la capacidad económica de los litigantes, a la que más tarde nos referiremos; por lo que el sistema de casa-nido pretendido en el recurso, queda totalmente descartado en el caso.

Descartado el sistema de casa-nido, hemos de recordar los criterios del Tribunal Supremo en relación al uso del domicilio familiar en los supuestos de custodia compartida, criterios que el Tribunal Supremo se encarga de recordar en la citada Sentencia de 14 de octubre de 2024, en la que se expresa, Fundamento de derecho Segundo, punto 3: << 3. En 1981, al introducir la regulación del divorcio, no se contempló expresamente la posibilidad de custodias distintas a la monoparental, y tanto la doctrina como la jurisprudencia advirtieron cómo, aunque no se excluía, la falta de mención expresa hacía muy difícil su adopción frente a la posibilidad sí aludida de custodia monoparental.

La introducción de una mención a la custodia compartid en el art. 92 del Código Civil por Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, no fue acompañada ni de una definición ni de los criterios que deben tenerse en cuenta para su adopción: cuándo procede, como afecta a la vivienda, a las obligaciones de alimentos, a las estancias con cada progenitor. Tampoco se ha introducido en las sucesivas reformas de este precepto llevadas a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, ni por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

De esta forma, y en ausencia de una regulación que establezca criterios, a diferencia de lo que sucede en algunas legislaciones civiles autonómicas, han sido los tribunales los que han ido precisando el régimen de la custodia compartida. Sobre la atribución de la vivienda en caso de custodia compartida, la sentencia 138/2023, de 31 de enero, resume la doctrina de la sala en los siguientes términos.

De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96 CC que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios.

Descartada la aplicación del art. 96.I CC, la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC, que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos intereses.

A la hora de buscar una solución al problema, la sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC, que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro (en la actualidad, párrafo 4 del art. 96.1 CC tras la reforma por la Ley 8/2021, de 2 de junio).

Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas). Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego.

La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad. Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras)>>.

Pues bien, en base a esta doctrina del Alto Tribunal, esta Sala, una vez revisado todo lo actuado en función propia de esta alzada, está en condiciones de poder adelantar desde ya, que va a resultar confirmada la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar en favor de doña Adela, porque en nuestro parecer, y en ello convenimos con el Juez a quo, es esta la que detenta un interés más necesitado de protección, en atención no sólo a que su capacidad económica es inferir a la capacidad económica del que fuera su esposo, cuestión que luego analizaremos, sino también en atención, a que carece de otro inmueble del que hacer uso en la localidad de residencia del grupo familiar, y en régimen de custodia compartida es necesario compaginar los periodos de estancia de las menores con ambos progenitores, en tanto que el Señor Jeronimo, tiene a su disposición en la localidad de residencia del grupo familiar, para poder residir en él, un inmueble propiedad de sus padres, inmueble que por muy pequeño que sea, no deja de ser apto para satisfacer la necesidad habitacional propia y la de sus hijas durante los periodos de custodia, cuando temporalmente; es decir el padre tiene una solución habitacional que permite compaginar los periodos de custodia paterna de las hijas con los periodos de custodia materna a que antes nos referíamos, amén de tener reconocido el Señor Jeronimo que algunos familiares le habían ofrecido un inmueble en el que podían residir él y sus hijas aun cuando lo sea junto a otros familiares, con lo cual, de una u otra forma, las menores tienen cubierta, de manera ciertamente no lo más satisfactoria e idónea que sería deseable pero que es la que existe, la necesidad habitacional durante los periodos de custodia paterna, no ocurriendo lo propio durante los periodos de custodia materna, ya que la madre no tiene a su disposición inmueble alguno en DIRECCION000 en el que poder residir, y hacerlo junto a ella sus hijas durante los periodos en los que detente su custodia; y aunque es verdad que es propietaria de un inmueble en Granada, el uso de este inmueble por parte de la misma no es solución en el caso, porque no permitiría compaginar los tiempos de custodia de las hijas por ambos progenitores, pues es inviable que las menores, en plena etapa formativa y escolarizadas en DIRECCION000, de forma semanal alternada se viesen obligadas a tener que desplazarse desde DIRECCION000 a Granada y viceversa, por lo que ello no es solución, y en esta tesitura no cabe sino considerar, tenido en cuenta además lo normado en el artículo 1.357 y 1.354 del Código Civil, que la solución más idónea en el caso para la adecuada tutela del interés de las menores, bajo custodia compartida, descartada la casa-nido, es atribuir el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar a doña Adela, por ser esta la progenitora que detenta un interés más necesitado de protección, en aras a permitir compaginar los períodos de estancia de las hijas con ambos progenitores, y en este sentido desestimamos el motivo de apelación, y confirmamos la decisión de instancia.

Ahora bien, no podemos dejar de referir que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de octubre de 2021, y la que en ella se cita ( STS 513/2017, de 22 de septiembre), además de referirse al uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida, en los mismos términos que en la Sentencia de 14 de octubre de 2024, antes transcrita en parte, recuerda la posibilidad de de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil para los matrimonios sin hijos, y es en este punto, esto es, en el relativo a la limitación del uso de la vivienda familiar durante el plazo de tres años desde la Sentencia establecido en dicha Resolución, en el que discrepa la Sala, pues estimamos que es un plazo excesivo en atención a la a priori intuible proporción de ganancialidad y privacidad del inmueble, que permite concluir privación al apelante de los derechos dominicales que puedan corresponderle sobre el inmueble, y que doña Adela no sólo trabaja y obtiene por su trabajo los correspondientes ingresos con lo cuales puede acceder al alquiler de un inmueble que satisfaga su necesidad habitacional y la de sus hijas durante los periodos en que detente su custodia, sino que además es propietaria de un inmueble sito en Granada, que es susceptible de ser vendido y con ello obtener doña Adela unos ingresos que le permitan afrontar la satisfacción de su necesidad habitacional y la de sus hijas durante los periodos de custodia, en DIRECCION000, por lo que estimamos más ponderado limitar el uso en su favor del domicilio familiar, al plazo de duración de 18 meses interesado por el recurrente, si bien a computar desde la fecha de la presente Resolución, que tiene efecto constitutivo desde que se dicta, plazo este que, unido al año que ha transcurrido ya desde que se dictase la Sentencia apelada durante el cual doña Adela ha disfrutado del uso del domicilio familiar, es más que suficiente para posibilitar que doña Adela soluciones su tránsito a otra vivienda en la que pueda residir y junto a ella lo hagan sus hijas en los periodos de custodia, plazo finalizado el cual la vivienda quedará sujeta a su liquidación en la forma que proceda, junto con los bienes gananciales que puedan existir, liquidación que podrá hacerse de mutuo acuerdo por los litigantes, o en el proceso liquidatorio al efecto establecido en la L.E.C. y este sentido revocamos la Sentencia, que ciertamente, como viene a ponerse de manifiesto en el recurso, omite pronunciarse sobre la asunción de los gastos del inmueble, omisión que bien pudo corregir el apelante acudiendo al cauce de remedio establecido en el artículo 215 de la L.E.C, pero que al no haberlo hecho así debe remediar este Tribunal, fundamentalmente en interés de las menores, para evitar que puedan surgir conflictos entre los litigantes que puedan acabar redundando en las hijas, y en este sentido, disponemos que los gastos de derivados del uso del inmueble, tales como los suministros de luz, agua, basura, teléfono, durante este lapso de 18 meses a computar desde esta Sentencia sean satisfechos por doña Adela, que es la que hace uso del inmueble, en tanto que los gastos atinentes al dominio (IBI, hipoteca, y seguro), deberán ser abonados íntegramente por el Señor Jeronimo, que parece mostrarse conforme en ello, sin perjuicio de que tales pagos llevados a cabo por el mismo puedan ser considerados y tenidos en cuenta en la liquidación de la sociedad ganancial. en la forma que pudiere proceder.

En resumen, si bien confirmamos la atribución del uso del domicilio familiar en favor de doña Adela, revocamos la Sentencia en cuanto a la limitación temporal del uso establecido en la misma, disponiendo en su lugar el plazo de 18 meses, a computar desde la fecha de la presente Resolución, durante los cuales doña Adela deberá abonar los los gastos de derivados del uso del inmueble, tales como los suministros de luz, agua, basura, teléfono, y don Jeronimo los gastos atinentes al dominio (IBI, hipoteca, y seguro), sin perjuicio de que los pagos llevados a cabo por este último puedan ser considerados y tenidos en cuenta en la liquidación de la sociedad ganancial, en la forma que pudiere proceder.

CUARTO.-Como se exponía en anterior Fundamento de Derecho, cuestiona también el apelante la medida alimenticia establecida en la instancia, a su cargo, y en favor de sus hijas, en régimen de custodia compartida.

A los efectos debatidos debe recordarse que el principal deber de los progenitores respecto de los hijos menores de edad bajo su patria potestad por tanto, es el de atender sus necesidades alimenticias en el amplio sentido a que se refiere el artículo 142 del Código Civil, como dispone el artículo 39 de la C.E, deber que recoge igualmente el Código Civil en diversos preceptos, como por ejemplo el artículo 154, y el artículo 93, que imponen a los progenitores la obligación de alimentos a los hijos menores, regulando el segundo su reconocimiento y cuantificación, deber este primario que se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los hijos menores alimenticias, si bien con pautas elásticas al respecto como esta Sala tiene reiterado, como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos del guardador en casos de custodia exclusiva,

Esta Sala, siguiendo como no puede ser de otra forma, la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 21 de septiembre de 2016, 17 de octubre de 2017 y 7 de junio de 2018, entre otras), tiene reiterado que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, sino que como señala el Tribunal Supremo, en tales casos habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores, de forma que tal régimen de custodia no eximirá del pago de pensión de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos ha ser proporcionada a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da, por lo que en tales supuestos cabe, y así ha de serlo, fijar alimentos a cargo del progenitor que cuente con mayores recursos económicos, no obstante quedar los hijos bajo custodia compartida.

Y así, con relación a esta materia, en Sentencias de fecha 13 de julio de 2020 y 14 de octubre de 2021, recordaba esta Sala, siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, que en principio el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres, artículo 93 del Código Civil, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( SSTS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016). Y recordábamos también que la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 septiembre de 2016 afirmaba que: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida"; así como que la Sentencia del Alto Tribunal 55/2016, de 1 de febrero también afirmaba que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 Código Civil) , ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( SSTS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

En resumidas cuentas, en cuanto a la contribución para satisfacer los alimentos de los hijos en régimen de custodia compartida, lo que tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor, no exime del pago de alimentos, si bien sólo cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, procede imponer alimentos a cargo de aquél de los progenitores que cuente con mayores recursos.

Consideraciones las expuestas que aplicadas al caso, y una vez revisada la prueba practicada en función propia de esta alzada, abocan a confirmar la decisión de instancia que acuerda establecer a cargo del padre, no obstante quedar las hijos bajo custodia compartida, prestación alimenticia en favor de estas, pues lo cierto es que, como bien viene a mantener el Juez a quo, el Señor Jeronimo, incumbiéndole, no ha acreditado cuál sea la capacidad económica real, pues se ha limitado a aportar documentación relativa gastos personales y derivados de la actividad económica que desarrolla, explotación de un taxi, siendo propietario de la licencia, sin constancia de dato fiscal alguno, al margen de la declaración de IRPF del ejercicio de 2023 que ha sido admitida en esta alzada, a la que luego nos referiremos, y la pretendida paridad de sus ingresos con la madre, e incluso, afirma menos ingresos que esta, como bien razona el Juez a quo, es alegación que queda desvirtuada por el propio interrogatorio que le fue practicado en la vista en el que reconoció que quería desde siempre compartir la custodia de sus hijas y que doña Adela lo sabía, y antes de interponer la demanda de divorcio ofreció a la madre abonar como pensión de alimentos a sus hijas 300 euros mensuales durante un tiempo, de lo cual no cabe sino inferir que si hizo este ofrecimiento previo a la demandada es porque era plenamente consciente de la disparidad de ingresos entre ambos.

De la prueba practicada en la instancia resulta que doña Adela, según resulta de las nóminas por ella aportadas a los autos, percibe por su trabajo un salario aproximado de 1.600 euros, debiendo atender, además de a su propio sustento al de sus hijas, durante los periodos de custodia, y al pago del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda de su propiedad, sita en Granada, así como a los gastos derivados del dominio sobre el inmueble, si bien percibe una renta por su alquiler, con la cual reconoció cubría casi en su totalidad las cuotas del préstamo.

Por su parte, respecto del Señor Jeronimo, de las documentales aportadas por el mismo en la instancia y de su interrogatorio, lo que resulta es que es titular de una licencia de taxi que reconoció tener totalmente pagada; que había adquirido unos meses antes de la litis un nuevo vehículo para explotar el negocio de taxi; que es propietario de una moto que si bien reconoció tener pagada, es indudable que su tenencia comporta el que tenga que hacer frente a toda una serie de gastos de mantenimiento y uso; que ha tenido contratados para explotar el taxi hasta dos empleados, con los consiguientes gastos de salario y cuotas a la Seguridad Social que ello comporta; que ha acreditado gastos personales y profesionales de enero a mayo de 2023, en cuantías que sobrepasan los 5.000 euros mensuales, con lo cual es imposible que sus ingresos se limiten como afirma, ni a los 1.600 euros mensuales que manifestó en la vista, ni mucho menos a los 1000 euros mensuales que resultan de la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio de 2023, admitida en esta alzada, sino que son muy superiores, incluso a los 1.600 euros reconocidos, pues de otra forma no cabe considerar que haga frente al volumen de gastos que pesan sobre él, y desde luego superiores a los que percibe doña Adela, y en esta tesitura, lo cierto es que ante la disparidad de ingresos, lo que procede es fijar a su cargo pensión alimenticia, no obstante el régimen de custodia compartida establecido, como con acierto decide el Juez a quo, decisión que debe ser confirmada en esta alzada.

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que la Sala comparta la cuantía fijada por el Juez a quo, que establece la cantidad de 150 euros mensuales en favor de cada hija durante los tres años de atribución del uso del domicilio familiar en favor doña Adela, y 250 euros mensuales, una vez que se extinga tal uso, pues consideramos que tanto una cuantía como otra, en un régimen de custodia compartida, resulta desproporcionada, para atender unas necesidades alimenticias que son las propias y habituales pues no se ha probado, tan siquiera se ha alegado que las menores tengan necesidades especiales, considerada la capacidad económica paterna, que si bien es superior a la de la madre, y de ahí que se haya establecido a su cargo prestación alimenticia, no es ni mucho menos tan alta como para cuantificar tal prestación de forma muy similar a como lo habría sido en régimen de haber sido establecida una custodia monoparental materna, particularmente para cuando quede extrudido el uso del domicilio familiar atribuido a doña Adela, y en este sentido, partiendo de unos ingresos del padre superiores a los 1.600 euros reconocidos por el mismo, y considerados los ingresos acreditados por la madre, estimamos como cuantía alimenticia más ponderada a las circunstancias concurrentes, la de 100 euros mensuales en favor de cada hija durante los 18 meses que en esta Sentencia se fijan como limitación temporal del uso del domicilio en favor de doña Adela a computar desde esta Sentencia, porque durante este lapso temporal, las hijas tendrán cubierta la necesidad habitacional durante los periodos de custodia maternos en la medida que usaran junto a la madre la vivienda familiar, decisión esta que tendrá efecto constitutivo desde esta Sentencia; cuantía que se incrementará a la cantidad de 180 euros mensuales, una vez quede extinguido el uso del domicilio familiar en favor de doña Adela, en cuya cuantía queda englobada la necesidad habitacional de las hijas durante los periodos de custodia materna, manteniéndose en ambos casos la forma de abono de la prestación alimenticia y las bases de actualización establecidas en la Sentencia de instancia, y en este sentido estimamos en parte el recurso, y consiguientemente revocamos en parte la Sentencia.

No cabe acceder a la pretensión del apelante de suspender la obligación alimenticia durante el periodo de tiempo en que doña Adela tiene atribuido el uso del domicilio familiar, primero porque en la pensión que se ha establecido a cargo del padre durante ese periodo temporal no se ha considerado la necesidad habitacional de las hijas al quedar cubierta durante los periodos de custodia materna, al haberse atribuido a la madre el uso del domicilio familiar, como cabe inferir del hecho de haber sido establecida otra cuantía para cuando quede extinguido tal uso, habiéndose considerado otras necesidades alimenticias a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil. Y segundo, porque una decisión en tal sentido sería tanto como contravenir la doctrina del Tribunal Supremo, que en Sentencia 484/2017, de 20 de julio, que se refería al cuerpo de doctrina establecido en la Sentencia 184/2016, de 18 de marzo, sobre la suspensión de la obligación de satisfacer la pensión de alimentos, a partir de los razonamientos expuestos a su vez en la Sentencia 55/2015, de 12 de febrero, cuya doctrina se reiteró en la Sentencia 111/2015, de 2 de marzo, que marcó la línea jurisprudencial en la que se ha venido pronunciando la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias posteriores (413/2015, de 10 de julio; 395/2015, de 15 de julio; y 661/2015, de 2 de diciembre), expresó que solo cabe admitir la suspensión de la obligación "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]". Lo que aplicado al caso se traduce en que no cabe suspender una obligación de alimentos, que conforme a lo razonado es procedente, respecto de un progenitor que percibe ingresos, que además cabe presumir superiores a los que reconocidos, cuyo montante real solo a él incumbía acreditar, y no lo ha hecho de manera efectiva, por lo que, como antes se ha expresado, rechazamos el argumento de apelación, y con ello desestimamos la pretensión al efecto articulada.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,