Sentencia Civil 225/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 810/2024 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda fundándose en el artículo del R.D. Leg. 1/2007, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, declarando nula la cláusula segunda de la escritura de préstamo garantizado con hipoteca otorgada por los litigantes el 26 de junio de 2009, en virtud de la cual se establecían varios periodos de carencia y pago de una cuota fija con capitalización de los intereses devengados y no satisfechos, si así sucediera en función de la evolución del tipo de interés durante ese mismo periodo por reputar que la misma no superaba el control de transparencia; hizo lo propio con la cláusula cuarta que contemplaba una comisión de apertura por importe de 920 €, para un principal de 40.000 €, por reputar que no guardaba proporción con los gastos de estudio y tramitación.

Interpone recurso la demandada defendiendo la transparencia de la cláusula controvertida en razón a la información precontractual y contractual proporcionada al consumidor que incluía ejemplos ilustrativos de su funcionamiento acordes al pronóstico esperado de la evolución del tipo de interés, y a la validez del pacto de anatocismo según lo dispuesto en los artículos 1.109 del Código Civil, 317 del Código de Comercio y, en determinados supuestos, en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, así como también por la doctrina jurisprudencial que cita en apoyo de esa tesis; del mismo modo impugna el pronunciamiento sobre la comisión de apertura alegando que la misma era transparente y remuneraba equitativamente los gastos de estudio y tramitación del préstamo.

SEGUNDO.-Esta Sala ya se ha pronunciado sobre el extremo controvertido en este recurso cuando dictó sentencia de 2 de octubre de 2023, rollo 149/23, o en la más reciente de 24 de septiembre de 2024, rollo 423/24 donde dijimos lo siguiente:

Sobre esta cuestión y respecto a cláusula idéntica a la que ahora nos enfrentamos y con la misma entidad ha sido ya resuelta por la sección 1ª en sentencia de 13 de diciembre de 2022 que remite a las sentencias de esa sala de 20 abril, 26 abril y 18 mayo 2021 con la solución que seguidamente se expone, que esta sala comparte y hace suyas. En ellas se señala:

"No se discute que el pacto de anatocismo es válido, pero, si el prestatario es consumidor y estamos ante una condición general de la contratación - lo que aquí no se discute -, la cláusula que lo establece debe superar los controles de incorporación, transparencia y abusividad.

Aunque la cláusula es muy extensa, tal extensión es propia de la complejidad del sistema de amortización establecido, no presentando en principio problemas de comprensibilidad, por lo que cabría entender superado el control de incorporación.

Sin embargo, no cabe decir lo mismo respecto al control de transparencia.

La peculiaridad de la operativa establecida es que, en los primeros años de vida del préstamo, no se amortiza capital, se establece una cuota mensual fija y constante, sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar, cuyo importe era inferior al interés devengado. En virtud del pacto de anatocismo insertado en el contrato, la parte del importe de los intereses devengados no cubierta con el de las cuotas satisfechas en las primeras fracciones temporales acrecían al capital pendiente de amortización (en realidad, nada se había amortizado). De esta forma, al cabo de las primeras fracciones, el principal que debía devolverse había aumentado, y este capital acrecido era el que se tomaba como base para el cálculo de intereses en el subsiguiente periodo.

Lo que se plantea entonces es si la parte prestataria suscribe el contrato debidamente informada de los efectos que le supone el sistema de amortización establecido. Esto es, que el establecimiento de una cuota fija durante la primera parte del contrato determinaba, por efecto de la imputación del pago a intereses, una nula amortización de capital, y, por razón del pacto de anatocismo, un aumento del capital a devolver con generación de más intereses. Y, como ya se señala en la sentencia recurrida, a la luz de la prueba practicada, no cabe concluir que se satisfagan las exigencias de transparencia, de modo que el prestatario pudiera conocer la carga económica y jurídica que representaba para él el anatocismo incluido en la cláusula segunda. Examinados los autos, ni oferta vinculante que se aporta (documento 7 de la contestación), de fecha 25 noviembre 2003, ni la solicitud de préstamo (documento 2 de la contestación) hacen referencia alguna al pacto de anatocismo, que es el que se impugna y aquí nos ocupa. Por otra parte, no cabe estimar que, con la sola lectura de la cláusula, un consumidor medio pueda comprender la carga económica que se le impone en la misma.

De conformidad con lo señalado, cabe concluir que cuando la parte demandante suscribió el contrato no dispuso de la información adecuada para valorar la repercusión de los pactos de anatocismo incluidos en la estipulación segunda, en definitiva que, pese a pagar puntualmente las cuotas su deuda aumentaba. En tales circunstancias, no se supera el control de transparencia

Lo anterior, abriría la puerta al control de abusividad. De lo que se trata entonces es de valorar si los pactos de anatocismo, como componentes del sistema de amortización establecido, se traduce en una situación de desequilibrio para el prestatario que permita calificar la cláusula como abusiva. Y, pocas dudas caben al respecto: la consecuencia del procedimiento de amortización establecido en el contrato es que el principal adeudado resulta superior al recibido, puesto que desde el primer día y durante los periodos de carencia se producían intereses que pasaban a ser capital, produciendo a su vez nuevos intereses.

Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esa misma sala de 17 de noviembre de 2022 en el sentido siguiente. "el sistema de amortización es peculiar por su complejidad al fraccionarse en cinco periodos, siendo los cuatro primeros de cuotas fijas, al margen del interés aplicable, de manera que, según se consigna en la escritura, "la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados puede llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplacable en cada periodo".

Esta advertencia no se destaca adecuadamente a pesar de su importancia y la prueba que hay en autos, no acredita que antes del otorgamiento haya recibido el actor explicaciones claras y precisas sobre el sistema de amortización y sobre el modo en que los pagos en cada una de las fracciones temporales inciden en el ritmo de amortización del capital, especialmente por el efecto que produce el anatocismo o capitalización de intereses. Se echan de menos ejemplos o simulaciones para poder clarificar estos extremos, de suerte que el prestatario pudiese tener antes de la firma una imagen nítida y comprensible de la carestía real de su préstamo. La solicitud de la operación, el folleto informativo y la oferta vinculante nada explican ni ejemplifican acerca de los efectos que en los distintos periodos de fracción temporal puede tener una cuota fija que no cubre todos los intereses, asociada al mecanismo de anatocismo, en el nivel de amortización del capital. Si éste va a ir disminuyendo con los pagos, o no lo va a hacer, e incluso si, debido a lo indicado, el capital aumentaría, incrementándose el endeudamiento a pesar de los abonos puntuales de las mensualidades. No puede afirmarse por ello que se supere el control de transparencia".

La misma línea argumental la siguen el resto de las secciones de nuestra Audiencia pudiendo citarse a modo de ejemplo y entre las más recientes, la sección 1 donde en su sentencia de 1 de marzo de 2024, vino a manifestar que: "Examinados los autos, ni oferta vinculante que se aporta (documento 8 de la contestación), de fecha 23/05/2005, ni en el documento de simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo hipotecario emitido el 30/05/2023 (doc. nº 10 contestación) hacen referencia alguna al pacto de anatocismo. Finalmente, no cabe estimar que, con la sola lectura de la cláusula, un consumidor medio pueda comprender la carga económica que se le impone en la misma. De lo expuesto se colige que la actora no dispuso de la información adecuada para valorar la repercusión de los pactos de anatocismo incluidos en la estipulación segunda, en definitiva que, pese a pagar puntualmente las cuotas su deuda aumentaba. En tales circunstancias, no se supera el control de transparencia. Lo anterior, abriría la puerta al control de abusividad. Al respecto la sentencia de esta misma Sala de fecha 9 enero 2024 expresó " De lo que se trata entonces es de valorar si los pactos de anatocismo, como componentes del sistema de amortización establecido, se traducen en una situación de desequilibrio para el prestatario que permita calificar la cláusula como abusiva. Y, pocas dudas caben al respecto: la consecuencia del procedimiento de amortización establecido en el contrato es que el principal adeudado resulta superior al recibido, puesto que desde el primer día y durante los periodos de carencia se producían intereses que pasaban a ser capital, produciendo a su vez nuevos intereses". Consideración extrapolable al asunto examinado en esta alzada por lo que procede confirmar la declaración de nulidad de los pactos de anatocismo insertos en la cláusula segunda del contrato, desestimando el recurso interpuesto".

En idéntica forma se pronuncia la sección 4 en su sentencia del 25 de mayo de 2023 y 17 de abril de 2024, o la sección quinta donde en su reciente sentencia de 12 de abril de 2024, reiteró que: "Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden "llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período", es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar..."

Conclusión similar a la mantenida la encontramos en otras secciones de las distintas Audiencias Provinciales del territorio, pudiendo citarse a modo de ejemplo las de Cádiz, Sec. 5ª, de 4 de marzo de 2021; Zaragoza, Sec. 5ª, de 11 de enero de 2021; Málaga, Secc. 6ª, de 10 de septiembre de 2020; Alicante, Sec. 8ª, de 17 de julio de 2020; y Madrid, Sec. 28ª, de 5 de junio de 2020. Al igual que, en fin, lo hacía la citada en la recurrida de la Sec. 5ª de esta Audiencia de 27 de julio de 2017.

Ese es también el criterio de este Tribunal por lo siguiente:

(i)Aunque afirme la entidad que las mismas son fruto de la negociación de las partes, y, con ello, parezca negarles la consideración de condiciones generales del contrato, ninguna prueba tiene aportada (y le corresponde la carga de hacerlo ex art. 82.2º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) que acredite su asunción como resultado de cualquier proceso de esa naturaleza. Y, en todo caso, la reiteración de supuestos que se aprecia en las resoluciones citadas evidencia con claridad que se trata de cláusulas predispuestas destinadas a incluirse de manera generalizada en operaciones similares.

(ii)Al igual que apreciamos en las sentencias dictadas con anterioridad por la Sala, el sistema de amortización es peculiar por su complejidad, sin que la advertencia sobre los efectos que puede producir se destaquen de cualquier modo a pesar de su trascendencia. Y, con independencia de las dificultades de comprensión gramatical para quienes es de suponer que carecen de mayores conocimientos y experiencia en operaciones similares, tampoco aquí puede sostenerse que el prestatario haya tenido ocasión real de conocer la carga económica, y trascendencia jurídica, que tenían, ni, por tanto, que estén dotadas de la transparencia exigible.

(iii)Se ha dicho repetidamente, en efecto, que en la apreciación de esa transparencia juega un papel fundamental la información previa a la celebración del contrato. Es así que la aportada no ilustra convenientemente el supuesto de que la elevación del tipo de interés diera lugar a la capitalización del interés remuneratorio durante el periodo de carencia

(iv)En fin, en nada apoyan la tesis de la apelante las resoluciones que tiene citadas y que sientan la validez del pacto de anatocismo, pues, con independencia de que no examinan unas cláusulas como las enjuiciadas, no puede dejar de significarse que cuando en el contrato de autos se prevé la acumulación de los intereses no satisfechos al capital lo es, no como efecto del incumplimiento de la obligación de los prestatarios de abonarlos, sino simplemente como consecuencia de que su importe no está cubierto por las cuotas previstas, lo que, como se ve, poco tiene que ver con aquella acumulación de intereses a la que se refieren las resoluciones mencionadas.

TERCERO.-La cuestión de la validez de la comisión de apertura había sido ampliamente debatida por este Tribunal al igual que en las demás secciones civiles de nuestra Audiencia hasta llegar a una solución de amplio consenso, en la que concluíamos que la cláusula relativa a la comisión de apertura era abusiva cuando no se demostraba que respondía a la efectiva prestación de servicios o gastos en que se hubiera incurrido.

Ello no obstante el Tribunal Supremo ha dictado nueva sentencia el 29 de mayo de 2023 en la que, haciéndose eco de las sentencias del TJUE de 16 de julio de 2.020 y de 16 de marzo de 2023, compila los requisitos de transparencia de la comisión de apertura establecidos inicialmente en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, luego sustituido en el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y finalmente en el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Con tales mimbres el Tribunal Supremo aborda el análisis de transparencia dando por reproducida la doctrina del TJUE sobre lo innecesario de que el empresario haya detallado de forma individualizada los servicios prestados como contrapartida al devengo de la comisión de apertura, pues basta que estos puedan deducirse razonablemente del conjunto del contrato, cuanto más que, como ya se ha dicho, en nuestro derecho interno la comisión de apertura tiene expreso reconocimiento legal y las normas que la regulan indican su contenido precisando que aquella responde a los gastos de estudio y tramitación o concesión.

Y al igual que en el supuesto que nos ocupa, constata que el notario confirma la existencia de una oferta previa vinculante bajo idénticas condiciones financieras a las consignadas en la minuta conforme a la que redactó la escritura, y que el borrador de esta última estuvo a disposición del prestatario en su despacho con la antelación legalmente prevista, de lo que resulta acreditado el cumplimiento de la normativa sectorial sobre la información precontractual facilitada al consumidor, y por ende el resto de los requisitos a que se supedita el control de transparencia.

Por otra parte la comisión discutida figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto.

CUARTO.-Finalmente el TS concluye que "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

A la vista de tal resolución el Pleno no jurisdiccional de los magistrados de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial ha considerado en su sesión de 8 de junio de 2023 que cuando la comisión de apertura de un préstamo hipotecario sea transparente y se inscriba dentro de esa horquilla será válida, siempre y cuando no supere la cantidad de 1.000€ que, en todo caso, se considera contrapartida suficiente a los servicios de estudio y tramitación del préstamo.

Pues bien, la cláusula discutida importa 920 €, para un capital de 40.000 € por lo que no se inscribe dentro de la horquilla y límites antes expuestos como contrapartida admisible a los gastos de estudio y tramitación.

Finalmente el alegato de la ausencia de prueba resulta refutado por la literalidad de la escritura de préstamo que dice que: "El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U.C.l. a la Parte Prestataria, por este documento, carta de pago de la misma."

En consecuencia se desestima el recurso.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., se imponen al apelante las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente