Sentencia Civil 285/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 551/2024 de 05 de marzo del 2025

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de don Olegario y doña Vicenta, contra la entidad MVCI Management, S.L y la entidad MVCI Holidays, S.L, resuelve declarar la nulidad del contrato suscrito entre las partes el día 20 de junio de 2001, en virtud del cual los Señores Olegario Vicenta adquirieron un derecho de uso por tiempo compartido ("derecho de titularidad vacacional"), respecto a una villa de dos habitaciones en el complejo turístico denominado DIRECCION000, sito en DIRECCION001, DIRECCION002, Llucmajor, Mallorca, por un precio de 16.000 € (IVA incluido); y en virtud de ello condena a la las entidades demandadas a que, de forma solidaria, reintegren a los actores las cantidades satisfechas en concepto de precio del contrato, de forma proporcional al tiempo que debía restar de la vigencia del contrato, cuyo importe total asciende a la cantidad de 9.600 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; y ello sin imposición de las costas de la demanda principal. Y totalmente estimando la reconvención condena a los demandantes reconvenidos a que abonen a la parte demandada reconviniente la cantidad de 4.936 euros, más los intereses legales, desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional, con imposición de las costas de esta demanda a la parte actora-reconvenida.

Tanto los demandantes, como las entidades demandadas, a través de sus respectivas representaciones procesales, se alzan en apelación frente a la expresada Resolución, oponiéndose ambas al recurso de la contraria.

Los actores alegan como motivos del recurso:

1º) Disconformidad con la desestimación de la petición de restitución de los pagos anticipados, en cuya decisión incurre la Juez a quo en error de valoración de derecho ( artículo 11 de la Ley 42/1.998), y en error de valoración de la prueba, debiendo en consecuencia la Sala revocar la Sentencia en este extremo y aplicar la sanción prevista en el artículo 11 de la Ley 42/1.998, y condenar a la demandadas a la restitución de 12.000 euros abonadas con carácter anticipado por el contrato objeto de litis, dentro del periodo en que la Ley prohíbe pagos anticipados.

2º) Disconformidad con el pronunciamiento que rechaza declarar la nulidad del contrato en base a considerar que no existe en el mismo indeterminación del objeto, pese a que se declare su nulidad al considerarse que no cumplen el régimen de duración temporal de la Ley 42/1.998; desestimación esta que determina infracción del artículo 9.1.3º de la Ley 42/1.998, y de la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación e interpretación del precepto, conforme a la cual resulta que los contratos en sistema flotante como los de autos, carecen de objeto y por tanto son nulos también por esta causa, y así debe declararse por la Sala. Y en relación con este motivo, aunque lo aducen como motivo Tercero, alegan que la entrega de las condiciones generales no suple la omisión en el contrato de los requisitos del artículo 9 de la Ley, que es el contenido mínimo del contrato, y así lo viene considerando la jurisprudencia en la materia.

3º) (Aunque se enuncie como Cuarto), disconformidad frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda reconvencional, y consiguiente condena por cuotas anuales de mantenimiento, pues, en primer lugar, si el contrato es nulo, nunca ha existido, y en consecuencia no puede ser impuesta tal condena; y en segundo lugar porque las entidades reconvinientes no han probado que los derechos hayan estado a favor a los demandantes, máxime tenida en cuenta la indeterminación del objeto del contrato litigioso dado que se transmiten derechos en un sistema flotante de reservas en el que no consta identificado el alojamiento ni el turno objeto de la contratación, y es más los documentos 12 y 12 bis de la contestación a la demanda, detalles de uso, acreditan que no ha existido disfrute de los derechos por parte de los Señores Olegario Vicenta desde el año 2020, habiendo actuado los mismos siempre conforme al contrato, no habiendo sido remitidas por las demandadas reconvinientes, pues no se acredita, de las facturas correspondientes, ni la reclamación posterior, y la inclusión de cargos por demora no está prevista en el contrato y en cualquier caso sería nula por no superar tal previsión el control reforzado de transparencia, por lo que la Sentencia debe ser revocada y conforme a ello desestimada la reconvención, con costas a la parte demandada. Y añaden que en todo caso, de considerarse procedente el pago de las cuotas de mantenimiento, en modo alguno cabe la estimación íntegra de la demanda reconvencional, dado que se han reclamado cuotas de mantenimiento correspondientes al contrato suscrito el 12 de junio de 2005, contrato este que no es objeto de litis, existiendo en la Sentencia por demás una incongruencia extra petita por cuanto que la cantidad total que reclamaba MVCI por cuotas de mantenimiento ascendía a 4.371,15 euros (documento 23 presentado el día 25 de octubre de 2023), y sin embargo la cantidad objeto de condena asciende a 4.936, 60 euros, ignorando los recurrentes a qué obedece ese incremento. Por lo que atendido todo ello, consideran que caso de que la Sala estime procedente el pago de cuotas de mantenimiento, ha de revocarse parcialmente la Sentencia en el sentido de deducir el importe reclamado por el contrato de 12 de junio de 2005, esto es 1.300,52 euros, por no ser objeto de litis.

Las demandadas, MVCI Management S.L y MVCI Holidays S.L (en adelante MVCI), por su parte, alegan como motivos de apelación los siguientes:

1º) Infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo), y apartado 3 de la Ley 42/1.998, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, al concluir que aunque MVCI adaptó su régimen preexistente a la Ley 42/1.998 conservando la naturaleza de los derechos y sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turnos, y pese a que se acogió en la escritura de adaptación a la salvedad que contempla el apartado 3 de la citada Disposición Transitoria 2ª declarando que el régimen continuarla "por plazo cierto", los derechos que se transmiten con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley deben cumplir el límite de duración establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1.998; con lo cual la Sentencia da un trato unitario a las distintas alternativas de adaptación de los regímenes preexistentes previstas en la citada Disposición Transitoria, que resulta así infringida.

2º) La Sentencia infringe los artículos 9 de la C.E y 2.3 del Código Civil, al considerar que el límite de duración del artículo 3 de la Ley 42/1.998 resulta aplicable a todos los contratos suscritos tras la entrada en vigor de la Ley, con independencia de los términos en que se haya otorgado la escritura de adaptación del régimen preexistente a la Ley, que aplica indebidamente de forma retroactiva.

3º) Subsidiariamente, al declarar la nulidad del contrato por supuesta duración excesiva, la Sentencia infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos pues la cláusula V.G de las Condiciones Generales (página 12 del documento 6.2 de la contestación a la demanda), dispone que en caso de que una cláusula fuera ilegal o invalida las partes acordarán su modificación, a los efectos de subsanar esta disposición y posibilitar su validez; y caso de confirmarse que el contrato no puede tener una duración superior a 50 años, con base a lo anterior y al artículo 1.258 del Código Civil, se debe declarar la validez del mismo, y así debió hacerlo la Juzgadora a quo, y que debió actuar conforme a lo establecido en la referida cláusula.

4º) La Sentencia infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el cálculo del importe a restituir por las demandadas habida cuenta que no ha tenido en cuenta los años de vigencia del contrato hasta su declaración de nulidad en Sentencia de 4 de diciembre de 2023, sino hasta el año 2021 en que los Señores Olegario Vicenta interpusieron la demanda.

5º) Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 10 de la Ley 42/1.998, al desestimar la Juez a quo la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI Management S.L, en relación con la pretensión de condena a la devolución del precio abonado por los actores por el contrato, en la medida que consta probado que dicha Sociedad no fue la entidad vendedora de los derechos, sino mera gestora del DIRECCION000, y que por tanto, no recibió el precio, por lo que no está obligada a su devolución.

En Base a todo ello, resumidamente expuesto, suplican las entidades demandadas recurrentes el dictado de Sentencia por la que con revocación en parte de la de instancia, se declare valido el contrato suscrito por los Señores Olegario Vicenta relativo al DIRECCION000, y en virtud de ello se absuelva a MVCI MAGAMENT S.L y a MVCI HOLIDAYS S.L de las pretensiones de la demanda principal, con imposición de costas a los demandantes.

SEGUNDO.-Por razones de pura lógica expositiva y procesal hemos de examinar y resolver en primer lugar el recurso de apelación que han formulado las entidades demandadas reconvinientes, pues al suplicar su absolución de todas las prensiones de la demanda, obviamente si así se estimase, resultaría inútil, por baladí, el examen del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, dado que quedaría automáticamente desestimado.

También por razones de mera comodidad expositiva de la Sala, aunque la cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva que se alegaba en la instancia y en ello se insiste en la alzada, respecto de MVCI Management S.L, se denuncia como el último de los motivos de apelación, será esta la cuestión que analizaremos y resolveremos en primer lugar.

Se alega por las recurrentes error de valoración de prueba por parte del Juez a quo al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI Management S.L, e infracción del artículo 10 de la L.E.C, ello con relación a la pretensión de condena a la restitución del precio de los contratos, al constar probado que dicha mercantil es solo una empresa de servicios que se dedica a la gestión y explotación de los Resorts, pero que no fue la vendedora de los derechos, y que por tanto no recibió el precio. En relación con esta excepción forzoso es recordar a las recurrentes que ya ha sido analizada y resuelta por esta Audiencia en numerosas Sentencias dictadas en resolución de supuestos sustancialmente análogos al presente, por no decir idénticos, entre las que podemos citar la de 3 de junio de 2021, 7 de junio de 2023, y la de esta Sección de 23 de noviembre de 2023, en las que hemos declarado la legitimación pasiva de la expresada mercantil.

En las citadas Sentencias se expresaba por esta Audiencia que el artículo 1.5 de la Ley 42/1998 establece que "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno"; y que ello así, no cabe duda que MVCI Management, S.L. como sociedad de administración participó en los contratos celebrados y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dichos contratos de forma independiente a MCVI Holidays, S.L. Por lo tanto, de conformidad con el indicado precepto, y el artículo 10 de la L.E.C, en relación con los artículos 1.7 de la Ley 42/1.998 y 1.303 del Código Civil, de ser confirmada la declaración de nulidad de los contratos en los que intervinieron como contratantes, no solo MVCI Holidays S.L, sino también MVCI Management S.L (documentos 2, 3 y 4 de la demanda), han de ser ambas sociedades las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad".

De la misma forma se pronunciaba esta Sala en Sentencia de 31 de mayo de 2023, en la que se decía lo siguiente: "es lo cierto que se aprecia un entramado societario en el que se entrecruzan las participaciones de unas sociedades con otras, compartiendo representaciones y domicilios societarios, lo que imponen aceptar la tesis argumental defendida por la recurrente demandante".

Y en igual sentido, la Audiencia Provincial de Baleares en Sentencia de 20 de diciembre de 2020 expresaba que "En relación a esta cuestión hay que decir que las dos empresas MCVI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. son parte en el contrato. Así consta en la documental aportada "Contrato de tiempo compartido" entre, por una parte, MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. con todos los datos de ambas y, por otra parte, el adquirente. Los anexos al contrato también están firmados por las dos empresas, además, de la hoja de condiciones. Ambas empresas firman el documento, incluso en él se establecen las responsabilidades de la empresa gestora. En ningún momento se podría exigir frente a la parte adquirente que solo una de ellas fuera responsable. Es más, la apariencia creada para la parte compradora, no puede devenir ahora en la exclusión de responsabilidad de una de las partes del contrato. La distribución de responsabilidades entre ellas, no pueden afectar a la parte adquirente, que difícilmente podía tener conocimiento de ello. En consecuencia, no puede estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. por las razones expuestas".

A todo ello puede ser añadirse que como se ha reiterado por esta Sala, aun en el ámbito del derecho de la competencia, el TJUE ha elaborado el concepto de unidad económica. Y así, la STJUE de 6 de octubre de 2021, declaró que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa, puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. Para ello se exige que haya una relación entre la filial de la que se pretende reclamar los daños y su matriz, es decir, que hubiera vínculos económicos, organizativos y jurídicos concretos entre ellas, en el momento de la infracción; y que haya un vínculo entre la actividad económica de la filial y la actividad económica objeto de la infracción de que se ha declarado responsable a la sociedad matriz.

En el caso de autos, los vínculos organizativos y de actividad entre las sociedades que forman el entramado societario MVCI son más que evidentes por lo que debe concluirse la responsabilidad solidaria de ambas empresas demandadas. Y por tanto en este caso, como en tanto otros, la excepción examinada no puede ser acogida, como con acierto resuelve la Juez a quo, cuyos argumentos no han logrado ser desvirtuados por las entidades recurrentes, que tampoco han logrado acreditar cuál sea el concreto error de valoración de prueba en que consideran incurre la Juzgadora de instancia al examinar y resolver esta cuestión.

TERCERO.-Como primer motivo de apelación argumentan las entidades recurrentes que la Sentencia infringe la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo), y apartado 3 de la Ley 42/1.998, así como la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, al concluir que aunque MVCI adaptó su régimen preexistente a la Ley 42/1.998 conservando la naturaleza de los derechos y sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turnos, y pese a que se acogió en la escritura de adaptación a la salvedad que contempla el apartado 3 de la citada Disposición Transitoria 2ª declarando que el régimen continuarla "por plazo cierto", los derechos que se transmiten con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley deben cumplir el límite de duración establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1.998; con lo cual la Sentencia da un trato unitario a las distintas alternativas de adaptación de los regímenes preexistentes previstas en la citada Disposición Transitoria, que resulta así infringida.

Según se mantiene en el escrito de interposición del recurso, el Tribunal Supremo no ha declarado que todo contrato posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/1.998 debería respetar el límite de duración del artículo 3 de la Ley, sino que deberían hacerlo los contratos relativos a regímenes preexistentes que se hubieran adaptado pasando a vender derechos como derechos de aprovechamiento por turno; según ello, el titular del régimen podía comercializar los derechos como derechos de aprovechamiento por turno o podía no hacerlo y que solo debía cumplir el artículo 3 si decidía transformar los derechos y venderlos como derechos de aprovechamiento por turno, y sólo para ese caso según la Disposición Transitoria 2ª, apartado 3, se debían cumplir con todos los requisitos de la Ley, incluido el de la duración, lo que se traduce en este caso que el contrato objeto de litis no es de derechos de aprovechamiento por turnos, y por tanto no está sujeto al límite de duración de 50 años establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1998, por lo que no puede declararse la nulidad del mismo por exceder del límite de duración establecido en el referido artículo.

Argumentación la expuesta de forma resumida, que desarrollan por medio de extensas alegaciones a las que dedican los 23 apartados del motivo de apelación, que finalizan suplicando que con estimación del motivo se revoque la Sentencia para declarar que el contrato objeto de litis no está sujetos al límite de duración del artículo 3 de la Ley 42/1.998, y que por tanto no incurre en causa de nulidad por infracción de dicho artículo, considerando que la Sentencia ha hecho indebida aplicación retroactiva de la Ley.

En relación con todo ello se alega, aun de forma subsidiaria, que la Sentencia, al declarar la nulidad del contrato por supuesta duración excesiva, infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos pues la cláusula V.G de las Condiciones Generales (página 12 del documento 6.2 de la contestación a la demanda), dispone que en caso de que una cláusula fuera ilegal o invalida las partes acordarán su modificación, a los efectos de subsanar esta disposición y posibilitar su validez; y caso de confirmarse que el contrato no puede tener una duración superior a 50 años, con base a lo anterior y al artículo 1.258 del Código Civil, se debe declarar su validez de los contratos, y así debió hacerlo la Juzgadora a quo, y que debió actuar conforme a lo establecido en la referida cláusula. Y dada la relación existente entre todos estos motivos o alegaciones, serán objeto de examen y resolución conjunta.

Pues bien, respecto de la alegada infracción de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1.998, Ley vigente cuando el contrato objeto de litis fue concertado (la Ley 4/2012 a la que se alude en el recurso es posterior y por tanto no aplicable al caso), el motivo de apelación debe ser desestimado por las siguientes consideraciones.

La Disposición Transitoria 2ª de la Ley 24/1.998 regula los regímenes preexistentes en los términos siguientes:

<< 1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario, sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición .

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto >>.

El Tribunal Supremo interpretó dicha norma en la Sentencia 27/2018, de 18 enero, remitiéndose a la anterior de 15 de enero de 2015, en los términos siguientes:

<< En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley[...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto" .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación >>.

En términos similares se pronunciaba antes la Sentencia del Alto Tribunal 39/2017, de 20 de enero, en la que se expresaba: << La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica.

Por tanto, del tenor literal de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno "stricto sensu", sino también los similares, es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley).

La Ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal >>.

Y en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2016 concluyó que la comercialización de derechos mediante contratos concertados después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (en el caso que resuelve son de 2001 y 2002), la vendedora queda afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración de conformidad con la disposición transitoria segunda, 3, por lo que declara la nulidad de los contratos por infracción del art. 1.7 al fijar una duración indefinida cuando no podía ser superior a 50 años independientemente de que se adaptaran al régimen dentro de los dos años que concede la ley.

Por tanto, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, las excepciones de la Disposición Transitoria 2ª se refieren a los derechos de los regímenes preexistentes, pero no como es el caso, a los que se enajenen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, aun cuando el régimen al que correspondan tales derechos estuviere constituido con antelación, lo que se traduce en la conclusión de que todos los derechos enajenados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, con independencia del régimen de adaptación, han de ajustarse a los requisitos de la Ley 42/1.998.

En consonancia con ello no resulta ocioso traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en Sentencia de 28 de junio de 2023, en la que se analiza el apartado 3 de la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012 (3. Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto), equivalente al apartado 3 de la Disposición Transitoria 2 de la Ley 42/1998, y en ella destaca el Alto Tribunal que en la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012, no se contiene la expresión "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...", (expresión que sí utilizó por el legislador en la redacción del apartado 3 de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1.998), que tuvo en cuenta la Sala en la Sentencia del Pleno 774/2014 para entender que era exigible que, al comercializar estando ya en vigor la ley los turnos aún no transmitidos, debía respetarse el límite temporal que establecía el artículo 3 de la Ley 42/1998, motivo por el cual conforme expresa la citada Sentencia del Tribunal Supremo, en la actualidad, no hay razón para mantener la exigencia temporal para los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 que hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido, ni por tanto para declarar la nulidad de los contratos que transmiten los derechos dimanantes de tales regímenes; mas ello lo es, claro está, con referencia a los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, de 6 de julio, a los que les será de aplicación la Disposición Transitoria prevista en dicha Ley, pero no así con los anteriores a dicha entrada en vigor que rigiéndose por la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, están sometidos a las Disposiciones Transitorias de dicha norma y en consecuencia a la doctrina expuesta en relación con la misma.

El contrato objeto de esta litis, adjuntado a la demanda debidamente traducido, se otorgó el día 20 de junio de 2001, es decir con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (y continuaba en vigor a la entrada en vigor de la Ley 4/2012), por lo que la parte vendedora quedaba vinculada por el límite de duración ( Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1998), atendiendo a la jurisprudencia antes reseñada, aplicable a todos los contratos de aprovechamiento por turnos o similares que se concierten después de su entrada en vigor, sin que la Juez de instancia la aplique, ni la interprete, por tanto de forma incorrecta, y puesto que el contrato, por su indefinición temporal, no cumple con la Ley 42/1.998, por lo que concurre la causa de nulidad sancionada por los artículos 1.7 y 3 de dicha Ley, acogiéndose al respecto los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho Tercero de la Sentencia recurrida, a los que nos remitimos, para evitar reiteraciones innecesarias.

Por lo que se refiere a la denunciada infracción de los artículos 9 de la C.E y 2.3 del Código Civil, por aplicación retroactiva de la Ley 42/1998, el motivo de apelación, debe correr la misma suerte desestimatoria que el anterior examinado, pues como ya se ha expresado, la Juez a quo somete correctamente el contrato litigioso a la Ley 42/1998, y aplica también correctamente la doctrina del Tribunal Supremo que interpreta la Disposición Transitoria 2ª de la misma, por lo que no ha aplicado retroactivamente la expresada Ley, y en consecuencia no ha infringido ninguno de los preceptos a que se refieren las entidades apelantes, y como decía esta Sala en Sentencia de 22 de noviembre de 2023, con cita de las Sentencias de esta Audiencia de 8 de noviembre de 2022 y 31 de octubre de 2022, no estamos ante un supuesto de retroactividad, pues siendo los contratos posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/1998, ello implica que es esta la normativa aplicable al caso dada la fecha de la concertación del contrato, lo que a día de hoy, ya no es discutible ante la más que consolidada doctrina jurisprudencial sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la interpretación de la Disposición transitoria 2ª de la tan repetida Ley 42/1998.

Y el motivo referido a infracción por parte del Juez a quo del principio de conservación de los contratos ( artículos 1.258 y concordantes del Código Civil) , al declarar la nulidad del contrato en lugar de tener por modificado el plazo de duración, es motivo que no puede correr mejor suerte que los examinados. En efecto, se mantiene en el recurso que se entregaron las condiciones generales (documento 6.2 de la contestación), en las cuales las cláusula V.G (página 12 del expresado documento 6,2 de la contestación), no es sino una cláusula en virtud de la cual las partes acordaron expresamente que en caso de que alguna cláusula fuere nula o contraria a derecho se procedería a su modificación en la medida necesaria para adecuarla a la legalidad, por lo que, aun de concluirse no obstante las otras alegaciones, que el contrato no puede tener una duración superior a 50 años, lo que procede es la reducción del plazo para ajustarlo al límite legal, y no la declaración de nulidad radical del mismo, y de la misma forma, conforme al principio de conservación no procede la declaración de nulidad. Ello así, estas mismas alegaciones han sido reiteradamente examinadas y resueltas por esta Audiencia Provincial (Sentencias de 31 de octubre de 2022, 27 de octubre de 2022, 16 de septiembre de 2022 o 3 de junio de 2022, entre otras muchas más), y siempre en sentido desestimatorio. El artículo 6.3 del Código Civil dispone que "Los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", y por ello, declarada la nulidad de los contratos por infringir una norma imperativa (Ley 42/1.998), de ninguna manera pueden ser conservados suprimiendo la estipulación nula, pues se trata de un supuesto de nulidad radical.

La doctrina invocada por las recurrentes no es aplicable al presente supuesto, remitiéndonos a los efectos examinados a lo que se expresase por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en Sentencias de 14 de junio de 2022 y 14 de marzo de 2022, que daban respuesta al mismo motivo alegado sobre esta misma cuestión en recursos interpuestos por las mismas demandadas, conforme a cuyas consideraciones un pacto que es nulo no nace al mundo jurídico y no despliega efecto alguno, y como en el caso los contratos fueron redactados al margen de la Ley, resulta aplicable la consecuencia fijada en el artículo 1.7 de la misma, que no es más que la nulidad radical o absoluta que impide cualquier despliegue de efectos. Estamos ante una infracción de la norma que establece los requisitos de validez y eficacia de los contratos en el que han sido contratantes, a mayor abundamiento, consumidores, de manera que solo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlos con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que por demás impide que caduque la acción y que se pueda acudir, incluso, a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos.

CUARTO.-Como Cuarto y último motivo de apelación, se aduce por las entidades demandadas recurrentes que la Sentencia infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el cálculo del importe a restituir por las demandadas habida cuenta que no ha tenido en cuenta los años de vigencia del contrato hasta su declaración de nulidad en Sentencia de 4 de diciembre de 2023, sino hasta el año 2021 en que los Señores Olegario Vicenta interpusieron la demanda, lo cual se traduce en que debería tenerse en cuenta a los efectos debatidos como último año de uso el año 2023 (inclusive), lo cual supone una vigencia del contrato de 22 años, durante los cuales los actores han tenido a su disposición los derechos, por lo que tenido en cuenta el precio del contrato, 16.000 euros, lo que con una duración de 50 años supone 320 euros, resulta que el importe a descontar por esos 22 años es de 7.040 euros, con lo cual la cantidad a restituir a los actores es de 8.960 euros, no los 9.600 euros que recoge el Fallo de la Sentencia.

No comparte la Sala el argumento del recurso al ser contrario a la doctrina del Tribunal Supremo que tiene expresado, entre otras en Sentencias de 20 de enero de 2017, 9 de mayo de 2018 y 30 de mayo de 2018, en cuanto a las cantidades a restituir en supuestos como el que nos ocupa, que es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1.998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas, si bien matiza el Alto Tribunal en la interpretación y aplicación de dicha norma que no pueden ser ajenas a la misma a las previsiones del artículo 3 del Código Civil, en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad»; y ello así, el citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, lo que no sucede en los supuestos (como es el caso), en los cuales los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total, sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años. Y en concreto en la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2018, en cuanto al particular que nos ocupa razonaba el Alto Tribunal que "En consecuencia, de la cantidad satisfecha habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados partiendo de la atribución de una duración contractual de 50 años, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, acogiéndose así los pedimentos principales del «suplico» de la demanda en cuanto a los contratos de que se trata sin necesidad de entrar en la consideración de las pretensiones formuladas con carácter subsidiario". Y añadía la expresada Resolución: "Calculamos los años de uso, partiendo de la fecha de primera ocupación que figura en cada contrato, hasta la fecha de la interposición de la demanda, lo que se determinará en ejecución de sentencia".

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, y más aun considerado que no se ha probado en el caso que los demandantes hayan tenido efectivamente a su disposición los derechos adquiridos mediante el contrato en el año 2023, es de concluir la corrección de la decisión de instancia que en el caso se acomoda a la doctrina jurisprudencial expuesta al decidir condenar a las demandadas a restituir la parte del precio del contrato hasta la interposición de la demanda, más intereses legales desde la interposición. Por lo que siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, también en este extremo desestimamos la alegación de apelación y confirmamos la decisión de instancia que consideramos no errónea.

Y examinado ya en anterior Fundamento de Derecho, y desestimado, el motivo de apelación referido a la falta de legitimación pasiva de MVCI Management S.L, la desestimación de los restantes motivos examinados de este Fundamento y en el que le precede, supone en definitiva la desestimación integra del recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas reconvinientes.

QUINTO.-Corresponde ahora examinar el recurso que han formulado los demandantes, al que, recordemos, se han opuesto las entidades demandadas.

Como se exponía en el Primero de los Fundamentos de Derecho de esta Resolución, el primer motivo de apelación de los actores principales tiene como objeto mostrar su disconformidad con la decisión de instancia que decide desestimar la reclamación correspondiente a pagos anticipados al considerar la Juez a quo la inexistencia de anticipos, pero en parecer de esta Sala resulta de mayor lógica expositiva examinar antes de esa cuestión, la que se aduce como motivos segundo y tercero del recurso, esto es la relativa a la disconformidad de los actores con la decisión en virtud de la cual la Juez a quo rechaza declarar la nulidad del contrato por indeterminación de su objeto, decisión que pese a que se declare la nulidad del contrato al considerarse en la Sentencia que no cumple el régimen de duración temporal de la Ley 42/1.998, es incorrecta, pues en su parecer, dado que esta desestimación determina que la Sentencia infrinja el artículo 9.1.3º de la Ley 42/1.998, y la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación e interpretación del precepto, conforme a la cual resulta que los contratos en sistema flotante como es el de autos, carecen de objeto y por tanto son nulos y así debe declararse por la Sala (motivo segundo); y la relativa a la que se aduce como motivo Tercero, esto es la cuestión relativa la entrega de las condiciones generales no suple la omisión en el contrato de los requisitos del artículo 9 de la Ley, que establece el contenido mínimo del contrato, y así lo viene considerando la jurisprudencia en la materia. Como ambos motivos está íntimamente relacionados entre sí, serán objeto de examen y resolución conjunta, obteniendo sendas cuestiones por parte de la Sala una respuesta global.

Las entidades demandadas se oponen al motivo argumentando en esencia que la Sentencia es correcta al concluir que el objeto de los contratos está determinado, y al analizar el cumplimiento de los requisitos del artículo 9 de la Ley 42/1.998, teniendo en cuenta los contratos en su integridad, esto es el contendido de las Condiciones Generales y las Condiciones Particulares.

Pues bien, con relación a los motivos de apelación cuyo examen nos ocupa lo primero, que ha de analizarse es su eventual admisibilidad, y, concretamente, si cabe que se recurra una Sentencia por quien realmente no resulta perjudicado por un pronunciamiento de la misma, habida cuenta que el pronunciamiento que se recoge en el Fallo es el de declaración de nulidad del contrato, que es lo que se suplicaba en la demanda, siendo que en realidad lo que se está recurriendo son razonamientos de la Sentencia, pues los actores apelantes interesan que la nulidad del contrato objeto de litis sea declarada tambien por la indeterminación del objeto, y no solo por incumplir el régimen temporal de la Ley 42/1.998, por lo que se hace preciso examinar a tales efectos si la Sentencia causa gravamen para los demandantes.

Como decía esta Sala en Sentencia de 24 de febrero de 2024, sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en distintas Sentencias (29 de julio de 2010, 9 de junio de 2011, 12 de enero de 2012, 15 de octubre de 2014, 19 de octubre de 2016 y 16 de octubre de 2019 entre otras) de las que se extrae la siguiente doctrina resumida:

a) El gravamen constituye la vertiente material de la legitimación y consiste en que solo pueden recurrir aquellos a quienes las resoluciones judiciales, en terminología legal, "les afecten desfavorablemente".Se requiere así que la resolución sea gravosa o perjudicial ya en lo principal o ya en lo accesorio. La Sentencia del Alto Tribunal de 30 de septiembre de 2016 señalaba que el gravamen al que se refiere el artículo 448.1 de la L.E.C constituye un presupuesto del recurso que hay que conectar con el artículo 456.1 de la L.E.C, el cual prevé que la finalidad del recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, o en el caso de la impugnación, y conforme a lo previsto en el 461.1 de dicha Ley, que las demás partes puedan impugnar la resolución apelada «en lo que le resulte desfavorable«.

b) El gravamen a que se refiere la jurisprudencia citada se caracterizaría porque requiere la desestimación total o parcial de las pretensiones formuladas y exige que haya diferencia entre lo pedido y lo concedido, de ahí que habrá de atenderse al suplico y al fallo o parte dispositiva, y no existirá cuando la cuestión haya sido resuelta de conformidad con el suplico y con independencia de la fundamentación jurídica. No obstante habrá de tenerse en cuenta que, como afirma la Sentencia N.º 157/2003, del Tribunal Constitucional: «es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva»,por lo que «la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquel merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres».

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado ha de concluirse que ciertamente la Sentencia apelada por los demandantes, si bien no supone para los mismos un gravamen material puesto que el Fallo, de conformidad con lo suplicado en la demanda, declara la nulidad del contrato objeto de litis, sí supone no obstante un gravamen formal de intensidad, dada la incidencia directa que dicha cuestión puede tener sobre otra de las pretensiones de los demandantes, que también desestima el Juez a quo, y esta decisión es igualmente apelada por los actores, cual es la relativa a la infracción de pagos anticipados (artículos 9, 10 y 11 de la Le5 42/1.998), y considerado que la eventual estimación del recurso de apelación formulado por las entidades demandadas en cuanto a la disconformidad manifestada por las mismas con la declaración de nulidad del contrato, recordemos, por incumplir el régimen temporal, dejaría sin respuesta en la alzada (y eventualmente en casación), al motivo de nulidad que también invocaron los demandantes, que desestima la Juez a quo, y se reitera en esta alzada, para disentir de las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia sobre la inviabilidad de la nulidad del contrato por indeterminación del objeto, pues es parecer de las demandantes-apelantes, que contrariamente a lo razonado por la Juez a quo, el contrato litigioso infringe el artículo 9.1.3º de la Ley 42/1.998, y la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación e interpretación del precepto, por indeterminación del objeto. Este gravamen formal, con independencia de que la decisión de alzada sea confirmatoria del pronunciamiento que declara la nulidad del contrato por infracción del régimen de duración temporal de la Ley 42/1.998, permite que hayamos de examinar el motivo de apelación en cuestión, debiendo precisarse que si se estiman los motivos de apelación cuyo examen nos ocupan, la nulidad del contrato recogida en el Fallo de la Sentencia, lo será también por infracción del artículo 9.1.3º de la Ley 42/1.998, en definitiva por indeterminación del objeto.

Se argumenta por los demandantes que en la demanda se interesaba también la nulidad del contrato al haber transmitidos los derechos en la modalidad flotante, es decir, por no identificar el contrato el alojamiento sobre el que recae el derecho, ni el turno que es objeto de contratación, por lo que se denunciaba el incumpliendo del mandato del artículo 9.1.3º de la Ley 42/1998. La Juez a quo en la Sentencia desestima este motivo de nulidad del contrato, concluyendo que la contratación objeto de litis no adolece de indeterminación de su objeto, conclusión judicial esta con la que no están de acuerdo porque en el contrato no consta el alojamiento concreto sobre el que recae el derecho ni el turno que es objeto de contratación, y aunque se afirma por el Juez a quo que la información para la determinación del objeto del contrato viene en las condiciones generales y en las condiciones particulares, lo cierto es que no se ha acreditado la entrega efectiva del documento de condiciones generales, y el artículo 9 de la Ley es claro al señalar que la información contenida en ese artículo es el contenido mínimo del contrato, siendo constante la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre la entrega de las condiciones generales por parte de MVCI en contratos de aprovechamiento por turnos y su irrelevancia a los efectos de la nulidad contractual Sentencia.

Añaden que es evidente que el sistema flotante no cumple con lo prescrito por la Ley 42/1998 y así ha sido interpretado por los Tribunales que han anulado los contratos de este tipo. Por tanto, la Juez a quo yerra al concluir que se asigna un apartamento/semana concreta a los Sres. Olegario Vicenta en el contrato porque, como se demuestra de la prueba obrante en autos, estamos ante un sistema flotante, no constando en el contrato identificado ni el alojamiento concreto sobre el que recae el derecho ni el turno que es objeto de contratación lo que implica la nulidad radical del mismo.

Pues bien, nos encontramos en el caso ante uno contrato claramente de venta de derechos de aprovechamiento por turnos, en cuya fecha de celebración estaba vigente la citada Ley 42/1.998, que reguló por primera vez en España el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, y a la vista de los motivos de apelación cuyo examen nos ocupa, la cuestión a dilucidar se centra por tanto básicamente en determinar cuál es el contenido del contrato, a fin de poder concluir si se ajusta o no a la expresada normativa.

La adecuada respuesta a dicha cuestión pasa por recordar que la Ley 42/1.998, tal y como reza la propia Exposición de Motivos nació con la finalidad de trasponer al derecho interno la Directiva 94/47/CE, de 26 de octubre, relativa a la protección de los adquirientes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido y cuya finalidad era establecer una normativa de carácter excepcional y que limitará, en este ámbito, la autonomía de la voluntad hasta donde fuere aconsejable. Pero no se limitó dicha Ley a la transposición estricta de la Directiva, sino que procuró dotar a la institución que constituía su objeto de un regulación completa, y de esta manera determina detalladamente: a) cual es su ámbito objetivo, regulando tantos las facultades que se atribuyen al titular el derecho de aprovechamiento por turnos, como el objeto sobre le que puede recaer (y el período mínimo anual), prohibiendo expresamente que pueda ser utilizada la palabra "propiedad", a fin de que no induzca a confusión a los consumidores finales, sobre la naturaleza, características y condiciones jurídicas y económicas de la facultad de disfrute (artículo 1). b) El período mínimo y máximo de duración del régimen (de 3 a 50 años, artículo 3), limitación que se explica en la propia exposición de motivos, por la necesidad de vincular al propietario que lo ha constituido, al inmueble, pues lo que ofrece éste no es sólo la titularidad inmobiliaria, sin también un servicio durante la existencia del derecho; el propietario debe garantizar que los titulares de los derechos reciban los debidos servicios implícitos en su titularidad. c) La formalización del régimen en escritura pública se establece como constitutiva, con relación detallada del contenido y documentación necesaria para su constitución (artículos 4 , 5 y 6). d) Información general que debe facilitar el propietario, promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno (artículo 8); y contenido mínimo del contrato, que deberá constar por escrito (artículo 9), con la facultad a favor del adquiriente de poder desistir del contrato a su libre arbitrio y caso de incumplimiento, de dar por resuelto el contrato o de instar la acción de nulidad (artículo 10). e) Prohibición de cualquier pago anticipado antes de que expire el plazo del ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución.

El artículo 9.1, apartado 3º, de la ley 42/1998 exige que el contrato contenga, necesariamente, la "descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". La norma impone una serie de requisitos, que se pueden resumir así: 1) respecto al inmueble y el alojamiento no basta cualquier descripción, pues ha de ser "precisa" , lo que añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes, que no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se hallan el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, ya que vulneraría el tenor literal de la norma como su finalidad protectora. 2) Deben constar en el contrato los datos registrales del derecho adquirido, requisito que se incumple si los aportados van referidos al complejo en su conjunto, pues la identificación va referida no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, la unidad habitacional, normalmente apartamento que va a ocupar el comprador durante las semanas adquiridas. 3) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la Ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo, artículo 8, el contenido del contrato, artículo 9, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción, artículo 10, la prohibición del pago de anticipos, artículo 11 y la resolución de préstamos vinculados, artículo 12.

Pues bien, como vemos la Ley 42/1.998, en su art. 9.1.3º, establece que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina", y como se ha expresado, esta Audiencia tiene reiterado, que la Ley 42/1.998, respecto al inmueble y al alojamiento exige en el contrato no una descripción cualquiera, sino "precisa" es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes, canon de precisión que no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

Así las cosas, en parecer de esta Sala en el contrato objeto de autos, ni en las condiciones particulares, ni en las condiciones generales, se especifica el inmueble objeto del mismo, amen de no figurar referencia registral alguna respecto del apartamento, lo que de acuerdo con la Ley aplicable al caso, y las consideraciones expuestas no es suficiente, como tampoco lo es la mera indicación como el turno de uso contratado de una semana, puesto que no se expresa en el contrato los días y horas que abarca; y esto lo suple la entrega de condiciones generales.

En el contrato cuya nulidad se declara en la instancia (documento adjuntado a la demanda), dígase lo que se diga por las entidades apeladas, no consta asignado apartamento alguno ni se identifica semana del calendario. El objeto se describe en la cláusula 1, del apartado "Observaciones preliminares",que dice: <

El Vendedorconcede al Comprador un derecho de uso por tiempo compartidoque autoriza a este último a hacer usode una vivienda vacacional en el complejo vacacional(incluyendo las instalaciones comunes y prestaciones de serviciosque se especifican en el presente contrato), de conformidad con las siguientes disposiciones contractuales,las prescripciones de reserva, así como las demás disposiciones que se incluyan en la descripción del objeto. El comprador no adquiere ninguna propiedad ni ningún derecho de vivienda ni disfrute real.

El derecho de uso por tiempo concedido al compradorse específica en la siguiente manera:

Número de periodos de uso:una semana

Temporada/s:GOLD

Tipo/s de vivienda vacacional:2 dormitorios

Primer año de uso:2002 >>.

Como se puede apreciar no consta en la cláusula en la que se viene a describir el objeto del contrato, apartamento alguno o semana concreta, exigencias que necesariamente, por imperativo de la Ley deben figurar en los contratos, pues insistimos, la Ley exige que se haga constar en el contrato el alojamiento concreto sobre el que recae el derecho, con sus datos registrales, y la semana o semanas concretas de uso, esto es el el turno contratado, con especificación de los días y horas que abarca, lo que en el caso no se da, por lo que no cabe considerar que los contratos cumplan con las exigencias de la Ley 42/1.998.

Por otro lado de la propia escritura pública de adaptación del régimen de derechos de aprovechamiento del DIRECCION000 (documento 2 de la contestación), se infiere que el título o derecho que se transmite y que adquieren los compradores no se corresponde a un alojamiento a apartamento determinado y concreto sino a cualquiera de los apartamentos del tipo del contrato, es decir, de un, dos o tres dormitorios, así como que la determinación del apartamento o villa tendrá lugar en el momento en que el adquirente, tras cumplimentar las requisitos y trámites de reserva previstos en el contrato se persone en el complejo para ejercer su derecho de uso, pudiendo o no coincidir con el apartamento utilizado en los sucesivos años. Es decir, indeterminación e indefinición total, y lo mismo ocurre respecto del turno de uso, que solo se refiere puede elegir turno de uso de un apartamento durante una de las temporadas disponibles. Y el hecho de que en las tablas anexas a la condiciones generales se recojan los periodos vacacionales, además de que esto no suple la exigencia legal de constancia en el contrato del turno contratado, con expresión de los días y horas que abarca, lo cierto es que en las mismas no se identifica el turno concreto que le corresponde a los actores según su contrato, como exige la Ley reiteramos, sino que se limitan a indicar las semanas que componen cada temporada, lo que significa que los actores no han tenido una semana o semanas concretas de cada año según su contrato, sino que tenían que formular la reserva en una de las semanas de la temporada "Gold", y, si había disponibilidad en la semana que deseasen, entonces podrían acudir al Complejo. Por tanto, no cabe sino concluir que realmente no se asignó a los actores un apartamento concreto, como tampoco semana o semanas concretas en el contrato porque de la prueba examinada resulta todo lo contrario.

A todo lo anterior puede añadirse que el contrato objeto de litis no recoge referencia registral alguna respecto de las viviendas o apartamentos, y no puede estarse a tales efectos a las condiciones generales, primero porque como ya se ha expresado, lo que la Ley exige es que deben constar en el contrato los datos registrales del derecho adquirido, requisito que reiteramos, se incumple si los aportados van referidos al Complejo en su conjunto, pues la identificación va referida no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, la unidad habitacional; y segundo porque en las citadas condiciones generales, en ninguna de sus cláusulas se recoge la descripción registral de las viviendas sobre las que recae el derecho. No figuran en modo alguno descritos los alojamientos contratados en los términos exigidos por la Ley 42/1998 (tampoco en las condiciones particulares), pues en dicho documento no especifican ni los datos registrales de las viviendas sobre la que recae el derecho, no el complejo en su conjunto, ni su ubicación en el complejo, dado que en tales documentos solo se describen los apartamentos de cada tipología, y un inventario de mobiliario.

En la escritura de adaptación constan los datos registrales de la Finca sobre la que se ubica el complejo, y la descripción de los apartamentos con vagos datos registrales, y en las citadas condiciones generales lo que consta son los datos registrales de las Fincas sobre la que se ubica el Complejo, pero esto no significa, volvemos a reiterar aun a fuer de resultar redundantes, que se haya observado la Ley 42/1.998, porque lo que exige la Ley es que consten los datos registrales del derecho adquirido en el contrato, requisito que como antes expresábamos se incumple si los aportados van referidos al Complejo en su conjunto, pues la identificación va referida no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, la unidad habitacional, normalmente apartamento o villa que va a ocupar el comprador durante las semanas del derecho adquirido.

Ni la escritura de adaptación, ni la entrega de las condiciones generales en cualquier caso subsana la falta de identificación en el propio contrato de los inmuebles sobre el que recae el derecho, ni la ausencia de los datos registrales omitidos en el mismo, como tampoco la omisión de los días y horas que abarca el turno de uso, y siendo ello una exigencia de la Ley, su omisión respecto de la o las viviendas cuyos derechos de uso se transfieren, determinan que el contrato, en contra del parecer de la Juez a quo, y como sostienen los actores recurrentes, haya de ser considerado nulo de pleno derecho también por falta de concreción de objeto.

No resulto ocioso expresar a los efectos debatidos, que al defender las demandadas que las condiciones generales forman parte del contrato para justificar así que todos los elementos necesarios conforme a la Ley 42/1.998 están detallados en el mismo, están a la postre reconociendo que no aparecen en el propio contrato todos los datos que recoge el artículo 9 de la ley 42/1998, y que son, en la doctrina del Tribunal Supremo no solo necesarios y estrictos sino que constituyen motivos de nulidad del contrato, y así en el 9.2 se expresa que las condiciones generales recogerán lo no incluido en el contrato, y en el 9.1 qué es lo que sí debe ser incluido en el mismo. El hecho de que aparezca en las condiciones generales de la contratación, en relación con las condiciones particulares, determinados datos de la contratación salta el régimen legal previsto, pues como se ha expresado en el articulo 9.2 de la Ley se recoge que las condiciones generales recogerán lo no incluido en el contrato y en el artículo 9.1 se recoge qué es lo que si debe ser incluido en el mismo, por lo tanto, abundado todo ello en lo anteriormente expuesto, el motivo ha de estimarse, pues en definitiva la Ley es clara al establecer el requisito del contenido mínimo de los contratos (artículo 9), y aunque el artículo 9.2 establece que las condiciones generales se entregarán como anexo inseparable al contrato, es indudable que todos los extremos a que se refiere el artículo 9 deben constar expresamente en el contrato, y conforme a ello si esas exigencias legales imperativas no se dan en el contrato, como es el caso, su nulidad es incuestionable y evidente, y ello por más que mediera considerase probada la entrega de las condiciones generales.

Todo lo cual nos lleva en definitiva, no obstante ser procedente confirmar el Fallo de la Sentencia en cuanto que declara nulo el contrato, a precisar que no lo es solo por incumplir el régimen temporal, como resuelve la Juez a quo, sino también por indefinición del objeto, y consiguiente contravención del artículo 9.1.3º de la Ley 42/1.998, dando lugar dicha contravención legal a la nulidad del contrato, no a su mera resolución, siendo muchas las Sentencias del Tribunal Supremo que niegan y rechazan tal solución.

Todo lo expuesto, si bien nos lleva a confirmar el Fallo de la Sentencia en cuanto que declara nulo el contrato por incumplir el régimen temporal, también lo es por concurrir la causa de nulidad consistente en la indefinición del objeto, y consiguiente contravención del artículo 9.1.3º de la Ley 42/1.998, y en el sentido expuesto queda estimado el motivo de apelación examinando, formulado por los actores.

SEXTO.-Como se precisaba en el anterior Fundamento de Derecho, los demandantes alegan como primer motivo de apelación, su disconformidad con la decisión de instancia que decide desestimar la reclamación de 12.000 euros en concepto de devolución del duplo de los pagos anticipados al considerar la Juez a quo la inexistencia de pago alguno de los prohibidos por el artículo 11 de la Ley 42/1.998.

Vienen a Argumentar los demandantes que la Juez a quo incurre en error de valoración de la prueba, infringe el artículo 11 de la Ley 42/1.998, y además yerra al no considerar que la prohibición de pagos anticipados se extiende hasta el plazo de tres meses que contempla la Ley para ejercitar la facultad resolutoria de los contratos, y ello partiendo del hecho incontestable de que de los documentos 5 de la demanda, y 14 y 14 bis de la contestación resulta indudable la existencia de pagos anticipados dentro del periodo prohibido por la Ley, por lo que procede aplicar la consecuencia prevista en la Ley, que no es otra que la sanciona civil de condenar a la devolución del duplo de lo indebidamente percibido, en el caso 12.000 euros, lo que desarrollan a través de toda una suerte de alegaciones que finalizan suplicando la revocación de la Sentencia en este extremo, y en su lugar se estime la demanda, y declarándose la existencia de anticipos en periodo prohibido por la Ley, se aplique la sanción civil, y se conde a las demandadas a restituirles 12.000 euros en concepto de anticipos percibidos.

Pues bien, en cuanto a la devolución del duplo de las cantidades entregadas a cuenta debemos tener en cuenta lo establecido en el artículo 11 de la Ley 42/1.998 que dice: "Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior... Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento"; y el artículo 10 que dispone dispone que "El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio... Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno".

En el mismo sentido se vino a regular esta cuestión en los artículos 12 y 13 de la Ley 4/2012, si bien en este caso el plazo primero se extiende a 14 días naturales, y para el caso de que el empresario no hubiera facilitado al consumidor la información precontractual mencionada en el artículo 9, incluidos sus formularios, el plazo empezará a contar desde que se facilite dicha información y vencerá transcurridos tres meses y catorce días naturales a contar desde el de la celebración del contrato.

Se trata pues como ya tiene declarado esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, de dos plazos distintos:

.- En principio no podrá abonarse cantidad alguna dentro de los 10 días (o 14 para los casos regidos por la Ley 4/2012) que tiene el contratante para desistir del contrato.

.- Si además se hubieran incumplido las menciones o documentos previstos en el artículo 9, o haberse contravenido el artículo 8; se tiene un derecho de resolución por un plazo de tres meses, plazo durante el cual no se deberá abonar anticipo alguno.

En el supuesto de autos, como se ha expresado en los fundamentos anteriores, el contrato no contiene las menciones referentes al inmueble o los inmuebles objeto del mismo, ni al concreto turno de uso, por lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 9 en cuanto al contenido mínimo del contrato, y en consecuencia, habiéndose realizado pagos antes del transcurso de tres meses (no ha existido controversia con respecto al momento de los pagos y a las cantidades abonadas), como así resulta de los documentos 5 de la demanda, y 14 y 14 bis de la contestación, debe estimarse por la Sala el motivo de apelación y consecuentemente revocarse la decisión de instancia, y de conformidad con ello, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 5 de abril de 2018, ha de ser estimado lo suplicado al respecto en la demanda, condenándose así a las entidades demandadas, como consecuencia del incumplimiento del artículo 11 de la Ley 42/1.998, a que devuelvan a los actores la cantidad de 12.000 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, en concepto del duplo por anticipos.

SÉPTIMO.-Por último manifiestan los actores su disconformidad frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda reconvencional, y consiguiente condena que se le impone por cuotas anuales de mantenimiento, instando su revocación a fin de que sea desestimada la reconvención, pretensión revocatoria que fundamentan en primer lugar en alegar que si el contrato objeto de litis es nulo, nunca ha existido, y en consecuencia no puede ser impuesta tal condena; Y en segundo lugar alegan que no se ha probado que los derechos hayan estado a favor a los demandantes, máxime tenida en cuenta la indeterminación del objeto del contrato litigioso dado que se transmiten derechos en un sistema flotante de reservas en el que no consta identificado el alojamiento ni el turno objeto de la contratación, y es más los documentos 12 y 12 bis de la contestación a la demanda, detalles de uso, acreditan que no ha existido disfrute de los derechos por parte de los Señores Olegario Vicenta desde el año 2020, habiendo actuado los mismos siempre conforme al contrato, no habiendo sido remitidas por las demandadas reconvinientes, pues no se acredita, las facturas correspondientes, ni la reclamación posterior, y la inclusión de cargos por demora no está prevista en el contrato y en cualquier caso sería nula por no superar tal previsión el control reforzado de transparencia, por lo que la Sentencia debe ser revocada y conforme a ello desestimada la reconvención, con costas a la parte demandada. Y añaden que en todo caso, de considerarse procedente el pago de las cuotas de mantenimiento, en modo alguno cabe la estimación íntegra de la demanda reconvencional, dado que se han reclamado cuotas de mantenimiento correspondientes al contrato suscrito el 12 de junio de 2005, contrato este que no es objeto de litis, existiendo en la Sentencia por demás una incongruencia extra petita por cuanto que la cantidad total que reclamaba MVCI por cuotas de mantenimiento ascendía a 4.371,15 euros (documento 23 presentado el día 25 de octubre de 2023), y sin embargo la cantidad objeto de condena asciende a 4.936, 60 euros, ignorando los recurrentes a qué obedece ese incremento. Por lo que atendido todo ello, consideran que caso de que la Sala estime procedente el pago de cuotas de mantenimiento, ha de revocarse parcialmente la Sentencia en el sentido de deducir el importe reclamado por el contrato de 12 de junio de 2005, esto es 1.300,52 euros, por no ser objeto de litis.

El primero de los argumentos esgrimidos por las actores recurrentes no puede ser acogido por la Sala, y por ende, sobre esa base alegatoria no puede revocarse la Sentencia a fin de desestimar la demanda reconvencional.

Baste señalar en orden a desestimar el planteamiento de apelación que el Tribunal Supremo tiene reiterado que sin perjuicio de que proceda en casos como el que nos ocupa declarar la nulidad de los contratos, no solo que del importe a devolver cono precio de la adquisición ha de descontarse la parte proporcional correspondientes a los años transcurridos en los que los adquirentes han podido hacer uso de los derechos, sino también que no procede la reclamación por cuotas de mantenimiento dado que los adquirentes han tenido a su disposición los derechos y han podido hacer uso de los mismos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2018, entre otras muchas más).

El contrato objeto de litis estaba en vigor al tiempo del dictado de la Sentencia apelada, lo que significa que los Señores Olegario Vicenta tenían obligación de abonar las cuotas de mantenimiento dada la vigencia del contrato ( artículos 1.091, 1258 y concordantes del Código Civil) .

Por otro lado de los documentos 12 y12 bis de los de la contestación a lsa demanda y demanda reconvencional se infiere claramente que los Señores Olegario Vicenta han tenido a su disposición los derechos en el periodo reclamado, y si no han hecho uso de los mismos no es sino fruto de su propia decisión, pero no porque MVCI lo impidiese, nada de lo cual se ha probado, y el hecho de no haber usado los derechos, ciertamente no les eximía del pago de las cuotas de mantenimiento durante la vigencia del contrato, por cuanto que no es sino una obligación derivada del mismo, con independencia de que se haga uso o no de los derechos.

La alegación relativa a quo no se han acredita la reclamación con las facturas correspondientes y reclamación posterior, debe ser rechazada de plano, pues lo cierto es que junto con al escrito de contestación-reconvención, la parte demandada aportó a los autos, documentos 11 y 11 bis, las facturas de las cuotas de mantenimiento impagadas y las reclamaciones efectuadas a los Señores Olegario Vicenta, que por cierto no han negado en momento alguno que no han pagado el importe de las cuotas de mantenimiento, lo que contrario sensu es tanto como admitir su impago.

En relación con la inclusión en la reclamación de recargos por demora, con relación a lo cual se argumenta por los recurrentes que no está prevista en el contrato y en cualquier caso sería nula por no superar tal previsión el control reforzado de transparencia, resulta que es alegación novedosa de la alzada, pues para nada se refirieron los apelantes a ello en el escrito de contestación a la reconvención, por lo que tal alegación resulta inatendible a los efectos debatidos, toda vez que lo contrario sería tanto como conculcar el principio pendente apellatione nihil innovetur, y con ello el derecho de defensa de la parte adversa (alegación y prueba), lo que sin necesidad da mayores consideraciones aboca a su rechazo de plano.

Por último, tampoco puede acoger esta Sala las alegaciones recurrentes relativas a que se han reclamado por la parte demandada cuotas de mantenimiento correspondientes al contrato suscrito el 12 de junio de 2005, contrato este que no es objeto de litis, así como que incurre la Sentencia en incongruencia extra petita por cuanto que la cantidad total que reclamaba MVCI por cuotas de mantenimiento ascendía a 4.371,15 euros (documento 23 presentado el día 25 de octubre de 2023), y sin embargo la cantidad objeto de condena asciende a 4.936, 60 euros, primero porque al igual que la anterior son planteamientos novedosos de apelación; y en segundo lugar porque no obedece a la realidad el que en la condena impuesta en la Sentencia se incluyan cuotas de mantenimiento correspondientes a un contrato de 2005, pues aun cuando es verdad que en la demanda reconvencional, tal vez por mero error de redacción de las reconvinientes, se reclamaban junto a las cuotas de mantenimiento correspondientes al contrato de 20 de junio de 2001, cuotas correspondientes a otro contrato concertado en 2005 entre MVCI y los Señores Olegario Vicenta, no es menos cierto que en la Audiencia Previa, la Juez a quo precisó y aclaró que la reconvención se había admitido únicamente por las cuotas del contrato de 2001 objeto de litis, y ello así obedece la condena impuesta en la Sentencia, únicamente al importe correspondiente a las cuotas impagadas correspondientes al contrato de 20 de junio de 2001, que como es de ver en el documento 23 aportado por MVCI, que recoge de un listado actualizado de las facturas correspondientes a las cuotas impagadas, su importe asciende a la cantidad de 4.936 euros, que es justo la cantidad que aparece recogida en el Fallo de la Sentencia, Resolución esta que por tanto no incurre en incongruencia por extra petita.

Por lo demás es un hecho incontestable que los compradores comprendieron perfectamente el clausulado del contrato suscrito, y obligación asumidas pues han hecho uso de los derechos adquiridos durante veintitantos años sin queja ni objeción alguna.

Lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto por los actores, en lo relativo a la estimación de la reconvención, estimación y pronunciamientos a ello inherentes que consecuentemente confirmamos.

OCTAVO.-La estimación en parte del recurso de apelación formulado por los demandantes determina que la demanda finalmente sea estimada totalmente, y ello impone el cambio de pronunciamiento respecto a las costas procesales de la instancia correspondientes a la expresada demanda, costas que de conformidad con el artículo 394.1 de la L.E.C, han de ser impuestas a las entidades demandadas.

NOVENO.-Estimado en parte el recurso de apelación formulado por los demandantes, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes a dicho recurso no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes; y desestimado el recurso de apelación formulado por las demandadas, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes a este recurso han de ser impuestas a las entidades apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,