Sentencia Civil 1251/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 74/2024 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestima la pretensión de nulidad del contrato de aprovechamiento por turno firmado entre los litigantes a fecha de 25 de junio de 2008 y aportado como documento 2 de la demanda. El citado contrato atribuía al adquirente el derecho a disfrutar de un apartamento de dos dormitorios en el complejo Marriott's Playa Andaluza, durante una semana al año en la temporada plata, adjudicándose como primer año de ocupación el 2009. Tal y como se recoge en la St de instancia se desestima tal pretensión al estimar que no producirse infracción alguna de la Ley 42/1998, quedando fijado en las condiciones contractuales el límite temporal de 50 años exigido por la anterior Ley así como no darse el supuesto de indeterminación de objeto alegado por la parte demandante.

La parte demandante presento recurso frente a la citada resolución, en esencia, alegando, (1) error en la valoración de la prueba e infracción de lo previsto en el artículo 9.2 de la Ley 42/1998, al estimar que el documento separado de condiciones generales formaba parte integrante del contrato principal y firmado por las partes y que, por tanto, éste enumeraba el contenido mínimo del artículo 9.1 de la Ley 42/1998; (2) error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 3 y 9.1.10º de la Ley 42/1998, así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, al considerar que el contrato identificaba con claridad la duración del régimen; (3) error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 9.1.3º de la Ley 42/1998, así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, al considerar que el contrato determinaba con claridad el objeto del derecho transmitido.

La parte demandada, además de oponerse al recurso, presentó escrito de impugnación de la ST de instancia rechazando los pronunciamientos de instancia referidos, por un lado, a la desestimación de la prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad del contrato y, por otro lado, a la desestimación de la alegada falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, SL.

SEGUNDO.- Condiciones generales.

Tal y como se recoge en el recurso, la fundamentación de la impugnación en alzada se sostiene por reproche de una valoración errónea por parte del Juzgador en cuanto, por un lado, considerar que las condiciones generales forman parte del propio contrato a los efectos de dar por cumplidos los presupuestos previstos en la Ley 42/1998 y, por otro lado, con respecto a la determinación de la duración y objeto del derecho transmitido.

Desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el juzgado de primera instancia. El recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario pero igualmente debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, teniéndose desde luego en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

En cuanto a que las condiciones generales formen parte del contrato, el Magistrado de instancia declara probado como las mismas fueron entregadas al momento de la firma del contrato. La parte recurrente no discute que no fuera entregadas las mismas por la entidad vendedora, lo que reprocha es que se valore como parte integrante de las vínculo contractual a los efectos de dar por cumplido las exigencias del legislador en este tipo de vínculos. Pues bien, no discutida tal entrega, no hay motivos alguno para examinarla como parte integrante del vínculo contractual Así el STS nº 470/2015, de 7 de septiembre de 2015, -recurso 455/2013, señala que

2.- El art. 5.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación permite la aceptación de las condiciones generales de la contratación mediante la firma específica del documento en que se encuentran, o "por relación" o "referencia expresa". Esto es, el adherente puede aceptar las condiciones generales mediante la firma del documento donde se contienen, o mediante la suscripción de una declaración contractual donde se diga que conoce dichas condiciones generales que rigen en el contrato y que una copia de las mismas le ha sido entregada.

No rige con carácter general para las condiciones generales el régimen estricto que el art. 3.1 de la Ley del Contrato de Seguro establece para las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que exige que se encuentren adecuadamente destacadas y aceptadas específicamente por escrito.

3.- Ello no obsta a que, como prevé el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , exista una exigencia de claridad, sencillez y transparencia, lo que es aplicable también a la redacción del documento en que se aceptan, "por relación", las condiciones generales mediante la firma del adherente.

Ha de tratarse de una referencia expresa y precisa a unas condiciones generales perfectamente identificadas, y que se encuentre suficientemente visible en el documento que el consumidor suscribe con su firma. Y debe ir acompañada de la entrega efectiva del documento que recoge dichas condiciones particulares. De este modo, el adherente puede saber, sin especiales esfuerzos, que ha aceptado unas determinadas condiciones generales, y ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato. En otro caso, no pueden entenderse incorporadas al contrato.

3.- En el caso enjuiciado, la mención a las condiciones generales que integraban el contrato estaba redactada de un modo claro, se encontraba inmediatamente antes del lugar destinado a la firma de los adherentes en las condiciones particulares, y recogía la entrega a los adherentes del documento en que se contenían. Asimismo, se hacía una identificación precisa de las condiciones generales que integraban el contrato. Por lo expuesto, las exigencias de incorporación de las condiciones generales establecidas en el art. 5, en relación al 7, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se han cumplido.

Por lo tanto, estimado que se han entregado un ejemplar al recurrente, no pueden prosperar las alegaciones del recurrente que no formen parte del condicionado contractual.

TERCERO.- Duración. Objeto.

En cuanto a a pretensión de infracción de fondo, esto es, sobre la determinación de la duración y objeto del derecho transmitido, esta Sala ha examinado ya en reiteradas ocasiones contratos idénticos al del supuesto de autos declarando su nulidad.

Como se reseñaba en sentencia de esta Audiencia de 25 de febrero de 2022: "El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019 , que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018 . En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, de aplicación a la nueva Ley 4/2012, pronunciándose en los siguientes términos:

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."

Con respecto a la duración de régimen, esta Audiencia ya examinó un supuesto igual al presente en Sentencia de 26/3/21; vemos que en el apartado 1.3 del condicionado general (documento 5.2 de la contestación) se reseña "el Plan y el Régimen finalizarán al cabo de cincuenta (50) años a partir de la fecha de inscripción del Régimen en el Registro de la Propiedad número 2 de Estepona. La fecha de conclusión será, aproximadamente al cabo de 43 años a partir de la fecha en que se prevé que se inscriba la terminación de la construcción del último Apartamento en el mencionado Registro de la Propiedad. Sin embargo, puede finalizar antes si, por cualquier razón, el Complejo quedara considerablemente destruido, de forma total o parcial, por cualquier razón y la Vendedora y la Administración optaran por no reconstruirlo ni repararlo..."

La ley 42/1998 que, en su artículo 3, establece que "1. La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción".Y el artículo 9 de la misma ley prevé:

"1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos:

2.º Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.

10.º Duración del régimen, con referencia a la escritura reguladora y a la fecha de la inscripción de ésta. Si el inmueble está en construcción, con referencia a la fecha límite en que habrá de inscribirse el acta de terminación de la obra".

La cláusula contenida en las Condiciones Generales y antes reseñada, en modo alguno reúne los requisitos que prevé la ley en cuanto a la fijación de la duración del régimen pues no resulta concreta, no se establece la fecha de inscripción y traslada al adquirente la carga de consultar el registro para tener un conocimiento completo de los detalles del Régimen. En definitiva, hemos de concluir que en el contrato no se fija con exactitud la duración del mismo por lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 3.1 en relación con el artículo 1.7 de la ley, lo que conlleva su nulidad.

Con relación al objeto, el artículo 9.1.3º de la Ley 42/1998 dispone que "1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos: 3.º Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina."

De la lectura del precepto se desprende que el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

El contrato objeto de litigio no recoge referencia registral alguna respecto del apartamento. En las Condiciones Generales, si aparece reflejado los datos referentes al complejo inmobiliario y su número registral así como una descripción del apartamento pero no su inscripción registral y pese a lo que indica la parte si es una exigencia de la ley la identificación registral y la omisión de los mismos respecto de los apartamentos cuyos derechos se transfieren, determinan que el contrato ha de ser considerado nulo por falta de concreción de objeto.

La consecuencia de la inobservancia de estos requisitos se establece en el art. 6.3 CC, que "Los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención",de manera que declarada la nulidad del contrato por infringir una norma imperativa (la Ley 42/1998), en ningún caso puede ser conservado suprimiendo la estipulación nula, ya que se trata de un supuesto de nulidad radical. Se ha producido una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlos con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que impide que caduque la acción y que se pueda acudir, incluso, a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos.

Declarada la nulidad del contrato procede la restitución de las prestaciones. La parte recurrente sostuvo que la cantidad que procedía a devolver era la de 6.914,4 libras una vez deducida la parte proporcional de los años disfrutados teniendo en cuenta la duración máxima de 50 años, por lo que no siendo controvertidos tales cálculos y siendo conforme el criterio fijado por el TS para estos casos, procede fijar tal cantidad objeto de restitución por razón de la nulidad, sin perjuicio de lo que se pueda resolver sobre la prescripción (la STS 694/2018 de 11 diciembre, en su Fundamento de Derecho Décimo, dispone: "Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años").

CUARTO.- Prescripción.

En lo referente a la impugnación deducida por la parte apelada, ésta sostiene la prescripción de la acción para la reclamación de las cantidades.

El criterio de esta Sala, se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad o el agotamiento del contrato suscrito y en tal sentido entendemos se pronuncia la STJUE de 22/4/21; por lo que no habiendo transcurrido tal plazo desde dichos días procede desestimar la excepción aducida.

No obstante, debemos reinterpretar esta doctrina a la luz de la sentencia del TJUE de 25/1/24 que declara que con relación a las cláusulas abusivas de los contratos suscritos con consumidores declara que el plazo de prescripción no empezará a correr sino desde que el consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. Y rechaza así que pueda computarse desde el momento en que se realizó el pago, pero también incluso desde que haya una jurisprudencia consolidada en esta materia pues es contrario al principio de efectividad, dado que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional en particular en cuanto al nivel de información y no se puede presumir que la información de que dispone el consumidor, más escasa que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, a pesar de que dicha jurisprudencia esté consolidada, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, que para ellos tiene la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo.

Por tanto, el inicio del plazo de prescripción se iniciará cuando el consumidor tenga un conocimiento efectivo de la nulidad del contrato por incumplir los requisitos legales. Y en tal sentido deberemos tener en cuenta dos principios:

.- La doctrina general que la jurisprudencia sienta sobre la prescripción de acciones, configurándola como una institución limitativa de derechos y de interpretación restrictiva, y en lo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente declara que la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de quien pretende la extinción ( STS 10/3/1989).

.- Relacionado con lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 LECi, la prueba sobre los elementos constitutivos de la prescripción constituye un hecho obstativo que debe ser acreditado por el demandado de manera que él tiene la carga de la prueba. No es de aplicación en estos casos el principio de facilidad probatoria(art. 217.7) pues si bien es cierto que resulta sumamente difícil que el demandado pueda probar cuando el actor conocía la nulidad (no obstante, habrá posibilidades de dicha prueba como por ejemplo si hubiera habido una reclamación extrajudicial); mayor prueba diabólica supone que el consumidor tenga que probar un hecho negativo como es que desconocía tal vicio.

No habiéndose acreditado dicho conocimiento efectivo dentro del plazo de prescripción legal procede rechazar la misma.

QUINTO.- Legitimación pasiva.

Otro motivo de impugnación de la ST por la parte demandada, es referido al pronunciamiento de rechazar la falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, SL.

Respecto de la falta de legitimación debemos recordar que esta Audiencia en sentencia 3/6/21, ya ha declarado la legitimación fde MVCI HOLIDAYS S.L, así como de MVCI MANAGEMENT SL. En la sentencia referenciada indicábamos que el art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno".Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI HOLIDAYS, S.L. Por lo tanto, declarada la nulidad del contrato en el que intervinieron ambas mercantiles, será también ambas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad. De la misma forma se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 31/5/23 "es lo cierto que se aprecia un entramado societario en el que se entrecruzan las participaciones de unas sociedades con otras, compartiendo representaciones y domicilios societarios, lo que imponen aceptar la tesis argumental defendida por la recurrente demandante".

En igual sentido SAP Baleares 20/12/20 "En relación a esta cuestión hay que decir que las dos empresas MCVI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. son parte en el contrato. Así consta en la documental aportada "Contrato de tiempo compartido" entre, por una parte, MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. con todos los datos de ambas y, por otra parte, el adquirente. Los anexos al contrato también están firmados por las dos empresas, además, de la hoja de condiciones. Ambas empresas firman el documento, incluso en él se establecen las responsabilidades de la empresa gestora. En ningún momento se podría exigir frente a la parte adquirente que solo una de ellas fuera responsable. Es más, la apariencia creada para la parte compradora, no puede devenir ahora en la exclusión de responsabilidad de una de las partes del contrato. La distribución de responsabilidades entre ellas, no pueden afectar a la parte adquirente, que difícilmente podía tener conocimiento de ello. En consecuencia, no puede estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. por las razones expuestas".

A ello debemos añadir, que aun en el ámbito del derecho de la competencia, el TJUE ha elaborado el concepto de unidad económica. La STJUE de 6 de octubre de 2021 ha declarado que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. Para ello se exige que haya una relación entre la filial de la que se pretende reclamar los daños y su matriz, es decir, que hubiera vínculos económicos, organizativos y jurídicos concretos entre ellas, en el momento de la infracción; y que haya un vínculo entre la actividad económica de la filial y la actividad económica objeto de la infracción de que se ha declarado responsable a la sociedad matriz.

Los vínculos organizativos y de actividad entre las sociedades que forman este entramado son más que evidentes tal y como recoge el apelante en su recurso por lo que debe declararse la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas ( SAP MÁLAGA sección VI 7/6/23 RAC 63/23).

SEXTO.-Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con el Artículo artículo 398 de la L. E. Civil, las costas procesales de la impugnación a la ST se imponen a la parte demandada. Con respecto al recurso principal, estimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C, las costas procesales devengadas de tal recurso no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Por otro lado, estimado el recurso, conduce a la estimación de la demanda en instancia, por lo que las costas devengadas en primera instancia se imponen a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,