Sentencia Civil 700/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 129/2023 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO-Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por D. Augusto acción de reclamación de cantidad contra la Entidad Mercantil OSCAR ZARZOSA SA. en el marco del contrato de representación que ambas partes suscribieron en fecha 2 de enero de 2014 en las provincias de A Coruña, Orense, Pontevedra y Lugo y que se amplió posteriormente al ámbito geográfico de Asturias mediante un nuevo contrato formalizado el 2 de enero de 2016.

Interesa el actor el abono de las siguientes cantidades:

- 7.214,37€ en concepto de comisiones no liquidadas en la zona de Galicia y la suma de 2.892,83€ por las no liquidadas en la zona de Asturias.

- 5.171,97 € por las comisiones incorrectamente liquidadas en la zona de Galicia y la suma de 297,11€ por las incorrectamente liquidadas en la zona de Asturias.

- 5.430,28 euros en concepto de indemnización por incumplimiento del plazo legal de preaviso por el contrato referido a la zona de Galicia y 335,80 euros por el contrato referido a la zona de Asturias.

- 13.032,66 euros en concepto de indemnización por clientela por el contrato referido a la zona de Galicia y 1.343,20 euros respecto del contrato referido a la zona de Asturias.

Contestación

Se opone la demandada a dicha pretensión alegando, en primer término, el incumplimiento por parte del señor Augusto de sus obligaciones contractuales, toda vez que se le había prohibido en sendos contratos representar a cualquier empresa que fuera competencia directa de OSCAR ZARZOSA, S.A, habiendo tenido conocimiento a finales del pasado año 2020 de que el actor había asumido la representación de al menos dos empresas del sector, REPAGAS, S.A y ADLER 2012, SL. Por ello, decidió dar por finalizado el contrato notificándoselo por carta de 30 de noviembre de 2020.

En relación a las cantidades adeudadas por operaciones no comisionadas destaca que solo pueden tenerse en cuenta las supuestamente devengadas por operaciones reclamadas a partir del mes de diciembre de 2017, ya que la acción para reclamar las anteriores habría prescrito.

Por otro lado, de los 10.107,2 € que el actor reclama por este concepto, 6.676,93€ corresponden a las comisiones que el actor pretende cobrar por ventas realizadas a la sociedades pertenecientes al "GRUPO ROIG", comisiones a las que el agente renunció por las discrepancias y problemas que tuvo con el cliente, al que dejó de visitar y con el que renunció a cualquier relación comercial, pese a que se trataba de un antiguo y buen cliente de OSCAR ZARZOSA,S.A. desde tiempo muy anterior a la contratación del actor.

En relación a las cantidades adeudadas por operaciones incorrectamente comisionadas alega que no es cierto que a partir del 1 de junio de 2019 la empresa demandada decidiera de forma unilateral y contraviniendo los términos acordados en el contrato rebajar la comisión a percibir por el agente al 5 %., sino que tal rebaja fue fruto de un acuerdo entre la empresa y todos los agentes que trabajan para ella, incluido el demandado.

Respecto a las cantidades reclamadas como consecuencia de la falta de preaviso, habida cuenta del incumplimiento del contrato por parte del actor no procedería indemnización alguna por este concepto y en cuanto a la Indemnización por clientela (i) ni se alega ni se prueba que se aportaran nuevos clientes por el actor; (ii) ni que se hayan incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente; (iii) ni que esa actividad pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario; (iv) ni que resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, que por otro lado no existen. Pero es que, además, se solicita como importe de indemnización por este concepto el importe máximo que la ley permite y calculado incorrectamente.

Sentencia

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y condena a la demandada al pago al actor de la cantidad de 35.718,22 euros más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde el 11/12/2020, así como al pago de las costas.

Recurso

Se alza dicha parte contra la citada resolución denunciando error en la valoración de la prueba, pues a través de la documental unida a los autos ha resultado acreditado que REPAGAS, S.A. y ADLER, S.L. son empresas que compiten con OSCAR ZARZOSA, S.A. en los productos de frio industrial para hostelería y que el actor aceptó ser delegado comercial de estas empresas para las zonas de Galicia y Asturias, incumpliendo así su obligación, tanto legal como contractual, de no representar ningún producto o empresa que fuera de su competencia directa.

La sentencia recurrida obvia por completo esta circunstancia, documentalmente acreditada, así como la relativa a que en junio de 2019 hubo expreso consenso entre las partes para rebajar la comisión inicialmente pactada del 8% al 5 %, facturando desde entonces el agente aplicando la nueva comisión, por espacio de más de año y medio, y sin causar protesta o manifestación contraria a tal acuerdo durante todo este tiempo. Estamos por tanto ante una novación expresa y consentida de las condiciones del contrato amparada por el principio de autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 del CC.

Respecto a la indemnización por falta de preaviso, aun de inadmitir el incumplimiento contractual del agente, tampoco procedería la condena al pago de esta indemnización pues en el contrato se establecía que ambas partes podían resolver el contrato con un preaviso de 30 días, lo que si bien vulnera lo dispuesto en el art. 25.2 de la LCA, no es menos cierto que pone de manifiesto el expreso reconocimiento de las partes de la ausencia de cualquier daño o perjuicio derivado de la extinción anticipada del contrato, debiendo ser el actor quien acredite debidamente los daños y perjuicios sufridos.

En el caso de la indemnización por clientela, la citada resolución ofrece argumentos que no se ajustan a derecho y deben ser rechazados. El art. 28 LCA se limita a fijar un tope máximo de indemnización que en modo alguno puede aplicarse de forma automática, sino que exige su ponderación atendiendo las circunstancias concurrentes; y si bien es verdad que la jurisprudencia tiene declarado que para tal fin el Juzgador tiene la posibilidad de valorar otras circunstancias diferentes de las expresadas en el precepto, lo que de ninguna manera procede, es condenar al pago de esta indemnización cuando no concurran los requisitos exigidos por el precepto como concluye la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO-Presupuestos no controvertidos.

Resultan antecedentes de interés para resolver el recurso los siguientes:

- Don Augusto y Oscar Zarzosa S.A suscribieron un contrato de representación para Galicia en fecha 2 de enero de 2014 en el que, entre otras obligaciones, el primero se comprometía a no representar ningún producto o empresa que fuera competencia directa de dicha mercantil.

- Oscar zarzosa es fabricante y/o distribuidor de frío industrial, principalmente para la hostelería.

- El 2 de enero de 2016 se formalizó otro contrato entre las mismas partes idénticos términos y cuyo ámbito geográfico se estableció para Asturias.

- Adler 2012 Suministros de Hostelería SL y D. Augusto suscribieron un contrato de agencia el día 4 de noviembre de 2013 para la promoción de los productos y servicios de la mercantil.

- El contrato incorporaba una cláusula por la que se le otorgaba la representación de la marca en exclusiva en la zona de Galicia. En 2016 se amplió su trabajo a la zona de Asturias.

- El negocio principal de la citada empresa era la maquinaria de lavado para hostelería. En 2017 se incorporó una línea de refrigeración.

- Con fecha 1 de octubre de 2014, REPAGAS S.A suscribió un Contrato de Comisión Mercantil con Augusto, mediante el que se pactó la representación y mediación mercantil en las operaciones de oferta y venta de productos incluidos en el Catálogo General de REPAGAS SA.

- Dicha empresa se dedica a la maquinaria de cocción.

- Posteriormente, REPAGAS SA fue ampliando la oferta de producto incorporando en el año 2019, entre otros, una línea de refrigeración.

- El 25 de noviembre de 2020, la demandada remitió un burofax al demandante en el que le solicitaba que les remitiera un listado de los clientes que visitó habitualmente en las provincias de La Coruña, Lugo, Orense, Pontevedra y Asturias.

- El 30 de noviembre de 2020, se remitió por la demandada nuevo burofax, por el que informaba al agente en los siguientes términos: "debido a la reestructuración comercial que estamos llevando a cabo en la empresa, los contratos de representación firmados con fecha 02/01/14 para las provincias de La Coruña, Orense, Pontevedra y Lugo y con fecha 02/01/16 para la provincia de Asturias que veníamos manteniendo quedarán anulados a partir de la fecha 31/12/2020".

TERCERO-Error en la valoración de la prueba. Incumplimiento del pacto de exclusividad.

La apelante mantiene que a través de la documental unida a los autos ha resultado acreditado que REPAGAS, S.A. y ADLER, S.L. son empresas que compiten con OSCAR ZARZOSA, S.A. en los productos de frio industrial para hostelería y que Don Augusto, contraviniendo lo pactado en el contrato que les vinculaba aceptó ser delegado comercial de estas empresas para las zonas de Galicia y Asturias.

Reprocha dicha parte a la sentencia de instancia que no ha tenido en consideración los catálogos aportados con su escrito de contestación y en los que se evidencia con claridad dicha circunstancia.

Una nueva revisión de lo actuado lleva a la sala a convenir con los argumentos expuestos por la juzgadora a quo, sin que sea de apreciar el error de valoración denunciado. En la citada resolución, no solo se han valorado las respuestas escritas de los representantes de las empresas REPAGAS S.A y ADLER 2012, S.L, sino que se ha tenido en consideración la prueba en su conjunto, alcanzando la conclusión de que la demandada no ha acreditado tal incumplimiento como causa de extinción del contrato.

Ciertamente, las respuestas de las citadas empresas han sido concluyentes, al igual que la de los testigos que han declarado en el acto de la vista.

En el caso de ADLER se señaló que, del contrato formalizado con Don Augusto quedó excluida la línea de Productos de refrigeración al indicarle éste que no podía comercializar ese tipo de productos por compromisos previos adquiridos con la marca Oscar Zarzosa SA; que su negocio principal ha sido y sigue siendo las máquinas de lavado para hostelería y que en 2017 se incorporó esa línea de refrigeración como un complemento más, pero es un negocio con un carácter muy secundario, que no representa nada en el volumen de negocios de la empresa.

Por REPAGAS, S.A, en términos sustancialmente idénticos, su representante legal contestó que se acordó por ambas partes que el contrato firmado con Augusto se limitaría a los productos de su catálogo directamente fabricados por ellos, quedando excluidos por tanto los productos de mera comercialización, entre los que se encontraba la serie de refrigeración; que cuando la relación comenzó entre ambas partes, no disponía de material de refrigeración, solo de cocción; que posteriormente ha ido ampliando la oferta de producto incorporando, entre otros, línea de lavado y refrigeración, que no fabrica y solo comercializa. En estos casos siempre se acuerda con el delegado de zona no trabajar estos productos si ya dispone de ellos a través de sus representadas, al igual que repagas no permite que dicho delegado trabaje equipos de cocción que pueda incorporar a otra de sus casas; que el propio Don Augusto le manifestó la imposibilidad de ejercer su labor de representación para una línea de productos que llevaba años representando con otras casas y que su venta es completamente residual.

El testigo DON Eugenio, que mantiene relación comercial con ambas partes declaró que el demandante nunca le ofreció máquinas de refrigeración de otras marcas que no fueran Oscar zarzosa S.L y en el mismo sentido DON Bernardino.

DON Jorge, con idéntico vínculo comercial manifestó desconocer que a partir de 2017 y 2019 ADLER y REPAGAS comenzaran a comercializar frio industrial.

Siendo como es la agencia un contrato de colaboración mercantil, su base descansa en la mutua relación de confianza, y así se desprende del artículo artículo 9.1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo (EDL 1992/15425), cuando dispone que, en el ejercicio de su actividad profesional, el agente deberá actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios. Difícilmente puede concebirse una contravención más grave del contrato de agencia que la de agente que presta subrepticiamente sus servicios para una empresa competidora de su principal, existiendo, además, un pacto expreso de exclusividad.

La alegación de la recurrente contraviene sus propios actos pues resulta impensable que el incumplimiento del pacto de exclusividad, no se hubiese hecho valer con ocasión de la remisión del burofax de fecha 30 de noviembre de 2020 al agente en el que se indica literalmente que " le informamos a través de la presente que, debido a la reestructuración comercial que estamos llevando a cabo en la empresa, los contratos de representación firmados con fecha 271/14 para las provincias de La Coruña, Orense, Pontevedra y Lugo y con fecha 271/16 para la provincia de Asturias que veníamos manteniendo quedarán anulados a partir de fecha 31-12-2020 daba por finalizado el contrato sin más mención que la necesidad de reestructuración de la empresa.

Se desestima el motivo.

CUARTO-Comisione s adeudadas.

Habiendo devenido firme, por consentido, el pronunciamiento de la sentencia de instancia a cuya virtud se condena a la ahora recurrente al abono de la cantidad de 10.107, 2 € en concepto de comisiones no liquidadas al agente, el debate se centra en esta alzada en determinar si, tal como sostiene aquella, la citada resolución valora erróneamente la prueba en relación a la reclamación de otras comisiones que presumiblemente se liquidaron de manera incorrecta.

Insiste la recurrente en esta alzada en que, si bien inicialmente se pactó una comisión de un 8%, consta acreditado que, a partir de 2019, se aplicó una comisión del 5%, sin objeción ni reserva algún por parte del agente y que la juzgadora de instancia no ha tenido en consideración la prueba practicada a tal efecto.

Debemos convenir con tal alegación: el bloque documental nueve aportado con el escrito de demanda pone de manifiesto que durante algo mas de un año Don Augusto consintió dicha práctica, sin efectuar objeción ni reserva alguna.

Además, se han aportado sendos correos electrónicos (documentos 7 y 8 del escrito de contestación a la demanda), de los que se infiere que Don Augusto era conocedor de tal circunstancia. En el primero de ellos, de fecha 7 de mayo de 2019, se le envía al agente un el nuevo catálogo, con sus nuevas tarifas, a la vez que se pone en su conocimiento que se han realizado algunas mejoras, como la implantación de un sistema Monoblock o el cambio en las dimensiones de algunos muebles. Igualmente, se le indica que, a partir de la entrada en vigor de esta nueva tarifa, la comisión que, hasta ahora, se le venía aplicando por las ventas de su zona, se vería modificada al 5%.

En el segundo, de fecha 8 de mayo de 2019, Don Augusto pregunta por la entrada en vigor respondiéndole Oscar Zarzosa S.L que desde el día 7 de mayo.

El apelado sostiene que ello no es cierto y que, de hecho, presentó una solicitud de diligencias preliminares en relación a este particular. Tal alegación no es cierta: obra en autos copia de dicha solicitud, en la que Don Augusto interesa la exhibición de la contabilidad de Oscar Zarzosa S.L al no haberse comisionado diversas operaciones que le correspondían en base a los contratos que vinculaban a ambas partes, sin que se haga referencia alguna a una supuesta imposición unilateral de la comisión del 5%.

Se estima el motivo de apelación.

QUINTO-Indemnización por falta de preaviso.

Considerando la sala que no ha existido el incumplimiento por parte del agente en el que la apelante sustenta su oposición a que sea indemnizado por falta de preaviso, debemos examinar si, tal como sostiene dicha parte, la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre las alegaciones que, con carácter subsidiario se exponían por la ahora apelante.

Ciertamente, en el escrito de contestación a la demanda se ponía de manifiesto que, de no apreciarse que el agente hubiera contravenido la obligación de exclusividad pactada, habría de tenerse en consideración que en el contrato de litis se establecía que ambas partes podían resolver el contrato con un preaviso de 30 días, lo que si bien vulnera lo dispuesto en el art. 25.2 de la LCA, pone de manifiesto el expreso reconocimiento de las partes de la ausencia de cualquier daño o perjuicio derivado de la extinción anticipada del contrato. Se indicaba igualmente que, en cualquier caso, es el actor quien debe acreditar debidamente los daños y perjuicios derivados de la extinción anticipada del contrato.

El motivo de recurso no puede prosperar: al margen de que, efectivamente, la juzgadora a quo no se ha pronunciado sobre dicho extremo, una mera lectura de los contratos formalizados en 2014 y 2016 evidencia que la recurrente realiza una interpretación interesada de la cláusula en cuestión. En ella, idéntica en sendos contratos, se expone literalmente: "este contrato tendrá una duración ilimitada, pudiendo anularse por cualquiera de las partes y con 30 días de antelación o cuando ambas partes así lo decidan". Es decir, la denuncia en dicho plazo se condicionaba a que ambas partes así lo acordaran, lo que no consta en modo alguno.

Sentado lo anterior ha de estarse a lo previsto en el art. 25 de la Ley de Contrato de Agencia, en sede de extinción del contrato por tiempo indefinido y preaviso, que señala:

"1. El contrato de agencia de duración indefinida se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito.

2. El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes".

art. 29 del mismo texto legal la LCA prevé, sin perjuicio de la indemnización por clientela, para el caso de denuncia unilateral por el empresario del contrato de agencia de duración indefinida, su obligación de "indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato."

Según la doctrina jurisprudencial sentada por la STS 480/2012 de 18 de julio, de la (EDJ 2012/154596) la resolución unilateral sin preaviso del contrato de agencia no deriva necesariamente un daño que, en cualquier caso, no tiene por qué coincidir con el promedio de remuneraciones percibidas por el agente durante el período de tiempo cubierto por el preaviso.

Dicha doctrina fue reiterada en la sentencia 569/2013 de 8 de octubre, que ratificó que la mera ausencia de preaviso, cuyas consecuencias no concreta el artículo 25, no comporta la concesión automática de una indemnización al amparo del artículo 29 LCA " Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato ".

Sin embargo, tiene asimismo declarado el Tribunal Supremo que la inobservancia del plazo de preaviso, al impedir al agente reorientar su actividad comercial, supone una infracción de los deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de un contrato de larga duración resuelto unilateralmente por la comitente. De conformidad con los artículos 1101 y 1106 CC , acarrea, por tanto, el derecho a la consiguiente indemnización, que es independiente de aquellas otras que la propia ley sujeta a un régimen especial por clientela y la prevista en el art 29 LCA ( SSTS de 19 de noviembre de 2003, 30 de abril de 2004, 23 de junio, 7 de octubre y 19 de diciembre de 2005, 8 de octubre de 2013 y 11 de diciembre de 2014).

Como recuerda la STS de 17 de enero de 2019, con cita de la de 19 de mayo de 2017, el preaviso constituye una " exigencia derivada del principio de buena fe contractual con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles " (v. artículo 57 del CCom ). De manera que " un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de una conducta desleal o de mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios " ( SSTS 130/2011, de 15 de mayo, 480/2012, de 18 de julio (EDJ 2012/154596) ).

La propia STS de 17 de enero de 2019 aclara que los perjuicios derivados del incumplimiento del plazo de preaviso pueden extenderse, al amparo de lo previsto en el artícu lo 1106 CC (EDL 1889/1) , al lucro cesante, esto es, a la ganancia que haya dejado de obtener el agente y que se ha visto frustrada por la resolución unilateral decidida por el empresario ( STS de 8 de octubre de 2013 ).

Con cita de las SS 569/2013, de 8 de octubre y 317/2017, de 19 de mayo, la repetida sentencia de 17 de enero de 2019 considera en fin una manera razonable y correcta de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso, la vía de acudir al beneficio medio mensual obtenido por el agente proyectado sobre el periodo incumplido durante el que el contrato debía haber continuado en vigor.

Es por ello que el actor cuantifica de manera correcta la indemnización solicitada con arreglo al importe medio mensual que habría facturado entre el 30 de diciembre de 2020 y el 30 de mayo de 2021. Siendo la facturación total de los últimos cinco años de 65.163,33 euros, resulta un importe medio mensual de 1.086,05 euros, que multiplicado por los 5 meses de falta de preaviso resulta un importe de 5.430,28 euros, cantidad a la que deberá ascender la indemnización por incumplimiento del plazo legal de preaviso por el contrato referido a la zona de Galicia.

En relación a la zona geográfica de Asturias, el plazo de preaviso debería haber sido de 3 meses, lo que supone que el contrato debería haber finalizado el 30 de marzo de 2020, y no el 30 de diciembre de 2020. En Este caso la indemnización se fija en atención al importe medio mensual que habría percibido el actor desde el 30 de diciembre de 2020. Siendo la facturación total del actor de 6.716,01 euros, resulta un importe medio mensual de 111,93 euros, que multiplicado por los 3 meses de falta de preaviso resulta un importe de 335,80 euros.

SEXTO-Indemnización por clientela.

"El artículo 28 de la L.C .A. regula la indemnización por clientela diciendo que "1) Cuando se extinga el contrato de agencia , sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran....3) La indemnización no podrá exceder en ningún caso del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior".

Dicho precepto regula esta indemnización precisando los elementos que han de concurrir según la Directiva 86/653 de 18 de diciembre (EDL 1986/12583) , que son los siguientes:

1º) Que el contrato de agencia sea por tiempo determinado o indefinido. Es el factor previo desencadenante de la indemnización: La causa que de lugar a la terminación del contrato es indiferente, salvo que en el caso de denuncia por el empresario se deba al previo incumplimiento del agente.

2º) Que el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sobradamente las operaciones con la clientela preexistente: No basta con la incorporación meramente nominal de nuevos clientes sino que es preciso que efectúen pedidos al empresario por la intermediación del agente con cierta asiduidad y no de modo aislado, esto es, que existan visos de permanencia de la clientela al momento de la extinción, obviamente se excluyen los clientes que no haya obtenido personalmente el agente o lo que es lo mismo, que no sean fruto de su esfuerzo comercial. La pérdida de clientes antiguos no afecta como tampoco es exigida una correlación entre el merecimiento de la clientela y el aumento de los ingresos totales, aunque este sea una consecuencia natural de aquel. Sobre este elemento se han pronunciado las SS. del T.S. de 5 y 19 de febrero de 2.004 insistiéndose en la primera en la necesidad de que la clientela sea captada directamente por el propio agente y que posteriormente a la resolución se beneficie de ella el empresario. Por lo que se refiere al incremento de las operaciones con la clientela ha de ser sensible y no ser fruto del incremento de precios o de la devaluación monetaria.

3º) La actividad anterior (aumento de clientela o incremento de operaciones) ha de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario. La jurisprudencia ha suavizado este elemento al decir que es preciso demostrar que concurren la situación de aprovechamiento o de pronóstico razonable, es decir, los datos o elementos que permiten sentar el juicio de probabilidad cualificada ( SS.T.S. 26 julio 2.000, 31 octubre 2.001, 18 marzo y 3 octubre 2.002, 19 noviembre 2.003, 10 febrero, 26 abril, 20 mayo y 30 noviembre 2.004 y 23 junio 2.005). La Sentencia de 19 de diciembre de 2.005 precisa que el precepto no exige la prueba de que efectivamente se hayan producido ventajas, sino que basta con la estimación de que es posible que sea así. Se constata la posibilidad o, si se quiere, la predisposición de los elementos para que así ocurra.

4º) Que su concesión resulte equitativamente procedente seguir: a) existan o no pactos de limitación de competencia, pues si el agente puede una vez extinguido el contrato, dedicarse por cuenta propia o ajena a una actividad concurrencial con el empresario anterior, aunque ello no sea causa excluyente de la indemnización, si ha de ponderarse como factor de reducción de la compensación, no solo por la posible competencia ulterior sino principalmente por el posible arrastre de algunos clientes, sobre todo los que han sido captados por él; b) por las comisiones postcontrato que pierda, no las del artículo 13, sino las dimanantes de las operaciones futuras que se concluyan entre el empresario y los clientes aportados por el agente, que debería haber percibido de haberse prolongado el contrato, y c) por las demás circunstancias que concurran.

5º) Que la indemnización no exceda del importe medio anual de las remuneraciones (no solo la comisión en sentido estricto) percibidas por el agente durante los cinco últimos años o, durante todo el tiempo de duración del contrato si este fuese inferior. Sobre este extremo es de interés la S.T.S. de 21 de noviembre de 2.005, que insiste sobre el total de las remuneraciones percibidas. Las expectativas que se frustran son las de percibir todas las cantidades que recibía el agente, según los términos o pactos del contrato por el desempeño de su función o labor de intermediación, si se quiere compensar íntegramente la actividad a la aportación que contempla el artículo 28 no pueden introducirse en la indemnización elementos o conceptos reductores no contemplados por el legislador.

La sala debe convenir con el motivo de apelación. Tal como se expone en la sentencia de pleno núm. 1392/2007, de 15 de enero de 2008 EDJ 2008/25591 ,"en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo.

Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación, habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o

no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente".

Las sentencias posteriores se han hecho eco de esta doctrina, sin perjuicio de su aplicación al caso concreto ( Sentencias 239/2010, de 30 de abril EDJ 2010/62017; 457/2010, de 12 de julio EDJ 2010/145104 ; y 149/2011, de 3 de marzo EDJ 2011/13866 ).

En realidad, lo que puede justificar la compensación no es la discutida semejanza entre el contrato de agencia y el de distribución, cuyas diferencias han sido expuestas por esta Sala en otras ocasiones (Sentencias 897/2008, de 15 de octubre EDJ 2008/190084 ; y 88/2010, de 10 de marzo EDJ 2010/19167 ), sino que el propio contrato obligue a considerar como "activo común" la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación.

La sentencia recurrida considera que, conforme a la testifical y documentación aportada, no cabe duda que por la actividad de la agente se han incorporado a la empresa nuevos clientes, de lo cual evidentemente se sigue beneficiando la demandada; en base a ello estima adecuadas las cantidades reclamadas por el agente por dicho concepto.

La sala no comparte dicha conclusión: más allá de la declaración de tres testigos, DON Eugenio, que se limitó a indicar que a raíz de la labor de representación del actor llegó a ser cliente de Oscar Zarzosa S.L, DON Bernardino, que manifestó que sigue trabajando con la empresa, pero no con tanta asiduidad y DON Jorge, que ya no es cliente, el resto de los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para que opere la indemnización por clientela carecen de sustento probatorio alguno. No se ha justificado que se hubieran incrementado las operaciones con la clientela preexistente, ni ventajas sustancia les al empresario tras la finalización del contrato.

SEPTIMO-Costas.

Estimado en parte el recurso, al amparo del artículo 398 de la LEC no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Tampoco se efectuará sobre las devengadas en la instancia, al acoger parcialmente la demanda ex artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.