Sentencia Civil 355/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 1375/2025 de 15 de abril del 2026

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, estimando en parte la demanda de modificación de medidas instada por la representación procesal de doña Teodora, contra don Lorenzo, acuerda en el Fallo modificar en parte la Sentencia dictada el día 11 de octubre de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia N.º 21 de Málaga (autos de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 1.023/2921), y si bien mantiene la custodia paterna exclusiva del hijo común de los litigantes, Juan Ignacio (nacido el día NUM000 de 2017), con ejercicio conjunto de la patria potestad, y con ello la pensión de alimentos fijada en dicha Resolución a cargo a la madre (300 euros al mes), así como la obligación de ser abonados por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios que pueda generar el menor, decide ampliar el régimen de visitas madre e hijo que se estableciera en la citada Sentencia correspondiente a los periodos escolares del menor, disponiendo el de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del menor en el centro escolar, y que el fin de semana que corresponda a la madre el cuidado de su hijo, podrá tenerlo en su compañía los miércoles por la tarde, que lo recogerá a la salida del colegio y lo dejará en el mismo al día siguiente; y cuando no le corresponda el fin de semana podrá estar con sus hijo los martes desde la recogida del colegio, con entrega el jueves en el centro escolar; manteniendo el régimen de visitas correspondiente a las vacaciones escolares en la forma establecida en la precedente Sentencia de medidas en favor del menor.

Frente a dicha Sentencia se alza en apelación la demandante, a través de su representación procesal, suplicando con carácter principal, su revocación en relación con el pronunciamiento relativo al mantenimiento de la custodia paterna exclusiva, y en su lugar se establezca la custodia compartida del menor, con alternancia semanal con ambos progenitores, desde el viernes a la terminación de las clases o de las actividades extraescolares en el centro educativo, en el que será recogido el menor, extendiéndose el periodo de custodia a los puentes o fines de semana largos, manteniéndose el régimen de visitas de las vacaciones escolares y régimen de comunicación establecido en la anterior Sentencia de Medidas, y a fin de que en concepto de alimentos se fije a cargo del padre, no obstante el régimen de custodia compartida, pensión de alimentos en cuantía de 150 euros mensuales, a ingresar, dentro de los cinco primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe, y que será actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del I.P.C, manteniéndose la obligación de asunción por mitad de los gastos extraordinarios. Y de forma alternativa suplica la revocación de la Sentencia a fin de que se reduzca la obligación alimenticia a su cargo a la cantidad de 180 euros mensuales.

Tanto el demandado, a la sazón apelado, como el Ministerio Fiscal, se han opuesto al recurso de apelación, siendo interesada su íntegra desestimación.

SEGUNDO.-Como se exponía en el anterior Fundamento de Derecho, la primera pretensión revocatoria articulada por la recurrente, que ya en esta alzada abandona la pretensión de instancia relativa al cambio de custodia paterna a custodia materna exclusiva, se refiere al establecimiento de la custodia compartida del hijo, modificándose la custodia paterna exclusiva que fue establecida en la Sentencia dictada el día 11 de octubre de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia N.º 21 de Málaga.

Se argumenta básicamente en el recurso, que la Juez a quo, al denegar de cambio de custodia paterna a custodia compartida ha infringido el artículo 90.3 del Código Civil, en relación con el artículo 92.7, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, ha valorado de forma errónea la prueba, y ha contravenido el interés prioritario del menor al obviar el deseo expresado por el mismo de pasar igual tiempo con los dos progenitores, y de hecho con la ampliación acordada del régimen de visitas lo que realmente ha hecho la Juzgadora de instancia ha sido establecer una suerte de custodia compartida, régimen de custodia para cuyo establecimiento no existe óbice alguno, tan siquiera el proceso penal por violencia, pues lo establecido en el artículo 92.7 del Código Civil, no es de aplicación automática, al punto en que el Tribunal Supremo en Auto de fecha 11 de enero de 2023, ha planteado cuestión de constitucionalidad del precepto.

Pues bien, en orden a ofrecer mejor respuesta a la cuestión planteada por la recurrente, más concretamente a la pretensión revocatoria que se articula respecto de la modificación de la custodia del hijo, no resulta ocioso exponer unas consideraciones previas de naturaleza legal, doctrinal y jurisprudencial, que nos ayudarán a su decisión.

Recordemos así en primer lugar como esta Sala tiene reiterado que no puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es verdad que el artículo 90 del Código Civil (no afectado en la materia debatida por la reforma del precepto llevada a cabo por Ley 17/2021, de 15 de diciembre), que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)";la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

En segundo lugar conviene igualmente recordar a los efectos debatidos, la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo califica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

En este sentido hemos de tener en cuenta que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

El Tribunal Supremo ha precisado las exigencias de la modificación de medidas y así en la Sentencia de 5 de abril de 2019, que se remite a la Sentencia N.º 124/2019, de 26 de febrero señalaba que "...no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor";ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en este caso, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución, subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales, de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo, y de hecho ya la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de diciembre de 2017 expresaba que la modificación del sistema de custodia de los menores en orden a una eventual custodia (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida, como en el que nos ocupa), no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor. Concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ..." y a que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En otro orden de cosas es de señalar que es indiscutible que la voluntad y deseo de los menores, en cuanto sujetos de derecho que son y no mero objeto de derecho, han de ser considerados, siempre que así lo permita la edad y madurez del menor, ello claro está siempre que de lo actuado se compruebe y resulte acreditado que la voluntad del menor no obedece a un mero capricho o deseo coyuntural del mismo, o esté guiada por otras circunstancias que puedan concurrir y apreciarse, sino a un verdadero deseo y necesidad de permanencia con uno de sus progenitores o con ambos, y teniéndose en cuenta que puede acontecer que la voluntad y deseo expresado por los menores, pueden no resultar coincidente con lo que la adecuada tutela de su interés exija. La voluntad de los menores, según resulta del tenor del artículo 92 del Código Civil, constituye, sin duda alguna, un criterio legal relevante de acomodación de las medidas que les afecten al principio general destinado a favorecer el interés de los mismos, si bien este interés, como hemos expresado anteriormente, puede en algún supuesto no ser coincidente con el deseo del menor, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática en la solución que se ofrezca la voluntad del menor, y esto es justamente de apreciar en el caso que nos ocupa, en el que, podemos adelantar ya, ni la voluntad del menor, a la que luego nos referiremos, por mucho que expresase en la pericial judicial practicada su deseo de alternas semanas de custodia con sus progenitores, coincide con lo que la adecuada tutela de su interés exige, como en definitiva, certeramente viene a concluir la Juez a quo en la Sentencia apelada, ni se dan los presupuestos para acceder a la modificación de la custodia paterna exclusiva que fue establecida en la precedente Sentencia de Medidas en favor de Hijos Menores.

En efecto, no cabe obviar que en este procedimiento no se trata, como parece considerar y entender la recurrente, de establecer ex novo una medida de custodia, si no de determinar si concurren o no los presupuestos jurisprudenciales exigibles para, en interés del menor, modificar la custodia paterna establecida en su día en la precedente Sentencia, a fin de disponer en su lugar, como pretende la recurrente, la custodia compartida, y ello así lo primero que hemos de tener en cuenta es que si bien el Tribunal Supremo tiene establecida como doctrina reiterada que la custodia compartida es el sistema de custodia más razonable en interés del menor, no tratándose de un premio ni castigo a los progenitores, sino del sistema de guarda normalmente más adecuado por cuanto que permite la normalización de relaciones con ambos progenitores con los cuales el menor crecerá en igualdad de condiciones matizadas lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres, permitiendo que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable, a la vez que posibilita que ambos progenitores siga ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos, no es menos cierto que también es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo la que expresa que este sistema de custodia se establecerá siempre que sea posible, y cuando lo sea, siempre fundado en el interés del menor, y en el caso, ni existe un cambio cierto de circunstancias que sea relevante en orden al establecimiento de la custodia compartida del hijo, ni el interés de éste impone el cambio de custodia paterna a custodia compartida, sino todo lo contrario, aconseja el mantenimiento de la custodia monoparental paterna en su momento establecida, respondiendo este régimen de custodia más adecuadamente a la protección del interés del menor.

Para empezar no cabe obviar la existencia de proceso penal por violencia de género contra el Señor Lorenzo, lo cual supone ya per se un óbice relevante en orden al establecimiento de la custodia compartida pretendida por la recurrente, conforme al artículo 92 del Código Civil, que en su apartado 7, establece: "7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas >>.

Este precepto ha sido objeto de varias modificaciones en los últimos años, y así lo fue por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de de Modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre régimen jurídico de los animales (en vigor desde el 5 de enero de 2022); por la Ley Orgánica 8/2021, se 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia de Género (en vigor desde el 25 de junio de 2021); y por Ley 16/2022, de 5 de septiembre (en vigor desde el 26 de septiembre de 2022), reformas todas ellas de las que cabe extraer que el sistema de guarda y custodia compartida es para el legislador incompatible con la violencia de género o con la violencia que se haya podido ejercer sobre los menores, lo cual como decimos, constituye un obstáculo relevante para establecer tal sistema de custodia, en supuestos como es el autos, en los que exista frente al progenitor un proceso por alguno de los los ilícitos penales a que se refiere el transcrito precepto, e incluso en aquellos supuestos en los que Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

Es verdad que como refiere la recurrente, el Tribunal Supremo por medio de Auto de fecha 11 de enero de 2023, tiene planteada ante el Tribunal Constitucional cuestión de constitucionalidad del precepto, pero no es menos cierto que la cuestión planteada por el Alto Tribunal aun no ha sido resuelta por el Tribunal de Garantías Constitucionales, con lo cual, hoy por hoy, la decisión de la Juzgadora a quo en orden a considerar la existencia del proceso penal como óbice legal respecto de la custodia compartida, y mantener la custodia paterna exclusiva, no puede ser considerada como decisión contraria al artículo 92 del Código Civil, ni al interés del menor que ha debido presidir las reformas llevadas a cabo por el legislador.

Pero es que aún más, la Juzgadora de instancia, como se infiere de la mera lectura de la Sentencia, no funda su decisión única y exclusivamente en el tenor literal del precepto analizado, sino que examina y considera las circunstancias concurrentes en el caso, y tiene en cuenta y valora pruebas como las periciales, incluida la aportada por la hoy recurrente, así como las manifestaciones de la orientadora del centro escolar del menor, pruebas todas ellas que valora en su conjunto, y de las que concluye que el caso concreto, el interés del menor, desaconseja modificar el régimen de custodia, siendo la custodia monoparental paterna que viene establecida la medida que mejor garantiza y ampara el interés superior del menor.

Y esta conclusión es compartida por este tribunal de alzada, por más que la Defensa Letrada de la recurrente, en loable pero vano esfuerzo defensivo de los intereses de su cliente, intente desvirtuar el juicio valorativo de la Juzgadora a quo, y por más que la recurrente, en un nuevo esfuerzo de defensa de sus intereses, pero igualmente vano, haya alegado hechos nuevos que en nada desvirtúan las conclusiones alcanzadas en la instancia, y por ende el acierto de lo fallado en interés del menor, dado que lo que se pone de manifiesto es la mejoría que el menor, recordemos bajo custodia paterna y por tanto gracias a la labor paterna, ha experimentado en su comportamiento a nivel escolar, y de hecho lo que recomienda el informe de entrevista tutorial con los padres es que se mantenga la rutina de estudio en casa, de modo que romper la rutina que viene manteniendo el menor bajo custodia de su padre, mediante el establecimiento de la custodia compartida, resulta decisión contraria al interés del menor, por cuanto que podría resultar quebrada la evolución positiva que ha tenido el hijo bajo la custodia paterna, y por demás las documentales adjuntadas por la recurrente al escrito de alegación de hechos nuevos, ninguna novedad aportan respecto de la situación concurrente al momento de la vista.

De importancia singular a los efectos del recurso de apelación, resulta el informe pericial emitido por el perito psicólogo judicialmente designado, don Argimiro, en el que si bien es cierto que se recoge por dicho perito que el menor, de 7 años de edad a la fecha en que lo entrevista, le expresa su deseo de pasar el mismo tiempo con ambos progenitores, y que le menciona expresamente su acuerdo con una custodia compartida, no es menos cierto, que cuando el perito se refiere a los desos y necesidades del hijo, informa que el discurso de Juan Ignacio parece responder a la necesidad del menor de ser justo con ambos progenitores, siendo esta una conducta de parentificación, que se une a otras conductas que refiere el menor como "intento no juntar a mis padres, para que no se peleen", y destaca en otro apartado del informe que el menor le ha reconocido que la relación entre sus padres es conflictiva, que ha visto discusiones entre ellos, lo que le ha generado un gran malestar; de donde cabe inferir que la voluntad expresada por el menor no obedece realmente a una verdadera necesidad por parte del mismo de compartir el mismo tiempo con ambos progenitores, sino que está guiada, por el deseo y necesidad del pequeño de pacificar la relación entre sus progenitores, con lo cual, la voluntad del menor no puede ser considerada como factor relevante y determinante para el establecimiento de la custodia compartida pretendida por la madre.

Por otro lado, la relación entre los progenitores no puede considerarse buena, ni de entendimiento razonable entre ellos, sino conflictiva, y aunque es verdad que no hay dato alguno en los autos que permita considerarla como de extrema conflictividad, aunque así la califica el perito señor Argimiro, sí es lo suficientemente conflictiva como para generar malestar al menor, como expresamente informa el mismo en su informe, de modo que ello constituye en este caso, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia exenta de cita expresa por conocida, otro óbice relevante en orden al establecimiento de una custodia compartida.

En el informe pericial, que se ha emitido, con todas las garantías procesales, tras estudio por el perito del expediente judicial, haber mantenido el mismo entrevistas con todos los integrantes del grupo familiar, incluido el hijo mayor de la recurrente, y haber observado la interacción de ambos hijos con su madre, se concluye por el perito sin ambages, aun sin poner en cuestión la capacidad parental de los litigantes para cuidar del menor, que el interés del menor en este momento pasa por la necesidad de mantener la custodia monoparental paterna, señalando el perito que don Lorenzo ofrece un entorno estructurado y estable para Juan Ignacio, con un manejo adecuado de sus necesidades médicas, escolares y recreativas, amén de que evita exponer al menor al conflicto parental, en tanto que los conflictos vividos en el hogar familiar de Teodora así como las inconsistencias de su discurso, y comportamientos, sugieren un entorno que podría no ser óptimo para el bienestar emocional de Juan Ignacio en este momento. Destaca el perito, en definitiva que doña Teodora presenta una cierta inestabilidad tanto de carácter personal, como en su entorno familiar (tuvo después de Juan Ignacio otro hijo fruto de una relación posterior, con cuyo progenitor rompió la relación pocos meses después de nacer el bebé, concretamente el menor nació el día NUM001 de 2024), y en particular de convivencia con su hijo mayor, en tanto que don Lorenzo ofrece a su hijo un entorno estructurado y estable.

Frente a estas consideraciones y conclusiones periciales no pueden oponerse las de la pericial aportada por la Señora Teodora, emitida por la perito doña Lorenza, pues como bien considera la Juez a quo, si bien de este informe, junto con el informe emitido por el perito judicial, puede desprenderse una mejora en la idoneidad parental de doña Teodora, lo que en modo alguno se hace en esta pericia por ella aportada, es evaluar a don Lorenzo, y sobre todo al hijo menor, sino que se limita a evaluar a doña Teodora, con lo cual es claro que se trata de una prueba incompleta, cuyo contenido y conclusiones no puede oponerse a la pericial antes examinada, y desde luego no resulta prueba determinante para, en interés del menor, insistimos no evaluado por la perito, establecer su custodia compartida.

Si a ello añadimos, las manifestaciones de la orientadora del centro escolar al que asiste el menor, Señora Paula, que conoce la situación y el entorno familiar, y lógicamente el estado de Juan Ignacio porque lo ha tratado, que claramente expresó que el menor no asume bien los cambios (se presume DIRECCION000, aunque realmente no lo tiene diagnosticado por un profesional de la medicina o de la psicología), y de forma rotunda manifestó la no conveniencia para Juan Ignacio de la custodia compartida, y lo que ya hemos expresado respecto de los hechos nuevos alegados por la parte apelante, no podemos sino concluir, que no es dable en este caso y en este momento, establecer la custodia compartida, modificado así la custodia paterna que viene establecida, porque el sistema de custodia compartida resulta contrario a lo que la adecuada tutela del interés del menor aconseja e impone, y ciertamente el deso del menor de pasar más tiempo con su madre, se ha visto satisfecho con la ampliación del régimen de visitas con su madre acordada en la Sentencia, que no es sino un régimen de visitas más amplio que el que venía establecido, lo que por demás se recomendó en la pericial del Señor Argimiro, y en absoluto es una medida de custodia compartida encubierta como aduce la recurrente, sino, reiteramos, una medida ampliatoria del régimen de visitas antes establecido, que sin duda se acuerda en interés del menor, como un mecanismo conducente a posibilitar que en un futuro pueda llegar a establecerse la custodia compartida de Juan Ignacio, si se dan las circunstancias idóneas para ello y el interés del hijo pueda aconsejarlo, y que además permite que Juan Ignacio se relacione con sus dos hermanos de forma mucho más amplia que la que veía establecida.

Realmente los únicos cambios ciertos habidos desde que se dictase la anterior Sentencia, es el cambio de residencia materna desde Valencia a Málaga, cierta mejoría en la capacidad parental de la madre, y que ésta ha tenido otro hijo, pero nada de ello puede considerarse como determinante, conforme a todo lo que hemos expuesto, para establecer la custodia compartida de Juan Ignacio, por lo que desestimamos el motivo de apelación, y con ello la pretensión de custodia compartida y el resto de pedimentos que se hacen en atención al régimen de custodia compartida pretendido por la madre recurrente, y confirmamos la Sentencia que no ha incurrido en infracción legal, ni jurisprudencial alguna, como tampoco en error de valoración probatoria que sea susceptible de ser corregido en esta alzada.

TERCERO.-Para el caso de que se desestimase la pretensión revocatoria del pronunciamiento de instancia relativo al mantenimiento de la custodia paterna del menor, confirmándose así la desestimación del pretendido cambio a custodia compartida, como así es finalmente, la recurrente interesa que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos a su cargo, de los 300 euros mensuales establecidos en la Sentencia de 11 de diciembre de 2022, a la cantidad de 180 euros mensuales.

Argumenta al respecto, infracción por la Juez a quo de los artículos 93, 145 y 146, todos del Código Civil, por cuanto se ha probado que su capacidad económica se ha visto reducida desde aquél entonces, que ha tenido un nuevo hijo el día NUM001 de 2024, y que además ha de abonar la renta del inmueble en el que reside junto a sus hijos, que asciende a 980 euros mensuales, en tanto que el demandado, ahora apelado cuenta con ingresos que ascienden a 1.938,66 euros al mes, no tiene gastos, como tampoco otros hijos, por lo que sus ingresos son muy superiores a los de ella, siendo de considerar además que aunque su hijo tenga diagnosticado DIRECCION000, ello no comporta un aumento de necesidades, como manifestó en el juicio la orientadora del colegio, por lo que considera que procede la reducción de la cuantía alimenticia.

Parece olvidar la recurrente en su planteamiento de alzada que la presente litis no tiene por objeto establecer ex novo el derecho alimenticio en favor de su hijo, sino examinar y decidir si por concurrir alteraciones sustanciales de las circunstancias concurrentes cuando una concreta medida fue establecida, puede ser modificada, con lo cual mal puede haber infringido el artículo 93 del Código Civil la Juez a quo, desde el punto y hora en que la pensión alimenticia está ya establecida, y este precepto a lo que se refiere es al sostenimiento alimenticio de los hijos menores (y mayores de edad no independientes que convivan el el domicilio familiar), y lo único que podía examinar y decidir la Juez a quo, de mantearse la custodia paterna, como así ha sido, es si procede la reducción de la cuantía alimenticia pretendida por la madre, ello sobre la base de un eventual cambio de circunstancias, y esto es justo lo que ha hecho en la Sentencia, con independencia de que la decisión tomada sea o no acorde a derecho, y/o ajustada o no al resultado de la prueba, lo cual nada tiene que ver con el artículo 93 citado.

Aclarado lo anterior puede adelantarse por este Tribunal que en modo alguno procede reducir la cuantía de la pensión alimenticia en favor del hijo y a cargo de la recurrente a la cantidad de 180 euros mensuales por esta pretendida, porque se trata esta de una cuantía que esta Sala viene considerando como de mínimo vital, que se establece en supuestos en los que el obligado carece de ingresos, y/o se encuentra en una situación de absoluta precariedad económica, lo que no es el caso, pues la recurrente trabaja, y obtiene ingresos por su trabajo, amén de otros ingresos por otros conceptos, por lo que no se encuentra en ninguna de dichas situaciones, y por tanto, no procede reducir el importe de la pensión alimenticia a su cargo al mínimo vital pretendido.

Ante esta situación, lo único que cabría seria examinar si procede reducir la cuantía, siempre en cantidad superior a ese mínimo vital, pero para ello es preciso que se pruebe un cambio de circunstancias, bien en la capacidad económica de la progenitora obligada a contribuir al sostenimiento de su hijo, bien en la capacidad económica del progenitor custodio, en el caso el padre, bien en las necesidades del menor hijo alimentista, y será en ese examen cuando entre en juego el principio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del Código Civil, que la recurrente considera infringido, en el bien entendido de que al tratarse de un hijo menor de edad, al supuesto resultan aplicables los artículos 110 y 154 del Código Civil, determinando el artículo 110 que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1.993, que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad".

Así las cosas, examinada la actividad probatoria desplegada en esta litis, es parecer de esta Sala que no puede llevarse a cabo el preceptivo juicio comparativo entre la capacidad económica de ambos litigantes al tiempo de ser dictada la Sentencia de 11 de octubre de 2022, confirmada por Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 20 de junio de 2023, en la que se cuantificó la pensión de alimentos a cargo de la madre en cuantía de 300 euros mensuales, y la capacidad económica actual de ambos, por cuanto que en ninguna de ambas Resoluciones se expone consideración alguna al respecto, y nada se ha acreditado en esta litis de la situación económica de ambos que en ese entonces pudiere concurrir, por lo que por mucho que en esta sede procesal haya quedado probado que los ingresos percibidos por la recurrente por su trabajo, dejando al margen el periodo transitorio por baja de maternidad, asciendan a la cantidad mensual de 1.664,47 euros al mes, que figura en la nómina aportada, y los percibidos por el progenitor custodio asciendan a la cantidad indicada por la recurrente, esto es 1.983,66 euros mensuales, es que no se puede comparar si esos ingresos de los litigantes coinciden o no, son similares o no, han variado o no, respecto de los percibidos al tiempo de ser dictada la precedente Sentencia, cuya modificación ha instado la Señora Teodora, que era en consecuencia la obligada a probar la eventual existencia de cambio en la capacidad económica de uno u otro, y no lo ha hecho.

Tampoco cabe considerar probado un cambio en las necesidades del menor, primero porque no es cierto que tenga diagnosticado, ni médicamente ni por profesional de psicología que tenga DIRECCION000, pues lo que resulta de la documental adjuntada al recurso, y admitida en esta alzada, no es un diagnostico en tal sentido, sino una sospecha de ello, infiriéndose de la documental en cuestión, consistente en informe de escolarización del menor, que se sospecha de ello por que el alumno presenta dificultades educativas especiales derivadas/compatibles con DIRECCION000: tipo combinado; y segundo porque aun cuando Juan Ignacio pueda tener DIRECCION000, ni de la documental en cuestión, ni de ninguna otra actividad probatoria puede colegirse que Juan Ignacio tenga por ello necesidades especiales, y como bien afirma la recurrente, de las manifestaciones en el juicio de la orientadora del colegio del menor, nada se infiere en tal sentido, y lo único que se desprende es que realmente está precisado Juan Ignacio es de la atención de sus padres, no solo a la hora de hacer los deberes, sino emocionalmente; por tanto no está probado un aumento de las necesidades alimenticias del menor.

Los únicos cambios que se pueden considerar acreditados con relación a la situación anterior, puesto que ni la existencia del hijo mayor de la recurrente, ni el pago por la Señora Teodora del alquiler de la vivienda en la que residen ella y sus hijos entrañan cambio alguno a los efectos debatidos, en la medida que la existencia del hijo mayor de la recurrente fue circunstancia existente y considerada ya en la Sentencia dictada en el anterior proceso y entonces como ahora percibía la Señora Teodora del padre de ese otro descendiente pensión de alimentos en favor del mismo en cuantía de 250 euros mensuales como tiene reconocido expresamente, y es indudable que si ahora ha de abonar el importe del alquiler del inmueble en el que reside junto a sus hijos, igual carga pesaba sobre la misma al tiempo de la anterior Sentencia, cuando residía en Valencia, pues nada en contrario se ha probado en esta sede, son, por un lado que la Señora Teodora tuvo otro hijo con otra pareja posterior, con la cual parece no mantiene relación alguna, nacido el día NUM001 de 2024, nacimiento que sí puede ser considerado como alteración de circunstancias pues es indudable que la Señora Teodora ha de atender al sostenimiento alimenticio de ese nuevo hijo, al igual que debe contribuir al sostenimiento de su hijo mayor, y al de Juan Ignacio, y no parece que el padre de ese menor esté contribuyendo al sostenimiento de ese menor, del que parece se ha desentendido totalmente, por lo que su sostenimiento está a expensas de su madre. Y por otro lado, que se han ampliado las visitas del menor con su madre, con lo cual son mayores los tiempos de estancia del menor con la madre, lo que conlleva un mayor gasto alimenticio para la misma y correlativamente menor gasto de sostenimiento para el padre, y ambas circunstancias, que sí son novedosas, autorizan a reducir la cuantía de la pensión a cargo de la madre, no a la suma por ella pretendida, esto es 180 euros mensuales, que ya hemos dicho es de mínimo vital, pero sí a la cantidad de 250 euros mensuales, que resulta más ponderada, ajustada y proporcionada a los cambios habidos y acreditados, y por demás más acomodada a la resultante de aplicar, con carácter meramente orientativo, las tablas establecidas por el CGPJ, considerado que en ella he de continuar englobada la necesaria contribución materna a la satisfacción de la necesidad habitacional del hijo, que no tiene atribuido en su favor uso de domicilio familiar alguno, y en este sentido estimamos en parte el motivo de apelación, y revocamos en parte la Sentencia, en el bien entendido que tal modificación tiene efectos constitutivos desde la presente Sentencia, y que se mantiene la forma de abono y bases de actualización de la prestación alimenticia establecidas en la Sentencia de 11 de octubre de 2022, confirmada por Sentencia de esta Sala de fecha 20 de junio de 2023.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, en la redacción de ambos preceptos aplicables al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, estimando en parte la demanda de modificación de medidas instada por la representación procesal de doña Teodora, contra don Lorenzo, acuerda en el Fallo modificar en parte la Sentencia dictada el día 11 de octubre de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia N.º 21 de Málaga (autos de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 1.023/2921), y si bien mantiene la custodia paterna exclusiva del hijo común de los litigantes, Juan Ignacio (nacido el día NUM000 de 2017), con ejercicio conjunto de la patria potestad, y con ello la pensión de alimentos fijada en dicha Resolución a cargo a la madre (300 euros al mes), así como la obligación de ser abonados por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios que pueda generar el menor, decide ampliar el régimen de visitas madre e hijo que se estableciera en la citada Sentencia correspondiente a los periodos escolares del menor, disponiendo el de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del menor en el centro escolar, y que el fin de semana que corresponda a la madre el cuidado de su hijo, podrá tenerlo en su compañía los miércoles por la tarde, que lo recogerá a la salida del colegio y lo dejará en el mismo al día siguiente; y cuando no le corresponda el fin de semana podrá estar con sus hijo los martes desde la recogida del colegio, con entrega el jueves en el centro escolar; manteniendo el régimen de visitas correspondiente a las vacaciones escolares en la forma establecida en la precedente Sentencia de medidas en favor del menor.

Frente a dicha Sentencia se alza en apelación la demandante, a través de su representación procesal, suplicando con carácter principal, su revocación en relación con el pronunciamiento relativo al mantenimiento de la custodia paterna exclusiva, y en su lugar se establezca la custodia compartida del menor, con alternancia semanal con ambos progenitores, desde el viernes a la terminación de las clases o de las actividades extraescolares en el centro educativo, en el que será recogido el menor, extendiéndose el periodo de custodia a los puentes o fines de semana largos, manteniéndose el régimen de visitas de las vacaciones escolares y régimen de comunicación establecido en la anterior Sentencia de Medidas, y a fin de que en concepto de alimentos se fije a cargo del padre, no obstante el régimen de custodia compartida, pensión de alimentos en cuantía de 150 euros mensuales, a ingresar, dentro de los cinco primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe, y que será actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del I.P.C, manteniéndose la obligación de asunción por mitad de los gastos extraordinarios. Y de forma alternativa suplica la revocación de la Sentencia a fin de que se reduzca la obligación alimenticia a su cargo a la cantidad de 180 euros mensuales.

Tanto el demandado, a la sazón apelado, como el Ministerio Fiscal, se han opuesto al recurso de apelación, siendo interesada su íntegra desestimación.

SEGUNDO.-Como se exponía en el anterior Fundamento de Derecho, la primera pretensión revocatoria articulada por la recurrente, que ya en esta alzada abandona la pretensión de instancia relativa al cambio de custodia paterna a custodia materna exclusiva, se refiere al establecimiento de la custodia compartida del hijo, modificándose la custodia paterna exclusiva que fue establecida en la Sentencia dictada el día 11 de octubre de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia N.º 21 de Málaga.

Se argumenta básicamente en el recurso, que la Juez a quo, al denegar de cambio de custodia paterna a custodia compartida ha infringido el artículo 90.3 del Código Civil, en relación con el artículo 92.7, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, ha valorado de forma errónea la prueba, y ha contravenido el interés prioritario del menor al obviar el deseo expresado por el mismo de pasar igual tiempo con los dos progenitores, y de hecho con la ampliación acordada del régimen de visitas lo que realmente ha hecho la Juzgadora de instancia ha sido establecer una suerte de custodia compartida, régimen de custodia para cuyo establecimiento no existe óbice alguno, tan siquiera el proceso penal por violencia, pues lo establecido en el artículo 92.7 del Código Civil, no es de aplicación automática, al punto en que el Tribunal Supremo en Auto de fecha 11 de enero de 2023, ha planteado cuestión de constitucionalidad del precepto.

Pues bien, en orden a ofrecer mejor respuesta a la cuestión planteada por la recurrente, más concretamente a la pretensión revocatoria que se articula respecto de la modificación de la custodia del hijo, no resulta ocioso exponer unas consideraciones previas de naturaleza legal, doctrinal y jurisprudencial, que nos ayudarán a su decisión.

Recordemos así en primer lugar como esta Sala tiene reiterado que no puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es verdad que el artículo 90 del Código Civil (no afectado en la materia debatida por la reforma del precepto llevada a cabo por Ley 17/2021, de 15 de diciembre), que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)";la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

En segundo lugar conviene igualmente recordar a los efectos debatidos, la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo califica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

En este sentido hemos de tener en cuenta que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

El Tribunal Supremo ha precisado las exigencias de la modificación de medidas y así en la Sentencia de 5 de abril de 2019, que se remite a la Sentencia N.º 124/2019, de 26 de febrero señalaba que "...no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor";ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en este caso, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución, subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales, de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo, y de hecho ya la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de diciembre de 2017 expresaba que la modificación del sistema de custodia de los menores en orden a una eventual custodia (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida, como en el que nos ocupa), no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor. Concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ..." y a que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En otro orden de cosas es de señalar que es indiscutible que la voluntad y deseo de los menores, en cuanto sujetos de derecho que son y no mero objeto de derecho, han de ser considerados, siempre que así lo permita la edad y madurez del menor, ello claro está siempre que de lo actuado se compruebe y resulte acreditado que la voluntad del menor no obedece a un mero capricho o deseo coyuntural del mismo, o esté guiada por otras circunstancias que puedan concurrir y apreciarse, sino a un verdadero deseo y necesidad de permanencia con uno de sus progenitores o con ambos, y teniéndose en cuenta que puede acontecer que la voluntad y deseo expresado por los menores, pueden no resultar coincidente con lo que la adecuada tutela de su interés exija. La voluntad de los menores, según resulta del tenor del artículo 92 del Código Civil, constituye, sin duda alguna, un criterio legal relevante de acomodación de las medidas que les afecten al principio general destinado a favorecer el interés de los mismos, si bien este interés, como hemos expresado anteriormente, puede en algún supuesto no ser coincidente con el deseo del menor, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática en la solución que se ofrezca la voluntad del menor, y esto es justamente de apreciar en el caso que nos ocupa, en el que, podemos adelantar ya, ni la voluntad del menor, a la que luego nos referiremos, por mucho que expresase en la pericial judicial practicada su deseo de alternas semanas de custodia con sus progenitores, coincide con lo que la adecuada tutela de su interés exige, como en definitiva, certeramente viene a concluir la Juez a quo en la Sentencia apelada, ni se dan los presupuestos para acceder a la modificación de la custodia paterna exclusiva que fue establecida en la precedente Sentencia de Medidas en favor de Hijos Menores.

En efecto, no cabe obviar que en este procedimiento no se trata, como parece considerar y entender la recurrente, de establecer ex novo una medida de custodia, si no de determinar si concurren o no los presupuestos jurisprudenciales exigibles para, en interés del menor, modificar la custodia paterna establecida en su día en la precedente Sentencia, a fin de disponer en su lugar, como pretende la recurrente, la custodia compartida, y ello así lo primero que hemos de tener en cuenta es que si bien el Tribunal Supremo tiene establecida como doctrina reiterada que la custodia compartida es el sistema de custodia más razonable en interés del menor, no tratándose de un premio ni castigo a los progenitores, sino del sistema de guarda normalmente más adecuado por cuanto que permite la normalización de relaciones con ambos progenitores con los cuales el menor crecerá en igualdad de condiciones matizadas lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres, permitiendo que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable, a la vez que posibilita que ambos progenitores siga ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos, no es menos cierto que también es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo la que expresa que este sistema de custodia se establecerá siempre que sea posible, y cuando lo sea, siempre fundado en el interés del menor, y en el caso, ni existe un cambio cierto de circunstancias que sea relevante en orden al establecimiento de la custodia compartida del hijo, ni el interés de éste impone el cambio de custodia paterna a custodia compartida, sino todo lo contrario, aconseja el mantenimiento de la custodia monoparental paterna en su momento establecida, respondiendo este régimen de custodia más adecuadamente a la protección del interés del menor.

Para empezar no cabe obviar la existencia de proceso penal por violencia de género contra el Señor Lorenzo, lo cual supone ya per se un óbice relevante en orden al establecimiento de la custodia compartida pretendida por la recurrente, conforme al artículo 92 del Código Civil, que en su apartado 7, establece: "7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas >>.

Este precepto ha sido objeto de varias modificaciones en los últimos años, y así lo fue por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de de Modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre régimen jurídico de los animales (en vigor desde el 5 de enero de 2022); por la Ley Orgánica 8/2021, se 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia de Género (en vigor desde el 25 de junio de 2021); y por Ley 16/2022, de 5 de septiembre (en vigor desde el 26 de septiembre de 2022), reformas todas ellas de las que cabe extraer que el sistema de guarda y custodia compartida es para el legislador incompatible con la violencia de género o con la violencia que se haya podido ejercer sobre los menores, lo cual como decimos, constituye un obstáculo relevante para establecer tal sistema de custodia, en supuestos como es el autos, en los que exista frente al progenitor un proceso por alguno de los los ilícitos penales a que se refiere el transcrito precepto, e incluso en aquellos supuestos en los que Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

Es verdad que como refiere la recurrente, el Tribunal Supremo por medio de Auto de fecha 11 de enero de 2023, tiene planteada ante el Tribunal Constitucional cuestión de constitucionalidad del precepto, pero no es menos cierto que la cuestión planteada por el Alto Tribunal aun no ha sido resuelta por el Tribunal de Garantías Constitucionales, con lo cual, hoy por hoy, la decisión de la Juzgadora a quo en orden a considerar la existencia del proceso penal como óbice legal respecto de la custodia compartida, y mantener la custodia paterna exclusiva, no puede ser considerada como decisión contraria al artículo 92 del Código Civil, ni al interés del menor que ha debido presidir las reformas llevadas a cabo por el legislador.

Pero es que aún más, la Juzgadora de instancia, como se infiere de la mera lectura de la Sentencia, no funda su decisión única y exclusivamente en el tenor literal del precepto analizado, sino que examina y considera las circunstancias concurrentes en el caso, y tiene en cuenta y valora pruebas como las periciales, incluida la aportada por la hoy recurrente, así como las manifestaciones de la orientadora del centro escolar del menor, pruebas todas ellas que valora en su conjunto, y de las que concluye que el caso concreto, el interés del menor, desaconseja modificar el régimen de custodia, siendo la custodia monoparental paterna que viene establecida la medida que mejor garantiza y ampara el interés superior del menor.

Y esta conclusión es compartida por este tribunal de alzada, por más que la Defensa Letrada de la recurrente, en loable pero vano esfuerzo defensivo de los intereses de su cliente, intente desvirtuar el juicio valorativo de la Juzgadora a quo, y por más que la recurrente, en un nuevo esfuerzo de defensa de sus intereses, pero igualmente vano, haya alegado hechos nuevos que en nada desvirtúan las conclusiones alcanzadas en la instancia, y por ende el acierto de lo fallado en interés del menor, dado que lo que se pone de manifiesto es la mejoría que el menor, recordemos bajo custodia paterna y por tanto gracias a la labor paterna, ha experimentado en su comportamiento a nivel escolar, y de hecho lo que recomienda el informe de entrevista tutorial con los padres es que se mantenga la rutina de estudio en casa, de modo que romper la rutina que viene manteniendo el menor bajo custodia de su padre, mediante el establecimiento de la custodia compartida, resulta decisión contraria al interés del menor, por cuanto que podría resultar quebrada la evolución positiva que ha tenido el hijo bajo la custodia paterna, y por demás las documentales adjuntadas por la recurrente al escrito de alegación de hechos nuevos, ninguna novedad aportan respecto de la situación concurrente al momento de la vista.

De importancia singular a los efectos del recurso de apelación, resulta el informe pericial emitido por el perito psicólogo judicialmente designado, don Argimiro, en el que si bien es cierto que se recoge por dicho perito que el menor, de 7 años de edad a la fecha en que lo entrevista, le expresa su deseo de pasar el mismo tiempo con ambos progenitores, y que le menciona expresamente su acuerdo con una custodia compartida, no es menos cierto, que cuando el perito se refiere a los desos y necesidades del hijo, informa que el discurso de Juan Ignacio parece responder a la necesidad del menor de ser justo con ambos progenitores, siendo esta una conducta de parentificación, que se une a otras conductas que refiere el menor como "intento no juntar a mis padres, para que no se peleen", y destaca en otro apartado del informe que el menor le ha reconocido que la relación entre sus padres es conflictiva, que ha visto discusiones entre ellos, lo que le ha generado un gran malestar; de donde cabe inferir que la voluntad expresada por el menor no obedece realmente a una verdadera necesidad por parte del mismo de compartir el mismo tiempo con ambos progenitores, sino que está guiada, por el deseo y necesidad del pequeño de pacificar la relación entre sus progenitores, con lo cual, la voluntad del menor no puede ser considerada como factor relevante y determinante para el establecimiento de la custodia compartida pretendida por la madre.

Por otro lado, la relación entre los progenitores no puede considerarse buena, ni de entendimiento razonable entre ellos, sino conflictiva, y aunque es verdad que no hay dato alguno en los autos que permita considerarla como de extrema conflictividad, aunque así la califica el perito señor Argimiro, sí es lo suficientemente conflictiva como para generar malestar al menor, como expresamente informa el mismo en su informe, de modo que ello constituye en este caso, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia exenta de cita expresa por conocida, otro óbice relevante en orden al establecimiento de una custodia compartida.

En el informe pericial, que se ha emitido, con todas las garantías procesales, tras estudio por el perito del expediente judicial, haber mantenido el mismo entrevistas con todos los integrantes del grupo familiar, incluido el hijo mayor de la recurrente, y haber observado la interacción de ambos hijos con su madre, se concluye por el perito sin ambages, aun sin poner en cuestión la capacidad parental de los litigantes para cuidar del menor, que el interés del menor en este momento pasa por la necesidad de mantener la custodia monoparental paterna, señalando el perito que don Lorenzo ofrece un entorno estructurado y estable para Juan Ignacio, con un manejo adecuado de sus necesidades médicas, escolares y recreativas, amén de que evita exponer al menor al conflicto parental, en tanto que los conflictos vividos en el hogar familiar de Teodora así como las inconsistencias de su discurso, y comportamientos, sugieren un entorno que podría no ser óptimo para el bienestar emocional de Juan Ignacio en este momento. Destaca el perito, en definitiva que doña Teodora presenta una cierta inestabilidad tanto de carácter personal, como en su entorno familiar (tuvo después de Juan Ignacio otro hijo fruto de una relación posterior, con cuyo progenitor rompió la relación pocos meses después de nacer el bebé, concretamente el menor nació el día NUM001 de 2024), y en particular de convivencia con su hijo mayor, en tanto que don Lorenzo ofrece a su hijo un entorno estructurado y estable.

Frente a estas consideraciones y conclusiones periciales no pueden oponerse las de la pericial aportada por la Señora Teodora, emitida por la perito doña Lorenza, pues como bien considera la Juez a quo, si bien de este informe, junto con el informe emitido por el perito judicial, puede desprenderse una mejora en la idoneidad parental de doña Teodora, lo que en modo alguno se hace en esta pericia por ella aportada, es evaluar a don Lorenzo, y sobre todo al hijo menor, sino que se limita a evaluar a doña Teodora, con lo cual es claro que se trata de una prueba incompleta, cuyo contenido y conclusiones no puede oponerse a la pericial antes examinada, y desde luego no resulta prueba determinante para, en interés del menor, insistimos no evaluado por la perito, establecer su custodia compartida.

Si a ello añadimos, las manifestaciones de la orientadora del centro escolar al que asiste el menor, Señora Paula, que conoce la situación y el entorno familiar, y lógicamente el estado de Juan Ignacio porque lo ha tratado, que claramente expresó que el menor no asume bien los cambios (se presume DIRECCION000, aunque realmente no lo tiene diagnosticado por un profesional de la medicina o de la psicología), y de forma rotunda manifestó la no conveniencia para Juan Ignacio de la custodia compartida, y lo que ya hemos expresado respecto de los hechos nuevos alegados por la parte apelante, no podemos sino concluir, que no es dable en este caso y en este momento, establecer la custodia compartida, modificado así la custodia paterna que viene establecida, porque el sistema de custodia compartida resulta contrario a lo que la adecuada tutela del interés del menor aconseja e impone, y ciertamente el deso del menor de pasar más tiempo con su madre, se ha visto satisfecho con la ampliación del régimen de visitas con su madre acordada en la Sentencia, que no es sino un régimen de visitas más amplio que el que venía establecido, lo que por demás se recomendó en la pericial del Señor Argimiro, y en absoluto es una medida de custodia compartida encubierta como aduce la recurrente, sino, reiteramos, una medida ampliatoria del régimen de visitas antes establecido, que sin duda se acuerda en interés del menor, como un mecanismo conducente a posibilitar que en un futuro pueda llegar a establecerse la custodia compartida de Juan Ignacio, si se dan las circunstancias idóneas para ello y el interés del hijo pueda aconsejarlo, y que además permite que Juan Ignacio se relacione con sus dos hermanos de forma mucho más amplia que la que veía establecida.

Realmente los únicos cambios ciertos habidos desde que se dictase la anterior Sentencia, es el cambio de residencia materna desde Valencia a Málaga, cierta mejoría en la capacidad parental de la madre, y que ésta ha tenido otro hijo, pero nada de ello puede considerarse como determinante, conforme a todo lo que hemos expuesto, para establecer la custodia compartida de Juan Ignacio, por lo que desestimamos el motivo de apelación, y con ello la pretensión de custodia compartida y el resto de pedimentos que se hacen en atención al régimen de custodia compartida pretendido por la madre recurrente, y confirmamos la Sentencia que no ha incurrido en infracción legal, ni jurisprudencial alguna, como tampoco en error de valoración probatoria que sea susceptible de ser corregido en esta alzada.

TERCERO.-Para el caso de que se desestimase la pretensión revocatoria del pronunciamiento de instancia relativo al mantenimiento de la custodia paterna del menor, confirmándose así la desestimación del pretendido cambio a custodia compartida, como así es finalmente, la recurrente interesa que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos a su cargo, de los 300 euros mensuales establecidos en la Sentencia de 11 de diciembre de 2022, a la cantidad de 180 euros mensuales.

Argumenta al respecto, infracción por la Juez a quo de los artículos 93, 145 y 146, todos del Código Civil, por cuanto se ha probado que su capacidad económica se ha visto reducida desde aquél entonces, que ha tenido un nuevo hijo el día NUM001 de 2024, y que además ha de abonar la renta del inmueble en el que reside junto a sus hijos, que asciende a 980 euros mensuales, en tanto que el demandado, ahora apelado cuenta con ingresos que ascienden a 1.938,66 euros al mes, no tiene gastos, como tampoco otros hijos, por lo que sus ingresos son muy superiores a los de ella, siendo de considerar además que aunque su hijo tenga diagnosticado DIRECCION000, ello no comporta un aumento de necesidades, como manifestó en el juicio la orientadora del colegio, por lo que considera que procede la reducción de la cuantía alimenticia.

Parece olvidar la recurrente en su planteamiento de alzada que la presente litis no tiene por objeto establecer ex novo el derecho alimenticio en favor de su hijo, sino examinar y decidir si por concurrir alteraciones sustanciales de las circunstancias concurrentes cuando una concreta medida fue establecida, puede ser modificada, con lo cual mal puede haber infringido el artículo 93 del Código Civil la Juez a quo, desde el punto y hora en que la pensión alimenticia está ya establecida, y este precepto a lo que se refiere es al sostenimiento alimenticio de los hijos menores (y mayores de edad no independientes que convivan el el domicilio familiar), y lo único que podía examinar y decidir la Juez a quo, de mantearse la custodia paterna, como así ha sido, es si procede la reducción de la cuantía alimenticia pretendida por la madre, ello sobre la base de un eventual cambio de circunstancias, y esto es justo lo que ha hecho en la Sentencia, con independencia de que la decisión tomada sea o no acorde a derecho, y/o ajustada o no al resultado de la prueba, lo cual nada tiene que ver con el artículo 93 citado.

Aclarado lo anterior puede adelantarse por este Tribunal que en modo alguno procede reducir la cuantía de la pensión alimenticia en favor del hijo y a cargo de la recurrente a la cantidad de 180 euros mensuales por esta pretendida, porque se trata esta de una cuantía que esta Sala viene considerando como de mínimo vital, que se establece en supuestos en los que el obligado carece de ingresos, y/o se encuentra en una situación de absoluta precariedad económica, lo que no es el caso, pues la recurrente trabaja, y obtiene ingresos por su trabajo, amén de otros ingresos por otros conceptos, por lo que no se encuentra en ninguna de dichas situaciones, y por tanto, no procede reducir el importe de la pensión alimenticia a su cargo al mínimo vital pretendido.

Ante esta situación, lo único que cabría seria examinar si procede reducir la cuantía, siempre en cantidad superior a ese mínimo vital, pero para ello es preciso que se pruebe un cambio de circunstancias, bien en la capacidad económica de la progenitora obligada a contribuir al sostenimiento de su hijo, bien en la capacidad económica del progenitor custodio, en el caso el padre, bien en las necesidades del menor hijo alimentista, y será en ese examen cuando entre en juego el principio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del Código Civil, que la recurrente considera infringido, en el bien entendido de que al tratarse de un hijo menor de edad, al supuesto resultan aplicables los artículos 110 y 154 del Código Civil, determinando el artículo 110 que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1.993, que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad".

Así las cosas, examinada la actividad probatoria desplegada en esta litis, es parecer de esta Sala que no puede llevarse a cabo el preceptivo juicio comparativo entre la capacidad económica de ambos litigantes al tiempo de ser dictada la Sentencia de 11 de octubre de 2022, confirmada por Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 20 de junio de 2023, en la que se cuantificó la pensión de alimentos a cargo de la madre en cuantía de 300 euros mensuales, y la capacidad económica actual de ambos, por cuanto que en ninguna de ambas Resoluciones se expone consideración alguna al respecto, y nada se ha acreditado en esta litis de la situación económica de ambos que en ese entonces pudiere concurrir, por lo que por mucho que en esta sede procesal haya quedado probado que los ingresos percibidos por la recurrente por su trabajo, dejando al margen el periodo transitorio por baja de maternidad, asciendan a la cantidad mensual de 1.664,47 euros al mes, que figura en la nómina aportada, y los percibidos por el progenitor custodio asciendan a la cantidad indicada por la recurrente, esto es 1.983,66 euros mensuales, es que no se puede comparar si esos ingresos de los litigantes coinciden o no, son similares o no, han variado o no, respecto de los percibidos al tiempo de ser dictada la precedente Sentencia, cuya modificación ha instado la Señora Teodora, que era en consecuencia la obligada a probar la eventual existencia de cambio en la capacidad económica de uno u otro, y no lo ha hecho.

Tampoco cabe considerar probado un cambio en las necesidades del menor, primero porque no es cierto que tenga diagnosticado, ni médicamente ni por profesional de psicología que tenga DIRECCION000, pues lo que resulta de la documental adjuntada al recurso, y admitida en esta alzada, no es un diagnostico en tal sentido, sino una sospecha de ello, infiriéndose de la documental en cuestión, consistente en informe de escolarización del menor, que se sospecha de ello por que el alumno presenta dificultades educativas especiales derivadas/compatibles con DIRECCION000: tipo combinado; y segundo porque aun cuando Juan Ignacio pueda tener DIRECCION000, ni de la documental en cuestión, ni de ninguna otra actividad probatoria puede colegirse que Juan Ignacio tenga por ello necesidades especiales, y como bien afirma la recurrente, de las manifestaciones en el juicio de la orientadora del colegio del menor, nada se infiere en tal sentido, y lo único que se desprende es que realmente está precisado Juan Ignacio es de la atención de sus padres, no solo a la hora de hacer los deberes, sino emocionalmente; por tanto no está probado un aumento de las necesidades alimenticias del menor.

Los únicos cambios que se pueden considerar acreditados con relación a la situación anterior, puesto que ni la existencia del hijo mayor de la recurrente, ni el pago por la Señora Teodora del alquiler de la vivienda en la que residen ella y sus hijos entrañan cambio alguno a los efectos debatidos, en la medida que la existencia del hijo mayor de la recurrente fue circunstancia existente y considerada ya en la Sentencia dictada en el anterior proceso y entonces como ahora percibía la Señora Teodora del padre de ese otro descendiente pensión de alimentos en favor del mismo en cuantía de 250 euros mensuales como tiene reconocido expresamente, y es indudable que si ahora ha de abonar el importe del alquiler del inmueble en el que reside junto a sus hijos, igual carga pesaba sobre la misma al tiempo de la anterior Sentencia, cuando residía en Valencia, pues nada en contrario se ha probado en esta sede, son, por un lado que la Señora Teodora tuvo otro hijo con otra pareja posterior, con la cual parece no mantiene relación alguna, nacido el día NUM001 de 2024, nacimiento que sí puede ser considerado como alteración de circunstancias pues es indudable que la Señora Teodora ha de atender al sostenimiento alimenticio de ese nuevo hijo, al igual que debe contribuir al sostenimiento de su hijo mayor, y al de Juan Ignacio, y no parece que el padre de ese menor esté contribuyendo al sostenimiento de ese menor, del que parece se ha desentendido totalmente, por lo que su sostenimiento está a expensas de su madre. Y por otro lado, que se han ampliado las visitas del menor con su madre, con lo cual son mayores los tiempos de estancia del menor con la madre, lo que conlleva un mayor gasto alimenticio para la misma y correlativamente menor gasto de sostenimiento para el padre, y ambas circunstancias, que sí son novedosas, autorizan a reducir la cuantía de la pensión a cargo de la madre, no a la suma por ella pretendida, esto es 180 euros mensuales, que ya hemos dicho es de mínimo vital, pero sí a la cantidad de 250 euros mensuales, que resulta más ponderada, ajustada y proporcionada a los cambios habidos y acreditados, y por demás más acomodada a la resultante de aplicar, con carácter meramente orientativo, las tablas establecidas por el CGPJ, considerado que en ella he de continuar englobada la necesaria contribución materna a la satisfacción de la necesidad habitacional del hijo, que no tiene atribuido en su favor uso de domicilio familiar alguno, y en este sentido estimamos en parte el motivo de apelación, y revocamos en parte la Sentencia, en el bien entendido que tal modificación tiene efectos constitutivos desde la presente Sentencia, y que se mantiene la forma de abono y bases de actualización de la prestación alimenticia establecidas en la Sentencia de 11 de octubre de 2022, confirmada por Sentencia de esta Sala de fecha 20 de junio de 2023.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, en la redacción de ambos preceptos aplicables al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, estimando en parte la demanda de modificación de medidas instada por la representación procesal de doña Teodora, contra don Lorenzo, acuerda en el Fallo modificar en parte la Sentencia dictada el día 11 de octubre de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia N.º 21 de Málaga (autos de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 1.023/2921), y si bien mantiene la custodia paterna exclusiva del hijo común de los litigantes, Juan Ignacio (nacido el día NUM000 de 2017), con ejercicio conjunto de la patria potestad, y con ello la pensión de alimentos fijada en dicha Resolución a cargo a la madre (300 euros al mes), así como la obligación de ser abonados por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios que pueda generar el menor, decide ampliar el régimen de visitas madre e hijo que se estableciera en la citada Sentencia correspondiente a los periodos escolares del menor, disponiendo el de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del menor en el centro escolar, y que el fin de semana que corresponda a la madre el cuidado de su hijo, podrá tenerlo en su compañía los miércoles por la tarde, que lo recogerá a la salida del colegio y lo dejará en el mismo al día siguiente; y cuando no le corresponda el fin de semana podrá estar con sus hijo los martes desde la recogida del colegio, con entrega el jueves en el centro escolar; manteniendo el régimen de visitas correspondiente a las vacaciones escolares en la forma establecida en la precedente Sentencia de medidas en favor del menor.

Frente a dicha Sentencia se alza en apelación la demandante, a través de su representación procesal, suplicando con carácter principal, su revocación en relación con el pronunciamiento relativo al mantenimiento de la custodia paterna exclusiva, y en su lugar se establezca la custodia compartida del menor, con alternancia semanal con ambos progenitores, desde el viernes a la terminación de las clases o de las actividades extraescolares en el centro educativo, en el que será recogido el menor, extendiéndose el periodo de custodia a los puentes o fines de semana largos, manteniéndose el régimen de visitas de las vacaciones escolares y régimen de comunicación establecido en la anterior Sentencia de Medidas, y a fin de que en concepto de alimentos se fije a cargo del padre, no obstante el régimen de custodia compartida, pensión de alimentos en cuantía de 150 euros mensuales, a ingresar, dentro de los cinco primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe, y que será actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del I.P.C, manteniéndose la obligación de asunción por mitad de los gastos extraordinarios. Y de forma alternativa suplica la revocación de la Sentencia a fin de que se reduzca la obligación alimenticia a su cargo a la cantidad de 180 euros mensuales.

Tanto el demandado, a la sazón apelado, como el Ministerio Fiscal, se han opuesto al recurso de apelación, siendo interesada su íntegra desestimación.

SEGUNDO.-Como se exponía en el anterior Fundamento de Derecho, la primera pretensión revocatoria articulada por la recurrente, que ya en esta alzada abandona la pretensión de instancia relativa al cambio de custodia paterna a custodia materna exclusiva, se refiere al establecimiento de la custodia compartida del hijo, modificándose la custodia paterna exclusiva que fue establecida en la Sentencia dictada el día 11 de octubre de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia N.º 21 de Málaga.

Se argumenta básicamente en el recurso, que la Juez a quo, al denegar de cambio de custodia paterna a custodia compartida ha infringido el artículo 90.3 del Código Civil, en relación con el artículo 92.7, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, ha valorado de forma errónea la prueba, y ha contravenido el interés prioritario del menor al obviar el deseo expresado por el mismo de pasar igual tiempo con los dos progenitores, y de hecho con la ampliación acordada del régimen de visitas lo que realmente ha hecho la Juzgadora de instancia ha sido establecer una suerte de custodia compartida, régimen de custodia para cuyo establecimiento no existe óbice alguno, tan siquiera el proceso penal por violencia, pues lo establecido en el artículo 92.7 del Código Civil, no es de aplicación automática, al punto en que el Tribunal Supremo en Auto de fecha 11 de enero de 2023, ha planteado cuestión de constitucionalidad del precepto.

Pues bien, en orden a ofrecer mejor respuesta a la cuestión planteada por la recurrente, más concretamente a la pretensión revocatoria que se articula respecto de la modificación de la custodia del hijo, no resulta ocioso exponer unas consideraciones previas de naturaleza legal, doctrinal y jurisprudencial, que nos ayudarán a su decisión.

Recordemos así en primer lugar como esta Sala tiene reiterado que no puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es verdad que el artículo 90 del Código Civil (no afectado en la materia debatida por la reforma del precepto llevada a cabo por Ley 17/2021, de 15 de diciembre), que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)";la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

En segundo lugar conviene igualmente recordar a los efectos debatidos, la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo califica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

En este sentido hemos de tener en cuenta que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

El Tribunal Supremo ha precisado las exigencias de la modificación de medidas y así en la Sentencia de 5 de abril de 2019, que se remite a la Sentencia N.º 124/2019, de 26 de febrero señalaba que "...no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor";ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en este caso, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución, subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales, de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo, y de hecho ya la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de diciembre de 2017 expresaba que la modificación del sistema de custodia de los menores en orden a una eventual custodia (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida, como en el que nos ocupa), no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor. Concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ..." y a que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En otro orden de cosas es de señalar que es indiscutible que la voluntad y deseo de los menores, en cuanto sujetos de derecho que son y no mero objeto de derecho, han de ser considerados, siempre que así lo permita la edad y madurez del menor, ello claro está siempre que de lo actuado se compruebe y resulte acreditado que la voluntad del menor no obedece a un mero capricho o deseo coyuntural del mismo, o esté guiada por otras circunstancias que puedan concurrir y apreciarse, sino a un verdadero deseo y necesidad de permanencia con uno de sus progenitores o con ambos, y teniéndose en cuenta que puede acontecer que la voluntad y deseo expresado por los menores, pueden no resultar coincidente con lo que la adecuada tutela de su interés exija. La voluntad de los menores, según resulta del tenor del artículo 92 del Código Civil, constituye, sin duda alguna, un criterio legal relevante de acomodación de las medidas que les afecten al principio general destinado a favorecer el interés de los mismos, si bien este interés, como hemos expresado anteriormente, puede en algún supuesto no ser coincidente con el deseo del menor, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática en la solución que se ofrezca la voluntad del menor, y esto es justamente de apreciar en el caso que nos ocupa, en el que, podemos adelantar ya, ni la voluntad del menor, a la que luego nos referiremos, por mucho que expresase en la pericial judicial practicada su deseo de alternas semanas de custodia con sus progenitores, coincide con lo que la adecuada tutela de su interés exige, como en definitiva, certeramente viene a concluir la Juez a quo en la Sentencia apelada, ni se dan los presupuestos para acceder a la modificación de la custodia paterna exclusiva que fue establecida en la precedente Sentencia de Medidas en favor de Hijos Menores.

En efecto, no cabe obviar que en este procedimiento no se trata, como parece considerar y entender la recurrente, de establecer ex novo una medida de custodia, si no de determinar si concurren o no los presupuestos jurisprudenciales exigibles para, en interés del menor, modificar la custodia paterna establecida en su día en la precedente Sentencia, a fin de disponer en su lugar, como pretende la recurrente, la custodia compartida, y ello así lo primero que hemos de tener en cuenta es que si bien el Tribunal Supremo tiene establecida como doctrina reiterada que la custodia compartida es el sistema de custodia más razonable en interés del menor, no tratándose de un premio ni castigo a los progenitores, sino del sistema de guarda normalmente más adecuado por cuanto que permite la normalización de relaciones con ambos progenitores con los cuales el menor crecerá en igualdad de condiciones matizadas lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres, permitiendo que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable, a la vez que posibilita que ambos progenitores siga ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos, no es menos cierto que también es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo la que expresa que este sistema de custodia se establecerá siempre que sea posible, y cuando lo sea, siempre fundado en el interés del menor, y en el caso, ni existe un cambio cierto de circunstancias que sea relevante en orden al establecimiento de la custodia compartida del hijo, ni el interés de éste impone el cambio de custodia paterna a custodia compartida, sino todo lo contrario, aconseja el mantenimiento de la custodia monoparental paterna en su momento establecida, respondiendo este régimen de custodia más adecuadamente a la protección del interés del menor.

Para empezar no cabe obviar la existencia de proceso penal por violencia de género contra el Señor Lorenzo, lo cual supone ya per se un óbice relevante en orden al establecimiento de la custodia compartida pretendida por la recurrente, conforme al artículo 92 del Código Civil, que en su apartado 7, establece: "7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas >>.

Este precepto ha sido objeto de varias modificaciones en los últimos años, y así lo fue por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de de Modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre régimen jurídico de los animales (en vigor desde el 5 de enero de 2022); por la Ley Orgánica 8/2021, se 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia de Género (en vigor desde el 25 de junio de 2021); y por Ley 16/2022, de 5 de septiembre (en vigor desde el 26 de septiembre de 2022), reformas todas ellas de las que cabe extraer que el sistema de guarda y custodia compartida es para el legislador incompatible con la violencia de género o con la violencia que se haya podido ejercer sobre los menores, lo cual como decimos, constituye un obstáculo relevante para establecer tal sistema de custodia, en supuestos como es el autos, en los que exista frente al progenitor un proceso por alguno de los los ilícitos penales a que se refiere el transcrito precepto, e incluso en aquellos supuestos en los que Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

Es verdad que como refiere la recurrente, el Tribunal Supremo por medio de Auto de fecha 11 de enero de 2023, tiene planteada ante el Tribunal Constitucional cuestión de constitucionalidad del precepto, pero no es menos cierto que la cuestión planteada por el Alto Tribunal aun no ha sido resuelta por el Tribunal de Garantías Constitucionales, con lo cual, hoy por hoy, la decisión de la Juzgadora a quo en orden a considerar la existencia del proceso penal como óbice legal respecto de la custodia compartida, y mantener la custodia paterna exclusiva, no puede ser considerada como decisión contraria al artículo 92 del Código Civil, ni al interés del menor que ha debido presidir las reformas llevadas a cabo por el legislador.

Pero es que aún más, la Juzgadora de instancia, como se infiere de la mera lectura de la Sentencia, no funda su decisión única y exclusivamente en el tenor literal del precepto analizado, sino que examina y considera las circunstancias concurrentes en el caso, y tiene en cuenta y valora pruebas como las periciales, incluida la aportada por la hoy recurrente, así como las manifestaciones de la orientadora del centro escolar del menor, pruebas todas ellas que valora en su conjunto, y de las que concluye que el caso concreto, el interés del menor, desaconseja modificar el régimen de custodia, siendo la custodia monoparental paterna que viene establecida la medida que mejor garantiza y ampara el interés superior del menor.

Y esta conclusión es compartida por este tribunal de alzada, por más que la Defensa Letrada de la recurrente, en loable pero vano esfuerzo defensivo de los intereses de su cliente, intente desvirtuar el juicio valorativo de la Juzgadora a quo, y por más que la recurrente, en un nuevo esfuerzo de defensa de sus intereses, pero igualmente vano, haya alegado hechos nuevos que en nada desvirtúan las conclusiones alcanzadas en la instancia, y por ende el acierto de lo fallado en interés del menor, dado que lo que se pone de manifiesto es la mejoría que el menor, recordemos bajo custodia paterna y por tanto gracias a la labor paterna, ha experimentado en su comportamiento a nivel escolar, y de hecho lo que recomienda el informe de entrevista tutorial con los padres es que se mantenga la rutina de estudio en casa, de modo que romper la rutina que viene manteniendo el menor bajo custodia de su padre, mediante el establecimiento de la custodia compartida, resulta decisión contraria al interés del menor, por cuanto que podría resultar quebrada la evolución positiva que ha tenido el hijo bajo la custodia paterna, y por demás las documentales adjuntadas por la recurrente al escrito de alegación de hechos nuevos, ninguna novedad aportan respecto de la situación concurrente al momento de la vista.

De importancia singular a los efectos del recurso de apelación, resulta el informe pericial emitido por el perito psicólogo judicialmente designado, don Argimiro, en el que si bien es cierto que se recoge por dicho perito que el menor, de 7 años de edad a la fecha en que lo entrevista, le expresa su deseo de pasar el mismo tiempo con ambos progenitores, y que le menciona expresamente su acuerdo con una custodia compartida, no es menos cierto, que cuando el perito se refiere a los desos y necesidades del hijo, informa que el discurso de Juan Ignacio parece responder a la necesidad del menor de ser justo con ambos progenitores, siendo esta una conducta de parentificación, que se une a otras conductas que refiere el menor como "intento no juntar a mis padres, para que no se peleen", y destaca en otro apartado del informe que el menor le ha reconocido que la relación entre sus padres es conflictiva, que ha visto discusiones entre ellos, lo que le ha generado un gran malestar; de donde cabe inferir que la voluntad expresada por el menor no obedece realmente a una verdadera necesidad por parte del mismo de compartir el mismo tiempo con ambos progenitores, sino que está guiada, por el deseo y necesidad del pequeño de pacificar la relación entre sus progenitores, con lo cual, la voluntad del menor no puede ser considerada como factor relevante y determinante para el establecimiento de la custodia compartida pretendida por la madre.

Por otro lado, la relación entre los progenitores no puede considerarse buena, ni de entendimiento razonable entre ellos, sino conflictiva, y aunque es verdad que no hay dato alguno en los autos que permita considerarla como de extrema conflictividad, aunque así la califica el perito señor Argimiro, sí es lo suficientemente conflictiva como para generar malestar al menor, como expresamente informa el mismo en su informe, de modo que ello constituye en este caso, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia exenta de cita expresa por conocida, otro óbice relevante en orden al establecimiento de una custodia compartida.

En el informe pericial, que se ha emitido, con todas las garantías procesales, tras estudio por el perito del expediente judicial, haber mantenido el mismo entrevistas con todos los integrantes del grupo familiar, incluido el hijo mayor de la recurrente, y haber observado la interacción de ambos hijos con su madre, se concluye por el perito sin ambages, aun sin poner en cuestión la capacidad parental de los litigantes para cuidar del menor, que el interés del menor en este momento pasa por la necesidad de mantener la custodia monoparental paterna, señalando el perito que don Lorenzo ofrece un entorno estructurado y estable para Juan Ignacio, con un manejo adecuado de sus necesidades médicas, escolares y recreativas, amén de que evita exponer al menor al conflicto parental, en tanto que los conflictos vividos en el hogar familiar de Teodora así como las inconsistencias de su discurso, y comportamientos, sugieren un entorno que podría no ser óptimo para el bienestar emocional de Juan Ignacio en este momento. Destaca el perito, en definitiva que doña Teodora presenta una cierta inestabilidad tanto de carácter personal, como en su entorno familiar (tuvo después de Juan Ignacio otro hijo fruto de una relación posterior, con cuyo progenitor rompió la relación pocos meses después de nacer el bebé, concretamente el menor nació el día NUM001 de 2024), y en particular de convivencia con su hijo mayor, en tanto que don Lorenzo ofrece a su hijo un entorno estructurado y estable.

Frente a estas consideraciones y conclusiones periciales no pueden oponerse las de la pericial aportada por la Señora Teodora, emitida por la perito doña Lorenza, pues como bien considera la Juez a quo, si bien de este informe, junto con el informe emitido por el perito judicial, puede desprenderse una mejora en la idoneidad parental de doña Teodora, lo que en modo alguno se hace en esta pericia por ella aportada, es evaluar a don Lorenzo, y sobre todo al hijo menor, sino que se limita a evaluar a doña Teodora, con lo cual es claro que se trata de una prueba incompleta, cuyo contenido y conclusiones no puede oponerse a la pericial antes examinada, y desde luego no resulta prueba determinante para, en interés del menor, insistimos no evaluado por la perito, establecer su custodia compartida.

Si a ello añadimos, las manifestaciones de la orientadora del centro escolar al que asiste el menor, Señora Paula, que conoce la situación y el entorno familiar, y lógicamente el estado de Juan Ignacio porque lo ha tratado, que claramente expresó que el menor no asume bien los cambios (se presume DIRECCION000, aunque realmente no lo tiene diagnosticado por un profesional de la medicina o de la psicología), y de forma rotunda manifestó la no conveniencia para Juan Ignacio de la custodia compartida, y lo que ya hemos expresado respecto de los hechos nuevos alegados por la parte apelante, no podemos sino concluir, que no es dable en este caso y en este momento, establecer la custodia compartida, modificado así la custodia paterna que viene establecida, porque el sistema de custodia compartida resulta contrario a lo que la adecuada tutela del interés del menor aconseja e impone, y ciertamente el deso del menor de pasar más tiempo con su madre, se ha visto satisfecho con la ampliación del régimen de visitas con su madre acordada en la Sentencia, que no es sino un régimen de visitas más amplio que el que venía establecido, lo que por demás se recomendó en la pericial del Señor Argimiro, y en absoluto es una medida de custodia compartida encubierta como aduce la recurrente, sino, reiteramos, una medida ampliatoria del régimen de visitas antes establecido, que sin duda se acuerda en interés del menor, como un mecanismo conducente a posibilitar que en un futuro pueda llegar a establecerse la custodia compartida de Juan Ignacio, si se dan las circunstancias idóneas para ello y el interés del hijo pueda aconsejarlo, y que además permite que Juan Ignacio se relacione con sus dos hermanos de forma mucho más amplia que la que veía establecida.

Realmente los únicos cambios ciertos habidos desde que se dictase la anterior Sentencia, es el cambio de residencia materna desde Valencia a Málaga, cierta mejoría en la capacidad parental de la madre, y que ésta ha tenido otro hijo, pero nada de ello puede considerarse como determinante, conforme a todo lo que hemos expuesto, para establecer la custodia compartida de Juan Ignacio, por lo que desestimamos el motivo de apelación, y con ello la pretensión de custodia compartida y el resto de pedimentos que se hacen en atención al régimen de custodia compartida pretendido por la madre recurrente, y confirmamos la Sentencia que no ha incurrido en infracción legal, ni jurisprudencial alguna, como tampoco en error de valoración probatoria que sea susceptible de ser corregido en esta alzada.

TERCERO.-Para el caso de que se desestimase la pretensión revocatoria del pronunciamiento de instancia relativo al mantenimiento de la custodia paterna del menor, confirmándose así la desestimación del pretendido cambio a custodia compartida, como así es finalmente, la recurrente interesa que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos a su cargo, de los 300 euros mensuales establecidos en la Sentencia de 11 de diciembre de 2022, a la cantidad de 180 euros mensuales.

Argumenta al respecto, infracción por la Juez a quo de los artículos 93, 145 y 146, todos del Código Civil, por cuanto se ha probado que su capacidad económica se ha visto reducida desde aquél entonces, que ha tenido un nuevo hijo el día NUM001 de 2024, y que además ha de abonar la renta del inmueble en el que reside junto a sus hijos, que asciende a 980 euros mensuales, en tanto que el demandado, ahora apelado cuenta con ingresos que ascienden a 1.938,66 euros al mes, no tiene gastos, como tampoco otros hijos, por lo que sus ingresos son muy superiores a los de ella, siendo de considerar además que aunque su hijo tenga diagnosticado DIRECCION000, ello no comporta un aumento de necesidades, como manifestó en el juicio la orientadora del colegio, por lo que considera que procede la reducción de la cuantía alimenticia.

Parece olvidar la recurrente en su planteamiento de alzada que la presente litis no tiene por objeto establecer ex novo el derecho alimenticio en favor de su hijo, sino examinar y decidir si por concurrir alteraciones sustanciales de las circunstancias concurrentes cuando una concreta medida fue establecida, puede ser modificada, con lo cual mal puede haber infringido el artículo 93 del Código Civil la Juez a quo, desde el punto y hora en que la pensión alimenticia está ya establecida, y este precepto a lo que se refiere es al sostenimiento alimenticio de los hijos menores (y mayores de edad no independientes que convivan el el domicilio familiar), y lo único que podía examinar y decidir la Juez a quo, de mantearse la custodia paterna, como así ha sido, es si procede la reducción de la cuantía alimenticia pretendida por la madre, ello sobre la base de un eventual cambio de circunstancias, y esto es justo lo que ha hecho en la Sentencia, con independencia de que la decisión tomada sea o no acorde a derecho, y/o ajustada o no al resultado de la prueba, lo cual nada tiene que ver con el artículo 93 citado.

Aclarado lo anterior puede adelantarse por este Tribunal que en modo alguno procede reducir la cuantía de la pensión alimenticia en favor del hijo y a cargo de la recurrente a la cantidad de 180 euros mensuales por esta pretendida, porque se trata esta de una cuantía que esta Sala viene considerando como de mínimo vital, que se establece en supuestos en los que el obligado carece de ingresos, y/o se encuentra en una situación de absoluta precariedad económica, lo que no es el caso, pues la recurrente trabaja, y obtiene ingresos por su trabajo, amén de otros ingresos por otros conceptos, por lo que no se encuentra en ninguna de dichas situaciones, y por tanto, no procede reducir el importe de la pensión alimenticia a su cargo al mínimo vital pretendido.

Ante esta situación, lo único que cabría seria examinar si procede reducir la cuantía, siempre en cantidad superior a ese mínimo vital, pero para ello es preciso que se pruebe un cambio de circunstancias, bien en la capacidad económica de la progenitora obligada a contribuir al sostenimiento de su hijo, bien en la capacidad económica del progenitor custodio, en el caso el padre, bien en las necesidades del menor hijo alimentista, y será en ese examen cuando entre en juego el principio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del Código Civil, que la recurrente considera infringido, en el bien entendido de que al tratarse de un hijo menor de edad, al supuesto resultan aplicables los artículos 110 y 154 del Código Civil, determinando el artículo 110 que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1.993, que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad".

Así las cosas, examinada la actividad probatoria desplegada en esta litis, es parecer de esta Sala que no puede llevarse a cabo el preceptivo juicio comparativo entre la capacidad económica de ambos litigantes al tiempo de ser dictada la Sentencia de 11 de octubre de 2022, confirmada por Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 20 de junio de 2023, en la que se cuantificó la pensión de alimentos a cargo de la madre en cuantía de 300 euros mensuales, y la capacidad económica actual de ambos, por cuanto que en ninguna de ambas Resoluciones se expone consideración alguna al respecto, y nada se ha acreditado en esta litis de la situación económica de ambos que en ese entonces pudiere concurrir, por lo que por mucho que en esta sede procesal haya quedado probado que los ingresos percibidos por la recurrente por su trabajo, dejando al margen el periodo transitorio por baja de maternidad, asciendan a la cantidad mensual de 1.664,47 euros al mes, que figura en la nómina aportada, y los percibidos por el progenitor custodio asciendan a la cantidad indicada por la recurrente, esto es 1.983,66 euros mensuales, es que no se puede comparar si esos ingresos de los litigantes coinciden o no, son similares o no, han variado o no, respecto de los percibidos al tiempo de ser dictada la precedente Sentencia, cuya modificación ha instado la Señora Teodora, que era en consecuencia la obligada a probar la eventual existencia de cambio en la capacidad económica de uno u otro, y no lo ha hecho.

Tampoco cabe considerar probado un cambio en las necesidades del menor, primero porque no es cierto que tenga diagnosticado, ni médicamente ni por profesional de psicología que tenga DIRECCION000, pues lo que resulta de la documental adjuntada al recurso, y admitida en esta alzada, no es un diagnostico en tal sentido, sino una sospecha de ello, infiriéndose de la documental en cuestión, consistente en informe de escolarización del menor, que se sospecha de ello por que el alumno presenta dificultades educativas especiales derivadas/compatibles con DIRECCION000: tipo combinado; y segundo porque aun cuando Juan Ignacio pueda tener DIRECCION000, ni de la documental en cuestión, ni de ninguna otra actividad probatoria puede colegirse que Juan Ignacio tenga por ello necesidades especiales, y como bien afirma la recurrente, de las manifestaciones en el juicio de la orientadora del colegio del menor, nada se infiere en tal sentido, y lo único que se desprende es que realmente está precisado Juan Ignacio es de la atención de sus padres, no solo a la hora de hacer los deberes, sino emocionalmente; por tanto no está probado un aumento de las necesidades alimenticias del menor.

Los únicos cambios que se pueden considerar acreditados con relación a la situación anterior, puesto que ni la existencia del hijo mayor de la recurrente, ni el pago por la Señora Teodora del alquiler de la vivienda en la que residen ella y sus hijos entrañan cambio alguno a los efectos debatidos, en la medida que la existencia del hijo mayor de la recurrente fue circunstancia existente y considerada ya en la Sentencia dictada en el anterior proceso y entonces como ahora percibía la Señora Teodora del padre de ese otro descendiente pensión de alimentos en favor del mismo en cuantía de 250 euros mensuales como tiene reconocido expresamente, y es indudable que si ahora ha de abonar el importe del alquiler del inmueble en el que reside junto a sus hijos, igual carga pesaba sobre la misma al tiempo de la anterior Sentencia, cuando residía en Valencia, pues nada en contrario se ha probado en esta sede, son, por un lado que la Señora Teodora tuvo otro hijo con otra pareja posterior, con la cual parece no mantiene relación alguna, nacido el día NUM001 de 2024, nacimiento que sí puede ser considerado como alteración de circunstancias pues es indudable que la Señora Teodora ha de atender al sostenimiento alimenticio de ese nuevo hijo, al igual que debe contribuir al sostenimiento de su hijo mayor, y al de Juan Ignacio, y no parece que el padre de ese menor esté contribuyendo al sostenimiento de ese menor, del que parece se ha desentendido totalmente, por lo que su sostenimiento está a expensas de su madre. Y por otro lado, que se han ampliado las visitas del menor con su madre, con lo cual son mayores los tiempos de estancia del menor con la madre, lo que conlleva un mayor gasto alimenticio para la misma y correlativamente menor gasto de sostenimiento para el padre, y ambas circunstancias, que sí son novedosas, autorizan a reducir la cuantía de la pensión a cargo de la madre, no a la suma por ella pretendida, esto es 180 euros mensuales, que ya hemos dicho es de mínimo vital, pero sí a la cantidad de 250 euros mensuales, que resulta más ponderada, ajustada y proporcionada a los cambios habidos y acreditados, y por demás más acomodada a la resultante de aplicar, con carácter meramente orientativo, las tablas establecidas por el CGPJ, considerado que en ella he de continuar englobada la necesaria contribución materna a la satisfacción de la necesidad habitacional del hijo, que no tiene atribuido en su favor uso de domicilio familiar alguno, y en este sentido estimamos en parte el motivo de apelación, y revocamos en parte la Sentencia, en el bien entendido que tal modificación tiene efectos constitutivos desde la presente Sentencia, y que se mantiene la forma de abono y bases de actualización de la prestación alimenticia establecidas en la Sentencia de 11 de octubre de 2022, confirmada por Sentencia de esta Sala de fecha 20 de junio de 2023.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, en la redacción de ambos preceptos aplicables al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,