Sentencia Civil 560/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1965/2024 de 07 de mayo del 2025

Primero.-La demanda pretende la nulidad de los puntos del orden del día 6º y 7º en la junta general extraordinaria de la sociedad PROMOTORA ORIENTAL, S.L., del día 28 de septiembre de 2022, relativos a la modificación del artículo 11º de los estatutos a fin de que el cargo de administrador sea remunerado y a la determinación de la cuantía de la retribución de administradores para el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2022 y el mes de agosto de 2023, en la cantidad de 2.500 euros netos.

La sentencia de instancia desestima la pretensión y en síntesis considera probado que la sociedad presenta solvencia suficiente como para asumir la retribución fijada a favor de los administradores y que la misma ya venía contemplada en el acuerdo inicial de 2010 suscrito entre los socios constituyentes, y adecuado a las labores desempeñadas por los administradores, por lo que no puede considerarse que se han impuesto con abuso de derecho.

Las demandantes recurren esta resolución aduciendo error en la valoración de la prueba sobra la solvencia y situación económica de la sociedad, donde una sociedad patrimonialista que tiene por objeto la explotación de inmuebles no se están repartiendo los ingresos o beneficios entre los socios, error en la valoración de la prueba pericial pues no es un informe relativo a la actividad de la empresa (que es el arrendamiento de inmuebles), sino un informe sobre la valoración de los activos de la empresa y consideración de una empresa de compraventa de activos similar a un fondo de inversión; error en la valoración de la documentación contable pues a fecha de la celebración de juicio, el día 19 de septiembre de 2024, no tiene aprobada las cuentas anuales del ejercicio 2021 y, en el mismo sentido, no tiene finalizada la auditoria del ejercicio 2021; así como error en la proporcionalidad de la retribución y en cuanto a la información suministrada a los socios. Igualmente se aduce incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia sobre la existencia de conflicto de interés de los socios administradores al ser su voto determinante para la aprobación de los dos acuerdos impugnados ( art. 190.3 LSC) .

Segundo.-La remuneración de los administradores sociales plantea una contraposición de intereses entre el administrador (que aspirará a obtener la mayor retribución posible), la sociedad (que pretenderá reducir sus gastos) y los socios o accionistas (que querrán maximizar el valor de lo invertido y los beneficios a obtener). La retribución de los administradores está contenida en los arts. 217 a 219, los artículos 249.3 y 4 el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital; así como lo relativo a las sociedades cotizadas (artículos 529 sexdecies y siguientes). Como elementos fundamentales podemos reseñar:

1.- El principio básico es que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario. La finalidad de esta fijación en los estatutos está conforme a la Sentencia de 17 de diciembre de 2015, en que los socios, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social. E igualmente, al estar en los estatutos, que el nuevo socio que se incorpore tenga conocimiento de ese carácter remunerado. Así lo exige también el art. 23 e) TRLSC con relación al contenido de los estatutos.

2.- El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación.

Es de destacar como el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, señala como "distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas. Para ello y en primer lugar, la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas".

Respecto del ámbito objetivo, en estos momentos existe consenso en la doctrina mercantil, entendiéndose que los estatutos sólo deben fijar el sistema de retribución y no la cuantía o importe exacto de la retribución, lo que provocaría una rigidez excesiva, correspondiendo su concreción a la Junta General. No significa esto que no pueda venir fijada la cuantía exacta en los estatutos, únicamente la conveniencia de que no sea así para que pueda adecuarse al devenir societario. Hay que decir que la jurisprudencia, de forma mayoritaria, venía considerando que el acuerdo de la junta general de aprobación de la retribución de los administradores debía ser al comienzo de cada ejercicio. Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2021, considera que el art. 217 lo que pide es que sea aprobado por la propia junta general pero no necesariamente han de realizarse con antelación al comienzo del ejercicio al que se pretenda aplicar. También se acomoda a la finalidad del precepto que esta aprobación se haga, como es el caso, muy avanzado el ejercicio económico, pues lo relevante es que la junta preste su autorización o conformidad durante ese ejercicio".

Esta misma Sentencia del Tribunal Supremo considera que el socio-administrador no tiene una prohibición de votar, conforme al apartado 1 del art. 190 LSC (que regula algunos supuestos en los cuales no se puede votar como cuando se trata de acuerdos sobre exclusión de socio, o de otorgarle algún derecho o facilitarle asistencia financiera), pero sí estaría incluido en el apartado 3 de ese artículos que establece que en los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social".

El art. 217.4 la remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Se trata de norma de observancia imperativa pero el problema en que son conceptos amplios e indeterminados difíciles de concretar. No obstante, indica la STS 7/2/25 que "la norma suministra algunas pautas que deben guiar la fijación de la remuneración, dentro del margen de discrecionalidad de la junta de socios, y, en casos patológicos en que sea impugnado el acuerdo, pueden guiar también la revisión judicial. Pero hemos de partir de que, en principio, la junta de socios es soberana para fijar el montante de la remuneración y la revisión judicial, por este cauce de la impugnación de los acuerdos sociales por lesión del interés social, se sitúa en el control del abuso que desvirtúa el sentido de la remuneración, que no deja de ser la retribución de una función con la carga de responsabilidad que lleva consigo. Siempre bajo la orientación legal de «promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad (...)». El criterio aportado por la norma es la proporcionalidad razonable entre la remuneración y la importancia de la sociedad y su situación económica en ese momento, así como los estándares de mercado de empresas comparables, si existieran".

Esto nos lleva al control judicial de las retribuciones tóxicas; y conforme al art. 204 son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. El establecimiento de una remuneración a favor de los administradores podrá hacerse por vulnerar la ley y los estatutos (para el caso de que se establezcan remuneraciones que no están previstas) o por lesionar el interés social por ser abusivas.

En tal sentido es interesante la SAP Barcelona (Sección 15.ª) 357/2017 donde el juzgado negaba el control de la retribución (en el sentido de que era desproporcionada en comparación con los beneficios) al considerar que ello supondría una intromisión intolerable del poder judicial en el devenir de una empresa porque ello sería contrario al principio de libertad de empresa. La Audiencia dice que eso sería dejar sin contenido efectivo el concepto de interés social como parámetro de impugnación de los acuerdos. La mayoría no puede, con fundamento en el principio de libertad de empresa, adoptar los acuerdos que considere más adecuados a sus propios intereses aunque los mismos puedan resultar gravemente perjudiciales o lesivos para la minoría. Se trataría de un abuso de derecho: abusa de su derecho de voto el socio mayoritario que adopta decisiones sociales con clara desconsideración de los intereses de los demás socios. Y entre los acuerdos a los que con frecuencia se ha aplicado esa doctrina se encuentran precisamente los de fijación de la remuneración del administrador, particularmente cuando el cargo de administrador sea ostentado por el socio mayoritario.

Tercero.-Por otro lado, es relevante a efectos de resolver el presente litigio, el examen de los pactos parasociales. La STS de 7 abril de 2022 los define: "La denominación de pactos parasociales es utilizada por la jurisprudencia para referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos, acuerdos que se consideran válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad ( sentencias 128/2009, de 6 de marzo, y 138/2009, de 6 de marzo). Se trata de un contrato asociativo ( sentencia 296/2016, de 5 de mayo) distinto del contrato social, que no se integra en el ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran".

Los pactos parasociales no están regulados de manera sistemática y específica en nuestro ordenamiento jurídico pero son verdaderos contratos que obligan a las partes. Se regirán en primer lugar, por la normativa imperativa, sobre obligaciones y contratos, en segundo lugar, por lo pactado por las partes en aras al principio de autonomía de la voluntad; y en este sentido tiene especial importancia el artículo 1.255 del Código civil conforme al cual los contratantes podrán establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, ni a la moral, ni al orden público (que tiene su reflejo en el art. 28 TRLSC).

Podemos diferenciar, siguiendo la corriente doctrinal, tres categorías de pactos parasociales: los pactos de relación, los pactos de atribución y los pactos de organización. Los de relación son aquellos que regulan de manera directa las relaciones recíprocas entre los socios, esto es, sin intervención de la sociedad. Los de atribución tienen como finalidad procurar algún tipo de ventajas a la sociedad y los de organización tienen por objeto expresar la voluntad de los socios de reglamentar la organización, funcionamiento de la sociedad, lo que afecta directamente al sistema de toma de decisiones dentro de la sociedad. A esta última clase respondería el pacto que incide en la impugnación de los acuerdos de la junta.

Destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de abril de 2022, que es trascendente en cuanto a la impugnación de los acuerdos sociales (de la junta o del consejo de administración) que hayan vulnerado un pacto parasocial. Así indica que cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta sala ha desestimado la impugnación "... la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social. Para estimar la impugnación del acuerdo social, es preciso justificar que este infringe, además del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o que el acuerdo lesione, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad". Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que imponen las exigencias derivadas de la buena fe y de la interdicción del abuso del derecho....Fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales...".

Por tanto, en principio, la vulneración de un pacto parasocial aun siendo omnilateral, no es motivo para la que prospere la impugnación de un acuerdo social (de la junta o del consejo de administración), si bien en todo caso habrán de ponderarse con el ejercicio de los derechos de acuerdo a los principios de buena fe y prohibición del abuso de derecho. Ahora bien, con relación al supuesto de autos (que no se está impugnando un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, sino al contrario, se sostiene la validez del mismo por ser conforme a dicho acuerdo), deberemos de considerar que la voluntad de todos los socios al firmar el acuerdo permite tener probado cual era el interés social.

Por tanto, la existencia de un pacto parasocial que establezca la retribución del administrador deberá ser en principio observado y su transposición a los estatutos sociales, no solo no vulneraría el interés societario (pues el mismo habría quedado reflejado en dicho pacto) sino sería conveniente para la sociedad al quedar publicitado en tales estatutos. Pero, aunque en principio la doctrina de los actos propios supondría la observancia de dicho pacto, tampoco puede ser de rigurosa aplicación pues siempre puede el interés social, en particular el devenir económico de la sociedad, aconsejar la modificación de lo pactado y de lo establecido en los estatutos.

Cuarto.-En aplicación de la anterior doctrina debemos confirmar la resolución de instancia. Como se ha indicado en el fundamento primero de esta resolución, la mayor parte del recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba, que dado que los acuerdos de la junta se basan en la infracción del interés social, debemos de entender que dichos acuerdos lo lesionarían, según el demandante, pues el establecer una retribución y el importe de la misma no se adecuan a la solvencia de la sociedad y la labor que realizan los administradores.

Con respecto al punto 6º del orden del día donde se establecía consignar en los estatutos que el cargo de administrador era remunerado, no podemos considerar que en modo alguno infrinja el interés social. La parte apelada señala lo arcaico de nuestra legislación al establecer como principio general la gratuidad del cargo de administrador, y ciertamente, fuera de los supuestos de administradores meramente representativos, el cargo de administrador conlleva, en cualquier sociedad, toda una serie de labores que deberían de estar retribuidas (aunque normalmente lo estén por otras vías) en la medida que suponen una dedicación y un esfuerzo laboral que debe compensarse. Pero al margen de ello, como hemos reseñado, desde el año 2010 existe un pacto parasocial que establecía la remuneración a los dos administradores mancomunados, retribución que se ha venido abonando; e independientemente del motivo (asegurar el reparto de los alquileres), no puede sostenerse que es contrario al interés social el reflejar en los estatutos lo que en la realidad se estaba produciendo. Preferible, al contrario, que conste públicamente que los administrares tienen un sueldo a que el mismo se esté abonando en virtud de un pacto conocido únicamente por los socios originarios.

Quinto.-que la impugnación del acuerdo se basa en la lesión del interés social. El artículo 204.1 LSC determina como impugnables los acuerdos que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros; interpretándose auténticamente que dicha lesión se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Pero hay que partir de dos puntos: a) Como indica la SAP A Coruña 16/5/19, la concreción del interés social compete a la mayoría dado el principio democrático por el que se rigen las sociedades de capital, sin que corresponda a los titulares de la jurisdicción entrar a analizar las decisiones estratégicas de la sociedad, ni inmiscuirse por consiguiente en la gestión social, ni en los márgenes de discrecionalidad que requiere. b) No corresponde a los jueces sustituir la voluntad social o de dirección de los administradores determinando si tal o cual decisión es contraria al interés social; en paralelo a lo dispuesto en el art. 226 LSC, los administradores adoptan las decisiones estratégicas y de negocio, y el juez no puede anular las mismas en base al interés social, salvo que de forma evidente o grosera aparezca como una decisión claramente perjudicial.

Como indica SAP Barcelona 7/12/22 "la mayoría no puede, con fundamento en el principio de libertad de empresa, adoptar los acuerdos que considere más adecuados a sus propios intereses, aunque los mismos puedan resultar gravemente perjudiciales o lesivos para la minoría. El derecho societario no tolera la tiranía de la mayoría y por eso confía en un tercero, el juez, el control de los excesos en los que hubiera podido incurrir. El instrumento a través del cual se confía al juez la tutela de los derechos de la minoría consiste en la protección del interés social". Pero tampoco eso puede suponer una tiranía de la minoría que en base a conceptos de difícil contorno (interés social) impugnen todo tipo de acuerdos pretendiendo imponer su criterio sobre el de la mayoría o al menos obstaculizar con continuas impugnaciones el devenir social (y en el supuesto de autos es claro, por haberlo así manifestado las partes, que desde hace años existen una clara obstaculización de la vida de la sociedad).

Sexto.-La parte recurrente basa en esa infracción de interés social sus argumentaciones sosteniendo el error en la valoración de la prueba de instancia. Pero no apreciamos tal error:

.- Debemos de partir, como recogíamos en el fundamento cuarto, de la existencia del pacto parasocial en virtud del cual a los administradores se les remuneraba con 2.500 euros brutos mensuales; el punto cuarto del acuerdo impugnado los fija en 2.500 euros netos. Las cantidades se han ido pagando durante todos estos años por lo cual y en principio no podría sostenerse (fuera de analizar la situación de solvencia de la sociedad) ningún acuerdo abusivo en continuar pagando la misma cantidad. Cierto que al pasar de brutos a netos existe un incremento en las retribuciones de los administradores y un mayor gasto para la sociedad, pero igualmente, dejando al margen de que si se hubieran actualizado conforme al IPC las cantidades serían similares, dicha cantidad es deducible ahora fiscalmente para la sociedad por lo que el gasto para la sociedad es similar.

.- La retribución es adecuada a la solvencia de la sociedad. Si es destacable que la sociedad no tiene aprobadas las cuentas desde el año 2020 (por mucho que las tengan formuladas los administradores). Sin embargo, la única prueba de la solvencia de la sociedad la proporciona el informe pericial realizado por los demandados, frente al cual no se aporta prueba alguna que lo contradiga.

Dicho informe destaca que cuenta con una situación muy saneada y solvente, con ingresos y actividad comercial recurrente y que gestiona un volumen considerable de activos en régimen de alquiler (71 inmuebles). La facturación, ventas, de los últimos tres ejercicios es claramente ascendente (incremento de un 38,5 % entre el ejercicio 2021 y 2023). La evolución de sus fondos propios es creciente; su ratio de solvencia está muy por encima de la media generalizada que se exige en cualquier compañía; su ratio de liquidez es muy superior a lo generalmente aceptado; genera un EBITDA positivo y recurrente. Y en resumen se trata de una empresa muy solvente.

Como se indica en la oposición al recurso, aun cuando los peritos hubieran valorado la compañía en atención al valor de los inmuebles, cuando su objeto es el arrendamiento del os mismos, lo trascendente es que analizan la solvencia de la sociedad en base los ingresos durante varios ejercicios, y su conclusión es que la misma goza de gran solvencia.

.- Conforme igualmente al citado informe pericial, el nivel retributivo es adecuado a nivel de empresas similares. Según se aduce los administradores tienen externalizada las cuestiones jurídicas y contables; pero es evidente que la labor de un arrendador va mucho más allá de percibir las rentas, en particular cuando se trata de 71 inmuebles, pues tiene la principal obligación de mantener el bien arrendado en adecuado estado para servir a su fin y asegurar el goce pacífico por el arrendatario (art. 1544 CCi); tiene que contratar los inmuebles vacíos, asegurar que se pague la renta y atender a los arrendatarios. Ciertamente, es difícil cuantificar el importe de dicha labor, que la parte apelante sitúa en un 5% y la apelada lo fijaría en el 20%; pero en el supuesto de autos volvemos a incidir en el pacto parasocial. En su momento todos los socios (y los contratos vinculan a los contratantes y sus causahabientes, art. 1257 CCi) consideraron 2.500 euros brutos como una retribución acorde al trabajo que debía realizar los administradores sociales, la cual se ha venido pagando sin que conste queja alguna; con lo que actualmente dada la solvencia que presenta la sociedad y que como hemos reseñado anteriormente el gasto social no se incremente sustancialmente, debe seguir considerándose como ajustado a la labor realizada.

.- Finalmente se aduce que no se ha suministrado a los socios información respecto del acuerdo a adoptar. Sin embargo, debemos de rechazar tal argumento porque el mismo no se plantea como un motivo de impugnación del acuerdo. La parte recurre los acuerdos dado que no se ajustan al interés social, la impugnación en base a la falta de información tiene su base en el art. 204.3 b) que señala que no procederá la impugnación de acuerdos basada en la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación. Y que, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento. Lo cual no ha sido así planteado en el supuesto de autos.

Séptimo.-Respecto de la incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia sobre la incompatibilidad de que los administradores participasen en la votación, la STS 27/4/21 establece que no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio: "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)".

En el supuesto estudiado entonces por el Tribunal Supermo, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC) . La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC. Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2 y 459 LEC, en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo, estimo el recurso y entendió que la petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC) , como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC) . Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento.

Esta doctrina parecía haber sido declarada como lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva por el Tribunal Constitucional en sendas resoluciones de 8 de mayo y 19 de junio de 2023, con relación al procedimiento penal. Dispone dichas sentencias que las disposiciones del art. 267 LOPJ son una de las excepciones previstas en la ley al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. Son, por tanto, un remedio de naturaleza excepcional, limitado a supuestos tasados y de interpretación restrictiva y en consecuencia, no es una vía idónea para alterar elementos esenciales de la resolución judicial; y el órgano judicial está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado. Por ello, la vía de aclaración no puede utilizarse «como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o para subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario. Es, por lo tanto, una suerte de requisito diabólico, ya que en nada puede beneficiar al sujeto que ha visto su pretensión incontestada solicitar una aclaración (el órgano judicial no podrá entrar en ello, y aun menos modificar el sentido de la sentencia) y, sin embargo, no interponerla, según el Tribunal Supremo, le vedaría la denuncia de dicha incongruencia omisiva ante el órgano a quem.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, ha tenido ocasión de pronunciarse nuevamente en sentencia de 22 de julio de 2024, que desestima el recurso, al haber omitido la recurrente el requisito de solicitar por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta manera, consideramos vigente en el procedimiento civil, que la denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusable para estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado; estando las sentencias del Tribunal Constitucional referidas al recurso de apelación penal, con una regulación diferente e inspirado en distintos principios procesales..

Octavo.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 LECi, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 LOPJ. , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Primero.-La demanda pretende la nulidad de los puntos del orden del día 6º y 7º en la junta general extraordinaria de la sociedad PROMOTORA ORIENTAL, S.L., del día 28 de septiembre de 2022, relativos a la modificación del artículo 11º de los estatutos a fin de que el cargo de administrador sea remunerado y a la determinación de la cuantía de la retribución de administradores para el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2022 y el mes de agosto de 2023, en la cantidad de 2.500 euros netos.

La sentencia de instancia desestima la pretensión y en síntesis considera probado que la sociedad presenta solvencia suficiente como para asumir la retribución fijada a favor de los administradores y que la misma ya venía contemplada en el acuerdo inicial de 2010 suscrito entre los socios constituyentes, y adecuado a las labores desempeñadas por los administradores, por lo que no puede considerarse que se han impuesto con abuso de derecho.

Las demandantes recurren esta resolución aduciendo error en la valoración de la prueba sobra la solvencia y situación económica de la sociedad, donde una sociedad patrimonialista que tiene por objeto la explotación de inmuebles no se están repartiendo los ingresos o beneficios entre los socios, error en la valoración de la prueba pericial pues no es un informe relativo a la actividad de la empresa (que es el arrendamiento de inmuebles), sino un informe sobre la valoración de los activos de la empresa y consideración de una empresa de compraventa de activos similar a un fondo de inversión; error en la valoración de la documentación contable pues a fecha de la celebración de juicio, el día 19 de septiembre de 2024, no tiene aprobada las cuentas anuales del ejercicio 2021 y, en el mismo sentido, no tiene finalizada la auditoria del ejercicio 2021; así como error en la proporcionalidad de la retribución y en cuanto a la información suministrada a los socios. Igualmente se aduce incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia sobre la existencia de conflicto de interés de los socios administradores al ser su voto determinante para la aprobación de los dos acuerdos impugnados ( art. 190.3 LSC) .

Segundo.-La remuneración de los administradores sociales plantea una contraposición de intereses entre el administrador (que aspirará a obtener la mayor retribución posible), la sociedad (que pretenderá reducir sus gastos) y los socios o accionistas (que querrán maximizar el valor de lo invertido y los beneficios a obtener). La retribución de los administradores está contenida en los arts. 217 a 219, los artículos 249.3 y 4 el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital; así como lo relativo a las sociedades cotizadas (artículos 529 sexdecies y siguientes). Como elementos fundamentales podemos reseñar:

1.- El principio básico es que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario. La finalidad de esta fijación en los estatutos está conforme a la Sentencia de 17 de diciembre de 2015, en que los socios, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social. E igualmente, al estar en los estatutos, que el nuevo socio que se incorpore tenga conocimiento de ese carácter remunerado. Así lo exige también el art. 23 e) TRLSC con relación al contenido de los estatutos.

2.- El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación.

Es de destacar como el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, señala como "distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas. Para ello y en primer lugar, la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas".

Respecto del ámbito objetivo, en estos momentos existe consenso en la doctrina mercantil, entendiéndose que los estatutos sólo deben fijar el sistema de retribución y no la cuantía o importe exacto de la retribución, lo que provocaría una rigidez excesiva, correspondiendo su concreción a la Junta General. No significa esto que no pueda venir fijada la cuantía exacta en los estatutos, únicamente la conveniencia de que no sea así para que pueda adecuarse al devenir societario. Hay que decir que la jurisprudencia, de forma mayoritaria, venía considerando que el acuerdo de la junta general de aprobación de la retribución de los administradores debía ser al comienzo de cada ejercicio. Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2021, considera que el art. 217 lo que pide es que sea aprobado por la propia junta general pero no necesariamente han de realizarse con antelación al comienzo del ejercicio al que se pretenda aplicar. También se acomoda a la finalidad del precepto que esta aprobación se haga, como es el caso, muy avanzado el ejercicio económico, pues lo relevante es que la junta preste su autorización o conformidad durante ese ejercicio".

Esta misma Sentencia del Tribunal Supremo considera que el socio-administrador no tiene una prohibición de votar, conforme al apartado 1 del art. 190 LSC (que regula algunos supuestos en los cuales no se puede votar como cuando se trata de acuerdos sobre exclusión de socio, o de otorgarle algún derecho o facilitarle asistencia financiera), pero sí estaría incluido en el apartado 3 de ese artículos que establece que en los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social".

El art. 217.4 la remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Se trata de norma de observancia imperativa pero el problema en que son conceptos amplios e indeterminados difíciles de concretar. No obstante, indica la STS 7/2/25 que "la norma suministra algunas pautas que deben guiar la fijación de la remuneración, dentro del margen de discrecionalidad de la junta de socios, y, en casos patológicos en que sea impugnado el acuerdo, pueden guiar también la revisión judicial. Pero hemos de partir de que, en principio, la junta de socios es soberana para fijar el montante de la remuneración y la revisión judicial, por este cauce de la impugnación de los acuerdos sociales por lesión del interés social, se sitúa en el control del abuso que desvirtúa el sentido de la remuneración, que no deja de ser la retribución de una función con la carga de responsabilidad que lleva consigo. Siempre bajo la orientación legal de «promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad (...)». El criterio aportado por la norma es la proporcionalidad razonable entre la remuneración y la importancia de la sociedad y su situación económica en ese momento, así como los estándares de mercado de empresas comparables, si existieran".

Esto nos lleva al control judicial de las retribuciones tóxicas; y conforme al art. 204 son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. El establecimiento de una remuneración a favor de los administradores podrá hacerse por vulnerar la ley y los estatutos (para el caso de que se establezcan remuneraciones que no están previstas) o por lesionar el interés social por ser abusivas.

En tal sentido es interesante la SAP Barcelona (Sección 15.ª) 357/2017 donde el juzgado negaba el control de la retribución (en el sentido de que era desproporcionada en comparación con los beneficios) al considerar que ello supondría una intromisión intolerable del poder judicial en el devenir de una empresa porque ello sería contrario al principio de libertad de empresa. La Audiencia dice que eso sería dejar sin contenido efectivo el concepto de interés social como parámetro de impugnación de los acuerdos. La mayoría no puede, con fundamento en el principio de libertad de empresa, adoptar los acuerdos que considere más adecuados a sus propios intereses aunque los mismos puedan resultar gravemente perjudiciales o lesivos para la minoría. Se trataría de un abuso de derecho: abusa de su derecho de voto el socio mayoritario que adopta decisiones sociales con clara desconsideración de los intereses de los demás socios. Y entre los acuerdos a los que con frecuencia se ha aplicado esa doctrina se encuentran precisamente los de fijación de la remuneración del administrador, particularmente cuando el cargo de administrador sea ostentado por el socio mayoritario.

Tercero.-Por otro lado, es relevante a efectos de resolver el presente litigio, el examen de los pactos parasociales. La STS de 7 abril de 2022 los define: "La denominación de pactos parasociales es utilizada por la jurisprudencia para referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos, acuerdos que se consideran válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad ( sentencias 128/2009, de 6 de marzo, y 138/2009, de 6 de marzo). Se trata de un contrato asociativo ( sentencia 296/2016, de 5 de mayo) distinto del contrato social, que no se integra en el ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran".

Los pactos parasociales no están regulados de manera sistemática y específica en nuestro ordenamiento jurídico pero son verdaderos contratos que obligan a las partes. Se regirán en primer lugar, por la normativa imperativa, sobre obligaciones y contratos, en segundo lugar, por lo pactado por las partes en aras al principio de autonomía de la voluntad; y en este sentido tiene especial importancia el artículo 1.255 del Código civil conforme al cual los contratantes podrán establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, ni a la moral, ni al orden público (que tiene su reflejo en el art. 28 TRLSC).

Podemos diferenciar, siguiendo la corriente doctrinal, tres categorías de pactos parasociales: los pactos de relación, los pactos de atribución y los pactos de organización. Los de relación son aquellos que regulan de manera directa las relaciones recíprocas entre los socios, esto es, sin intervención de la sociedad. Los de atribución tienen como finalidad procurar algún tipo de ventajas a la sociedad y los de organización tienen por objeto expresar la voluntad de los socios de reglamentar la organización, funcionamiento de la sociedad, lo que afecta directamente al sistema de toma de decisiones dentro de la sociedad. A esta última clase respondería el pacto que incide en la impugnación de los acuerdos de la junta.

Destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de abril de 2022, que es trascendente en cuanto a la impugnación de los acuerdos sociales (de la junta o del consejo de administración) que hayan vulnerado un pacto parasocial. Así indica que cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta sala ha desestimado la impugnación "... la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social. Para estimar la impugnación del acuerdo social, es preciso justificar que este infringe, además del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o que el acuerdo lesione, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad". Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que imponen las exigencias derivadas de la buena fe y de la interdicción del abuso del derecho....Fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales...".

Por tanto, en principio, la vulneración de un pacto parasocial aun siendo omnilateral, no es motivo para la que prospere la impugnación de un acuerdo social (de la junta o del consejo de administración), si bien en todo caso habrán de ponderarse con el ejercicio de los derechos de acuerdo a los principios de buena fe y prohibición del abuso de derecho. Ahora bien, con relación al supuesto de autos (que no se está impugnando un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, sino al contrario, se sostiene la validez del mismo por ser conforme a dicho acuerdo), deberemos de considerar que la voluntad de todos los socios al firmar el acuerdo permite tener probado cual era el interés social.

Por tanto, la existencia de un pacto parasocial que establezca la retribución del administrador deberá ser en principio observado y su transposición a los estatutos sociales, no solo no vulneraría el interés societario (pues el mismo habría quedado reflejado en dicho pacto) sino sería conveniente para la sociedad al quedar publicitado en tales estatutos. Pero, aunque en principio la doctrina de los actos propios supondría la observancia de dicho pacto, tampoco puede ser de rigurosa aplicación pues siempre puede el interés social, en particular el devenir económico de la sociedad, aconsejar la modificación de lo pactado y de lo establecido en los estatutos.

Cuarto.-En aplicación de la anterior doctrina debemos confirmar la resolución de instancia. Como se ha indicado en el fundamento primero de esta resolución, la mayor parte del recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba, que dado que los acuerdos de la junta se basan en la infracción del interés social, debemos de entender que dichos acuerdos lo lesionarían, según el demandante, pues el establecer una retribución y el importe de la misma no se adecuan a la solvencia de la sociedad y la labor que realizan los administradores.

Con respecto al punto 6º del orden del día donde se establecía consignar en los estatutos que el cargo de administrador era remunerado, no podemos considerar que en modo alguno infrinja el interés social. La parte apelada señala lo arcaico de nuestra legislación al establecer como principio general la gratuidad del cargo de administrador, y ciertamente, fuera de los supuestos de administradores meramente representativos, el cargo de administrador conlleva, en cualquier sociedad, toda una serie de labores que deberían de estar retribuidas (aunque normalmente lo estén por otras vías) en la medida que suponen una dedicación y un esfuerzo laboral que debe compensarse. Pero al margen de ello, como hemos reseñado, desde el año 2010 existe un pacto parasocial que establecía la remuneración a los dos administradores mancomunados, retribución que se ha venido abonando; e independientemente del motivo (asegurar el reparto de los alquileres), no puede sostenerse que es contrario al interés social el reflejar en los estatutos lo que en la realidad se estaba produciendo. Preferible, al contrario, que conste públicamente que los administrares tienen un sueldo a que el mismo se esté abonando en virtud de un pacto conocido únicamente por los socios originarios.

Quinto.-que la impugnación del acuerdo se basa en la lesión del interés social. El artículo 204.1 LSC determina como impugnables los acuerdos que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros; interpretándose auténticamente que dicha lesión se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Pero hay que partir de dos puntos: a) Como indica la SAP A Coruña 16/5/19, la concreción del interés social compete a la mayoría dado el principio democrático por el que se rigen las sociedades de capital, sin que corresponda a los titulares de la jurisdicción entrar a analizar las decisiones estratégicas de la sociedad, ni inmiscuirse por consiguiente en la gestión social, ni en los márgenes de discrecionalidad que requiere. b) No corresponde a los jueces sustituir la voluntad social o de dirección de los administradores determinando si tal o cual decisión es contraria al interés social; en paralelo a lo dispuesto en el art. 226 LSC, los administradores adoptan las decisiones estratégicas y de negocio, y el juez no puede anular las mismas en base al interés social, salvo que de forma evidente o grosera aparezca como una decisión claramente perjudicial.

Como indica SAP Barcelona 7/12/22 "la mayoría no puede, con fundamento en el principio de libertad de empresa, adoptar los acuerdos que considere más adecuados a sus propios intereses, aunque los mismos puedan resultar gravemente perjudiciales o lesivos para la minoría. El derecho societario no tolera la tiranía de la mayoría y por eso confía en un tercero, el juez, el control de los excesos en los que hubiera podido incurrir. El instrumento a través del cual se confía al juez la tutela de los derechos de la minoría consiste en la protección del interés social". Pero tampoco eso puede suponer una tiranía de la minoría que en base a conceptos de difícil contorno (interés social) impugnen todo tipo de acuerdos pretendiendo imponer su criterio sobre el de la mayoría o al menos obstaculizar con continuas impugnaciones el devenir social (y en el supuesto de autos es claro, por haberlo así manifestado las partes, que desde hace años existen una clara obstaculización de la vida de la sociedad).

Sexto.-La parte recurrente basa en esa infracción de interés social sus argumentaciones sosteniendo el error en la valoración de la prueba de instancia. Pero no apreciamos tal error:

.- Debemos de partir, como recogíamos en el fundamento cuarto, de la existencia del pacto parasocial en virtud del cual a los administradores se les remuneraba con 2.500 euros brutos mensuales; el punto cuarto del acuerdo impugnado los fija en 2.500 euros netos. Las cantidades se han ido pagando durante todos estos años por lo cual y en principio no podría sostenerse (fuera de analizar la situación de solvencia de la sociedad) ningún acuerdo abusivo en continuar pagando la misma cantidad. Cierto que al pasar de brutos a netos existe un incremento en las retribuciones de los administradores y un mayor gasto para la sociedad, pero igualmente, dejando al margen de que si se hubieran actualizado conforme al IPC las cantidades serían similares, dicha cantidad es deducible ahora fiscalmente para la sociedad por lo que el gasto para la sociedad es similar.

.- La retribución es adecuada a la solvencia de la sociedad. Si es destacable que la sociedad no tiene aprobadas las cuentas desde el año 2020 (por mucho que las tengan formuladas los administradores). Sin embargo, la única prueba de la solvencia de la sociedad la proporciona el informe pericial realizado por los demandados, frente al cual no se aporta prueba alguna que lo contradiga.

Dicho informe destaca que cuenta con una situación muy saneada y solvente, con ingresos y actividad comercial recurrente y que gestiona un volumen considerable de activos en régimen de alquiler (71 inmuebles). La facturación, ventas, de los últimos tres ejercicios es claramente ascendente (incremento de un 38,5 % entre el ejercicio 2021 y 2023). La evolución de sus fondos propios es creciente; su ratio de solvencia está muy por encima de la media generalizada que se exige en cualquier compañía; su ratio de liquidez es muy superior a lo generalmente aceptado; genera un EBITDA positivo y recurrente. Y en resumen se trata de una empresa muy solvente.

Como se indica en la oposición al recurso, aun cuando los peritos hubieran valorado la compañía en atención al valor de los inmuebles, cuando su objeto es el arrendamiento del os mismos, lo trascendente es que analizan la solvencia de la sociedad en base los ingresos durante varios ejercicios, y su conclusión es que la misma goza de gran solvencia.

.- Conforme igualmente al citado informe pericial, el nivel retributivo es adecuado a nivel de empresas similares. Según se aduce los administradores tienen externalizada las cuestiones jurídicas y contables; pero es evidente que la labor de un arrendador va mucho más allá de percibir las rentas, en particular cuando se trata de 71 inmuebles, pues tiene la principal obligación de mantener el bien arrendado en adecuado estado para servir a su fin y asegurar el goce pacífico por el arrendatario (art. 1544 CCi); tiene que contratar los inmuebles vacíos, asegurar que se pague la renta y atender a los arrendatarios. Ciertamente, es difícil cuantificar el importe de dicha labor, que la parte apelante sitúa en un 5% y la apelada lo fijaría en el 20%; pero en el supuesto de autos volvemos a incidir en el pacto parasocial. En su momento todos los socios (y los contratos vinculan a los contratantes y sus causahabientes, art. 1257 CCi) consideraron 2.500 euros brutos como una retribución acorde al trabajo que debía realizar los administradores sociales, la cual se ha venido pagando sin que conste queja alguna; con lo que actualmente dada la solvencia que presenta la sociedad y que como hemos reseñado anteriormente el gasto social no se incremente sustancialmente, debe seguir considerándose como ajustado a la labor realizada.

.- Finalmente se aduce que no se ha suministrado a los socios información respecto del acuerdo a adoptar. Sin embargo, debemos de rechazar tal argumento porque el mismo no se plantea como un motivo de impugnación del acuerdo. La parte recurre los acuerdos dado que no se ajustan al interés social, la impugnación en base a la falta de información tiene su base en el art. 204.3 b) que señala que no procederá la impugnación de acuerdos basada en la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación. Y que, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento. Lo cual no ha sido así planteado en el supuesto de autos.

Séptimo.-Respecto de la incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia sobre la incompatibilidad de que los administradores participasen en la votación, la STS 27/4/21 establece que no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio: "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)".

En el supuesto estudiado entonces por el Tribunal Supermo, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC) . La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC. Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2 y 459 LEC, en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo, estimo el recurso y entendió que la petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC) , como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC) . Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento.

Esta doctrina parecía haber sido declarada como lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva por el Tribunal Constitucional en sendas resoluciones de 8 de mayo y 19 de junio de 2023, con relación al procedimiento penal. Dispone dichas sentencias que las disposiciones del art. 267 LOPJ son una de las excepciones previstas en la ley al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. Son, por tanto, un remedio de naturaleza excepcional, limitado a supuestos tasados y de interpretación restrictiva y en consecuencia, no es una vía idónea para alterar elementos esenciales de la resolución judicial; y el órgano judicial está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado. Por ello, la vía de aclaración no puede utilizarse «como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o para subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario. Es, por lo tanto, una suerte de requisito diabólico, ya que en nada puede beneficiar al sujeto que ha visto su pretensión incontestada solicitar una aclaración (el órgano judicial no podrá entrar en ello, y aun menos modificar el sentido de la sentencia) y, sin embargo, no interponerla, según el Tribunal Supremo, le vedaría la denuncia de dicha incongruencia omisiva ante el órgano a quem.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, ha tenido ocasión de pronunciarse nuevamente en sentencia de 22 de julio de 2024, que desestima el recurso, al haber omitido la recurrente el requisito de solicitar por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta manera, consideramos vigente en el procedimiento civil, que la denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusable para estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado; estando las sentencias del Tribunal Constitucional referidas al recurso de apelación penal, con una regulación diferente e inspirado en distintos principios procesales..

Octavo.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 LECi, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 LOPJ. , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Primero.-La demanda pretende la nulidad de los puntos del orden del día 6º y 7º en la junta general extraordinaria de la sociedad PROMOTORA ORIENTAL, S.L., del día 28 de septiembre de 2022, relativos a la modificación del artículo 11º de los estatutos a fin de que el cargo de administrador sea remunerado y a la determinación de la cuantía de la retribución de administradores para el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2022 y el mes de agosto de 2023, en la cantidad de 2.500 euros netos.

La sentencia de instancia desestima la pretensión y en síntesis considera probado que la sociedad presenta solvencia suficiente como para asumir la retribución fijada a favor de los administradores y que la misma ya venía contemplada en el acuerdo inicial de 2010 suscrito entre los socios constituyentes, y adecuado a las labores desempeñadas por los administradores, por lo que no puede considerarse que se han impuesto con abuso de derecho.

Las demandantes recurren esta resolución aduciendo error en la valoración de la prueba sobra la solvencia y situación económica de la sociedad, donde una sociedad patrimonialista que tiene por objeto la explotación de inmuebles no se están repartiendo los ingresos o beneficios entre los socios, error en la valoración de la prueba pericial pues no es un informe relativo a la actividad de la empresa (que es el arrendamiento de inmuebles), sino un informe sobre la valoración de los activos de la empresa y consideración de una empresa de compraventa de activos similar a un fondo de inversión; error en la valoración de la documentación contable pues a fecha de la celebración de juicio, el día 19 de septiembre de 2024, no tiene aprobada las cuentas anuales del ejercicio 2021 y, en el mismo sentido, no tiene finalizada la auditoria del ejercicio 2021; así como error en la proporcionalidad de la retribución y en cuanto a la información suministrada a los socios. Igualmente se aduce incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia sobre la existencia de conflicto de interés de los socios administradores al ser su voto determinante para la aprobación de los dos acuerdos impugnados ( art. 190.3 LSC) .

Segundo.-La remuneración de los administradores sociales plantea una contraposición de intereses entre el administrador (que aspirará a obtener la mayor retribución posible), la sociedad (que pretenderá reducir sus gastos) y los socios o accionistas (que querrán maximizar el valor de lo invertido y los beneficios a obtener). La retribución de los administradores está contenida en los arts. 217 a 219, los artículos 249.3 y 4 el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital; así como lo relativo a las sociedades cotizadas (artículos 529 sexdecies y siguientes). Como elementos fundamentales podemos reseñar:

1.- El principio básico es que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario. La finalidad de esta fijación en los estatutos está conforme a la Sentencia de 17 de diciembre de 2015, en que los socios, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social. E igualmente, al estar en los estatutos, que el nuevo socio que se incorpore tenga conocimiento de ese carácter remunerado. Así lo exige también el art. 23 e) TRLSC con relación al contenido de los estatutos.

2.- El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación.

Es de destacar como el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, señala como "distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas. Para ello y en primer lugar, la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas".

Respecto del ámbito objetivo, en estos momentos existe consenso en la doctrina mercantil, entendiéndose que los estatutos sólo deben fijar el sistema de retribución y no la cuantía o importe exacto de la retribución, lo que provocaría una rigidez excesiva, correspondiendo su concreción a la Junta General. No significa esto que no pueda venir fijada la cuantía exacta en los estatutos, únicamente la conveniencia de que no sea así para que pueda adecuarse al devenir societario. Hay que decir que la jurisprudencia, de forma mayoritaria, venía considerando que el acuerdo de la junta general de aprobación de la retribución de los administradores debía ser al comienzo de cada ejercicio. Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2021, considera que el art. 217 lo que pide es que sea aprobado por la propia junta general pero no necesariamente han de realizarse con antelación al comienzo del ejercicio al que se pretenda aplicar. También se acomoda a la finalidad del precepto que esta aprobación se haga, como es el caso, muy avanzado el ejercicio económico, pues lo relevante es que la junta preste su autorización o conformidad durante ese ejercicio".

Esta misma Sentencia del Tribunal Supremo considera que el socio-administrador no tiene una prohibición de votar, conforme al apartado 1 del art. 190 LSC (que regula algunos supuestos en los cuales no se puede votar como cuando se trata de acuerdos sobre exclusión de socio, o de otorgarle algún derecho o facilitarle asistencia financiera), pero sí estaría incluido en el apartado 3 de ese artículos que establece que en los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social".

El art. 217.4 la remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Se trata de norma de observancia imperativa pero el problema en que son conceptos amplios e indeterminados difíciles de concretar. No obstante, indica la STS 7/2/25 que "la norma suministra algunas pautas que deben guiar la fijación de la remuneración, dentro del margen de discrecionalidad de la junta de socios, y, en casos patológicos en que sea impugnado el acuerdo, pueden guiar también la revisión judicial. Pero hemos de partir de que, en principio, la junta de socios es soberana para fijar el montante de la remuneración y la revisión judicial, por este cauce de la impugnación de los acuerdos sociales por lesión del interés social, se sitúa en el control del abuso que desvirtúa el sentido de la remuneración, que no deja de ser la retribución de una función con la carga de responsabilidad que lleva consigo. Siempre bajo la orientación legal de «promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad (...)». El criterio aportado por la norma es la proporcionalidad razonable entre la remuneración y la importancia de la sociedad y su situación económica en ese momento, así como los estándares de mercado de empresas comparables, si existieran".

Esto nos lleva al control judicial de las retribuciones tóxicas; y conforme al art. 204 son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. El establecimiento de una remuneración a favor de los administradores podrá hacerse por vulnerar la ley y los estatutos (para el caso de que se establezcan remuneraciones que no están previstas) o por lesionar el interés social por ser abusivas.

En tal sentido es interesante la SAP Barcelona (Sección 15.ª) 357/2017 donde el juzgado negaba el control de la retribución (en el sentido de que era desproporcionada en comparación con los beneficios) al considerar que ello supondría una intromisión intolerable del poder judicial en el devenir de una empresa porque ello sería contrario al principio de libertad de empresa. La Audiencia dice que eso sería dejar sin contenido efectivo el concepto de interés social como parámetro de impugnación de los acuerdos. La mayoría no puede, con fundamento en el principio de libertad de empresa, adoptar los acuerdos que considere más adecuados a sus propios intereses aunque los mismos puedan resultar gravemente perjudiciales o lesivos para la minoría. Se trataría de un abuso de derecho: abusa de su derecho de voto el socio mayoritario que adopta decisiones sociales con clara desconsideración de los intereses de los demás socios. Y entre los acuerdos a los que con frecuencia se ha aplicado esa doctrina se encuentran precisamente los de fijación de la remuneración del administrador, particularmente cuando el cargo de administrador sea ostentado por el socio mayoritario.

Tercero.-Por otro lado, es relevante a efectos de resolver el presente litigio, el examen de los pactos parasociales. La STS de 7 abril de 2022 los define: "La denominación de pactos parasociales es utilizada por la jurisprudencia para referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos, acuerdos que se consideran válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad ( sentencias 128/2009, de 6 de marzo, y 138/2009, de 6 de marzo). Se trata de un contrato asociativo ( sentencia 296/2016, de 5 de mayo) distinto del contrato social, que no se integra en el ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran".

Los pactos parasociales no están regulados de manera sistemática y específica en nuestro ordenamiento jurídico pero son verdaderos contratos que obligan a las partes. Se regirán en primer lugar, por la normativa imperativa, sobre obligaciones y contratos, en segundo lugar, por lo pactado por las partes en aras al principio de autonomía de la voluntad; y en este sentido tiene especial importancia el artículo 1.255 del Código civil conforme al cual los contratantes podrán establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, ni a la moral, ni al orden público (que tiene su reflejo en el art. 28 TRLSC).

Podemos diferenciar, siguiendo la corriente doctrinal, tres categorías de pactos parasociales: los pactos de relación, los pactos de atribución y los pactos de organización. Los de relación son aquellos que regulan de manera directa las relaciones recíprocas entre los socios, esto es, sin intervención de la sociedad. Los de atribución tienen como finalidad procurar algún tipo de ventajas a la sociedad y los de organización tienen por objeto expresar la voluntad de los socios de reglamentar la organización, funcionamiento de la sociedad, lo que afecta directamente al sistema de toma de decisiones dentro de la sociedad. A esta última clase respondería el pacto que incide en la impugnación de los acuerdos de la junta.

Destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de abril de 2022, que es trascendente en cuanto a la impugnación de los acuerdos sociales (de la junta o del consejo de administración) que hayan vulnerado un pacto parasocial. Así indica que cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta sala ha desestimado la impugnación "... la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social. Para estimar la impugnación del acuerdo social, es preciso justificar que este infringe, además del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o que el acuerdo lesione, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad". Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que imponen las exigencias derivadas de la buena fe y de la interdicción del abuso del derecho....Fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales...".

Por tanto, en principio, la vulneración de un pacto parasocial aun siendo omnilateral, no es motivo para la que prospere la impugnación de un acuerdo social (de la junta o del consejo de administración), si bien en todo caso habrán de ponderarse con el ejercicio de los derechos de acuerdo a los principios de buena fe y prohibición del abuso de derecho. Ahora bien, con relación al supuesto de autos (que no se está impugnando un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, sino al contrario, se sostiene la validez del mismo por ser conforme a dicho acuerdo), deberemos de considerar que la voluntad de todos los socios al firmar el acuerdo permite tener probado cual era el interés social.

Por tanto, la existencia de un pacto parasocial que establezca la retribución del administrador deberá ser en principio observado y su transposición a los estatutos sociales, no solo no vulneraría el interés societario (pues el mismo habría quedado reflejado en dicho pacto) sino sería conveniente para la sociedad al quedar publicitado en tales estatutos. Pero, aunque en principio la doctrina de los actos propios supondría la observancia de dicho pacto, tampoco puede ser de rigurosa aplicación pues siempre puede el interés social, en particular el devenir económico de la sociedad, aconsejar la modificación de lo pactado y de lo establecido en los estatutos.

Cuarto.-En aplicación de la anterior doctrina debemos confirmar la resolución de instancia. Como se ha indicado en el fundamento primero de esta resolución, la mayor parte del recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba, que dado que los acuerdos de la junta se basan en la infracción del interés social, debemos de entender que dichos acuerdos lo lesionarían, según el demandante, pues el establecer una retribución y el importe de la misma no se adecuan a la solvencia de la sociedad y la labor que realizan los administradores.

Con respecto al punto 6º del orden del día donde se establecía consignar en los estatutos que el cargo de administrador era remunerado, no podemos considerar que en modo alguno infrinja el interés social. La parte apelada señala lo arcaico de nuestra legislación al establecer como principio general la gratuidad del cargo de administrador, y ciertamente, fuera de los supuestos de administradores meramente representativos, el cargo de administrador conlleva, en cualquier sociedad, toda una serie de labores que deberían de estar retribuidas (aunque normalmente lo estén por otras vías) en la medida que suponen una dedicación y un esfuerzo laboral que debe compensarse. Pero al margen de ello, como hemos reseñado, desde el año 2010 existe un pacto parasocial que establecía la remuneración a los dos administradores mancomunados, retribución que se ha venido abonando; e independientemente del motivo (asegurar el reparto de los alquileres), no puede sostenerse que es contrario al interés social el reflejar en los estatutos lo que en la realidad se estaba produciendo. Preferible, al contrario, que conste públicamente que los administrares tienen un sueldo a que el mismo se esté abonando en virtud de un pacto conocido únicamente por los socios originarios.

Quinto.-que la impugnación del acuerdo se basa en la lesión del interés social. El artículo 204.1 LSC determina como impugnables los acuerdos que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros; interpretándose auténticamente que dicha lesión se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Pero hay que partir de dos puntos: a) Como indica la SAP A Coruña 16/5/19, la concreción del interés social compete a la mayoría dado el principio democrático por el que se rigen las sociedades de capital, sin que corresponda a los titulares de la jurisdicción entrar a analizar las decisiones estratégicas de la sociedad, ni inmiscuirse por consiguiente en la gestión social, ni en los márgenes de discrecionalidad que requiere. b) No corresponde a los jueces sustituir la voluntad social o de dirección de los administradores determinando si tal o cual decisión es contraria al interés social; en paralelo a lo dispuesto en el art. 226 LSC, los administradores adoptan las decisiones estratégicas y de negocio, y el juez no puede anular las mismas en base al interés social, salvo que de forma evidente o grosera aparezca como una decisión claramente perjudicial.

Como indica SAP Barcelona 7/12/22 "la mayoría no puede, con fundamento en el principio de libertad de empresa, adoptar los acuerdos que considere más adecuados a sus propios intereses, aunque los mismos puedan resultar gravemente perjudiciales o lesivos para la minoría. El derecho societario no tolera la tiranía de la mayoría y por eso confía en un tercero, el juez, el control de los excesos en los que hubiera podido incurrir. El instrumento a través del cual se confía al juez la tutela de los derechos de la minoría consiste en la protección del interés social". Pero tampoco eso puede suponer una tiranía de la minoría que en base a conceptos de difícil contorno (interés social) impugnen todo tipo de acuerdos pretendiendo imponer su criterio sobre el de la mayoría o al menos obstaculizar con continuas impugnaciones el devenir social (y en el supuesto de autos es claro, por haberlo así manifestado las partes, que desde hace años existen una clara obstaculización de la vida de la sociedad).

Sexto.-La parte recurrente basa en esa infracción de interés social sus argumentaciones sosteniendo el error en la valoración de la prueba de instancia. Pero no apreciamos tal error:

.- Debemos de partir, como recogíamos en el fundamento cuarto, de la existencia del pacto parasocial en virtud del cual a los administradores se les remuneraba con 2.500 euros brutos mensuales; el punto cuarto del acuerdo impugnado los fija en 2.500 euros netos. Las cantidades se han ido pagando durante todos estos años por lo cual y en principio no podría sostenerse (fuera de analizar la situación de solvencia de la sociedad) ningún acuerdo abusivo en continuar pagando la misma cantidad. Cierto que al pasar de brutos a netos existe un incremento en las retribuciones de los administradores y un mayor gasto para la sociedad, pero igualmente, dejando al margen de que si se hubieran actualizado conforme al IPC las cantidades serían similares, dicha cantidad es deducible ahora fiscalmente para la sociedad por lo que el gasto para la sociedad es similar.

.- La retribución es adecuada a la solvencia de la sociedad. Si es destacable que la sociedad no tiene aprobadas las cuentas desde el año 2020 (por mucho que las tengan formuladas los administradores). Sin embargo, la única prueba de la solvencia de la sociedad la proporciona el informe pericial realizado por los demandados, frente al cual no se aporta prueba alguna que lo contradiga.

Dicho informe destaca que cuenta con una situación muy saneada y solvente, con ingresos y actividad comercial recurrente y que gestiona un volumen considerable de activos en régimen de alquiler (71 inmuebles). La facturación, ventas, de los últimos tres ejercicios es claramente ascendente (incremento de un 38,5 % entre el ejercicio 2021 y 2023). La evolución de sus fondos propios es creciente; su ratio de solvencia está muy por encima de la media generalizada que se exige en cualquier compañía; su ratio de liquidez es muy superior a lo generalmente aceptado; genera un EBITDA positivo y recurrente. Y en resumen se trata de una empresa muy solvente.

Como se indica en la oposición al recurso, aun cuando los peritos hubieran valorado la compañía en atención al valor de los inmuebles, cuando su objeto es el arrendamiento del os mismos, lo trascendente es que analizan la solvencia de la sociedad en base los ingresos durante varios ejercicios, y su conclusión es que la misma goza de gran solvencia.

.- Conforme igualmente al citado informe pericial, el nivel retributivo es adecuado a nivel de empresas similares. Según se aduce los administradores tienen externalizada las cuestiones jurídicas y contables; pero es evidente que la labor de un arrendador va mucho más allá de percibir las rentas, en particular cuando se trata de 71 inmuebles, pues tiene la principal obligación de mantener el bien arrendado en adecuado estado para servir a su fin y asegurar el goce pacífico por el arrendatario (art. 1544 CCi); tiene que contratar los inmuebles vacíos, asegurar que se pague la renta y atender a los arrendatarios. Ciertamente, es difícil cuantificar el importe de dicha labor, que la parte apelante sitúa en un 5% y la apelada lo fijaría en el 20%; pero en el supuesto de autos volvemos a incidir en el pacto parasocial. En su momento todos los socios (y los contratos vinculan a los contratantes y sus causahabientes, art. 1257 CCi) consideraron 2.500 euros brutos como una retribución acorde al trabajo que debía realizar los administradores sociales, la cual se ha venido pagando sin que conste queja alguna; con lo que actualmente dada la solvencia que presenta la sociedad y que como hemos reseñado anteriormente el gasto social no se incremente sustancialmente, debe seguir considerándose como ajustado a la labor realizada.

.- Finalmente se aduce que no se ha suministrado a los socios información respecto del acuerdo a adoptar. Sin embargo, debemos de rechazar tal argumento porque el mismo no se plantea como un motivo de impugnación del acuerdo. La parte recurre los acuerdos dado que no se ajustan al interés social, la impugnación en base a la falta de información tiene su base en el art. 204.3 b) que señala que no procederá la impugnación de acuerdos basada en la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación. Y que, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento. Lo cual no ha sido así planteado en el supuesto de autos.

Séptimo.-Respecto de la incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia sobre la incompatibilidad de que los administradores participasen en la votación, la STS 27/4/21 establece que no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio: "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)".

En el supuesto estudiado entonces por el Tribunal Supermo, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC) . La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC. Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2 y 459 LEC, en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo, estimo el recurso y entendió que la petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC) , como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC) . Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento.

Esta doctrina parecía haber sido declarada como lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva por el Tribunal Constitucional en sendas resoluciones de 8 de mayo y 19 de junio de 2023, con relación al procedimiento penal. Dispone dichas sentencias que las disposiciones del art. 267 LOPJ son una de las excepciones previstas en la ley al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. Son, por tanto, un remedio de naturaleza excepcional, limitado a supuestos tasados y de interpretación restrictiva y en consecuencia, no es una vía idónea para alterar elementos esenciales de la resolución judicial; y el órgano judicial está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado. Por ello, la vía de aclaración no puede utilizarse «como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o para subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario. Es, por lo tanto, una suerte de requisito diabólico, ya que en nada puede beneficiar al sujeto que ha visto su pretensión incontestada solicitar una aclaración (el órgano judicial no podrá entrar en ello, y aun menos modificar el sentido de la sentencia) y, sin embargo, no interponerla, según el Tribunal Supremo, le vedaría la denuncia de dicha incongruencia omisiva ante el órgano a quem.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, ha tenido ocasión de pronunciarse nuevamente en sentencia de 22 de julio de 2024, que desestima el recurso, al haber omitido la recurrente el requisito de solicitar por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta manera, consideramos vigente en el procedimiento civil, que la denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusable para estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado; estando las sentencias del Tribunal Constitucional referidas al recurso de apelación penal, con una regulación diferente e inspirado en distintos principios procesales..

Octavo.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 LECi, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 LOPJ. , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.