Sentencia Civil 871/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 221/2024 de 28 de julio del 2025

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión a resolver por esta Sala:

A. El procedimiento del que trae causa el presente recurso se inicia mediante demanda formulada el 27 de julio de 2021 por don Matías frente a DIRECCION000., en cuyo petitum solicita que se proceda a dictar sentencia en la que se venga a resolver el contrato firmado entre las partes de fecha 24 de agosto de 2020, condenando a la demandada a devolver al demandante la cantidad de ocho mil cuatrocientos euros (8400 €) que le fue entregada a la firma del referido contrato más los intereses legales.

B. Las condiciones del contrato de opción de compra son los siguientes:

a) lo suscribieron don Jose Pedro -en nombre y representación, como administrador único, de DIRECCION000.- como concedente, y don Matías, como optante, teniendo por objeto opción de compra respecto del inmueble ubicado en la DIRECCION001 de la localidad de Fuengirola.

b) en dicho contrato se expone que el concedente ha firmado contrato privado de compraventa, el cual se encuentra pendiente de formalizar en escritura pública sobre dicha vivienda, así como que la finca se encuentra libre de cargas, adjuntándose nota simple del inmueble como anexo 1 .

c) DIRECCION000. concede derecho de opción a la ahora demandante respecto de dicho inmueble, y la optante satisface una prima de opción ascendente a la suma de 8400 €.

d) La opción de compra se concede hasta las 14 horas del día 23 de octubre de 2020, momento en el que expirará y se extinguirá automáticamente, sin necesidad de actuación judicial o extrajudicial de clase alguna si el optante no lo ha ejercitado en los términos y condiciones que se estipula.

e) El ejercicio válido del derecho de opción de compra consistirá en la manifestación de voluntad en tal sentido emitida por el optante, dentro del plazo de vigencia del mismo, unida al pago del precio de compraventa y otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

f) El precio de la compraventa se establece en 84.000 €, y por ello, caso de ejercitarse la opción de compra, los optantes habrán de satisfacer la cantidad de 75.600 €, dada la imputación al precio de la prima de opción satisfecho.

C. Como fundamentación jurídica de la demanda se alega exclusivamente que el consentimiento contractual realizado por el optante no se encuentra conformado de forma correcta, ya que, se desconoce la limitación existente del art. 28 LH el cual impedía la constitución del crédito hipotecario que mi principal tenía que suscribir para la compra del inmueble, y este vicio del consentimiento a la hora de conformar la voluntad de las características del bien que pretendía adquirir, de haberse conocido en el momento de concertar el contrato jamás se habría concertado.

D. Como base fáctica de la demanda se alega las siguientes circunstancias:

(i) a la fecha del contrato (24 de agosto de 2020) en la nota simple figura como titular del inmueble doña Ariadna por título de 14/4/2004 e inscrita el 25/5/2004, y en el contrato no aparecía limitación alguna del art. 28 de la Ley Hipotecaria;

(ii) en el contrato se indicaba que la vivienda estaba libre de cargas y se señaló como fecha de la opción el día 23 de octubre de 2020 para que, por un lado el optante procedía a buscar financiación y, por otra, el demandado procedería a inscribir el inmueble a su nombre;

(iii) con posterioridad a la celebración del contrato privado objeto de litis, el 29 de septiembre de 2020, se inscribe en el registro de la propiedad la adquisición de la vivienda por la demandada el 28 de julio de 2020, introduciéndose en la inscripción como cargas que está sujeta con las limitaciones del artículo 28 de la Ley hipotecaria durante dos años, a contar desde el 1 de abril de 2020.

(iv) el demandante obtiene la financiación de entidad la LIBERBANK que presentó al demandante oferta vinculante el 21 de octubre de 2020 (doc.9), no obstante, no se llegó a formalizar al figurar en el Registro de la Propiedad que la finca está sujeta a las limitaciones del artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

(v) el 17 de noviembre de 2020, el optante remite burofax a la concedente exponiéndole las anteriores circunstancias y comunicándole que de haberlo sabido en ningún caso se hubiera llevado a cabo la operación, ya que la limitación contenida en el artículo 28 el LH implicaba la imposibilidad de que ninguna financiera llevar a cabo el otorgamiento del préstamo, como así fue, ya que la financiación se obtuvo pero la circunstancia sobrevenida venía a impedir la financiación, lo que retardó la operación. Asimismo se le hace saber que usted se niega a resolver el contrato y devolverle la cantidad entregada, siendo que incluso ni le coge el teléfono, instándole para que en el plazo de 5 días desde la recepción del burofax proceda devolver la cantidad entregada por el optante, así como a que no proceda a transmitir el inmueble a terceros .

SEGUNDO.-La parte demandada se opone a la demanda planteando que dicho escrito no contiene un solo artículo o Sentencia en la que se fundamente la pretensión del actor, no concretando la acción objeto de ejercicio, ni invocando el principio "iuris novit curia". Parece esbozar la acción de nulidad o anulabilidad por error o vicio en el consentimiento sin ejercitarla, ya que la acción que ejercitar la actora es la de resolución contractual.

La palmaria omisión de fundamentación jurídica contradice en gran medida la detallada exposición fáctica, lo que genera una evidente indefensión en este punto a la demandada al desconocer la base jurídica de la pretensión que ha de rebatida en el presente escrito.

Respecto de los hechos de la demanda, alega lo siguiente:

a) en modo alguno en el contrato se establece la no obtención de financiación hipotecaria como condición resolutoria del contrato, no condicionándose su vigencia a la obtención de financiación bancaria por el optante.

b) es acorde a la práctica contractual, que formalizado el contrato de opción el optante lleve a cabo una investigación urbanística y registral de la finca, pues el optante, por definición es el que ha de comprobar dentro del plazo concedido a tal efecto la situación de la vivienda para manifestar dentro de dicho plazo su voluntad en sentido negativo o positivo, no pudiendo hacer recaer esa labor de investigación jurídica en el concedente de la opción,

c) el propio actor afirma que desde el 29 de septiembre 2020 figura la vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la demandada, siendo la fecha límite de ejercicio de la opción según contrato el 23 de octubre 2020, conociendo por ende de forma indubitada la situación registral del inmueble y la alegada limitación del artículo 28 de la Ley Hipotecaria el actor en la fecha indicada

d) carece de prueba alguna que cuándo se comenzó la búsqueda de financiación, financieras contactadas o respuesta negativa de las mismas a solicitud de financiación por el actor, no constando indicio alguno de tal extremo.

e) el vínculo entre las partes es el dimanante de una opción de compra que habilitaba al actor para, estudiada la finca, manifestar antes del 23 de octubre 2020 su voluntad de no adquirir la vivienda, pudiendo y debiendo manifestar tal voluntad desde la formalización del contrato, y más si cabe desde el 29 de septiembre 2020 fecha en la que tiene un absoluto y pleno conocimiento de la situación registral, guardando silencio hasta la extinción del contrato de opción.

f) El contrato concertado el 24 de agosto 2020 establecía como fecha límite para el ejercicio de la opción el 23 de octubre de 2020 a las 14:00 horas, estableciendo literalmente "momento en el que expirará y se extinguirá automáticamente, sin necesidad de actuación judicial o extrajudicial alguna, si el optante no lo ha ejercitado en los términos y condiciones que en la siguientes."

Durante toda la vigencia de la opción de compra concedida el actor no manifestó expresamente su voluntad en sentido afirmativo o negativo, extinguiéndose por caducidad la opción concedida con arreglo al contrato de 24 de agosto 2020.

g) la comunicación por burofax fechado el 16 de noviembre 2020 y sellado por correos el día posterior remitido por correo electrónico a mi mandante el 19 de noviembre 2020 constituye la 1ª comunicación de su voluntad de dar por resuelto el contrato, contrato extinguido por caducidad el 23 de octubre 2020, por lo que es absolutamente extemporánea, puesto que pudiendo y debiendo de ser su voluntad la de ejercitar la opción de compra en sentido negativo, debió por conducto fehaciente notificar al concedente su voluntad de no ejercitar la opción concedida, lo cual no tuvo lugar, pretendiéndose de forma extemporánea sobre la base de un supuesto vicio en el consentimiento reclamar la prima abonada por la opción concedida.

h) la oferta vinculante fechada el 21 de octubre 2020 en la que la entidad Liberbank realiza oferta vinculante de préstamo hipotecario al ahora actor, lleva a concluir que la financiación hipotecaria era factible puesto que figura fehacientemente oferta, lo que hace decaer la argumentación artificiosamente pretendida de contrario, puesto que es notorio y pacífico que la entidad bancaria emite la oferta vinculante una vez analizado el activo que sirve de garantía hipotecaria y la solvencia de prestatario, no constando a mayor abundamiento prueba de la negativa de la obtención de financiación por otras entidades.

i) la naturaleza del artículo 28 LH, definido impropiamente como carga en el escrito de demanda, lo que refleja es una advertencia legal, no siendo una carga en tal sentido y menos aún una disposición restrictiva de las facultades dispositivas del titular dominical, y prueba de lo anterior es el hecho consistente en que una vez extinguida la opción de compra, la vivienda ofertó nuevamente a la venta, siendo adquirida por un nuevo comprador que adquirió la vivienda, disfrutando de forma pacífica de la misma.

TERCERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que en dicho escrito rector se expresa que se ejercita la acción de resolución de contrato y reclamación de cantidad, resolución contractual que se reitera en los fundamentos jurídicos materiales y en el suplico se solicita la resolución del contrato firmado entre las partes de fecha 24 de agosto de 2020, y en ningún caso alega nulidad/anulabilidad, por lo tanto, se entiende que la acción ejercitada no es otra que la resolutoria no pudiéndose llevar a cabo el cambio de pretensión de la actora manifestado en el acto del juicio de estar ejercitando acción de nulidad por vicio del consentimiento.

Delimitada así la acción ejercitada, y habiéndose instando la resolución del contrato por vicios de consentimiento ante la falta de informacion de la existencia de limitación del art 28 de la LH ; no procede la accion ejercitada , el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento alegado por la parte actora habría afectado a la prestación del consentimiento y tal como indica la jurisprudencia expuesta para anularlo habría que haber ejercitado la correspondiente acción de nulidad por error vicio del consentimiento.

Frente a está sentencia interpone recurso de apelación la parte actora alegando que la sentencia , en pos de determinar cual es la acción que se ejercita, llega a la conclusión que es la acción de resolución y no la de anulabilidad por vicio del consentimiento, pero la juzgadora obvia que esa cuestión fue una cuestión que quedó resuelta en la Audiencia Previa, atendiendo a que el juzgador que estuvo en la misma fue diferente al que vino a celebrar el juicio que fijó como hecho controvertido de la demanda la acción que se estaba ejercitando, es decir, de anulabilidad por error en el consentimiento.

Respecto de esta primera cuestión, que pudiera ser óbice procesal para que esta Sala pudiera examinar cual sea la acción ejercitada por el demandante, debe aclararse que en la audiencia previa celebrada el 26 de septiembre de 2022, lejos de incluirse en los hechos controvertidos la clase de acción que se ejercitaba, el Tribunal de Instancia resolvió que, al tratarse de cuestión jurídica, era imposible incluirla en los hechos controvertidos y que sería cuestión a resolver en sentencia, no en dicho acto procesal, y las opiniones que emitió el Sr. juez de instancia en la audiencia previa sobre la equivalencia del término resolución y el término anulabilidad en relación al vicio de consentimiento, sólo pueden ser consideradas obiter dicta, con nulo efecto procesal respecto a la determinación de la acción que se ejercita.

Aclarado lo anterior, el párrafo 2º del artículo 218 . 1 LEC dispone:

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Al respecto, constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que señala que no se pueden confundir los límites que impone la «causa petendi», con los demás elementos de decisión que se introducen en el asunto, una vez formulada la demanda, ni la compatibilidad de la congruencia con el principio «iura novit curiae» puesto que los órganos judiciales, en razón de oficio, no tienen que ajustar los razonamientos que motivan la respuesta judicial a las alegaciones de carácter jurídico que aduzcan las partes, por lo que pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, y así la jurisprudencia sostiene que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, autorizando al juzgador el principio «iura novit curiae» a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio «da mihi factum, ego dabo tibi ius» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 julio 1996 y de 9 de Febrero de 1998, entre otras), pero ello no quiere decir que el juzgador o las partes pueden alterar la «causa de pedir» o acontecimiento histórico que sirve de fundamento a la pretensión que se actúa, pretensión, que, en lo principal, determina el objeto del proceso, no obstante su definitiva configuración corresponda al órgano judicial que ha de tener en cuenta, para ello, las alegaciones de todas las partes y, por tanto, los elementos fácticos, jurídicos y peticiones que introduzcan no sólo el actor, sino también los demandados.

En el presente caso, los hechos en lo que se fundamenta la demanda son, en síntesis, que cuando se firmó el contrato de opción de compra el 24 de agosto de 2020, el inmueble objeto del mismo estaba libre de cargas, no obstante, el 29 de septiembre de 2020, cuando está próximo a finalizar el plazo para el ejercicio de la opción (lo que tenía lugar el 23 de octubre de 2020) , se inscribe como carga del inmueble las limitaciones del artículo 28 de la Ley Hipotecaria durante dos años, carga que no grababa al inmueble cuando se firmó el contrato, por lo que se pretende que se declare la ineficacia del contrato y que la demandada le devuelva la cantidad abonada como prima de la opción de compra frustrada.

Siendo estos los hechos, siendo conocedora esta Sala de las diferencias jurídicas entre nulidad o resolución del contrato, no se altera la causa petendi si en base a los mismos hechos se ejercita la acción de nulidad del contrato o la acción de resolución, y distinto será la prosperabilidad de una u otra según la prueba que se aporte respecto de los requisitos de cada una de ellas, por lo tanto, el recurso procede ser estimado y entrar a resolver la cuestión de fondo.

CUARTO .-El artículo 1124 CC dispone: (l)a facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

Son presupuestos necesarios para que pueda prosperar la acción de resolución del contrato al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil los siguientes: a) La reciprocidad de las obligaciones en juego; b) exigibilidad de la misma; c) el cumplimiento por el que insta la resolución de la obligación que le incumbía; d) voluntad obstativa al cumplimiento por la parte denunciada como incumplidora ( SSTS 21-3-1986 y 16-5-1996),

Así, el incumplimiento de obligaciones recíprocas que da lugar a la resolución aplicando el artículo 1124 del Código civil parte de que uno de los sujetos de tales obligaciones incumpla su obligación en su contenido esencial, lo que faculta al sujeto cumplidor a resolver las obligaciones recíprocas, ya que se ha roto el sinalagma ( STS 26 marzo 2015 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS de 18 noviembre de 2013 y 13 Junio 2014) ha resaltado el papel de la coordenada de la satisfacción del interés del acreedor en el contexto de la dinámica contractual del cumplimiento de la obligación, particularmente configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo, así como de la teoría de la base del negocio y de la causa concreta del mismo. En esta doctrina se analiza la diferenciación entre los denominados incumplimientos resolutorios y la categoría del incumplimiento esencial, o la delimitación de la categoría del incumplimiento esencial y su diferenciabilidad de régimen de aplicación respecto del tronco tradicional de los denominados incumplimientos resolutorios, indicando que la categoría del incumplimiento esencial se aleja de la variante de la prestación debida para residenciarse, mas bien, en la coordenada de la satisfacción del interés del acreedor en donde el centro de atención no se sitúa ya tanto en el posible alcance del incumplimiento de estos deberes contractuales previamente programados y, en su caso, inplementados conforme al principio de buena fe contractual, sino en el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo, concluyendo en que la delimitación de los elementos conceptuales en los que se articula la categoría del incumplimiento esencial también sirve de marco de referencia en orden a establecer unas directrices acerca de la diferenciación de su régimen aplicativo.

En relación a la opción de compra, negocio jurídico esencialmente temporal ( STS de 25 noviembre y 1 de diciembre de 2011, 25 marzo de 2015), es una especie de precontrato entendido como una primera fase del iter contractusen el que la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado: así lo ha entendido y conceptuado reiterada jurisprudencia que ha sido especialmente abundante cuando se ha referido al precontrato de opción de compra, como concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir el poner en vigor el contrato principal de compraventa ( STS de 21 noviembre 2000 , 5 junio 2003 , 3 abril 2006 , 12 mayo 2009 , 7 mayo 2010 , 6 abril 2011 , 25 noviembre 2011 ). Este precontrato de opción de compra puede ser otorgado por el concedente al optante sin precio, que sí lo habrá en la proyectada compraventa o bien se otorga por un precio, llamado también prima, que es el caso presente, que ha sido efectivamente recibido por la parte concedente .

En el presente caso, el objeto del contrato de opción de compra, tal como se expone en el contrato es la siguiente finca: vivienda situada en la DIRECCION001 de la localidad de Fuengirola, exponiéndose su referencia catastral así como su inscripción en el registro de la Propiedad nº 1 DE FUENGIROLA, finca nº NUM000, exponiéndose que está libre de cargas y adjuntándose nota simple del inmueble como documento anexo nº 1.

Pudiéndose ejercitar la opción de compra desde el 24 de agosto de 2020 al 23 de octubre de 2020, a la mitad de ese periodo (concretamente el 23 de septiembre de 2020), como resultado del otorgamiento de escritura pública de la propiedad de la finca al concedente, se inscribe como cargas en el Registro de la Propiedad que la misma está grabada con las limitaciones del artículo 28 de la Ley hipotecaria durante dos años, lo que supone una alteración del propio objeto del contrato alterando uno de sus elementos esenciales como es el inmueble que se concede para la opción según sus datos registrales, adjuntándose al contrato informe registral en el que la finca figuraba expresamente sin cargas, situación registral que conforma al objeto del negocio jurídico.

No cabe duda de que en este tipo de contratos la obligación del concedente es la de entregar la misma cosa descrita en el contrato, por lo que, ante las nuevas cargas del inmueble surgidas en el ínterin del ejercicio de la opción de compra, el concédente u optatario ha incumplido la obligación de entregar la misma cosa a la que se obligó, tratándose de un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato solicitada en la demanda y la condena de la demandada a devolver al actor la cantidad que abonó en concepto de prima en el momento de la celebración del contrato.

Esta conclusión no se ve alterada por las alegaciones de la demandada referidas a cuestiones ajenas al incumplimiento no controvertido de la concedente, como puede ser la referida a la imposibilidad de conseguir financiación el optante tras la modificación registral de la finca, pues esta circunstancia agrava aún más el perjuicio sufrido por el mismo por la frustración del contrato, pero que no es la determinante del incumplimiento por la parte demandada, pues éste ya se produce con la alteración del objeto del contrato. En todo caso, consta documental acreditativa de que el 21 de octubre de 2020 la entidad crediticia presentó oferta vinculante al demandante para la compra de la vivienda y esta financiación finalmente no se llevó a cabo, habiendo manifestado la testigo en el acto del juicio que la financiación fue denegada por los nuevas cargas inscritas en la finca.

Por otra parte, es cierto que el demandante remitió a la demandada las comunicaciones instando la resolución del contrato el 17 de noviembre de 2020, y el plazo para el ejercicio de la opción caducó el 23 de octubre de 2020, no obstante el incumplimiento llevado a cabo por la demandada tuvo lugar con anterioridad a que caducará dicho plazo, momento en el que decayó la obligación recíproca de la optante que no puede ser obligado contractualmente a adquirir cosa distinta a la pactada en el contrato, y si bien el artículo 28 LH fue suprimido desde el 3 de septiembre de 2021, por el art. 3.2 de la Ley 8/2021, en el momento de la celebración del contrato y del ejercicio de la opción de compra estaba plenamente vigente.

QUINTO.-Habiéndose interesado en el petitum de demanda la condena de la demandada al pago del principal reclamado mas los intereses legales, procede estimarse dicha petición y, en consecuencia, con apoyo en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, condenar a la demandada al pago de los intereses devengados por la cantidad principal a cuyo pago han resultado condenados desde el día de la interpelación judicial, al ser liquida la cantidad reclamada, y los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente a computar desde la fecha de la sentencia.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, procediendo su imposición en este caso a la parte actora, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.1 de la misma Ley, que se remite al anterior, no procede hacer imposición de las costas causadas en el recurso de apelación al haber sido estimadas las pretensiones de la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,