Sentencia Civil 301/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 412/2025 de 05 de junio del 2025

PRIMERO.- Relación de antecedentes.

1. D.ª Agustina interpuso demanda de proceso especial de guarda y custodia y alimentos para hijos menores frente a don Emilio solicitando el dictado de una sentencia por la que se aprueben las siguientes medidas definitivas respecto de los hijos menores de edad de ambas partes:

Patria Potestad de los menores:

Continuarán bajo la patria potestad de ambos, por lo que cuantas decisiones le afecten serán tomadas de común acuerdo, teniendo siempre presente el interés de los hijos.

Régimen de Custodia Semanal:

? Lunes a Miércoles: Los menores estarán bajo la custodia de la madre, desde la salida del colegio el lunes hasta el miércoles por la mañana, cuando ella los llevará de nuevo a la escuela.

? Miércoles a Viernes: A partir del miércoles por la tarde, los menores estarán bajo la custodia del padre, hasta el viernes por la mañana, momento en el que él los llevará a la escuela.

? Fines de Semana: Los fines de semana comenzarán el viernes por la tarde después de la escuela y terminarán el lunes por la mañana cuando los niños sean llevados a la escuela. Este régimen de fines de semana se alternará cada semana entre ambos progenitores.

? La entrega y recogida de los menores se efectuará en el colegio, si bien cuando las circunstancias sean distintas (por no ser periodo escolar) se realizará en domicilio del cónyuge custodio en ese momento. Las recogidas podrán ser delegadas en terceras personas designadas por el progenitor respectivo. En caso de necesidad, se podrá recurrir a la opción de cuidado preescolar.

Custodia en Caso de Ausencia Escolar:

? Lunes: Durante el horario escolar, la custodia corresponderá a la madre.

? Miércoles: Durante el horario escolar, la custodia corresponderá al padre.

? Viernes: Durante el horario escolar, la custodia corresponderá al progenitor que tenga la custodia ese fin de semana.

Regimen vacacional:

? Festivos Escolares: Los días festivos según el calendario escolar español se repartirán de manera equitativa entre ambos progenitores a lo largo del año.

? Día de la Madre y del Padre: Los menores estarán con la madre en el Día de la Madre y con el padre en el Día del Padre.

? Las vacaciones de verano se disfrutarán por mitad y de acuerdo al calendario escolar de los menores, y se dividirán de la siguiente manera: se establecen periodos de tres semanas en las que cada progenitor disfrutará de los menores eligiendo los años impares el padre y los años pares la madre. Los periodos se iniciaran desde el último día de colegio de los menores, y finalizando el día que los menores deba reingresar al colegio.

? Los progenitores vendrán obligados a facilitar el lugar donde se encuentren los menores durante los periodos vacacionales y el número de teléfono donde puedan contactarse con ellos, debiendo fomentarse la fluida comunicación de ambos progenitores con ellos en todo momento, ya sea vía teléfono, correo u otro medio similar.

? Para el disfrute de los periodos de vacaciones, los menos serán entregados con su documentación correspondiente tanto, carnets de identidad o pasaporte si procede, y tarjeta sanitaria.

Videollamadas:

Si la separación es superior a una semana, especialmente durante las vacaciones, se coordinará una videollamada entre los menores y el progenitor ausente y, en cualquier caso, siempre que lo soliciten los menores.

Modificaciones y Flexibilidad:

En caso de necesidad, se permitirá la posibilidad de intercambiar semanas de custodia previo acuerdo mutuo entre los progenitores.

Alimentos y Gastos:

Se solicita que el padre satisfaga a nuestra representada la cantidad de 750 euros mensuales, que se ingresarán en la cuenta que a tal efecto se designe entre los días 1 y 5 de cada mes, y se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC.

Los gastos extraordinarios necesarios serán satisfechos al 50% y los no necesarios al 50% cuando exista acuerdo en su realización o en su defecto autorización judicial.

Normas Generales:

Con arreglo a la normativa vigente, ambos progenitores tendrán debidamente informado al no custodio del lugar de residencia en cada uno de los periodos, así como facilitarán un número de teléfono móvil y correo electrónico para comunicarse. Igualmente, respetarán el ejercicio de la patria potestad informando inmediatamente que sea posible, de enfermedades, contingencias que sobrevengan de manera imprevista, y en caso de duda sobre la conveniencia o peligrosidad de cualquier comportamiento, lo comunicarán al no custodio.

Cualquier dolencia, enfermedad o accidente que afecte a los menores, incluso si no requiere intervención médica inmediata, deberá ser comunicado al progenitor que no esté con ellos. Ambos progenitores tendrán derecho a participar en las decisiones relacionadas con el tratamiento médico de sus hijos.

Los progenitores se obligan a comunicarse mutuamente todos los asuntos relacionados con los menores tales como conversaciones con los profesores, reuniones escolares, excursiones, viajes, etc.

En acontecimientos importantes como el primer día de colegio/ velada de padres en el colegio/ actuación en el colegio, se da la oportunidad a ambos padres de acudir, tomando acuerdos al respecto por correo electrónico.

Vivienda Familiar:

Mi representada permanecerá en la vivienda familiar, situada en DIRECCION000, DIRECCION001, Alicante, España, cuyo importe actual del arrendamiento asciende a 900 euros mensuales. El demandado dispone de mayores recursos económicos, lo que le permitiría encontrar con mayor facilidad un nuevo alojamiento adecuado para recibir a los hijos en su domicilio, siendo improbable que mi representada, habiendo ya efectuado diversas gestiones al respecto, encuentre en el mercado inmobiliario una solución accesible acorde a sus futuros ingresos.

2. El conocimiento y enjuiciamiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Alicante que, tras sustanciarla, dictó sentencia el día 17 de febrero de 2025 estimando parcialmente la demanda y aprobando las medidas definitivas que han quedado dichas en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, al que nos remitimos en aras de la brevedad.

3. Disconforme con el fallo, por la representación procesal de doña Agustina se interpone recurso de apelación solicitando su revocación para que, en su lugar, se dicte otra sentencia por la que se modifiquen las medidas definitivas aprobadas en la sentencia en la forma interesada en el recurso, con imposición de las costas a la parte contraria.

4. El recurso se funda en la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada en relación a las medidas definitivas aprobadas en los puntos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del fallo de la sentencia de primera instancia.

5. La representación procesal de don Emilio solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por los propios fundamentos de la resolución recurrida.

6. El Ministerio Fiscal solicita igualmente la total desestimación del recurso por considerar que se ha valorado la prueba practicada en el proceso de forma correcta.

7. Por razones sistemáticas se revisará el resultado de la prueba practicada en la litis analizando por separado cada una de las medidas cuya revocación se interesa en el recurso.

SEGUNDO.- Análisis del régimen de guarda y custodia más conveniente al interés de los hijos menores.

Resumen del motivo.

8. El primer motivo del recurso tiene por objeto la revocación de la medida de guarda y custodia compartida aprobada por el magistrado de primera instancia y su sustitución

por un régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la apelante, autorizándose a la misma para retornar con sus hijos a los Países Bajos.

9. Considera la Sra. Agustina que estas últimas medidas son las que más convienen al superior interés de sus hijos menores por los siguientes motivos:

9.1. Los hijos de los litigantes no se han adaptado adecuadamente al sistema escolar español tras estar matriculados en el mismo durante dos cursos.

9.2. Los menores son holandeses y habitualmente se comunican en la lengua holandesa, incluso con su padre, sintiendo una enorme frustración por no poder comunicarse correctamente en castellano y transmitir sus emociones en tal idioma, lo que les puede ocasionar un daño psicológico importante.

9.3. Los hijos están igualmente conformes con volver a vivir a Holanda y así lo han venido manifestando constantemente. Allí cuentan con familia materna y paterna (en España, únicamente con familia paterna) y su madre podrá disponer de una situación económica más holgada al poder ejercer como enfermera, mientras que en España sólo podrá trabajar como auxiliar de enfermería.

9.4. De la documentación aportada con el escrito de interposición del recurso de apelación se desprende que el Sr. Emilio ha bloqueado a la Sra. Agustina en la aplicación Whatsapp, obligando a esta última a hacer desplazamientos de más de una hora a lo largo de la ciudad al carecer de vehículo, siendo que anteriormente el padre sí que iba a recoger a sus hijos.

9.5. El demandado también ha cortado unilateralmente las líneas de teléfono que suministraban internet a la apelante, aun conociendo que precisaba de la conexión para desempeñar su trabajo y de que, con tal actuar, ha privado de la televisión a sus hijos.

9.6. Debido a la distancia existente entre los domicilios de los progenitores resulta inviable entregar a los niños a las 18:30 horas empleando transporte público, circunstancia de la que es igualmente conocedor el padre.

9.7. En el anterior contexto de mala relación entre ambos progenitores lo más conveniente es que se atribuya la guarda y custodia de los hijos a la madre y que ésta pueda retornar con los mismos a Holanda, evitando de esta forma daños colaterales a los menores.

9.8. El retorno a Holanda resulta mucho más beneficioso para los hijos porque gozarán de una mayor calidad de vida, habiéndose valorado erróneamente la prueba practicada en este punto que, además, ha sido rechazada.

Alegaciones de la parte apelada.

10. El Sr. Emilio solicita la desestimación de este motivo por considerar que no atiende, en realidad, al superior interés de los hijos menores, que pasa por permanecer en España y gozar de las ventajas propias del bilingüismo. Además, es el país en el que llevan viviendo durante tres años, encontrándose plenamente integrados y no siendo ciertas las dificultades académicas aducidas.

Decisión de la Sala.

11. La sentencia de primera instancia dedica el apartado C) del fundamento de derecho segundo a analizar cuál es el régimen de guarda y custodia que mejor sirve al superior interés de los hijos menores de ambas partes. Tras exponer el marco jurídico aplicable y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en relación al régimen de guarda y custodia compartida, se decanta por esta última modalidad ofreciendo hasta nueve argumentos.

12. Si bien no es posible, en el Derecho de Familia, recurrir a soluciones apriorísticas a la hora de adoptar decisiones sobre medidas que afectan al interés de un menor, debiendo estarse a las circunstancias de cada caso concreto, sí que debemos comenzar señalando que la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha venido considerando, en los últimos tiempos, que el régimen de guarda y custodia compartida es, en abstracto, el que mejor se concilia con el superior interés de los hijos menores. Así, en sentencia nº 1341/2024, de 18 de octubre (rec. nº 6339/2023):

En efecto, hemos señalado que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo ; 404/2022, de 18 de mayo , y más recientemente 981/2024, de 10 de julio , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , y 981/2024, de 10 de julio , entre otras).

13. La misma sentencia matiza, no obstante, la anterior postura de la siguiente manera:

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

De la misma manera, nosotros nos hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , en la que puntualizamos que:

"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

De igual forma, las más recientes sentencias 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio .

En este juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo ; 545/2022, de 7 de julio y 981/2024, de 10 de julio , entre otras muchas).

14. Sentado lo anterior, no podemos sino ratificar los acertados y detallados razonamientos del magistrado de primera instancia, que hacemos nuestros en aras de la brevedad. No existe, en realidad, ningún error en la valoración de la prueba sino, más bien una interpretación sesgada y parcial de la misma por parte de la recurrente, que pretende imponer su criterio propio sobre la ponderación imparcial y objetiva del juzgador de primer grado.

15. Descendiendo a los motivos del recurso, si se analiza la argumentación desplegada por la parte apelante se observa o aprecia que, más que cuestionar la bondad del régimen de guarda y custodia compartida, lo que más desagrada del mismo es que deba desarrollarse en España, país en el que la capacidad adquisitiva de la recurrente se ve mermada y en el que no goza del mismo soporte familiar y de amistades que en los Países Bajos, una vez rota la relación afectiva con el Sr. Emilio. También se dice que los menores no dominan aún la lengua española y que ello puede afectar a su desarrollo emocional.

16. Al respecto, hemos de señalar lo siguiente:

16.1. Es cierto que las calificaciones obtenidas por Doroteo en el primer trimestre del cuarto curso de primaria en la lengua castellana son bajas, mientras que su nivel de inglés aparece calificado como "muy alto". Sin embargo, ello no significa ni tiene por qué suponer que en un futuro el conocimiento de la lengua española no vaya a ser el adecuado. En todo caso, no existe prueba que demuestre que las dificultades que están experimentando Doroteo y su hermano Jesús Luis en el aprendizaje del español les estén ocasionando un daño psicológico. No se ha aportado, por ejemplo, ningún informe pericial en este sentido.

16.2. De las capturas de pantalla aportadas por el demandado como doc. nº 8 de su escrito de contestación, que se corresponden con un informe de la tutora de Jesús Luis, doña Virginia, se desprende que el menor ha mejorado en el ámbito lingüístico y que su participación en propuestas y proyectos ha aumentado considerablemente debido a "un mayor conocimiento de las lenguas vehiculares de aprendizaje, castellano y valenciano". No parece, por tanto, que este menor se encuentre estancado en el incremento de sus habilidades idiomáticas.

16.3. En todo caso, de existir algún tipo de inconveniencia en el ámbito lingüístico, éste no proviene de la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, que se pretende tornar en una monoparental, sino del hecho de que los menores viven en España, país en el que no se habla la lengua de la apelante.

16.4. En lo que respecta al colegio, aunque la Sra. Agustina considera que en los Países Bajos sus hijos podrían asistir a uno mejor, en el acto del juicio reconoció gustarle la educación y trato que están recibiendo en el Colegio DIRECCION002, a que actualmente asisten. Preguntada por el Ministerio Fiscal qué es lo que se ganaría con un traslado a Holanda, la interpelada respondió que, allí, Doroteo expresaría mejor sus sentimientos. Sin embargo, aun aceptando que el hijo mayor expresa mejor sus sentimientos en la lengua holandesa, no parece que ello sea un obstáculo en

España, ya que su entorno familiar (padre, madre y abuelos maternos) se expresan

en dicho idioma con asiduidad. De hecho, posiblemente es esta última circunstancia la que esté retrasando un aprendizaje más acelerado del castellano. En todo caso, como ya indicábamos en líneas anteriores, no se trata de dificultades insalvables ni consta que estén provocando un daño psicológico al menor.

16.5. Por lo que hace a la situación de conflictividad entre la pareja descrita en el recurso, se basa en medios de prueba que fueron denegados por esta Sala en auto de 5 de mayo de 2025, que devino firme al no ser recurrido. Dicha situación no consta que existiera en el momento de dictarse la sentencia de primera instancia en la que, de hecho, se da por probado que, desde la ruptura de la convivencia de la pareja, han estado ejerciendo sus responsabilidades parentales sobre los menores bajo un régimen de custodia compartida de cadencia semanal.

16.6. Si, hasta el momento, los progenitores han podido ejercer la guarda y custodia compartida sin problema, no puede juzgarse desacertado el criterio del magistrado de primera instancia de dar continuidad a dicho régimen, pues esta decisión se cimenta sobre otros ocho motivos cuya pertinencia no ha quedado desvirtuada con el recurso.

16.7. En tales circunstancias, viniendo disfrutando ambos hijos de la presencia de sus padres y de la implicación de ambos en su cuidado y educación de una forma equitativa, no parece que lo más conveniente a su interés sea romper esta dinámica para que, en lo sucesivo, pasen a residir exclusivamente con su madre en otro país del que la pareja ya decidió libremente marchar en su día, con vocación definitiva, pues ser procedió a la venta de la vivienda familiar. De aprobarse la medida de guarda y custodia monoparental los menores se verían privados de un contacto más regular con su padre y de las ventajas que para ellos supone contar con dicho referente en su educación y cuidado cotidianos.

17. Procede, por todo ello, desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Ejercicio de la patria potestad.

Resumen del motivo.

18. Para el caso de acordarse el régimen de guarda y custodia monoparental se interesa la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la apelante al amparo del art. 156 CC, pues el padre ha llevado a sus hijos al médico sin consultarlo con la recurrente y, cuando éste le ha pedido explicaciones, la ha bloqueado en las redes sociales, lo que constituye una forma muy sutil de maltrato psicológico (gaslighting).

Decisión de la Sala.

19. No siendo procedente la revocación del pronunciamiento relativo a la guarda y custodia compartida, debe desestimarse este segundo motivo, que se plantea sólo para dicha eventualidad.

CUARTO.- Régimen de vacaciones.

Resumen del motivo.

20. Según la apelante, la sentencia incurre en incongruencia omisiva, pues nada ha resuelto sobre las vacaciones de Pascua y Navidad interesadas en la demanda (se solicitaba que se distribuyeran alternándolas cada año en su totalidad). La razón de esta petición es el alto coste económico que supone desplazar a tres personas a Holanda, ida y vuelta, en dos ocasiones, cuando se puede hacer en una.

21. Por otra parte, de mantenerse el régimen de guarda y custodia compartida, se interesa que las vacaciones estivales se distribuyan en bloques de tres semanas como mínimo, en la forma interesada en la demanda, ya que de no ser así el coste del viaje se duplicará.

Decisión de la Sala.

22. Este motivo se funda en la infracción de normas y garantías procesales, por lo que queda sujeto al régimen del art. 459 LEC:

En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

23. En el caso de autos, no consta que se intentara subsanar la omisión de pronunciamiento en la primera instancia por el cauce previsto en el art. 215 LEC, lo que basta para desestimar el motivo. En este sentido, la STS nº 230/2021, de 27 de abril (rec. nº 4224/2018):

- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

24. Cierto es que en los procesos de Derecho de Familia en los que está comprometido el interés de menores de edad no operan con el mismo rigor los requisitos y principios procesales que sí que rigen en el resto de los procesos civiles. Sin embargo, en el presente caso, no encontramos motivos para revocar la sentencia apelada en el sentido interesado, ya que el motivo del recurso no se basa tanto en el interés de los hijos menores cuanto en cuestiones o consideraciones puramente económicas o de comodidad de la apelante. Es por ello que tampoco procede atender a la petición de revocación de las vacaciones de verano, pues la motivación perseguida es exactamente la misma.

QUINTO.- Uso del domicilio familiar.

Resumen del motivo.

25. Considera la apelante que resulta incongruente el fallo de la sentencia cuando señala que no se pronuncia sobre el uso de la vivienda familiar, ya que el hecho de que esta última esté ocupada en régimen de alquiler no constituye óbice alguno a que su uso sea atribuido a uno de los progenitores a los efectos previstos en el art. 15 LAU. Además, debe tenerse en cuenta que fue el Sr. Emilio quien abandonó el domicilio familiar para irse a vivir a casa de sus padres.

Decisión de la Sala.

26. El uso de la vivienda familiar, en los supuestos de crisis matrimoniales, se regula en el art. 96 CC:

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.

27. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha analizado la naturaleza del derecho de uso regulado en dicho precepto y ha descartado que se trate de un derecho real siendo, más bien, un derecho de naturaleza familiar que implica restricciones o límites a la facultad de disponer para el cónyuge titular de la vivienda (en este sentido, STS nº 526/2023, de 18 de abril, rec. nº 1729/2019).

28. El precepto transcrito no hace específica referencia a los supuestos en que se aprueba un régimen de guarda y custodia compartida, laguna que ha tenido que ser resuelta jurisprudencialmente. En este sentido, la STS nº 783/2025, de 19 de mayo (rec. nº 8863/2024) resume la doctrina de la Sala 1ª sobre la atribución de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida:

En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre , hemos dicho:

«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».

En esa misma sentencia también declaramos que:

«La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.»

29. En el caso que ahora nos ocupa no es cierto que la sentencia de primera instancia incurra en incongruencia omisiva, ya que sí que contiene un pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, si bien en sentido desestimatorio. Lo que se señala al respecto es que no procede atribuir el uso de dicha vivienda a ninguno de los progenitores porque el inmueble no es de la titularidad de ninguno de ellos, sin perjuicio de que pueda continuar ocupándolo la Sra. Agustina si así es su deseo y lo acuerda con el arrendador.

30. Sentado lo anterior, no apreciamos la infracción del art. 15 LAU en la que parece fundamentarse el recurso. Este precepto establece lo siguiente:

1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación. El cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el titular del contrato.

2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.

31. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al interpretar este precepto en relación con el art. 96 CC, ha venido sosteniendo que la atribución del uso de la vivienda familiar a favor del cónyuge que no celebró el contrato de arrendamiento de dicha vivienda, propiedad de un tercero, no produce una subrogación del cónyuge no contratante en la misma relación jurídica que ligaba al cónyuge arrendatario con el arrendador. Para que se produzca dicha subrogación es necesario que se produzcan los requisitos previstos en el art. 15.2 LAU (en este sentido, la STS nº 526/2023, de 18 de abril, rec. nº 1729/2019). Ahora bien, tanto el art. 15 LAU como esta doctrina jurisprudencial están previstos para los casos en los que sólo uno de los miembros de la pareja cuya crisis de convivencia motiva el proceso de Derecho de Familia ha celebrado el contrato de arrendamiento en el que convive el núcleo familiar.

32. En el caso que ahora nos ocupa, la situación es la siguiente:

32.1. Resulta pacífico que la vivienda en que venían conviviendo la Sra. Agustina, el Sr. Emilio y sus hijos no es de la titularidad de ninguna de las partes del proceso.

32.2. La pareja ocupaba dicho inmueble en régimen de alquiler.

32.3. No consta que el contrato de arrendamiento se celebrara exclusivamente por el Sr. Emilio. Antes al contrario: todo apunta a que el contrato se celebró con ambas partes, pues así lo pactaron en la cláusula sexta del contrato que los litigantes firmaron el día 7 de enero de 2012 ante un notario de Rotterdam, en el que regulaban los aspectos económicos de su convivencia. En el apartado 1 de dicha estipulación sexta se convino lo siguiente:

Si en algún momento las partes alquilan una vivienda para ser ocupada conjuntamente, se comprometen mutuamente a que el contrato de alquiler se celebre por ambos como inquilinos.

32.4. Dado que no se ha alegado la infracción de dicho pacto, no se ha aportado copia del contrato de arrendamiento y en el recurso no se sostiene que fuera el Sr. Emilio el único arrendatario de la vivienda, debemos concluir que el contrato se celebró por ambos progenitores.

33. Siendo la Sra. Agustina titular del contrato de arrendamiento, no existe riesgo de que se ponga en peligro el régimen de guarda y custodia compartida, pues podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada (cuestión sobre, la que dicho sea de paso, no existió disputa ni en la primera ni en la segunda instancia). Así se señala expresamente en la sentencia recurrida, por lo que no alcanzamos a comprender qué gravamen ocasiona el pronunciamiento apelado.

34. No existiendo gravamen, no existe legitimación para recurrir ( art. 448.1 LEC) , por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso.

SEXTO.- Cuantía de la pensión de alimentos.

Resumen del motivo.

35. La recurrente interesa que, en el caso de que se mantenga el régimen de guarda y custodia compartida, se establezca una pensión de alimentos a cargo del Sr. Emilio de 750.- € mensuales sin incluir los gastos escolares, ya que existe una desproporción de ingresos entre ambas partes. Así, mientras que el demandado percibe 3.000.- € mensuales y no tiene que pagar ningún tipo de renta de alquiler, la actora gana menos de 1.100.- € y tiene que satisfacer una renta de 900.- € mensuales.

36. En cambio, en el caso de que se permita a la apelante retornar a Países Bajos junto con sus hijos, la pensión habrá de ser de 900.- € mensuales, incluyendo los gastos escolares.

Decisión de la Sala.

37. Comenzando por la última de las peticiones, procede desestimarla ante el mantenimiento del régimen de guarda y custodia compartida.

38. En lo que se refiere a la petición de elevación de la pensión de alimentos de los 250.- € mensuales por hijo (500.- € en total) aprobados en la sentencia apelada a la suma de 750.- € mensuales sin incluir los gastos escolares, tampoco apreciamos el error en la valoración de la prueba denunciado.

39. La no inclusión de los gastos escolares ordinarios en la pensión de alimentos carece de justificación legal, pues los alimentos ya comprenden lo preciso para la educación ( art. 142.II CC) . En este sentido, la reciente STS nº 587/2025, de 21 de abril (rec. nº 747/2024):

3.1.La Audiencia Provincial fija como extraordinarios los gastos por libros de texto y matrículas, así como los gastos por actividades extraescolares y deportivas, en concreto, los de inglés, pádel y balonmano.

3.2.El párrafo segundo del art. 142 del CC dispone que:

«Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.».

Y nuestra doctrina ha declarado que: «[l]os gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos [...]» (así, las tres sentencias citadas por la recurrente: 579/2014, de 15 de octubre , 557/2016, de 21 de septiembre , y 500/2017, de 13 de septiembre ).

Por tanto, al fijar como extraordinarios los gastos escolares por libros de texto y matrículas, la sentencia recurrida infringe el art. 142 del CC y vulnera nuestra doctrina.

En este punto, la recurrente tiene razón, por lo que su recurso debe estimarse.

3.3.En cambio, la recurrente no tiene razón respecto a los gastos de actividades extraescolares y deportivas, en particular los de inglés, pádel y balonmano.

Lo que plantea es que estos gastos también tienen el carácter de ordinarios si ya tenían lugar cuando se pactó o estableció la pensión o en tal momento era previsible su devengo. Sin embargo, la sentencia recurrida no declara ni una cosa ni la otra.

Además, la Audiencia Provincial, replicando el criterio de su sentencia n.º 820/22, considera que estos gastos deben ser abonados por ambos progenitores porque son necesarios, benefician a los hijos y redundan en su interés. La recurrente, lejos de cuestionar este razonamiento, admite en su recurso que, en efecto, son necesarios y deben ser cubiertos por ambas progenitoras. Sin embargo, sostiene que ya están incluidos en la pensión de alimentos, lo que contradice la sentencia apelada, que los considera ajenos («extramuros de la pensión de alimentos ordinaria») a ella.

Lo anterior pone de manifiesto que, en este punto, el recurso, además de no atacar la razón decisoria de la sentencia impugnada, contradice su base fáctica, lo que resulta improcedente (por todas, por todas, sentencias 307/2025, de 26 de febrero , y 40/2024, de 15 de enero ), por lo que debe en este aspecto ser desestimado.

40. En lo respecta a la cuantía de la pensión de alimentos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha destacado que se rige por el principio de proporcionalidad ( art. 146 CC) y ha descartado que la mera circunstancia de que se acuerde un sistema de custodia compartida pueda determinar automáticamente la denegación de la pensión de alimentos. Así, en la STS nº 866/2022, de 9 de diciembre (rec. nº 6975/2020):

Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre , que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil ).

41. En el caso de autos, el magistrado de primera instancia se hace eco de dicha doctrina, aprecia desequilibrio o desproporción de ingresos entre los cónyuges y aprueba una pensión de alimentos de 500.- € mensuales.

42. Contrariamente a lo argumentado por la apelante, consideramos que dicha pensión de alimentos resulta proporcionada, teniendo en cuenta que cada una de las partes sólo tendrá que hacerse cargo de las necesidades alimenticias de su hijo durante la mitad del año que lo tenga consigo.

43. Es cierto que el Sr. Emilio reconoció tener unos ingresos de 3.000.- € mensuales en el acto del juicio y que las nóminas de la apelante aportadas como doc. nº 17 evidencian unos ingresos de entre 1.000 y 1.100.- € mensuales, con los que habrá de pagar la renta del contrato de alquiler (900.- € al mes). Sin embargo, se pasa por alto en el recurso que la demandante desvió a su cuenta corriente personal un total de 115.000.- € derivados de la venta de la vivienda familiar que la pareja tenía en Países Bajos (vid. pericial del Sr. Víctor: doc. nº 5 de la contestación), por lo que consideramos que con dichos ahorros la apelante dispone de suficiente margen para acomodarse a la nueva situación. Posiblemente, ello pase por buscar una nueva vivienda cuya renta de alquiler sea algo más barata o por tratar de completar sus ingresos mensuales con otras actividades o realizando horas extras.

44. Por lo que ahora interesa, siendo proporcionada la suma de dinero establecida en la primera instancia, procede desestimar también este motivo y, con ello, la integridad del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- Costas.

45. El art. 398 LEC, en la redacción posterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (aplicable ratione temporis)establece lo siguiente:

1. En los casos de un recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394.

2. La desestimación total del recurso de casación llevará aparejada la imposición de costas a la parte recurrente, salvo que la Sala aprecie circunstancias especiales que justifiquen otro pronunciamiento.

3. Si el recurso de casación fuere estimado total o parcialmente, no se impondrán las costas a ninguna de las partes.

46. Dado que en el presente supuesto procede la total desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,