PRIMERO.-La sentencia definitiva número 66/2024, de 4 de marzo, dictada en curso del procedimiento de desahucio por falta de pago número 1124/2023, por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella (Málaga), establece las siguientes secuencias: 1ª) Que, por el Procurador de los Tribunales Sr. Palma Díaz, en la representación indicada se presentó demanda de juicio verbal en la que, en síntesis, alegaba, (i) que con fecha de 14 de marzo de 2022 se celebró contrato de arrendamiento, entre la entidad actora, como arrendadora, y la demandada, como arrendataria, sobre la vivienda sita en DIRECCION000 de Marbella, pactándose una renta de 60.000 euros a razón de 10.000 euros mensuales, y (ii) que la demandada no ha satisfecho la renta en tiempo y forma, adeudándose a fecha de interposición de la demanda 40.000 euros por el periodo completo de seis meses y 20.000 euros por los meses de junio y julio de 2023, solicitando se dicte sentencia por la que se declare resuelto por falta de pago el contrato de arrendamiento del inmueble referido, decretando el desahucio de la demandada, apercibiéndole para que desaloje la vivienda en el término en que se señale, y que de no hacerlo podrán ser lanzados de la misma a su costa, además de la condena al pago de las rentas y demás cantidades debidas, todo ello con expresa imposición en costas; 2ª) Que, la demanda fue admitida a trámite por decreto, dando traslado de la misma a la parte demandada, formulándose oposición; 3ª) Que, el juicio se celebró el día 5 de febrero de 2024, acto al que comparecieron las partes ratificándose en sus respectivos escritos, informando por escrito, quedando las actuaciones vistas para sentencia; 4ª) Que, procede analizar en primer lugar si se ha producido o no la enervación, ya que en todo contrato de arrendamiento, ya se concierte verbalmente o de forma escrita, es obligación esencial del arrendatario la de pagar la renta o precio del arrendamiento en los términos convenidos con el arrendador, según se desprende del artículo 1.555 del Código Civil, y el incumplimiento de esta obligación determina que el arrendador pueda exigir el pago de dichas rentas; 5ª) Que, en los presentes autos, la parte actora ha aportado con la demanda los hechos constitutivos de su pretensión, a saber, el contrato de arrendamiento concertado con la demandada arrendataria como documento 1º de la demanda, afirmando esta en el acto del juicio que la acción había sido enervada, estableciendo en este sentido el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el Letrado de la Administración de Justicia si, requerido aquél en los términos previstos en el apartado 5º del artículo 438, paga al actor o pone a su disposición en el tribunal o notarialmente, dentro del plazo conferido en el requerimiento, el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio, y si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el artículo 443 de esta Ley, tras la cual el juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio, no siendo de aplicación lo anterior cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, excepto que el cobro no hubiera tenido lugar por causas imputables al arrendador, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, treinta días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación; 6ª) Pues bien, del examen de la contestación a la demanda y la documental aportada, se desprende que la parte demandada se opuso a la demanda de desahucio mediante escrito de 15 de enero de 2024, en el que ya ponía de manifiesto que, en septiembre de 2023 (antes de que se hubiera producido siquiera la admisión de la demanda presentada), había iniciado expediente de consignación judicial de rentas, que actualmente se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella bajo el número de autos 1273/2023, constando en el momento de formular la oposición a la demanda consignados en dicho expediente 70.000 euros (que fueron ingresados en la cuenta de dicho Juzgado cuando se facilitó el número de cuenta), cantidad que correspondían a las rentas de junio a diciembre de 2023 (esto es, las reclamadas en la demanda, junio y julio de 2023, que suman 20.000 euros- y las de los meses posteriores a razón de 10.000 euros al mes, tal y como se reclamaba en el escrito de demanda), habiéndose seguido realizando pagos mensuales en dicho expediente de consignación hasta la fecha, estando, por tanto, consignados los importes correspondientes a los meses de enero y febrero de 2024 (un total de 90.000 €); 7ª) Que, en un primer momento se dictó decreto de fecha 4 de diciembre de 2023 que por error recogió que no cabía la enervación, pero fue subsanado por el Juzgado mediante decreto de 17 de enero de 2024, notificado la demandada el día 19 de enero de 2024, añadiendo a la parte dispositiva la indicación a la demandada de poner a disposición de la actora el importe de las cantidades en cuyo impago se funda la demanda y el de las que adeude en el momento de la consignación; 8ª) Que, dado que la demandada, al serle notificado el referido decreto, ya tenía consignadas las cantidades en el expediente judicial de consignación antes indicado, lo puso así de manifiesto ante el Juzgado (siendo que según la demandada se vio obligada a consignar las rentas antes de conocer la demanda ante la comunicación de la negativa del arrendador a seguir percibiéndolas); 9ª) Que, por la parte demandada se presentó en este sentido en el acto del juicio, diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2024 dictada en el referido expediente de consignación judicial poniendo de manifiesto la imposibilidad de notificar a la arrendadora la consignación realizada; y 10ª) Que, en definitiva, de dicha documental, el juzgador considera que la demandada ha enervado la acción, a pesar de que hubo requerimiento de la actora de fecha 21 de marzo de 2023, ya que el pago se hizo por consignación incluso antes de la presentación de la demanda de desahucio, por los motivos expuestos por la actora, dándose en consecuencia cumplimiento al precepto en cuestión, por lo que procedía estimar la oposición y en consecuencia, desestimar la demanda de desahucio, consecuencia de lo cual se acordaba desestimar la demanda en los términos expuestos en el fallo judicial anteriormente transcrito.
SEGUNDO.-Contra dicho pronunciamiento desestimatorio de demanda se alza la representación procesal de la entidad mercantil demandante, manteniendo en su contra como motivos: 1º) Una inadecuada o errónea apreciación del material probatorio obrante en autos, en tanto que la demandada, tal como puede observarse con el examen de la documental de los presentes autos, no cumplió con su obligación de pagar la renta adeudada o ponerla a disposición en el tribunal o notarialmente, dentro del término de diez días que se le confirió en el requerimiento que se le efectuó, conforme a lo previsto en los artículos 438.5 y 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indicando el fundamento de derecho 2º de la sentencia apelada, como justificación de la enervación de la acción de desahucio por falta de pago recogida en el fallo de la misma, que la demandada "en el momento de formular la oposición a la demanda",tenía consignados en los autos de consignación judicial número 1273/2023, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella, la suma de 70.000 euros que se correspondían, según se recoge en dicho fundamento de derecho, "a las rentas de junio a diciembre de 2023 (esto es, las reclamadas en la demanda -junio y julio de 2023, que suman 20.000 euros- y las de los meses posteriores a razón de 10.000 € al mes, tal y como se reclama en el escrito de demanda), habiéndose seguido realizando pagos mensuales en dicho expediente de consignación hasta la fecha, estando por tanto consignados los importes correspondientes a los meses de enero y febrero de 2024 (un total de 90.000 €)",sin embargo, al contrario de dicha conclusión alcanzada por la Magistrada "a quo",tal como puede comprobarse, ni al formular la demandada su escrito de oposición, se encontraba consignada la totalidad de la renta adeudada hasta esa fecha, ni dicha consignación, en todo caso, se llevó a cabo dentro del término de diez días que se le confirió a la arrendataria demandada, ya que según indicaba en el escrito inicial de demanda, a la fecha de redacción de la misma, finales de julio de 2023, se adeudaba por la demandada, la suma de 40.000 eurtos (ver desglose hecho quinto de la demanda), en concepto de rentas arrendaticias devengadas y no satisfechas hasta la finalización del semestre de abril a septiembre de 2023, método de abono de la renta recogido en la cláusula 5ª del contrato de arrendamiento de fecha 14 de marzo de 2022 que une a ambas partes, en la que se indica la obligación de la demandada, de abonar los semestres de renta "mediante transferencia bancaria única por el importe total anticipado",solicitando la resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago; si bien, en cuanto a la reclamación de cantidad acumulada a dicha acción de desahucio, en dicho escrito de demanda, a fin de no reclamar prestaciones que no se habían llevado a cabo, se solicitaba la condena de la demandada, al abono sólo de la suma de 20.000 euros, que se correspondía con las rentas adeudadas de los meses de junio y julio de 2023, así como todas las posteriores hasta la recuperación de la posesión de la finca arrendada, y en cuanto al establecimiento de la forma de pago semestral de la renta, libre y voluntariamente aceptada por las partes, ha de indicar que si como ocurrió en el presente caso, el arrendamiento inicialmente pactado se fue prorrogando tácitamente, en tanto que la demandada permanecía en el uso y disfrute de la vivienda, ello, de forma obvia, a diferencia de lo que se sostiene de adverso, no afectaba a la forma de pago de la renta correspondiente a los nuevos semestres, que debía ser mediante transferencia única por el importe total anticipado; pacto que resulta válido al amparo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, en su redacción vigente a la fecha de la firma del contrato, que indicaba el pago mensual de la renta "salvo pacto en contrario"que en este caso sí existió y que se corrobora con lo que también se indicaba en la referida cláusula 5ª del contrato de arrendamiento de fecha 14 de marzo de 2022, respecto de que "la falta de ingreso efectivo de dichas cantidades en los periodos acordados, actuará como condición resolutoria expresa, perdiendo el presente documento todo su valor y eficacia si este hecho se produjera",a lo que añade que dicho contrato de arrendamiento, muy al contrario de lo igualmente referido de adverso, es el único documento que suscribieron las partes, no existiendo ningún otro acuerdo entre las mismas al margen del mismo, siendo, por lo tanto, radicalmente falsa, la supuesta novación modificativa en las condiciones de pago de la renta, a las que alude la demandada, en su escrito de conclusiones, por lo que de esta forma, si la demandada, que tal como consta en autos, fue emplazada con fecha 18 de diciembre de 2023, no existiendo ninguna suspensión del plazo que se le confirió, la misma, conforme al plazo previsto en el artículo 438.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tenía hasta el 15 de enero de 2024 para, en todo caso, enervar la acción de desahucio por falta de pago si a su derecho conviniera, abonando o poniendo a disposición del Juzgado o notarialmente, la rentas adeudadas hasta esa fecha, resultando que en este caso, abonando la suma de 100.000 euros, teniendo en consideración la obligación semestral del pago por adelantado de la renta estipulado en el contrato (los 40.000 € adeudados indicados en escrito inicial, rentas de abril a septiembre de 2023 menos dos pagos mensuales efectuados por la demandada, más otros 60.000 € adeudados devengados con posterioridad, rentas de octubre de 2023 a marzo de 2024), o bien, abonando la suma de 80.000 euros, si se sigue la particular tesis de la demandada, de que el abono de la renta arrendaticia, una vez superado los primeros seis meses de contrato, debía realizarse mensualmente (los 40.000,00 € adeudados indicados en escrito inicial, rentas de abril a septiembre de 2023 menos dos pagos mensuales efectuados por la demandada, más otros 40.000 € adeudados devengados con posterioridad, correspondientes a las rentas de octubre de 2023 a enero de 2024; o lo que es lo mismo, los 20.000 € reclamados con escrito inicial de demanda, rentas de junio y julio de 2023, más otros 60.000 € adeudados devengados con posterioridad, rentas de agosto de 2023 a enero de 2024, ambos inclusive), indicando que en este sentido, resulta obvio que si el pago de la renta se debía producir por el importe total anticipado, antes de los quince anteriores a cada devengo (cláusula 5ª del contrato de arrendamiento), ya sea con carácter semestral o mensual como torticeramente refiere la demandada, lo cierto es que a la fecha de finalización del plazo para enervar la acción de desahucio (15/01/2024), también tenía que haberse abonado, en todo caso, la mensualidad de renta correspondiente al mes de enero de 2024, y es que como tiene entendido nuestra jurisprudencia, en los casos de pago de la renta por anticipado, la misma se debe satisfacer en los primeros días de cada mes (en nuestro caso, en los quince días anteriores) y se tiene que abonar íntegramente, aunque no se ocupara la vivienda todo el mes, lo que no ocurrió en el presente caso con la demandada, que continúa en la posesión del inmueble arrendado; sin embargo, tal como la demandada alegaba y acreditaba con su escrito de oposición, a la fecha de presentación del mismo (15/01/2024), la misma, que en ningún momento discutió que la cantidad de 20.000 euros reclamada con la demanda (rentas de junio y julio de 2023), no fuera adeudada por la demandada; por el contrario, no justificó el abono o consignación de las rentas adeudadas hasta el mes de enero de 2024 (80.000 € en la interpretación más favorable a los intereses de la demandada, rentas devengadas y no satisfechas hasta enero de 2024), sino que de adverso, única y exclusivamente se acreditó haber satisfecho la suma de 70.000 euros que se correspondía, tal como la propia demandada afirmaba en su escrito de oposición, con las rentas adeudadas de junio a diciembre de 2023, ambos inclusive (10.000 € x 7 mensualidades); importe de 70.000 euros que, muy al contrario de lo gratuitamente vertido de adverso y erróneamente admitido en el fundamento de derecho segundo in fine de la sentencia apelada (se indica por la magistrada "a quo",siendo incierto, que "la demandada, al serle notificado el referido Decreto, ya tenía consignadas las cantidades en el Expediente judicial de consignación"o que "de dicha documental, este Juzgador considera que la demandada ha enervado la acción, a pesar de que hubo requerimiento de la actora de fecha 21 de marzo de 2023, ya que el pago se hizo por consignación incluso antes de la presentación de la demanda de desahucio"),no fue consignado por la arrendataria demandada antes de la interposición del escrito de demanda o del dictado del decreto de incoación de los presentes autos, sino que fue consignado de contrario el 9 de enero de 2024, tras notificársele la demanda de los presentes autos y el decreto de incoación, cuando, sin embargo, significativamente la demandada pudo hacer dicho pago o consignación desde el primer momento, bien ingresando las cantidades en la cuenta del Juzgado Decano de Marbella, o bien días después de la presentación de dicha demanda de consignación de rentas, una vez que se conocía de adverso el Juzgado al que fue turnada y el número de procedimiento; no hacía falta, pues, que se facilitara por el Juzgado, un número de cuenta para efectuar la consignación de las rentas adeudadas, y en cuanto a la cuantía que debía consignarse por la arrendataria para enervar la acción de desahucio, el artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro al indicar que se trata del "importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio",por lo que para el ejercicio de dicha facultad enervatoria era necesario, en el presente caso, consignar o pagar todas las cantidades que se referían en la demanda (20.000 € de rentas reclamadas de junio y julio de 2023), más todas las demás adeudadas hasta enero de 2024 (rentas de agosto de 2023 a enero de 2024, ambas inclusive), ya que la redacción de este artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no deja lugar a dudas de la voluntad restrictiva del legislador en la admisibilidad de pagos tardíos, lo que entiende no puede ser obviado por la Sala, pues como reconocía la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2008, resolutoria de un recurso de casación por interés casacional, en el caso de un retraso en el pago de la renta de un local, "2º.- Declarar como doctrina jurisprudencial la de que el pago de la renta del arrendamiento de un local de negocio, fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la aplicabilidad de la resolución arrendaticia, y ello aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador venga obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas",pues en todo caso, no excluye este palmario incumplimiento de la demandada, respecto de las cantidades que tenía que consignar o pagar para llevar a cabo la enervación del desahucio, el hecho de que en el decreto de admisión de fecha 4 de diciembre de 2023, por error material involuntario, se hiciera constar que no cabía la enervación del desahucio, cuando, de una parte, ello no supuso ningún obstáculo para que la demandada formulara su fundamentado escrito de oposición en debida forma e ingresara o consignara judicialmente las cantidades que quiso, y de otra, fue subsanado por el posterior decreto de fecha 17 de enero de 2024, en base a lo dispuesto en el artículo 214.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en ningún caso posibilitó poder efectuar nuevas alegaciones o realizar extemporáneos pagos o consignaciones en orden a llevar a cabo la enervación de la acción de desahucio, por ello, con independencia de los justificados motivos que condujeron a la anulación de la forma de pago establecida en la cláusula 5ª del contrato de arrendamiento, según exponía en el acto de la vista y en escrito de conclusiones de fecha 22 de febrero de 2024, los mismos, en todo caso, no podían eximir a la arrendataria demandada, que siempre podía depositar en cualquier notaría o juzgado, el importe de las rentas arrendaticias adeudadas, tal como realizó sospechosamente, no antes de la demanda o del decreto de admisión como erróneamente se indica en la sentencia apelada, sino una vez que se le notificó la demanda de desahucio interpuesta por la parte demandante, de cumplir con lo que preceptivamente venía obligada para efectuar la enervación de la acción de desahucio que pretendía, como era el abono de la totalidad de las rentas adeudadas hasta el mes de enero de 2024, fecha de presentación de su escrito de oposición; de esta forma, con independencia de haberse requerido fehacientemente de pago a la demandada, según se acreditaba con la documental aportada con escrito de fecha 26 de enero de 2024, más de treinta días antes de la presentación del escrito inicial de demanda (burofax de fecha 16 de marzo de 2023 remitido a la demandada y recibido por ésta con fecha 21/ de marzo de 2023), sin que la misma hubiera abonado los importes de renta que se adeudaban en ese momento, por lo que, de forma obvia, no cabía la enervación de la acción de desahucio, lo cual, sin embargo, prueba evidente de la mala fe de la demandada, se negaba con su escrito de oposición, afirmando no haber recibido requerimiento previo de pago alguno; lo cierto es que, a juicio de la parte recurrente, es apreciable, pues, la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada "a quo",puesto que lo concluido en el fundamento de derecho 2º de la sentencia apelada (permitir la enervación de la acción de desahucio, sin haberse satisfecho la renta de enero de 2024 dentro del plazo de diez días que se había conferido a la demandada en base a lo dispuesto en el artículo 438.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , se trata de un error, material o de hecho, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión de la enervación de la acción de desahucio por parte de la demandada, que es manifiesto y que resulta verificable de forma inequívoca, directa e incontrovertible a partir del examen de las presentes actuaciones judiciales, por ello, si como ha indicado, consta acreditado que la arrendataria demandada no abonó el importe de la renta pactada, ya sea por meses o por semestres, a la fecha de presentación de su escrito de oposición al desahucio, con independencia del hecho de que, en fecha posterior del término de diez días que tenía para realizarlo, procediera al abono de esa mensualidad de enero de 2024; dicho incumplimiento de la demandada supone que no se habían cumplido los requisitos legales para poder tener por enervada la acción de desahucio y por ello debe determinar la resolución del contrato de arrendamiento que une a ambas partes, la condena de la demandada, a desalojar el inmueble arrendado, y la de abonar las rentas devengadas y no satisfechas hasta el desalojo del referido inmueble, y en cuanto a la falta de pago de la renta en relación con el mero retraso, trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 27 de marzo de 2014, número 180/2014, recurso 141/2011, y la que en ella se cita, cuando afirma: «esta decisión, tal y como ha razonado el recurrente, es contraria a la jurisprudencia de esta Sala, que reiteradamente ha declarado que el retraso en el pago de la renta, aunque se trate de una sola mensualidad de la misma, puede dar lugar a la resolución del contrato por falta de pago. Esta doctrina se funda en los siguientes argumentos, tal y como ha declarado, entre muchas otras, la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2010 : "A) La primera causa específica de resolución mencionada en el artículo 114.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos se refiere a la falta de pago de la renta o de las cantidades que a esta se asimilan. B) Por ser el contrato de arrendamiento urbano oneroso y conmutativo, es evidente que la primera obligación del arrendatario es la de pagar la renta; por otra parte, salvo cuando las partes hayan acordado que su abono se efectúe en un solo momento, este contrato es de tracto sucesivo y el impago de una sola mensualidad de renta puede motivar la resolución contractual". De este modo se ha declarado, como doctrina jurisprudencial, que el pago de la renta del arrendamiento de vivienda fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio no excluye la resolución del contrato, y esto aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador venga obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas",por lo que, en definitiva, procede la estimación del motivo de impugnación y la demanda de desahucio por falta de pago formulada, en tanto que la demandada, como ha indicado y consta acreditado en autos, no cumplió con los requisitos exigidos para efectuar, en legal forma, la enervación de dicha acción, y 2º) Aun cuando, a su juicio, deberá proveerse favorablemente a lo pretendido en el anterior motivo de impugnación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en los presentes autos y estimarse, por ello, las peticiones contenidas en el escrito inicial de demanda, lo que deberá conllevar, la no imposición de las costas de la primera instancia, de forma subsidiaria, en el improbable supuesto de no estimarse la anterior pretensión, lo que sólo se admite a efectos dialécticos, ha de impugnar, igualmente, el pronunciamiento del fundamento de derecho 3º de la sentencia apelada y el fallo de la misma, respecto de la imposición a la demandante de las costas procesales causadas, ya que una vez reconocida en la sentencia apelada, la enervación de la acción de desahucio por falta de pago deducida por la actora, la condena en costas no resulta conforme a lo dispuesto en el artículo 22.5, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni al resultado de los medios probatorios practicados en los presentes autos, pues según el artículo 22.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "la resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará al arrendatario al pago de las costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador",y en la sentencia recurrida, la Magistrada "a quo",admitiendo la existencia de esa enervación por parte de la demandada, en lugar de adoptar el criterio específico de dicho precepto en supuestos de enervación, imponiendo las costas a la parte arrendataria demandada; en cambio, con un criterio que no comparte, las impone a la demandante, la arrendadora, con arreglo a una errónea interpretación del criterio del vencimiento recogido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que como tiene reconocido nuestra jurisprudencia, la enervación supone la admisión por la parte demandada de los hechos de la demanda, de modo que, de no haber ejercitado la demandada, la facultad de enervar la acción de desahucio, la sentencia habría sido estimatoria de la pretensión resolutoria del contrato de arrendamiento, por la conformidad de la demandada en el impago de las rentas en cuya inefectividad se sustenta la demanda de desahucio por falta de pago, habiéndose visto obligada la parte actora, para ejercitar la acción en vía judicial, que por la admisión implícita de los hechos de la demanda por parte de la demandada, se ha demostrado fundada en derecho, a presentar una demanda, representada por procurador y asistida de abogado, soportando unos gastos que se generaron por el proceder de la demandada contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo ( SAP Barcelona, Sec. 13ª, de 2 de noviembre de 2023), o dicho de otro modo, la estimación de la enervación de la acción de desahucio llevada a cabo por la arrendataria demandada, supone, de forma inequívoca, que se ha producido un claro incumplimiento de las obligaciones contractuales de la misma, y a diferencia de la conclusión alcanzada en la sentencia apelada, tratándose la enervación, de un privilegio o concesión que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede a la arrendataria que, estando incurso en causa de resolución, paga o pone a disposición de la arrendadora, dentro del término de diez días que se le concede, lo reclamado con la demanda y lo debido hasta ese momento; dicha enervación, en ningún caso, puede operar en detrimento de la demandante como arrendadora, imponiéndosele las costas devengadas en un procedimiento que la propia arrendataria demandada ha provocado, al incumplir con su obligación principal del pago de la renta (recordemos que no consignó o pagó la renta, pudiendo haberlo hecho antes, hasta que no se le notificó la demanda de los presentes autos), de ahí que dichas costas, en todo caso, deban imponerse, como hemos indicado, a la arrendataria demandada, tanto por aplicación del criterio específico del artículo 22.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como del criterio general contemplado en el artículo 394 de dicha Ley de Trámite, y en este sentido, con ocasión de resolver un asunto similar, se indicaba en la sentencia de la Audiencia Provincial Málaga (Sección 5ª) de 31 de julio de 2020, que «(...) en caso de enervación, el artículo 22.5 de la LEC (número añadido por el artículo 2º.2 de la Ley 19/2009, de 23 de noviembre ) establece que "la resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará al arrendatario al pago de las costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador". Así, las costas del presente proceso en su primera instancia deben imponerse por Ley a los demandados, sin que se pueda imputarse a los arrendadores ninguna responsabilidad en el impago (o pago tardío) de las rentas por las que se reclama»,igualmente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), de 14 de septiembre de 2023, que con ocasión de resolver el recurso de apelación interpuesto por un arrendatario demandado, tras ser desestimada la demanda de desahucio, teniendo por enervada la acción a los efectos del artículo 22.4, sin expresa condena en costas, alegaba una infracción del artículo 394, por entender que procedía la condena en costas, al actor arrendador; resolvía desestimar dicho recurso de apelación, indicando que «(...) en el presente supuesto, la sentencia recurrida desestima la demanda rectora del pleito, declarando "enervada" la acción, lo que supone un reconocimiento de que las cantidades reclamadas estaban efectivamente impagadas y eran debidas, por lo que en su caso, debió aplicarse el artículo 22.5 de la LEC ; ahora bien, como la parte demandante no ha formulado recurso de apelación, limitándose a oponerse al formulado de contrario, haciendo la salvedad de que en todo caso correspondería la condena en costas a la parte demandada, tal pronunciamiento no puede ser modificado ni rectificado, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación»,y también la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4ª), de 26 de junio de 2023, con ocasión de resolver una cuestión exactamente igual a la ocurrida en los presentes autos (sentencia de primera instancia que declara enervada la acción de desahucio por falta de pago e impone las costas a la parte demandante), estimaba el recurso de apelación, en el sentido de establecer que las costas de la primera instancia eran a cargo del arrendatario demandado, indicando que «pese a decretar la enervación de la acción de desahucio, la jueza de primera instancia, con invocación de la norma general del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impuso las costas a la actora arrendadora. Sin embargo, la norma aplicable al supuesto debatido es la especialmente prevista en materia de costas para el supuesto específico de la enervación de la acción, es decir, el artículo 22.5 de la Ley procesal »,resultando que en el presente caso, se constata que se ha producido un claro incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la arrendataria; la sentencia apelada ha sido clara en este aspecto, reconoce que se ha producido la enervación de la acción de desahucio, privilegio de la arrendataria demandada que, como ha indicado, no puede operar en detrimento de la actora como parte arrendadora, al estimarse, como erróneamente se indica en la sentencia apelada, que se le debe resarcir a la demandada, las costas devengadas en un procedimiento que la propia arrendataria ha provocado al incumplir con su obligación de pago (reitera, pudiendo haber efectuado la misma, el pago o consignación de las rentas adeudadas con anterioridad, no lo hizo sino hasta ser notificada de la demanda interpuesta por esta parte), de ahí que deba estimarse este motivo subsidiario de impugnación de la sentencia apelada e imponer a la arrendataria demandada, en todo caso, las costas procesales causadas; en definitiva, reconociéndose en la sentencia apelada, la enervación de la acción de desahucio por parte de la demandada, y existiendo, como ha indicado, una norma expresa o específica sobre la imposición de las costas en estos supuestos de enervación, en este caso a la arrendataria demandada, es obvio el error contenido en la sentencia recurrida, al haberse impuesto las mismas, a la demandante; en todo caso, aun cuando en la sentencia apelada nada se argumenta sobre ello, tampoco concurre el supuesto excepcional descrito en el último inciso del artículo 22.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los efectos de eximir del pago de las costas procesales causadas, a la arrendataria demandada que enervó la acción de desahucio, pues la misma, ante la situación por la que pasó la actora, de una parte, no puso a su disposición notarialmente las cantidades adeudadas, y de otra, tampoco judicialmente, pues a pesar de haber presentado un expediente de consignación judicial de rentas en septiembre de 2023, no fue hasta el 9 de enero de 2024, una vez que ya se le había notificado la demanda de desahucio, cuando efectuó su insuficiente consignación judicial de 70.000 euros (rentas de junio a diciembre de 2023), siendo, como ha indicado con anterioridad, totalmente falsas sus manifestaciones de que no pudo realizarlo antes, por no tener el número de cuenta del Juzgado, cuando, como es sabido, pudo hacerlo en la cuenta del Juzgado Decano al tiempo de presentar dicho expediente de consignación o bien en los días posteriores a su presentación, cuando ya conocía el Juzgado al que había sido turnado y el número de procedimiento, por lo que siendo públicos los datos de las claves de los Juzgados y de los procedimientos, nada impedía a la demandada haberlo realizarlo desde el mes de septiembre de 2023, por todo ello, es por lo que, de forma subsidiaria a la pretensión principal, debe estimarse este motivo de impugnación y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de la conclusión alcanzada en la sentencia apelada, deba revocarse el particular de la misma relativo a las costas y dejando sin efecto la imposición de las mismas a la demandante, debiendo imponerse, en cambio, a la demandada arrendataria.
TERCERO.-Planteado el debate objeto de controversia para esta segunda instancia en los términos apuntados, se presenta como de sustancial relevancia tener presente el desarrollo de las siguientes secuencias procesales acaecidas en el curso del juicio verbal de desahucio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella (Málaga) del que trae causa este recurso de apelación, a saber (i) que, la demanda rectora del procedimiento recoge en su antecedente de hecho 5º que la renta total pactada en el contrato de arrendamiento de vivienda ( DIRECCION000, Marbella) por el plazo de duración del contrato era de 60.000 euros, a razón de 10.000 euros/mes, y que las transferencias de las mismas deberían efectuarse a cuenta bancaria que se designaba titularidad de "Brunelda Group", la cual actuaba como depositaria legal, según contrato de servicios nº NUM000, firmado en fecha 2 de enero de 2017, (ii) que, a la fecha de presentaciòn de demanda, decía, encontrsarse la arrendataria en descubierto por el pago de las mensualidades de junio y julio de 2023, 20.000 euros, a razón, como se ha dicho, de 10.000 euros por cada una de ellas, (iii) que, una vez turnada la demanda y admitida a trámite bajo número de registro 1124/2023, el Juzgado precitado procedió a su admisión por decreto de 4 de diciembre siguiente, emplazando a la arrendataria demandada a fecha 18 del mismo mes y año, (iv) que, al no facilitar la demandante el preceptivo dato de si procedía o no enervar la acción de desahucio ejercitada, tras requerir a la parte para que se manifestara al respecto, y una vez llevada a cabo la subsanación, se dicta nuevo decreto a 17 de enero de 2024, concediendo nuevo plazo de 10 días para enervar la acción ejercitada en su contra, resolución del Letrado de la Administración de Justicia que se notifica a la parte demandada a 19 de enero siguiente, cuando ya, había presentado escrito de oposición/contestación a la demanda cuatro días antes, el 15 de enero, lo que plantea dos cuestiones esnciales, una primera, si la demandada arrendataria no podía enervar la acciñon de desahucio como consecuencia de haber dejado transcurrir el plazo legal de los 10 días concedidos a dicho fin y, de otra, en segundo lugar, si, por el contrario, como defiende la demandada-apelada, aquí no cabe hablar de enervación de la acción de desahucio sino de haber incurrido la mercantil demandante-apelante en "mora accipiendi"y, por tanto, ser procedente, sin más desestimar íntegramente la demanda e imponer las costas procesales a la parte demandante, cuestiones que procedemos a examinar por separado de la siguiente manera: 1ª) En primer lugar, indicar que en el juicio de desahucio por falta de pago la parte demandada (arrendataria) tan solo puede algar y probar el hecho del pago o, en su caso, las circunstancias relativas a la procedente enervación de la acción, juicio de cognición limitada, ya que el arrendamiento urbano queda configurado contractualmente por las notas de onerosidad, conmutativo y de tracto sucesivo, pues la primera obligación del arrendatario es la de pagar la renta, salvo para aquellos casos en los que las partes hayan pactado que el abono se efectúe en un solo momento, manteniendo la doctrina jurisprudencial como causa resolutoria del contrato el impago de una sola mensualidad de renta, en todo o en parte - T.S. 1ª SS. 24 de julio y 19 de diciembre de 2008, 15 de enero y 26 de marzo de 2009, 18 y 27 de marzo de 2014-, ahora bien, el pago total de la renta del arrendamiento de una vivienda, fuera del palzo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la posibilidad de su resolución arrendaticia, o en su caso de declarar enervada la acción de desahucio, sin tener que soportar el arrendador se retrase de ordinario en el abono de las rentas períódicas, dado que afirma la jurisprudencia que en este procedimiento no cabe hablar de "mero retraso en el pago",sin necesidad tampoco de que concurra en la causa resolutoria una voluntad contumaz o deliberadamente rebelde al pago por el arrendatario, bastando el hecho objetivo de que no se haya procedido al pago de la renta en el plazo legal o contractualmente pactado, por causas no imputables al arrendador - T.S. 1ª SS. 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, y 5 de febrero y 31 de mayo de 2007-; 2ª) Que, como hemos expuestos, la demandante debe cumplir como exigencia previa indicar en su escrito rector iniciador del procedimiento (demanda), entre otros requisitos de procedibilidad, si cabe o no a la demandada enervar la acción de desahucio en el plazo concedido de los 10 días siguientes al de comunicación de la demanda contra ella dirigida, residiendo el objeto del pleito en determinar si en el momento de la presentación de la demanda el arrendatario se encontraba incurso en causa de resolución, por haber incumplido el contrato por impago de la renta o de las cantidades cuyo pago hubiera asumido o le correspondieran, por lo que la fecha de presentación de demanda adquiere relevancia para la determinación del momento a partir del cual el pago que pueda efectuar el arrendatario ya no afecta a la concurrencia de causa resolutoria, pasando a ser considerado n pago a efectos de enervación - T.S. 1ª SS. 427/2010, de 23 de junio, 760/2011, de 4 de noviembre, y 161/2012, de 21 de marzo- o, lo que es lo mismo, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente al momento de presentación de la demanda, y 3ª) Que, la enervación, según recoge la sentencia del Tribunal Supremo 79/2015, de 27 de febrero, es una excepción al régimen general de la resolución de los contratos por incumplimiento regulado en el artículo 1124 del Código Civil, que permite al arrendatario continuar en el contrato a pesar de concurrir causa de resolución, siendo de destacar que l¡como mantiene la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 29 de noviembre de 2021 la ley permite al arrendatario oponerse alegando que no debe, en todo o en parte, la cantidad pretendida, sin que por dicho alegato se imposibilite invocar la enervación con carácter subsidiario, previamente depositada la cantidad correspondiente, es decir, hay compatibilidad de alegatos en ese sentido, no cabiendo limitar el derecho de defensa con obligación de elegir entre oponerse o consignar, vedándose, por tanto, la posibilidad de negar la deuda y al mismo tiempo consignar, situación que es la que nos ocupa en el caso tratado en estas actuaciones, consideraciones las expuestas que nos reconducen confirmar la decisión judicial desestimatoria de demanda adoptada en la instancia anterior, por cuanto que no cabe obviar quedar acreditado probatoriamente que la arrendataria demandada a fecha 5 de junio de 2023 recibe comunicación de "Brunelda Grouop" (depositaria de la renta) por la que le indica que no iba a aceptar más pagos relativos al contrato de arrendamiento, misiva a la que no se aquieta la arrendataria procediendo a remitir sendos burofaxes en fecha 20 de junio y 25 de septiembre siguiente por los que interesaba donde practicar el pago (documentos números 4 y 5 de contestación a demanda) y ante la falta de contestación procede a iniciar expediente de jurisdicción voluntaria sobre consignación de rentas, cuyo conocimiento bajo número de registro 1273/2023 correspondió al Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella, donde consigna a 21 de diciembre un total de 70.000 euros al momento en el que se le facilita número de cuenta bancaria en donde ingresar/transferir las rentas, a las que une posteriormente las vencidas de enero y febrero de 2024, es decir, un total de 90.000 euros, actuación diligente de la deudora arrendataria que da muestra del cumplimiento de sus obligaciones como arrendataria a la fecha de preentación d ella demanda, lo que deja vació por completo todo el argumental defendido por la parte demandante, quien en el acto inicial de juicio, sorpresivamente, pretendió cambiar de acción ejercitada haciendo valer la de expiración del término pactado, a lo que vino a oponerse la juzgadora de instancia, a fin de impedir indefensión material a la adversa demandada y sin que, al mismo tempo, fuera atendible introducir en debate que la renta debía satisfacerse en forma semestral, dado que dicho planteamiento de tesis va en contra de la doctrina de los actos propios a partir del momento en el que la demandante reflejaba en su escrito iniciador del procedimiento que la deuda se centraba en mensualidades, lo que genera el perecimiento del recurso, pero, es más, desde otra perspectiva, partiendo de la base de que no cabe apreciar enervación de la acción de desahucio sino, por el contrario, de desistimiento de la acción entablada, el comportamiento de la mercantil arrendadora es demostrativo de estar incurso en "mora accipiendi",al concurrir en la misma los presupuestos exigibles a tal fin, a saber, (a) que se de una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor, (b) que el deudor realice todo lo conducente a la ejecución de la prestación, lo que supone, en tesis general, el ofrecimiento de pago al acreedor - artículo 1176 del Código Civil-, y (c) que el acreedor no acepte la prestación o, en general, no coopere al cumplimiento de la obligación, sin justificación legal para ello, presupuestos que son de apreciar todos y cada uno de ellos en el comportamiento de la demandante-apelante, lo que trae consigo como efectos, (a) que la mora del acreedor excluye la deudor - artículo 1185 del Código Civil- ( T.S. 1ª S.27 de diciembre de 1892, 9 de julio de 1941 y 12 de junio de 1969), y (b) que el deudor obtiene su total liberación consecuencia de la consignación de la cosa debida por lo que, consiguientemente, desde que se hace la consignación se extingue la obligación del pago de intereses ( T.S. 1ª S. de 12 de junio de 1969), por lo que, en definitiva, lo expuesto nos reconduce claramente hacia el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto y, por ende, a la confirmación del fallo judicial desestimatorio de demanda.
CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante, cabiendo decir lo propio de las causadas en primera instancia, dado que el rechazo de la demanda ha sido íntegro, sin posibilidad alguna de hacer entrar en juego las causas excepcionales que contempla la primera de las normas procesales precitadas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
