Sentencia Civil 310/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Málaga, Rec. 1120/2025 de 25 de marzo del 2026

PRIMERO.-La Sentencia dictada en el seno de los autos de Juicio de Divorcio que con el Número 16/2024, se han seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga, a instancias de doña Adelaida, frente a don Daniel, estima en parte la demanda promovida por aquélla, y en virtud de ello, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en Madrid el día 6 de julio de 2013, con los efectos legales a ello inherentes, acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia de las tres hijas menores nacidas de la unión de los litigantes, Marisol ( NUM000 de 2011), Fátima ( NUM001 de 2014), y Aurelia ( NUM002 de 2018), con ejercicio compartido de la patria potestad; establece el correspondiente régimen de visitas entre las menores y su padre, en fines de semana alternos a desarrollar en el PEF en la forma y horario que dicho organismo determine, debiendo las partes someterse al Equipo de Tratamiento Familiar, y como régimen de comunicación acuerda que lo sea los miércoles de 19 a 20 horas, debiendo la progenitora custodia favorecer la comunicación padre e hijas; atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar en Málaga a las menores y progenitora custodia; y en concepto de pensión de alimentos en favor de las hijas y a cargo del padre establece la suma de 300 euros mensuales para cada una de ellas (900 euros mensuales en total), ello desde la fecha de interposición de la demanda, fijando la forma de abono y las correspondientes bases de actualización; establece en cuanto a la asunción de los gastos de naturaleza extraordinaria que puedan generar las menores su abono por mitad; y todo ello sin especial imposición de las costas.

La Sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal del demandado, don Daniel, a cuyo recurso se han opuesto la demandante y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Antes de entrar a examinar y resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, esta Sala se ve obligada a precisar y aclarar que aunque la demandante solicitaba en la demanda de divorcio por ella interpuesta frente al Señor Daniel, el establecimiento a su favor de pensión compensatoria en cuantía de 600 euros mensuales durante cuatro años, y ello desde la fecha de interposición de la demanda (junto con una compensación por trabajos domésticos), lo cierto es que con posterioridad desistió de tal pedimento de la demanda (también del relativo a la compensación por trabajos domésticos), y de ahí que en la Sentencia no se analice la cuestión y mucho menos se emita pronunciamiento alguno al respecto, Sentencia que la Señora Adelaida no ha solicitado aclarar y/o complementar, y frente a la cual no ha interpuesto recurso de apelación, y aunque es verdad que en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, concretamente en el encabezamiento, manifiesta que se opone al recurso, y en mayúsculas y destacado en negrita que impugna "el pronunciamiento contenido en la misma respecto de la pensión compensatoria que en ella se establece", no es menos cierto que en el cuerpo de dicho escrito no expone argumento alguno relativo a la pensión compensatoria, y en el Suplico pide textualmente: "... se dicte , en su día, sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirme en todos sus extremos la sentencia recaída en la primera instancia; con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada"; de donde no cabe sino inferir que en realidad no impugna la Sentencia, sino que se limita a oponerse al recurso de apelación del demandado, y que el hecho de que recoja en el encabezamiento del escrito el término "impugnar", obedece a un mero error de redacción del escrito de oposición, más aun considerado que manifiesta que impugna "el pronunciamiento contenido en la misma respecto de la pensión compensatoria que en ella se establece", cuando lo cierto es, recordemos, que la Sentencia no ha emitido pronunciamiento alguno relativo a la pensión compensatoria inicialmente postulada en su favor, y luego desistida.

Por lo que ciertamente no podemos considerar que la demandante haya impugnado la Sentencia, cuya confirmación íntegra solicita, sino que se ha limitado a oponerse al recurso de apelación formulado por el demandado, que es el que ha de ser resuelto por este Tribunal, sin que la cuestión, de meridiana claridad por demás, merezca de mayores consideraciones.

TERCERO.-Comienza el apelante expresando en el recurso que la Juez a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba a la hora de resolver sobre la guarda y custodia de las hijas comunes, sobre el régimen de visitas y sobre los alimentos, error de valoración que ha determinado que resulten infringidos los artículos 92, 93, 94 142 y 146 del Código Civil, y el artículo 39 de la CE, lo que desarrolla a continuación, exponiendo toda una suerte de argumentos referidos a cada una de las medidas en cuestión, cuya exposición finaliza suplicando el dictado de Sentencia en grado de apelación por la que se revoque la Resolución recurrida, y en su lugar se acuerde la guarda y custodia compartida de las tres hijas menores, con alternancia semanal, y se disponga que las menores pasen la mitad de los periodos vacacionales con cada progenitor, así como que los cada uno de ellos asuma los alimentos durante los periodos de custodia que les corresponda, y los gastos extraordinarios por mitad, amén se someterse las partes y la unidad familiar al Equipo de Tratamiento Familiar; y de forma subsidiaria, esto es para el caso de que no se acceda al establecimiento de la guardia y custodia compartida y se mantenga la custodia en favor de la madre, interesa que se revoque la Sentencia en el sentido de fijarse un régimen de visitas amplio, inicialmente de fines de semana alternos por periodos de tiempo inicial de dos horas cada día para que, de forma progresiva, se amplíen dichas visitas, hasta restablecer un régimen de visitas normalizado, con fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio hasta el lunes con la entrada al mismo, con dos días intersemanales, martes y jueves por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y atribución por mitad de los periodos vacacionales, todo ello sin necesidad de asistencia tutelada del PEF o, subsidiariamente, esta medida sea de carácter provisional; debiendo en este caso fijarse la pensión de alimentos a favor de las menores en la cantidad de 593 euros/mes, a abonar desde la fecha de interposición de la demanda, si bien descontando las cantidades abonadas, asumiendo cada progenitor los gastos extraordinarios por mitad; y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales correspondientes a la segunda instancia a ninguna de las partes.

Así las cosas, por razones de pura lógica expositiva se ha de comenzar la resolución del recurso por el examinando la discrepancia del apelante respecto de la la medida relativa a la guarda y custodia de las menores.

Centra el apelante su disconformidad con la custodia materna dispuesta por la Juez a quo, en considerar que la Juzgadora ha incurrido en error de valoración de prueba, así como en vulneración del artículo 92 del Código Civil, amén de infringir el interés prioritario de las menores, desde el punto y hora que ha obviado la jurisprudencia existente sobre la guarda y custodia compartida que considera este sistema de custodia como el normal y deseable, y es el régimen que debe establecerse atendiendo a circunstancias tales como la dinámica de la relación familiar y planificación por los cónyuges antes de la acción judicial, la actuación de cada progenitor, el cumplimiento de sus deberes para con los hijos, cuál ha sido la relación de los progenitores con los hijos, sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, todo ello junto con el resultado de los informes realizados y testimonios de los psicólogos y técnicos que intervengan en los procedimientos, y en el caso lo cierto es que contrariamente a lo que se considera en la Sentencia, la relación entre ambos progenitores, y la relación con sus hijas, ha sido cordial, buena prueba de lo cual son los documentos 30, 32 y 33 a 41 adjuntados a la contestación, y los documentos 22 y 23 aportados en la vista, de las que se desprende que la relación entre los progenitores es absolutamente normal, y que el cuidado y atención de ambos para con sus hijas es norma, compaginando la Señora Adelaida el cuidado de sus hijas, con su nueva relación de pareja, y con sus actividades profesionales y de ocio, con la colaboración del recurrente, ello sin impedimento alguno, asumiendo plenamente ambos los cuidados y atención de las menores de forma compartida, ello hasta mayo de 2023, en que la Señora Adelaida contactó con su abogada y comenzó a cambiar su actitud para con él, mostrando su negativa a cualquier tipo de colaboración o implicación por parte del mismo en el cuidado y atención de las menores. Y por lo que se refiere a la excesiva judicialización a que se refiere la Juez de instancia como otro de los argumentos para rechazar la custodia compartida, solo cabe decir que los procedimientos instados por él lo han sido en respuesta a la negativa y falta de cooperación de la Señora Adelaida para permitir que pueda estar o comunicar con sus hijas, como así resulta de la documental aportada. Y en cuanto al informe psicosocial, en el que también basa su decisión de custodia materna la Juez a quo, se trata de un informe que carece de solvencia, porque no ha valorado extremos esenciales, por las circunstancias en que fue ratificado, porque dedica especial atención a lo expuesto por la Señora Adelaida, contrariamente a lo por él expuesto, y no ha valorado realmente la interferencia de la madre sobre las menores, interferencia que resulta acreditada por los informes del PEF. Y aunque se advierte en el informe pericial que el progenitor no tiene relación con las menores desde octubre de 2023, sin embargo no se analizan cuales han sido la circunstancias que han propiciado esta situación ni se valora la falta de cooperación de la progenitora materna al respecto, y de hecho se llega a expresar que el aislamiento respecto del padre y familia extensa paterna es muy perjudicial para las menores, amén de reconocerse que se evidencia una excelente relación entre padre y Aurelia en las visitas que se han ido desarrollando en el punto de encuentro, pese a lo cual se concluye sin más, la conveniente prosecución del régimen de visitas en el PEF, y sin proponer ningún régimen progresivo que favorezca la relación de las menores con el padre, relación que era excelente como corroboran las numerosas documentales aportadas, y la testifical de doña Vicenta. Actividad probatoria toda ello de la que se desprende que la implicación de las menores en la crisis matrimonial ha sido provocada por la madre, y que de mantenerse el régimen de custodia acordado en la Sentencia, la situación persistirá, agravándose el daño producido a las menores al resultar bloqueda la relación paterno filial por la madre, lo que se evitaría de establecerse el sistema de custodia compartida entre ambos progenitores.

Expuestos así los términos en los que el apelante plantea su disconformidad frente a la medida de custodia materna exclusiva establecida en la Sentencia, podemos adelantar desde ya que el motivo de apelación, desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte de la Juez a quo deviene inestimable, pues como tiene reiterado esta Sala hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S. de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, o de las pericias practicadas, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículos 37 los referidos medios probatorios es puramente discrecional del órgano judicial, dado que las normas citadas no contienen reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dichos preceptos admonitivos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación judicial de los testimonios ofrecidos o de las pericias practicadas es ilógica o disparatada, como se encarga de precisar el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia de cita excusada por ser sobradamente conocida; de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, que revisada toda la actividad probatoria desplegada en la litis, en función propia de esta alzada, no apreciamos que la Juzgadora de instancia, al resolver la cuestión planteada respecto de la custodia de las hijas haya incurrido en apreciaciones probatorias que por ilógicas, irracionales, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica o a la máximas de la experiencia, hayan de ser corregidas en esta alzada, siendo que por el contrario, como se razonará, se comparte el juicio valorativo expuesto en la Sentencia.

Pero es que tampoco el motivo de apelación que examinamos puede puede resultar estimado desde la otra perspectiva articulada, esto es infracción del artículo 92 del Código Civil, y del interés del menor. Y ello por las consideraciones que pasamos a exponer.

Es verdad que es ya reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a que el régimen de custodia compartida no puede ser considerado como sistema de custodia excepcional, sino como un re?gimen de guarda normal y deseable, y así la Sentencia del Alto Tribunal de 16 de febrero de 2015 expresaba que "la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 25 abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, 15 de julio de 2015, y 17 de enero y 10 de octubre de 2018, entre otras muchas más incluso posteriores, de modo que con arreglo a la misma, si bien es cierto que la custodia compartida es sistema de custodia normal y deseable, y es el que debe establecerse en interés del menor, como dice el Tribunal Supremo precisamente ese interés posibilitará tal sistema de custodia, que no supone premio ni castigo para los progenitores, siempre que sea posible, y en cuanto lo sea, pues la medida siempre ha de ir presidida por la necesidad de que el interés prioritario del menor ( artículo 39 CE) , quede convenientemente tutelado.

Olvida el apelante al formular sus alegaciones que se encuentra incurso en un proceso penal que se sigue en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que ha dictado la Sentencia apelada, Diligencias Previas 1.361/2023, esto es, se encuentra incurso como investigado en un proceso penal por violencia de género, lo cual ya per se constituye un óbice relevante en orden al establecimiento del régimen de custodia compartida que pretende, pues no cabe ignorar que el artículo 92 del Código Civil, en su apartado 7, establece: "7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas >>.

Este precepto ha sido objeto de varias modificaciones en los últimos años, y así lo fue por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de de Modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre régimen jurídico de los animales (en vigor desde el 5 de enero de 2022); por la Ley Orgánica 8/2021, se 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia de Género (en vigor desde el 25 de junio de 2021); y por Ley 16/2022, de 5 de septiembre (en vigor desde el 26 de septiembre de 2022), reformas todas ellas de las que cabe extraer que el sistema de guarda y custodia compartida es incompatible con la violencia de género o con la violencia que se haya podido ejercer sobre los menores, lo cual como decimos, constituye un obstáculo relevante para establecer tal sistema de custodia, en supuestos como es el autos, en los que existe frente al progenitor un proceso por alguno de los los ilícitos penales a que se refiere el transcrito precepto, e incluso en aquellos supuestos en los que Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género

Cierto es que respecto de la citada norma el Tribunal Supremo, por medio de Auto de fecha 11 de enero de 2023, tiene planteada, ante el Tribunal Constitucional cuestión de constitucionalidad, pero no es menos cierto que la cuestión planteada por el Alto Tribunal aun no ha sido resuelta por el Tribunal de Garantías Constitucionales, con lo cual, hoy por hoy, la decisión de la Juzgadora a quo en orden a denegar la custodia compartida de las menores y establecer la custodia materna exclusiva, no puede ser considerada como decisión contraria al artículo 92 del Código Civil, ni al interés del menor que ha debido presidir las reformas llevadas a cabo por el legislador.

Pero es que aún más, la Juzgadora a quo, como se infiere de la mera lectura de la Sentencia, no funda su decisión única y exclusivamente en el tenor literal del precepto analizado, sino que analiza las circunstancias concurrentes en el caso, y tiene en cuenta y valora pruebas como las declaraciones de las partes, y la prueba pericial judicial practicada, concluyendo que en el caso concreto, el interés de las menores, desaconseja la custodia compartida, y se decanta por la custodia materna, pues como se infiere sin duda de la pericial psicosocial, es la madre la figura de apego y referencia para las menores, siendo la figura paterna, especialmente para las dos hijas mayores, una figura parental a la que tienen miedo y manifiestan rechazo.

Ello así, es de concluir que la Juez a quo, se atiene en la Sentencia a la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, incluso siguiendo como criterio interpretativo del precepto analizado hasta que resuelva el Tribunal Constitucional la cuestión planteada, los razonamientos del Tribunal Supremo expuestos en el Auto en el que plantea la cuestión de constitucionalidad, es decir que la decisión se atiene a las consideraciones del Tribunal Supremo.

En efecto, en el citado Auto de 11 de enero de 2023 expone el Alto Tribunal la posible colisión del artículo 92.7 del Código Civil con los artículos 10.1 de la Constitución Española, relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad, artículo 8 del CEDH, que protege la vida familiar, artículo 39.1º, 2º y 4º de la Constitución Española, que consagra el principio del interés superior del menor, como igualmente hace el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y el artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el artículo 10.2 de la Constitución; considerando igualmente que el mencionado artículo 92.7 puede colisionar con la protección del interés del menor, y que cabrían otras medidas alternativas menos gravosas, como sería el "prudente arbitrio judicial";de donde cabe inferir, que las dudas que alberga el Tribunal Supremo, pese a ser el precepto claro y taxativo en su redacción, vienen a alinearse con la tendencia flexibilizadora de los estrictos términos legales, esto es que la mera existencia del proceso penal no basta para excluir la custodia compartida, ni incluso para excluir la custodia exclusiva del progenitor incurso en el proceso penal, acogida por algunas normas autonómicas tales como la Ley 7/2015 del País Vasco (de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores); la Ley 1/1973 de 1 de Marzo de Navarra; la Ley 25/2010 de 29 de julio, del Código Civil de Cataluña, relativo a persona y familia; y Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón.

Esto nos llevaría a concluir que lo que el Tribunal Supremo viene a plantear es que aun en los supuestos en los que exista un proceso por violencia de género, se ha de examinar si las circunstancias del caso, permiten en aras a que el interés del menor quede convenientemente tutelado, establecer el régimen de custodia compartida, ello claro está, previo examen de si concurren o no los parámetros que ha ido establecido la jurisprudencia emanada de dicho Tribunal sobre el régimen de custodia compartida, entre los cuales, amén de ser tenida en cuenta, que no ser seguida sin fisuras, la voluntad y deso expresado por el menor en cuanto que sujeto de derechos y no mero objeto, uno de los más relevantes, como recordaba la Sentencia de 27 de junio de 2016, es la existencia entre los progenitores de una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales, que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional, y que pese a la ruptura afectiva de los mismos, se mantenga un núcleo familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de la personalidad del hijo, es decir, una relación de entendimiento razonable entre ellos, lo que se traduce en considerar, que aunque se parta de la premisa de encontrarnos ante situaciones de violencia de género, a priori la relación de conflictividad existente entre los progenitores, por sí sola, no es relevante, convirtiéndose en tal cuando perjudica el interés del menor, y en el caso, como resulta de lo actuado, la relación entre ambos litigantes es muy conflictiva, y está afectado claramente de forma negativa a las hijas, como resulta del informe pericial y del informes del PEF, fundamentalmente respecto de las dos hijas mayores, y diga lo que diga el apelante, como bien precisa la Juez a quo, de la excesiva judicialización de sus relaciones, siendo de considerar además a los efectos debatidos que la situación de violencia que ha dado lugar al procedimiento penal seguido contra el ahora recurrente como investigado, resulta incompatible con una relación pacifica y de mutuo entendimiento entre los progenitores, que jurisprudencialmente se ha venido estableciendo como requisito esencial para el establecimiento de la custodia compartida, como así lo mantenía el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de febrero de 2016, en la que expresaba: << "(...) sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada>>;añadiendo que "[e]s doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad";y "es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos>>.

En el caso que nos ocupa, evidentemente no puede hacerse abstracción de la existencia del proceso penal por violencia en el que el recurrente se encuentra inmerso como investigado, como tampoco del alto grado de conflictividad existente entre ambos litigantes que está repercutiendo en las menores, lo que desaconseja claramente el establecimiento de la custodia compartida pretendida por el padre, custodia compartida cuyo establecimiento por demás es contrario a la voluntad expresada por las menores, que en todo momento han expresado a la perito psicóloga que ha emitido la pericial judicial, su deseo de permanecer junto a su madre; y es más, las dos mayores, han evidenciado tener miedo al padre, relatando vivencias con respecto a su padre que les han provocado temor, y a la postre un distanciamiento afectivo del padre, puesto de manifiesto en los informes que ha ido emitiendo el PEF en relación con el desarrollo de las visitas.

La pericial psico-social, que por más que sea cuestionada por el recurrente, se ha practicado de forma totalmente acorde a derecho, y con las debidas garantías procesales, constituye en valioso medio de prueba del que no se puede prescindir por más que el recurrente así lo pretenda, y dicha prueba pone de manifiesto los problemas de relación, no ya solo de los progenitores entre sí, sino de las propias menores con su padre, especialmente de las dos mayores, al punto que la perito recomienda sin ambages, tras estudio del expediente judicial, entrevistas con los dos progenitores y cada una de las menores, y la practica de los test de evaluación que se han considerado oportunos, la custodia materna, y aunque la prueba en cuestión y los informes del PEF, pongan de manifiesto la falta de implicación materna para logar una normalización de la relación padre e hijas, lo cierto y verdad es que de lo actuado no se puede alcanzar la conclusión de que la madre, como viene a afirmar el recurrente, esté conduciendo a las niñas en la relación con su padre, y ciertamente cuando la perito pregunta a las niñas sobre la opinión que pueda tener su madre sobre su padre, lo que manifiestan las tres es que lo desconocen, lo cual permite inferir que no existe interferencia materna alguna evidenciada. Es notorio que existe un gran distanciamiento de las menores respecto de la figura paterna, que bien puede tener su origen en la falta de habilidad parental en la relación con sus hijas, y de hecho en la pericial psicosocial se pone de manifiesto como recomendable que el padre realice un curso de Parentalidad Positiva para mejorar las competencias parentales, describiendo su personalidad como precipitada, impaciente y poco reflexiva, destacando que a menudo habla sin tener en cuenta las consecuencias, lo cual casa con algunas de las vivencias relatadas por las menores a su padre, en las que puede tener origen del sentimiento de temor que expresan las menores hacia la figura paterna, y su distanciamiento afectivo del mismo.

Obviamente sería deseable la existencia de una relación buena y armónica entre las menores y su padre, pero hoy por hoy, lo que existe es una situación de distanciamiento y una negativa de las menores a residir junto a su padre, y por el contrario un deseo de permanecer junto a su madre. Marisol, la mayor, como consta en la pericial, percibe la educación de la figura paterna con manifestaciones de rechazo, dureza, sensación de abandono, o de falta de preocupación por parte del mismo, que la tiene marginada, y que no la quiere; y en parecidos términos se expresa la mediana, Fátima, que igualmente manifiesta sentirse abandonada por su padre, del que lo que percibe es falta de atención, y afecto; y Aurelia es muy pequeña, pero aún así expresó a la perito que no quería ver a su padre fuera del PEF. Y en esta situación no tiene cabida imponer por la fuerza una custodia compartida que las menores no desean, y que además resulta de todo punto contraria a su interés prioritario, porque a la postre, ello en modo alguno contribuiría a que se pueda llegar a lograr una normalización de la relación y del vínculo de afectividad de las niñas con su padre, para cuya finalidad la Juez a quo, establece precisamente que la unidad familiar se someta al Equipo de Tratamiento Familiar, ello sin duda como mecanismo o instrumento para tratar de reconducir y corregir la situación existente, con la ayuda de especialistas, tratamiento en el que ambos litigantes, junto con las menores, deben implicarse y colaborar activamente, buscando así lograr que sus hijas sean felices, y crezcan y evolucionen de forma armónica y de normalidad en su relación con ambos progenitores.

Razones las expuestas que abocan a descartar que la Juez a quo haya incurrido en errores de valoración probatoria, y/o en infracción del artículo 92 del Código Civil, y por ende a confirmar la decisión de custodia exclusiva de las hijas en favor de la madre, como interesa la parte apelada, y el Ministerio Fiscal, garante de los derechos de las menores conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Público.

CUARTO.-En relación con el régimen de visitas padre e hijas alega el recurrente como motivo de apelación error en la valoración probatoria por parte de la Juez a quo, e infracción del artículo 94 del Código Civil, en relación con el artículo 39 de la C.E, y aunque desarrolla los motivos de disconformidad respecto de esta medida en el apartado 2 de la alegación o motivo primero, realmente amalgama argumentos sobre tal particular con argumentos relativos a la viabilidad de la custodia compartida que pretende, lo que permite remitirnos a algunas de las consideraciones expuestas en el anterior Fundamento de Derecho a fin de evitar reiteraciones innecesaria, como por ejemplo las referidas a la doctrina sobre el error de valoración probatoria, que en el caso tampoco puede fundar la revocación de la medida establecida en la Sentencia respecto del régimen de visitas y comunicación padre e hijas, porque la Juzgadora a quo no ha incurrido en error de valoración probatoria alguno que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, como tampoco en infracción del artículo 94 del Código Civil, como vamos a razonar.

En efecto, el artículo 94 del Código Civil, en su apartado cuarto dispone que "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".

El Tribunal Constitucional, en la Sentencia del Pleno N.º 106/2022, de 13 de septiembre, resolviendo un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por un Grupo Parlamentario del Congreso de los Diputados, respecto de los apartados décimo y decimonoveno del artículo 2 de la Ley 8/2021, de 2 de junio ( afectaba a parte del artículo 94, concretamente al apartado cuarto, y a parte del artículo 156, concretamente al apartado 2, ambos del Código Civil) , Sentencia que desestima por unanimidad del Pleno el recuso de inconstitucionalidad, declara la constitucionalidad de las normas, por tanto también el apartado 4º del artículo 94 del Código Civil, que es el que nos interesa a los efectos ahora debatidos, y matiza que el precepto no priva de modo automático al progenitor no custodio del régimen de visitas o estancias con sus hijos menores, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la supresión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal, concluyendo que el régimen de visitas, comunicaciones y estancias en los casos a que se refiere la norma sea determinado por la autoridad judicial.

El Tribunal Constitucional, entre otros argumentos, valora que «(...)El precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, así como el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, pero también el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal».

Señala también el Alto Tribunal de garantías que la suspensión del régimen de visitas o estancias, en los casos recogidos en el art. 94 párrafo 4º del CC, habrá de realizarse mediante una resolución motivada«(...) en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas».

La Sentencia del Tribunal Constitucional igualmente argumenta que el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. Y razona, abundando aun más en la cuestión, que "El precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, así como el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, pero también el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal"; recordándonos que la naturaleza de las medidas restrictivas de derechos contenidas en la norma cuestionada y su interpretación sistemática permite señalar que, si la autoridad judicial decidiera la suspensión del régimen de visitas o estancias respecto del progenitor denunciado o querellado que hubiera sido imputado formalmente por cualquiera de los delitos a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, habrá de hacerlo mediante una resolución motivada, en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas.

Por ello, podemos concluir que el párrafo 4º del artículo 94 del Código Civil carece de automatismo, y no predetermina legalmente en absoluto la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores.

La medida no viene sino a ser la concreción del principio general contenido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que declara que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se debe tener como criterio general, entre otros, el de la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

De la dicción de la norma, tenida en cuenta la interpretación que de la misma lleva a cabo el Tribunal Constitucional, se infiere que la imputación o sujeción de un progenitor a investigación judicial por uno de los delitos expresado en ella no conlleva, con carácter general y automático, como ya hemos reiterado, la no atribución de visitas, o la suspensión de las existentes, salvo que el progenitor se encuentre por alguno de los expresados de delitos en prisión provisional o en cumplimiento de una pena, debiendo considerarse por el contrario la concurrencia de circunstancias que, debidamente motivadas, lleven a considerar que el interés superior del menor aconseje adoptar una decisión en tal sentido, esto es de no atribución de visitas o de suspensión de las existentes.

Así las cosas, es evidente que la Juez a quo, al fijar un régimen de visitas y comunicaciones entre las menores y su padre, por más que sea restringido y a desarrollar en el PEF, pese a encontrarse el padre incurso en proceso penal por violencia de género, ha respetado el artículo 94 del Código Civil, y la interpretación jurisprudencial del precepto, pues ha resuelto atendiendo al interés de las menores.

Ahora bien, el que la existencia del proceso penal contra el progenitor no custodio no impida un régimen de relación y comunicación padre e hijas conforme a lo expuesto, no significa que se haya de establecer en todo caso un régimen amplio, aun progresivo, como pretende el apelante, pues la medida ha de ir presidida siempre por lo que exija el interés de las menores, y así es de recordar que es doctrina reiterada por esta Sala la que expresa que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad como consecuencia de lo acordado en un procedimiento matrimonial, tiene como contenido tanto la visita, propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil, tratándose de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho por tanto a que sea beneficioso para el menor a fin de salvaguardar adecuadamente sus intereses. Por lo que es indudable que el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución. Se trata pues de un derecho no incondicional, sino supeditado al interés del menor, y puede, por tanto, ser suspendido, restringido o limitado cuando las circunstancias lo aconsejen en aras a asegurar la efectiva protección del menor en supuestos en los que se den circunstancias que hagan pensar en un peligro o perjuicio concreto y real ya sea para la salud física, ya para la salud psíquica del menor, u otras graves circunstancias que hagan necesaria la limitación o suspensión del mencionado derecho en aras a la tutela preferente del menor, sin poderse olvidar que lo deseable es que el mantenimiento del vínculo paterno-filial, y su reforzamiento, con la finalidad de asegurar la recíproca relación de afectividad entre los menores y el progenitor no custodio.

Consideraciones las expuestas que aplicadas al caso no conducen sino a mantener la medida controvertida tal y como viene establecida, pues como decíamos al examinar el motivo de apelación referido a la custodia, hoy por hoy la situación concurrente es la de un distanciamiento afectivo y emocional de las hijas hacia su padre, figura parental a la que incluso las dos mayores expresan sentimientos de temor, como se constata en la prueba pericial psicológica, lo cual impide que sea establecido un régimen de visitas normalizado, ni aun de forma progresiva, porque ello requiere que previamente se reconduzca y normalice la relación padre e hijas, y esto en modo alguno puede lograrse imponiendo a las menores por la fuerza un régimen de relación con su padre como el que este pretende, y es precisamente en aras a que se posibilite y logre reconducir la relación de las menores con su padre, y a la postre que pueda llegar a mantener un régimen de visitas amplio y normalizado, por lo que se impone que las visitas se desarrollen tuteladas en el PEF, y que solo a la vista de la evolución que pueda experimentar la relación de las menores con su padre, fruto no solo de la ayuda e intervención de los profesionales del PEF, sino y especialmente del sometimiento de la unidad familiar al Equipo de Tratamiento Familiar que la Juez a quo acuerda, cuando pueda llegarse, en su caso, al establecimiento de un régimen de visitas de las llamados normalizados, que habrá de fijarse llegado el caso, en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, con la practica de prueba relativa a la situación que pueda en ese entones concurrir, y valorarse en interés de las menores.

Resta por señalar que aun cuando la medida establecida no se acomode a lo instado en su día por la madre, ni por el Ministerio Fiscal, no por ello la Sentencia incurre en incongruencia, como parece considerar la recurrente, ya que como tenemos reiterado, cuando de medidas afectantes a hijos menores de edad se trata, el principio dispositivo está atenuado, en la medida que hay connotaciones de orden público, pues de lo que se trata es de proteger el interés prioritario del menor, desarrollarse la actuación judicial ex officio, por lo que este alegato tampoco permite estimar el motivo de apelación, puesto que la medida, por más que no resulte acorde a lo instado en su día por la Señora Adelaida y por el Ministerio Fiscal, ha sido establecida por la Juez a quo, sin duda, para proteger el interés de las menores, y en parecer de la Sala, lo protege adecuadamente, por lo que también en este extremo confirmamos la Sentencia.

QUINTO.-Por último se alza el apelante frente al pronunciamiento de la Sentencia que cuantifica la prestación de alimentos a cargo del padre y en favor de cada una de las tres hijas en la cantidad de 300 euros mensuales (900 euros mensuales en total), ello no en cuanto a la procedencia del derecho a su cargo de confirmarse la custodia materna, como así es finalmente, que no cuestiona en este caso, sino en lo relativo a la cuantía que considera excesiva y pide sea establecida en la cantidad total 593 euros al mes.

Para resolver este motivo de apelación no resulta ocioso traer a colación que como precisaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE, 110 y 154.1 CC) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues incluso en estos casos ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor.

En efecto, tiene reiterado el Tribunal Supremo respecto del sostenimiento alimenticio de hijos menores de edad en numerosas Sentencias, de las que son exponentes las Sentencias 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre y 4/2024, de 8 de enero, entre otras muchas y por citar algunas de las más recientes, que la fijación de alimentos en favor de hijos menores de edad se asienta en los pilares siguientes: 1) la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia, a tenor a la cual dicha obligación, como se ha dicho ya, tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan procurar. 2) La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas del progenitor no custodio. Esta obligación impuesta al Juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el artículo 93 del Código Civil, determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital ( SSTS 184/2016, de 18 de marzo; y 484/2017, de 20 de julio), con base a la cual: i) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación. ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

Pues bien, aplicando al caso las consideraciones expuestas considera la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, cuya mera lectura permite colegir que la Juez a quo ha considerado a tales efectos sin duda alguna la situación económica del obligado, como también la indudable menor capacidad económica de la madre custodia, 300 euros mensuales en favor de cada menor, guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, desde el punto y hora en los ingresos del padre, cuya actividad laboral es la fisioterapeuta, según se desprende de la prueba practicada, rondan los 2000 euros mensuales, siendo de considerar es presumible que perciba también un ingreso adicional por rendimiento de inmuebles en Madrid; y los ingresos de la madre, promedian, considerado el fijo, comisiones y alguna terapia que realice, entre 1.200-1.500 euros mensuales, siendo de considerar que en la pensión ha de quedar englobada la necesaria contribución paterna a satisfacer la necesidad habitacional de las hijas, ya que madre e hijas residen en un inmueble de alquiler cuya renta asciende a la cantidad de 1.500 euros mensuales (documental), amen de al resto de necesidades incluidas en los alimentos en el sentido amplio del artículo 142 del Código Civil.

Las referencias doctrinales que hemos hecho al mínimo vital no se han traído a colación de forma baladí o caprichosa, sino a fin de poner de manifiesto la improcedencia de establecer la cuantía alimenticia pretendida por el recurrente, 197,66 euros mensuales en favor de cada menor, lo que supone en definitiva una cuantía de mínimo vital para cada hija, que en el caso no procede, por cuanto que el obligado trabaja, obtiene ingresos, y no ha acreditado tener una situación de absoluta precariedad económica, y ello así con los ingresos que obtiene su obligación principal es la de contribuir al sostenimiento de sus hijas, incluida en este caso reiteramos, la necesidad habitacional del menor, que no puede quedar a expensas exclusivamente de la progenitora custodia.

Resta solo por señalar, que revisada por este Tribunal toda la actividad probatoria desplegada en la litis, en función propia de esta alzada, no apreciamos que la Juzgadora a quo, al resolver sobre la pensión alimenticia en favor de las hijas menores, haya incurrido en apreciaciones probatorias que por ilógicas, irracionales, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica o a la máximas de la experiencia, hayan de ser corregidas en esta alzada, y que las tablas orientadores en que el apelante pretende fundamentar su pretensión revocatoria, en absoluto vinculan a este Tribunal, como tampoco al de instancia, al no constituir normativa legal alguna, sino tratarse de un criterio meramente orientativo, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que la fijación de la cuantía alimenticia es facultad del Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir eficazmente las partes por el suyo propio.

Por lo expuesto no estima la Sala la pretensión revocatoria articulada por el obligado recurrente, procediendo confirmar también en este extremo la Sentencia,

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicables al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,

PRIMERO.-La Sentencia dictada en el seno de los autos de Juicio de Divorcio que con el Número 16/2024, se han seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga, a instancias de doña Adelaida, frente a don Daniel, estima en parte la demanda promovida por aquélla, y en virtud de ello, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en Madrid el día 6 de julio de 2013, con los efectos legales a ello inherentes, acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia de las tres hijas menores nacidas de la unión de los litigantes, Marisol ( NUM000 de 2011), Fátima ( NUM001 de 2014), y Aurelia ( NUM002 de 2018), con ejercicio compartido de la patria potestad; establece el correspondiente régimen de visitas entre las menores y su padre, en fines de semana alternos a desarrollar en el PEF en la forma y horario que dicho organismo determine, debiendo las partes someterse al Equipo de Tratamiento Familiar, y como régimen de comunicación acuerda que lo sea los miércoles de 19 a 20 horas, debiendo la progenitora custodia favorecer la comunicación padre e hijas; atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar en Málaga a las menores y progenitora custodia; y en concepto de pensión de alimentos en favor de las hijas y a cargo del padre establece la suma de 300 euros mensuales para cada una de ellas (900 euros mensuales en total), ello desde la fecha de interposición de la demanda, fijando la forma de abono y las correspondientes bases de actualización; establece en cuanto a la asunción de los gastos de naturaleza extraordinaria que puedan generar las menores su abono por mitad; y todo ello sin especial imposición de las costas.

La Sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal del demandado, don Daniel, a cuyo recurso se han opuesto la demandante y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Antes de entrar a examinar y resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, esta Sala se ve obligada a precisar y aclarar que aunque la demandante solicitaba en la demanda de divorcio por ella interpuesta frente al Señor Daniel, el establecimiento a su favor de pensión compensatoria en cuantía de 600 euros mensuales durante cuatro años, y ello desde la fecha de interposición de la demanda (junto con una compensación por trabajos domésticos), lo cierto es que con posterioridad desistió de tal pedimento de la demanda (también del relativo a la compensación por trabajos domésticos), y de ahí que en la Sentencia no se analice la cuestión y mucho menos se emita pronunciamiento alguno al respecto, Sentencia que la Señora Adelaida no ha solicitado aclarar y/o complementar, y frente a la cual no ha interpuesto recurso de apelación, y aunque es verdad que en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, concretamente en el encabezamiento, manifiesta que se opone al recurso, y en mayúsculas y destacado en negrita que impugna "el pronunciamiento contenido en la misma respecto de la pensión compensatoria que en ella se establece", no es menos cierto que en el cuerpo de dicho escrito no expone argumento alguno relativo a la pensión compensatoria, y en el Suplico pide textualmente: "... se dicte , en su día, sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirme en todos sus extremos la sentencia recaída en la primera instancia; con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada"; de donde no cabe sino inferir que en realidad no impugna la Sentencia, sino que se limita a oponerse al recurso de apelación del demandado, y que el hecho de que recoja en el encabezamiento del escrito el término "impugnar", obedece a un mero error de redacción del escrito de oposición, más aun considerado que manifiesta que impugna "el pronunciamiento contenido en la misma respecto de la pensión compensatoria que en ella se establece", cuando lo cierto es, recordemos, que la Sentencia no ha emitido pronunciamiento alguno relativo a la pensión compensatoria inicialmente postulada en su favor, y luego desistida.

Por lo que ciertamente no podemos considerar que la demandante haya impugnado la Sentencia, cuya confirmación íntegra solicita, sino que se ha limitado a oponerse al recurso de apelación formulado por el demandado, que es el que ha de ser resuelto por este Tribunal, sin que la cuestión, de meridiana claridad por demás, merezca de mayores consideraciones.

TERCERO.-Comienza el apelante expresando en el recurso que la Juez a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba a la hora de resolver sobre la guarda y custodia de las hijas comunes, sobre el régimen de visitas y sobre los alimentos, error de valoración que ha determinado que resulten infringidos los artículos 92, 93, 94 142 y 146 del Código Civil, y el artículo 39 de la CE, lo que desarrolla a continuación, exponiendo toda una suerte de argumentos referidos a cada una de las medidas en cuestión, cuya exposición finaliza suplicando el dictado de Sentencia en grado de apelación por la que se revoque la Resolución recurrida, y en su lugar se acuerde la guarda y custodia compartida de las tres hijas menores, con alternancia semanal, y se disponga que las menores pasen la mitad de los periodos vacacionales con cada progenitor, así como que los cada uno de ellos asuma los alimentos durante los periodos de custodia que les corresponda, y los gastos extraordinarios por mitad, amén se someterse las partes y la unidad familiar al Equipo de Tratamiento Familiar; y de forma subsidiaria, esto es para el caso de que no se acceda al establecimiento de la guardia y custodia compartida y se mantenga la custodia en favor de la madre, interesa que se revoque la Sentencia en el sentido de fijarse un régimen de visitas amplio, inicialmente de fines de semana alternos por periodos de tiempo inicial de dos horas cada día para que, de forma progresiva, se amplíen dichas visitas, hasta restablecer un régimen de visitas normalizado, con fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio hasta el lunes con la entrada al mismo, con dos días intersemanales, martes y jueves por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y atribución por mitad de los periodos vacacionales, todo ello sin necesidad de asistencia tutelada del PEF o, subsidiariamente, esta medida sea de carácter provisional; debiendo en este caso fijarse la pensión de alimentos a favor de las menores en la cantidad de 593 euros/mes, a abonar desde la fecha de interposición de la demanda, si bien descontando las cantidades abonadas, asumiendo cada progenitor los gastos extraordinarios por mitad; y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales correspondientes a la segunda instancia a ninguna de las partes.

Así las cosas, por razones de pura lógica expositiva se ha de comenzar la resolución del recurso por el examinando la discrepancia del apelante respecto de la la medida relativa a la guarda y custodia de las menores.

Centra el apelante su disconformidad con la custodia materna dispuesta por la Juez a quo, en considerar que la Juzgadora ha incurrido en error de valoración de prueba, así como en vulneración del artículo 92 del Código Civil, amén de infringir el interés prioritario de las menores, desde el punto y hora que ha obviado la jurisprudencia existente sobre la guarda y custodia compartida que considera este sistema de custodia como el normal y deseable, y es el régimen que debe establecerse atendiendo a circunstancias tales como la dinámica de la relación familiar y planificación por los cónyuges antes de la acción judicial, la actuación de cada progenitor, el cumplimiento de sus deberes para con los hijos, cuál ha sido la relación de los progenitores con los hijos, sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, todo ello junto con el resultado de los informes realizados y testimonios de los psicólogos y técnicos que intervengan en los procedimientos, y en el caso lo cierto es que contrariamente a lo que se considera en la Sentencia, la relación entre ambos progenitores, y la relación con sus hijas, ha sido cordial, buena prueba de lo cual son los documentos 30, 32 y 33 a 41 adjuntados a la contestación, y los documentos 22 y 23 aportados en la vista, de las que se desprende que la relación entre los progenitores es absolutamente normal, y que el cuidado y atención de ambos para con sus hijas es norma, compaginando la Señora Adelaida el cuidado de sus hijas, con su nueva relación de pareja, y con sus actividades profesionales y de ocio, con la colaboración del recurrente, ello sin impedimento alguno, asumiendo plenamente ambos los cuidados y atención de las menores de forma compartida, ello hasta mayo de 2023, en que la Señora Adelaida contactó con su abogada y comenzó a cambiar su actitud para con él, mostrando su negativa a cualquier tipo de colaboración o implicación por parte del mismo en el cuidado y atención de las menores. Y por lo que se refiere a la excesiva judicialización a que se refiere la Juez de instancia como otro de los argumentos para rechazar la custodia compartida, solo cabe decir que los procedimientos instados por él lo han sido en respuesta a la negativa y falta de cooperación de la Señora Adelaida para permitir que pueda estar o comunicar con sus hijas, como así resulta de la documental aportada. Y en cuanto al informe psicosocial, en el que también basa su decisión de custodia materna la Juez a quo, se trata de un informe que carece de solvencia, porque no ha valorado extremos esenciales, por las circunstancias en que fue ratificado, porque dedica especial atención a lo expuesto por la Señora Adelaida, contrariamente a lo por él expuesto, y no ha valorado realmente la interferencia de la madre sobre las menores, interferencia que resulta acreditada por los informes del PEF. Y aunque se advierte en el informe pericial que el progenitor no tiene relación con las menores desde octubre de 2023, sin embargo no se analizan cuales han sido la circunstancias que han propiciado esta situación ni se valora la falta de cooperación de la progenitora materna al respecto, y de hecho se llega a expresar que el aislamiento respecto del padre y familia extensa paterna es muy perjudicial para las menores, amén de reconocerse que se evidencia una excelente relación entre padre y Aurelia en las visitas que se han ido desarrollando en el punto de encuentro, pese a lo cual se concluye sin más, la conveniente prosecución del régimen de visitas en el PEF, y sin proponer ningún régimen progresivo que favorezca la relación de las menores con el padre, relación que era excelente como corroboran las numerosas documentales aportadas, y la testifical de doña Vicenta. Actividad probatoria toda ello de la que se desprende que la implicación de las menores en la crisis matrimonial ha sido provocada por la madre, y que de mantenerse el régimen de custodia acordado en la Sentencia, la situación persistirá, agravándose el daño producido a las menores al resultar bloqueda la relación paterno filial por la madre, lo que se evitaría de establecerse el sistema de custodia compartida entre ambos progenitores.

Expuestos así los términos en los que el apelante plantea su disconformidad frente a la medida de custodia materna exclusiva establecida en la Sentencia, podemos adelantar desde ya que el motivo de apelación, desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte de la Juez a quo deviene inestimable, pues como tiene reiterado esta Sala hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S. de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, o de las pericias practicadas, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículos 37 los referidos medios probatorios es puramente discrecional del órgano judicial, dado que las normas citadas no contienen reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dichos preceptos admonitivos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación judicial de los testimonios ofrecidos o de las pericias practicadas es ilógica o disparatada, como se encarga de precisar el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia de cita excusada por ser sobradamente conocida; de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, que revisada toda la actividad probatoria desplegada en la litis, en función propia de esta alzada, no apreciamos que la Juzgadora de instancia, al resolver la cuestión planteada respecto de la custodia de las hijas haya incurrido en apreciaciones probatorias que por ilógicas, irracionales, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica o a la máximas de la experiencia, hayan de ser corregidas en esta alzada, siendo que por el contrario, como se razonará, se comparte el juicio valorativo expuesto en la Sentencia.

Pero es que tampoco el motivo de apelación que examinamos puede puede resultar estimado desde la otra perspectiva articulada, esto es infracción del artículo 92 del Código Civil, y del interés del menor. Y ello por las consideraciones que pasamos a exponer.

Es verdad que es ya reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a que el régimen de custodia compartida no puede ser considerado como sistema de custodia excepcional, sino como un re?gimen de guarda normal y deseable, y así la Sentencia del Alto Tribunal de 16 de febrero de 2015 expresaba que "la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 25 abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, 15 de julio de 2015, y 17 de enero y 10 de octubre de 2018, entre otras muchas más incluso posteriores, de modo que con arreglo a la misma, si bien es cierto que la custodia compartida es sistema de custodia normal y deseable, y es el que debe establecerse en interés del menor, como dice el Tribunal Supremo precisamente ese interés posibilitará tal sistema de custodia, que no supone premio ni castigo para los progenitores, siempre que sea posible, y en cuanto lo sea, pues la medida siempre ha de ir presidida por la necesidad de que el interés prioritario del menor ( artículo 39 CE) , quede convenientemente tutelado.

Olvida el apelante al formular sus alegaciones que se encuentra incurso en un proceso penal que se sigue en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que ha dictado la Sentencia apelada, Diligencias Previas 1.361/2023, esto es, se encuentra incurso como investigado en un proceso penal por violencia de género, lo cual ya per se constituye un óbice relevante en orden al establecimiento del régimen de custodia compartida que pretende, pues no cabe ignorar que el artículo 92 del Código Civil, en su apartado 7, establece: "7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas >>.

Este precepto ha sido objeto de varias modificaciones en los últimos años, y así lo fue por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de de Modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre régimen jurídico de los animales (en vigor desde el 5 de enero de 2022); por la Ley Orgánica 8/2021, se 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia de Género (en vigor desde el 25 de junio de 2021); y por Ley 16/2022, de 5 de septiembre (en vigor desde el 26 de septiembre de 2022), reformas todas ellas de las que cabe extraer que el sistema de guarda y custodia compartida es incompatible con la violencia de género o con la violencia que se haya podido ejercer sobre los menores, lo cual como decimos, constituye un obstáculo relevante para establecer tal sistema de custodia, en supuestos como es el autos, en los que existe frente al progenitor un proceso por alguno de los los ilícitos penales a que se refiere el transcrito precepto, e incluso en aquellos supuestos en los que Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género

Cierto es que respecto de la citada norma el Tribunal Supremo, por medio de Auto de fecha 11 de enero de 2023, tiene planteada, ante el Tribunal Constitucional cuestión de constitucionalidad, pero no es menos cierto que la cuestión planteada por el Alto Tribunal aun no ha sido resuelta por el Tribunal de Garantías Constitucionales, con lo cual, hoy por hoy, la decisión de la Juzgadora a quo en orden a denegar la custodia compartida de las menores y establecer la custodia materna exclusiva, no puede ser considerada como decisión contraria al artículo 92 del Código Civil, ni al interés del menor que ha debido presidir las reformas llevadas a cabo por el legislador.

Pero es que aún más, la Juzgadora a quo, como se infiere de la mera lectura de la Sentencia, no funda su decisión única y exclusivamente en el tenor literal del precepto analizado, sino que analiza las circunstancias concurrentes en el caso, y tiene en cuenta y valora pruebas como las declaraciones de las partes, y la prueba pericial judicial practicada, concluyendo que en el caso concreto, el interés de las menores, desaconseja la custodia compartida, y se decanta por la custodia materna, pues como se infiere sin duda de la pericial psicosocial, es la madre la figura de apego y referencia para las menores, siendo la figura paterna, especialmente para las dos hijas mayores, una figura parental a la que tienen miedo y manifiestan rechazo.

Ello así, es de concluir que la Juez a quo, se atiene en la Sentencia a la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, incluso siguiendo como criterio interpretativo del precepto analizado hasta que resuelva el Tribunal Constitucional la cuestión planteada, los razonamientos del Tribunal Supremo expuestos en el Auto en el que plantea la cuestión de constitucionalidad, es decir que la decisión se atiene a las consideraciones del Tribunal Supremo.

En efecto, en el citado Auto de 11 de enero de 2023 expone el Alto Tribunal la posible colisión del artículo 92.7 del Código Civil con los artículos 10.1 de la Constitución Española, relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad, artículo 8 del CEDH, que protege la vida familiar, artículo 39.1º, 2º y 4º de la Constitución Española, que consagra el principio del interés superior del menor, como igualmente hace el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y el artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el artículo 10.2 de la Constitución; considerando igualmente que el mencionado artículo 92.7 puede colisionar con la protección del interés del menor, y que cabrían otras medidas alternativas menos gravosas, como sería el "prudente arbitrio judicial";de donde cabe inferir, que las dudas que alberga el Tribunal Supremo, pese a ser el precepto claro y taxativo en su redacción, vienen a alinearse con la tendencia flexibilizadora de los estrictos términos legales, esto es que la mera existencia del proceso penal no basta para excluir la custodia compartida, ni incluso para excluir la custodia exclusiva del progenitor incurso en el proceso penal, acogida por algunas normas autonómicas tales como la Ley 7/2015 del País Vasco (de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores); la Ley 1/1973 de 1 de Marzo de Navarra; la Ley 25/2010 de 29 de julio, del Código Civil de Cataluña, relativo a persona y familia; y Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón.

Esto nos llevaría a concluir que lo que el Tribunal Supremo viene a plantear es que aun en los supuestos en los que exista un proceso por violencia de género, se ha de examinar si las circunstancias del caso, permiten en aras a que el interés del menor quede convenientemente tutelado, establecer el régimen de custodia compartida, ello claro está, previo examen de si concurren o no los parámetros que ha ido establecido la jurisprudencia emanada de dicho Tribunal sobre el régimen de custodia compartida, entre los cuales, amén de ser tenida en cuenta, que no ser seguida sin fisuras, la voluntad y deso expresado por el menor en cuanto que sujeto de derechos y no mero objeto, uno de los más relevantes, como recordaba la Sentencia de 27 de junio de 2016, es la existencia entre los progenitores de una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales, que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional, y que pese a la ruptura afectiva de los mismos, se mantenga un núcleo familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de la personalidad del hijo, es decir, una relación de entendimiento razonable entre ellos, lo que se traduce en considerar, que aunque se parta de la premisa de encontrarnos ante situaciones de violencia de género, a priori la relación de conflictividad existente entre los progenitores, por sí sola, no es relevante, convirtiéndose en tal cuando perjudica el interés del menor, y en el caso, como resulta de lo actuado, la relación entre ambos litigantes es muy conflictiva, y está afectado claramente de forma negativa a las hijas, como resulta del informe pericial y del informes del PEF, fundamentalmente respecto de las dos hijas mayores, y diga lo que diga el apelante, como bien precisa la Juez a quo, de la excesiva judicialización de sus relaciones, siendo de considerar además a los efectos debatidos que la situación de violencia que ha dado lugar al procedimiento penal seguido contra el ahora recurrente como investigado, resulta incompatible con una relación pacifica y de mutuo entendimiento entre los progenitores, que jurisprudencialmente se ha venido estableciendo como requisito esencial para el establecimiento de la custodia compartida, como así lo mantenía el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de febrero de 2016, en la que expresaba: << "(...) sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada>>;añadiendo que "[e]s doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad";y "es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos>>.

En el caso que nos ocupa, evidentemente no puede hacerse abstracción de la existencia del proceso penal por violencia en el que el recurrente se encuentra inmerso como investigado, como tampoco del alto grado de conflictividad existente entre ambos litigantes que está repercutiendo en las menores, lo que desaconseja claramente el establecimiento de la custodia compartida pretendida por el padre, custodia compartida cuyo establecimiento por demás es contrario a la voluntad expresada por las menores, que en todo momento han expresado a la perito psicóloga que ha emitido la pericial judicial, su deseo de permanecer junto a su madre; y es más, las dos mayores, han evidenciado tener miedo al padre, relatando vivencias con respecto a su padre que les han provocado temor, y a la postre un distanciamiento afectivo del padre, puesto de manifiesto en los informes que ha ido emitiendo el PEF en relación con el desarrollo de las visitas.

La pericial psico-social, que por más que sea cuestionada por el recurrente, se ha practicado de forma totalmente acorde a derecho, y con las debidas garantías procesales, constituye en valioso medio de prueba del que no se puede prescindir por más que el recurrente así lo pretenda, y dicha prueba pone de manifiesto los problemas de relación, no ya solo de los progenitores entre sí, sino de las propias menores con su padre, especialmente de las dos mayores, al punto que la perito recomienda sin ambages, tras estudio del expediente judicial, entrevistas con los dos progenitores y cada una de las menores, y la practica de los test de evaluación que se han considerado oportunos, la custodia materna, y aunque la prueba en cuestión y los informes del PEF, pongan de manifiesto la falta de implicación materna para logar una normalización de la relación padre e hijas, lo cierto y verdad es que de lo actuado no se puede alcanzar la conclusión de que la madre, como viene a afirmar el recurrente, esté conduciendo a las niñas en la relación con su padre, y ciertamente cuando la perito pregunta a las niñas sobre la opinión que pueda tener su madre sobre su padre, lo que manifiestan las tres es que lo desconocen, lo cual permite inferir que no existe interferencia materna alguna evidenciada. Es notorio que existe un gran distanciamiento de las menores respecto de la figura paterna, que bien puede tener su origen en la falta de habilidad parental en la relación con sus hijas, y de hecho en la pericial psicosocial se pone de manifiesto como recomendable que el padre realice un curso de Parentalidad Positiva para mejorar las competencias parentales, describiendo su personalidad como precipitada, impaciente y poco reflexiva, destacando que a menudo habla sin tener en cuenta las consecuencias, lo cual casa con algunas de las vivencias relatadas por las menores a su padre, en las que puede tener origen del sentimiento de temor que expresan las menores hacia la figura paterna, y su distanciamiento afectivo del mismo.

Obviamente sería deseable la existencia de una relación buena y armónica entre las menores y su padre, pero hoy por hoy, lo que existe es una situación de distanciamiento y una negativa de las menores a residir junto a su padre, y por el contrario un deseo de permanecer junto a su madre. Marisol, la mayor, como consta en la pericial, percibe la educación de la figura paterna con manifestaciones de rechazo, dureza, sensación de abandono, o de falta de preocupación por parte del mismo, que la tiene marginada, y que no la quiere; y en parecidos términos se expresa la mediana, Fátima, que igualmente manifiesta sentirse abandonada por su padre, del que lo que percibe es falta de atención, y afecto; y Aurelia es muy pequeña, pero aún así expresó a la perito que no quería ver a su padre fuera del PEF. Y en esta situación no tiene cabida imponer por la fuerza una custodia compartida que las menores no desean, y que además resulta de todo punto contraria a su interés prioritario, porque a la postre, ello en modo alguno contribuiría a que se pueda llegar a lograr una normalización de la relación y del vínculo de afectividad de las niñas con su padre, para cuya finalidad la Juez a quo, establece precisamente que la unidad familiar se someta al Equipo de Tratamiento Familiar, ello sin duda como mecanismo o instrumento para tratar de reconducir y corregir la situación existente, con la ayuda de especialistas, tratamiento en el que ambos litigantes, junto con las menores, deben implicarse y colaborar activamente, buscando así lograr que sus hijas sean felices, y crezcan y evolucionen de forma armónica y de normalidad en su relación con ambos progenitores.

Razones las expuestas que abocan a descartar que la Juez a quo haya incurrido en errores de valoración probatoria, y/o en infracción del artículo 92 del Código Civil, y por ende a confirmar la decisión de custodia exclusiva de las hijas en favor de la madre, como interesa la parte apelada, y el Ministerio Fiscal, garante de los derechos de las menores conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Público.

CUARTO.-En relación con el régimen de visitas padre e hijas alega el recurrente como motivo de apelación error en la valoración probatoria por parte de la Juez a quo, e infracción del artículo 94 del Código Civil, en relación con el artículo 39 de la C.E, y aunque desarrolla los motivos de disconformidad respecto de esta medida en el apartado 2 de la alegación o motivo primero, realmente amalgama argumentos sobre tal particular con argumentos relativos a la viabilidad de la custodia compartida que pretende, lo que permite remitirnos a algunas de las consideraciones expuestas en el anterior Fundamento de Derecho a fin de evitar reiteraciones innecesaria, como por ejemplo las referidas a la doctrina sobre el error de valoración probatoria, que en el caso tampoco puede fundar la revocación de la medida establecida en la Sentencia respecto del régimen de visitas y comunicación padre e hijas, porque la Juzgadora a quo no ha incurrido en error de valoración probatoria alguno que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, como tampoco en infracción del artículo 94 del Código Civil, como vamos a razonar.

En efecto, el artículo 94 del Código Civil, en su apartado cuarto dispone que "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".

El Tribunal Constitucional, en la Sentencia del Pleno N.º 106/2022, de 13 de septiembre, resolviendo un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por un Grupo Parlamentario del Congreso de los Diputados, respecto de los apartados décimo y decimonoveno del artículo 2 de la Ley 8/2021, de 2 de junio ( afectaba a parte del artículo 94, concretamente al apartado cuarto, y a parte del artículo 156, concretamente al apartado 2, ambos del Código Civil) , Sentencia que desestima por unanimidad del Pleno el recuso de inconstitucionalidad, declara la constitucionalidad de las normas, por tanto también el apartado 4º del artículo 94 del Código Civil, que es el que nos interesa a los efectos ahora debatidos, y matiza que el precepto no priva de modo automático al progenitor no custodio del régimen de visitas o estancias con sus hijos menores, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la supresión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal, concluyendo que el régimen de visitas, comunicaciones y estancias en los casos a que se refiere la norma sea determinado por la autoridad judicial.

El Tribunal Constitucional, entre otros argumentos, valora que «(...)El precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, así como el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, pero también el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal».

Señala también el Alto Tribunal de garantías que la suspensión del régimen de visitas o estancias, en los casos recogidos en el art. 94 párrafo 4º del CC, habrá de realizarse mediante una resolución motivada«(...) en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas».

La Sentencia del Tribunal Constitucional igualmente argumenta que el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. Y razona, abundando aun más en la cuestión, que "El precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, así como el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, pero también el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal"; recordándonos que la naturaleza de las medidas restrictivas de derechos contenidas en la norma cuestionada y su interpretación sistemática permite señalar que, si la autoridad judicial decidiera la suspensión del régimen de visitas o estancias respecto del progenitor denunciado o querellado que hubiera sido imputado formalmente por cualquiera de los delitos a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, habrá de hacerlo mediante una resolución motivada, en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas.

Por ello, podemos concluir que el párrafo 4º del artículo 94 del Código Civil carece de automatismo, y no predetermina legalmente en absoluto la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores.

La medida no viene sino a ser la concreción del principio general contenido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que declara que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se debe tener como criterio general, entre otros, el de la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

De la dicción de la norma, tenida en cuenta la interpretación que de la misma lleva a cabo el Tribunal Constitucional, se infiere que la imputación o sujeción de un progenitor a investigación judicial por uno de los delitos expresado en ella no conlleva, con carácter general y automático, como ya hemos reiterado, la no atribución de visitas, o la suspensión de las existentes, salvo que el progenitor se encuentre por alguno de los expresados de delitos en prisión provisional o en cumplimiento de una pena, debiendo considerarse por el contrario la concurrencia de circunstancias que, debidamente motivadas, lleven a considerar que el interés superior del menor aconseje adoptar una decisión en tal sentido, esto es de no atribución de visitas o de suspensión de las existentes.

Así las cosas, es evidente que la Juez a quo, al fijar un régimen de visitas y comunicaciones entre las menores y su padre, por más que sea restringido y a desarrollar en el PEF, pese a encontrarse el padre incurso en proceso penal por violencia de género, ha respetado el artículo 94 del Código Civil, y la interpretación jurisprudencial del precepto, pues ha resuelto atendiendo al interés de las menores.

Ahora bien, el que la existencia del proceso penal contra el progenitor no custodio no impida un régimen de relación y comunicación padre e hijas conforme a lo expuesto, no significa que se haya de establecer en todo caso un régimen amplio, aun progresivo, como pretende el apelante, pues la medida ha de ir presidida siempre por lo que exija el interés de las menores, y así es de recordar que es doctrina reiterada por esta Sala la que expresa que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad como consecuencia de lo acordado en un procedimiento matrimonial, tiene como contenido tanto la visita, propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil, tratándose de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho por tanto a que sea beneficioso para el menor a fin de salvaguardar adecuadamente sus intereses. Por lo que es indudable que el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución. Se trata pues de un derecho no incondicional, sino supeditado al interés del menor, y puede, por tanto, ser suspendido, restringido o limitado cuando las circunstancias lo aconsejen en aras a asegurar la efectiva protección del menor en supuestos en los que se den circunstancias que hagan pensar en un peligro o perjuicio concreto y real ya sea para la salud física, ya para la salud psíquica del menor, u otras graves circunstancias que hagan necesaria la limitación o suspensión del mencionado derecho en aras a la tutela preferente del menor, sin poderse olvidar que lo deseable es que el mantenimiento del vínculo paterno-filial, y su reforzamiento, con la finalidad de asegurar la recíproca relación de afectividad entre los menores y el progenitor no custodio.

Consideraciones las expuestas que aplicadas al caso no conducen sino a mantener la medida controvertida tal y como viene establecida, pues como decíamos al examinar el motivo de apelación referido a la custodia, hoy por hoy la situación concurrente es la de un distanciamiento afectivo y emocional de las hijas hacia su padre, figura parental a la que incluso las dos mayores expresan sentimientos de temor, como se constata en la prueba pericial psicológica, lo cual impide que sea establecido un régimen de visitas normalizado, ni aun de forma progresiva, porque ello requiere que previamente se reconduzca y normalice la relación padre e hijas, y esto en modo alguno puede lograrse imponiendo a las menores por la fuerza un régimen de relación con su padre como el que este pretende, y es precisamente en aras a que se posibilite y logre reconducir la relación de las menores con su padre, y a la postre que pueda llegar a mantener un régimen de visitas amplio y normalizado, por lo que se impone que las visitas se desarrollen tuteladas en el PEF, y que solo a la vista de la evolución que pueda experimentar la relación de las menores con su padre, fruto no solo de la ayuda e intervención de los profesionales del PEF, sino y especialmente del sometimiento de la unidad familiar al Equipo de Tratamiento Familiar que la Juez a quo acuerda, cuando pueda llegarse, en su caso, al establecimiento de un régimen de visitas de las llamados normalizados, que habrá de fijarse llegado el caso, en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, con la practica de prueba relativa a la situación que pueda en ese entones concurrir, y valorarse en interés de las menores.

Resta por señalar que aun cuando la medida establecida no se acomode a lo instado en su día por la madre, ni por el Ministerio Fiscal, no por ello la Sentencia incurre en incongruencia, como parece considerar la recurrente, ya que como tenemos reiterado, cuando de medidas afectantes a hijos menores de edad se trata, el principio dispositivo está atenuado, en la medida que hay connotaciones de orden público, pues de lo que se trata es de proteger el interés prioritario del menor, desarrollarse la actuación judicial ex officio, por lo que este alegato tampoco permite estimar el motivo de apelación, puesto que la medida, por más que no resulte acorde a lo instado en su día por la Señora Adelaida y por el Ministerio Fiscal, ha sido establecida por la Juez a quo, sin duda, para proteger el interés de las menores, y en parecer de la Sala, lo protege adecuadamente, por lo que también en este extremo confirmamos la Sentencia.

QUINTO.-Por último se alza el apelante frente al pronunciamiento de la Sentencia que cuantifica la prestación de alimentos a cargo del padre y en favor de cada una de las tres hijas en la cantidad de 300 euros mensuales (900 euros mensuales en total), ello no en cuanto a la procedencia del derecho a su cargo de confirmarse la custodia materna, como así es finalmente, que no cuestiona en este caso, sino en lo relativo a la cuantía que considera excesiva y pide sea establecida en la cantidad total 593 euros al mes.

Para resolver este motivo de apelación no resulta ocioso traer a colación que como precisaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE, 110 y 154.1 CC) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues incluso en estos casos ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor.

En efecto, tiene reiterado el Tribunal Supremo respecto del sostenimiento alimenticio de hijos menores de edad en numerosas Sentencias, de las que son exponentes las Sentencias 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre y 4/2024, de 8 de enero, entre otras muchas y por citar algunas de las más recientes, que la fijación de alimentos en favor de hijos menores de edad se asienta en los pilares siguientes: 1) la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia, a tenor a la cual dicha obligación, como se ha dicho ya, tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan procurar. 2) La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas del progenitor no custodio. Esta obligación impuesta al Juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el artículo 93 del Código Civil, determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital ( SSTS 184/2016, de 18 de marzo; y 484/2017, de 20 de julio), con base a la cual: i) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación. ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

Pues bien, aplicando al caso las consideraciones expuestas considera la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, cuya mera lectura permite colegir que la Juez a quo ha considerado a tales efectos sin duda alguna la situación económica del obligado, como también la indudable menor capacidad económica de la madre custodia, 300 euros mensuales en favor de cada menor, guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, desde el punto y hora en los ingresos del padre, cuya actividad laboral es la fisioterapeuta, según se desprende de la prueba practicada, rondan los 2000 euros mensuales, siendo de considerar es presumible que perciba también un ingreso adicional por rendimiento de inmuebles en Madrid; y los ingresos de la madre, promedian, considerado el fijo, comisiones y alguna terapia que realice, entre 1.200-1.500 euros mensuales, siendo de considerar que en la pensión ha de quedar englobada la necesaria contribución paterna a satisfacer la necesidad habitacional de las hijas, ya que madre e hijas residen en un inmueble de alquiler cuya renta asciende a la cantidad de 1.500 euros mensuales (documental), amen de al resto de necesidades incluidas en los alimentos en el sentido amplio del artículo 142 del Código Civil.

Las referencias doctrinales que hemos hecho al mínimo vital no se han traído a colación de forma baladí o caprichosa, sino a fin de poner de manifiesto la improcedencia de establecer la cuantía alimenticia pretendida por el recurrente, 197,66 euros mensuales en favor de cada menor, lo que supone en definitiva una cuantía de mínimo vital para cada hija, que en el caso no procede, por cuanto que el obligado trabaja, obtiene ingresos, y no ha acreditado tener una situación de absoluta precariedad económica, y ello así con los ingresos que obtiene su obligación principal es la de contribuir al sostenimiento de sus hijas, incluida en este caso reiteramos, la necesidad habitacional del menor, que no puede quedar a expensas exclusivamente de la progenitora custodia.

Resta solo por señalar, que revisada por este Tribunal toda la actividad probatoria desplegada en la litis, en función propia de esta alzada, no apreciamos que la Juzgadora a quo, al resolver sobre la pensión alimenticia en favor de las hijas menores, haya incurrido en apreciaciones probatorias que por ilógicas, irracionales, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica o a la máximas de la experiencia, hayan de ser corregidas en esta alzada, y que las tablas orientadores en que el apelante pretende fundamentar su pretensión revocatoria, en absoluto vinculan a este Tribunal, como tampoco al de instancia, al no constituir normativa legal alguna, sino tratarse de un criterio meramente orientativo, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que la fijación de la cuantía alimenticia es facultad del Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir eficazmente las partes por el suyo propio.

Por lo expuesto no estima la Sala la pretensión revocatoria articulada por el obligado recurrente, procediendo confirmar también en este extremo la Sentencia,

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicables al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,

PRIMERO.-La Sentencia dictada en el seno de los autos de Juicio de Divorcio que con el Número 16/2024, se han seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga, a instancias de doña Adelaida, frente a don Daniel, estima en parte la demanda promovida por aquélla, y en virtud de ello, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en Madrid el día 6 de julio de 2013, con los efectos legales a ello inherentes, acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia de las tres hijas menores nacidas de la unión de los litigantes, Marisol ( NUM000 de 2011), Fátima ( NUM001 de 2014), y Aurelia ( NUM002 de 2018), con ejercicio compartido de la patria potestad; establece el correspondiente régimen de visitas entre las menores y su padre, en fines de semana alternos a desarrollar en el PEF en la forma y horario que dicho organismo determine, debiendo las partes someterse al Equipo de Tratamiento Familiar, y como régimen de comunicación acuerda que lo sea los miércoles de 19 a 20 horas, debiendo la progenitora custodia favorecer la comunicación padre e hijas; atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar en Málaga a las menores y progenitora custodia; y en concepto de pensión de alimentos en favor de las hijas y a cargo del padre establece la suma de 300 euros mensuales para cada una de ellas (900 euros mensuales en total), ello desde la fecha de interposición de la demanda, fijando la forma de abono y las correspondientes bases de actualización; establece en cuanto a la asunción de los gastos de naturaleza extraordinaria que puedan generar las menores su abono por mitad; y todo ello sin especial imposición de las costas.

La Sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal del demandado, don Daniel, a cuyo recurso se han opuesto la demandante y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Antes de entrar a examinar y resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, esta Sala se ve obligada a precisar y aclarar que aunque la demandante solicitaba en la demanda de divorcio por ella interpuesta frente al Señor Daniel, el establecimiento a su favor de pensión compensatoria en cuantía de 600 euros mensuales durante cuatro años, y ello desde la fecha de interposición de la demanda (junto con una compensación por trabajos domésticos), lo cierto es que con posterioridad desistió de tal pedimento de la demanda (también del relativo a la compensación por trabajos domésticos), y de ahí que en la Sentencia no se analice la cuestión y mucho menos se emita pronunciamiento alguno al respecto, Sentencia que la Señora Adelaida no ha solicitado aclarar y/o complementar, y frente a la cual no ha interpuesto recurso de apelación, y aunque es verdad que en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, concretamente en el encabezamiento, manifiesta que se opone al recurso, y en mayúsculas y destacado en negrita que impugna "el pronunciamiento contenido en la misma respecto de la pensión compensatoria que en ella se establece", no es menos cierto que en el cuerpo de dicho escrito no expone argumento alguno relativo a la pensión compensatoria, y en el Suplico pide textualmente: "... se dicte , en su día, sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirme en todos sus extremos la sentencia recaída en la primera instancia; con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada"; de donde no cabe sino inferir que en realidad no impugna la Sentencia, sino que se limita a oponerse al recurso de apelación del demandado, y que el hecho de que recoja en el encabezamiento del escrito el término "impugnar", obedece a un mero error de redacción del escrito de oposición, más aun considerado que manifiesta que impugna "el pronunciamiento contenido en la misma respecto de la pensión compensatoria que en ella se establece", cuando lo cierto es, recordemos, que la Sentencia no ha emitido pronunciamiento alguno relativo a la pensión compensatoria inicialmente postulada en su favor, y luego desistida.

Por lo que ciertamente no podemos considerar que la demandante haya impugnado la Sentencia, cuya confirmación íntegra solicita, sino que se ha limitado a oponerse al recurso de apelación formulado por el demandado, que es el que ha de ser resuelto por este Tribunal, sin que la cuestión, de meridiana claridad por demás, merezca de mayores consideraciones.

TERCERO.-Comienza el apelante expresando en el recurso que la Juez a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba a la hora de resolver sobre la guarda y custodia de las hijas comunes, sobre el régimen de visitas y sobre los alimentos, error de valoración que ha determinado que resulten infringidos los artículos 92, 93, 94 142 y 146 del Código Civil, y el artículo 39 de la CE, lo que desarrolla a continuación, exponiendo toda una suerte de argumentos referidos a cada una de las medidas en cuestión, cuya exposición finaliza suplicando el dictado de Sentencia en grado de apelación por la que se revoque la Resolución recurrida, y en su lugar se acuerde la guarda y custodia compartida de las tres hijas menores, con alternancia semanal, y se disponga que las menores pasen la mitad de los periodos vacacionales con cada progenitor, así como que los cada uno de ellos asuma los alimentos durante los periodos de custodia que les corresponda, y los gastos extraordinarios por mitad, amén se someterse las partes y la unidad familiar al Equipo de Tratamiento Familiar; y de forma subsidiaria, esto es para el caso de que no se acceda al establecimiento de la guardia y custodia compartida y se mantenga la custodia en favor de la madre, interesa que se revoque la Sentencia en el sentido de fijarse un régimen de visitas amplio, inicialmente de fines de semana alternos por periodos de tiempo inicial de dos horas cada día para que, de forma progresiva, se amplíen dichas visitas, hasta restablecer un régimen de visitas normalizado, con fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio hasta el lunes con la entrada al mismo, con dos días intersemanales, martes y jueves por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y atribución por mitad de los periodos vacacionales, todo ello sin necesidad de asistencia tutelada del PEF o, subsidiariamente, esta medida sea de carácter provisional; debiendo en este caso fijarse la pensión de alimentos a favor de las menores en la cantidad de 593 euros/mes, a abonar desde la fecha de interposición de la demanda, si bien descontando las cantidades abonadas, asumiendo cada progenitor los gastos extraordinarios por mitad; y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales correspondientes a la segunda instancia a ninguna de las partes.

Así las cosas, por razones de pura lógica expositiva se ha de comenzar la resolución del recurso por el examinando la discrepancia del apelante respecto de la la medida relativa a la guarda y custodia de las menores.

Centra el apelante su disconformidad con la custodia materna dispuesta por la Juez a quo, en considerar que la Juzgadora ha incurrido en error de valoración de prueba, así como en vulneración del artículo 92 del Código Civil, amén de infringir el interés prioritario de las menores, desde el punto y hora que ha obviado la jurisprudencia existente sobre la guarda y custodia compartida que considera este sistema de custodia como el normal y deseable, y es el régimen que debe establecerse atendiendo a circunstancias tales como la dinámica de la relación familiar y planificación por los cónyuges antes de la acción judicial, la actuación de cada progenitor, el cumplimiento de sus deberes para con los hijos, cuál ha sido la relación de los progenitores con los hijos, sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, todo ello junto con el resultado de los informes realizados y testimonios de los psicólogos y técnicos que intervengan en los procedimientos, y en el caso lo cierto es que contrariamente a lo que se considera en la Sentencia, la relación entre ambos progenitores, y la relación con sus hijas, ha sido cordial, buena prueba de lo cual son los documentos 30, 32 y 33 a 41 adjuntados a la contestación, y los documentos 22 y 23 aportados en la vista, de las que se desprende que la relación entre los progenitores es absolutamente normal, y que el cuidado y atención de ambos para con sus hijas es norma, compaginando la Señora Adelaida el cuidado de sus hijas, con su nueva relación de pareja, y con sus actividades profesionales y de ocio, con la colaboración del recurrente, ello sin impedimento alguno, asumiendo plenamente ambos los cuidados y atención de las menores de forma compartida, ello hasta mayo de 2023, en que la Señora Adelaida contactó con su abogada y comenzó a cambiar su actitud para con él, mostrando su negativa a cualquier tipo de colaboración o implicación por parte del mismo en el cuidado y atención de las menores. Y por lo que se refiere a la excesiva judicialización a que se refiere la Juez de instancia como otro de los argumentos para rechazar la custodia compartida, solo cabe decir que los procedimientos instados por él lo han sido en respuesta a la negativa y falta de cooperación de la Señora Adelaida para permitir que pueda estar o comunicar con sus hijas, como así resulta de la documental aportada. Y en cuanto al informe psicosocial, en el que también basa su decisión de custodia materna la Juez a quo, se trata de un informe que carece de solvencia, porque no ha valorado extremos esenciales, por las circunstancias en que fue ratificado, porque dedica especial atención a lo expuesto por la Señora Adelaida, contrariamente a lo por él expuesto, y no ha valorado realmente la interferencia de la madre sobre las menores, interferencia que resulta acreditada por los informes del PEF. Y aunque se advierte en el informe pericial que el progenitor no tiene relación con las menores desde octubre de 2023, sin embargo no se analizan cuales han sido la circunstancias que han propiciado esta situación ni se valora la falta de cooperación de la progenitora materna al respecto, y de hecho se llega a expresar que el aislamiento respecto del padre y familia extensa paterna es muy perjudicial para las menores, amén de reconocerse que se evidencia una excelente relación entre padre y Aurelia en las visitas que se han ido desarrollando en el punto de encuentro, pese a lo cual se concluye sin más, la conveniente prosecución del régimen de visitas en el PEF, y sin proponer ningún régimen progresivo que favorezca la relación de las menores con el padre, relación que era excelente como corroboran las numerosas documentales aportadas, y la testifical de doña Vicenta. Actividad probatoria toda ello de la que se desprende que la implicación de las menores en la crisis matrimonial ha sido provocada por la madre, y que de mantenerse el régimen de custodia acordado en la Sentencia, la situación persistirá, agravándose el daño producido a las menores al resultar bloqueda la relación paterno filial por la madre, lo que se evitaría de establecerse el sistema de custodia compartida entre ambos progenitores.

Expuestos así los términos en los que el apelante plantea su disconformidad frente a la medida de custodia materna exclusiva establecida en la Sentencia, podemos adelantar desde ya que el motivo de apelación, desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte de la Juez a quo deviene inestimable, pues como tiene reiterado esta Sala hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S. de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, o de las pericias practicadas, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículos 37 los referidos medios probatorios es puramente discrecional del órgano judicial, dado que las normas citadas no contienen reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dichos preceptos admonitivos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación judicial de los testimonios ofrecidos o de las pericias practicadas es ilógica o disparatada, como se encarga de precisar el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia de cita excusada por ser sobradamente conocida; de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, que revisada toda la actividad probatoria desplegada en la litis, en función propia de esta alzada, no apreciamos que la Juzgadora de instancia, al resolver la cuestión planteada respecto de la custodia de las hijas haya incurrido en apreciaciones probatorias que por ilógicas, irracionales, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica o a la máximas de la experiencia, hayan de ser corregidas en esta alzada, siendo que por el contrario, como se razonará, se comparte el juicio valorativo expuesto en la Sentencia.

Pero es que tampoco el motivo de apelación que examinamos puede puede resultar estimado desde la otra perspectiva articulada, esto es infracción del artículo 92 del Código Civil, y del interés del menor. Y ello por las consideraciones que pasamos a exponer.

Es verdad que es ya reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a que el régimen de custodia compartida no puede ser considerado como sistema de custodia excepcional, sino como un re?gimen de guarda normal y deseable, y así la Sentencia del Alto Tribunal de 16 de febrero de 2015 expresaba que "la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 25 abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, 15 de julio de 2015, y 17 de enero y 10 de octubre de 2018, entre otras muchas más incluso posteriores, de modo que con arreglo a la misma, si bien es cierto que la custodia compartida es sistema de custodia normal y deseable, y es el que debe establecerse en interés del menor, como dice el Tribunal Supremo precisamente ese interés posibilitará tal sistema de custodia, que no supone premio ni castigo para los progenitores, siempre que sea posible, y en cuanto lo sea, pues la medida siempre ha de ir presidida por la necesidad de que el interés prioritario del menor ( artículo 39 CE) , quede convenientemente tutelado.

Olvida el apelante al formular sus alegaciones que se encuentra incurso en un proceso penal que se sigue en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que ha dictado la Sentencia apelada, Diligencias Previas 1.361/2023, esto es, se encuentra incurso como investigado en un proceso penal por violencia de género, lo cual ya per se constituye un óbice relevante en orden al establecimiento del régimen de custodia compartida que pretende, pues no cabe ignorar que el artículo 92 del Código Civil, en su apartado 7, establece: "7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas >>.

Este precepto ha sido objeto de varias modificaciones en los últimos años, y así lo fue por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de de Modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre régimen jurídico de los animales (en vigor desde el 5 de enero de 2022); por la Ley Orgánica 8/2021, se 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia de Género (en vigor desde el 25 de junio de 2021); y por Ley 16/2022, de 5 de septiembre (en vigor desde el 26 de septiembre de 2022), reformas todas ellas de las que cabe extraer que el sistema de guarda y custodia compartida es incompatible con la violencia de género o con la violencia que se haya podido ejercer sobre los menores, lo cual como decimos, constituye un obstáculo relevante para establecer tal sistema de custodia, en supuestos como es el autos, en los que existe frente al progenitor un proceso por alguno de los los ilícitos penales a que se refiere el transcrito precepto, e incluso en aquellos supuestos en los que Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género

Cierto es que respecto de la citada norma el Tribunal Supremo, por medio de Auto de fecha 11 de enero de 2023, tiene planteada, ante el Tribunal Constitucional cuestión de constitucionalidad, pero no es menos cierto que la cuestión planteada por el Alto Tribunal aun no ha sido resuelta por el Tribunal de Garantías Constitucionales, con lo cual, hoy por hoy, la decisión de la Juzgadora a quo en orden a denegar la custodia compartida de las menores y establecer la custodia materna exclusiva, no puede ser considerada como decisión contraria al artículo 92 del Código Civil, ni al interés del menor que ha debido presidir las reformas llevadas a cabo por el legislador.

Pero es que aún más, la Juzgadora a quo, como se infiere de la mera lectura de la Sentencia, no funda su decisión única y exclusivamente en el tenor literal del precepto analizado, sino que analiza las circunstancias concurrentes en el caso, y tiene en cuenta y valora pruebas como las declaraciones de las partes, y la prueba pericial judicial practicada, concluyendo que en el caso concreto, el interés de las menores, desaconseja la custodia compartida, y se decanta por la custodia materna, pues como se infiere sin duda de la pericial psicosocial, es la madre la figura de apego y referencia para las menores, siendo la figura paterna, especialmente para las dos hijas mayores, una figura parental a la que tienen miedo y manifiestan rechazo.

Ello así, es de concluir que la Juez a quo, se atiene en la Sentencia a la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, incluso siguiendo como criterio interpretativo del precepto analizado hasta que resuelva el Tribunal Constitucional la cuestión planteada, los razonamientos del Tribunal Supremo expuestos en el Auto en el que plantea la cuestión de constitucionalidad, es decir que la decisión se atiene a las consideraciones del Tribunal Supremo.

En efecto, en el citado Auto de 11 de enero de 2023 expone el Alto Tribunal la posible colisión del artículo 92.7 del Código Civil con los artículos 10.1 de la Constitución Española, relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad, artículo 8 del CEDH, que protege la vida familiar, artículo 39.1º, 2º y 4º de la Constitución Española, que consagra el principio del interés superior del menor, como igualmente hace el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y el artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el artículo 10.2 de la Constitución; considerando igualmente que el mencionado artículo 92.7 puede colisionar con la protección del interés del menor, y que cabrían otras medidas alternativas menos gravosas, como sería el "prudente arbitrio judicial";de donde cabe inferir, que las dudas que alberga el Tribunal Supremo, pese a ser el precepto claro y taxativo en su redacción, vienen a alinearse con la tendencia flexibilizadora de los estrictos términos legales, esto es que la mera existencia del proceso penal no basta para excluir la custodia compartida, ni incluso para excluir la custodia exclusiva del progenitor incurso en el proceso penal, acogida por algunas normas autonómicas tales como la Ley 7/2015 del País Vasco (de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores); la Ley 1/1973 de 1 de Marzo de Navarra; la Ley 25/2010 de 29 de julio, del Código Civil de Cataluña, relativo a persona y familia; y Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón.

Esto nos llevaría a concluir que lo que el Tribunal Supremo viene a plantear es que aun en los supuestos en los que exista un proceso por violencia de género, se ha de examinar si las circunstancias del caso, permiten en aras a que el interés del menor quede convenientemente tutelado, establecer el régimen de custodia compartida, ello claro está, previo examen de si concurren o no los parámetros que ha ido establecido la jurisprudencia emanada de dicho Tribunal sobre el régimen de custodia compartida, entre los cuales, amén de ser tenida en cuenta, que no ser seguida sin fisuras, la voluntad y deso expresado por el menor en cuanto que sujeto de derechos y no mero objeto, uno de los más relevantes, como recordaba la Sentencia de 27 de junio de 2016, es la existencia entre los progenitores de una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales, que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional, y que pese a la ruptura afectiva de los mismos, se mantenga un núcleo familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de la personalidad del hijo, es decir, una relación de entendimiento razonable entre ellos, lo que se traduce en considerar, que aunque se parta de la premisa de encontrarnos ante situaciones de violencia de género, a priori la relación de conflictividad existente entre los progenitores, por sí sola, no es relevante, convirtiéndose en tal cuando perjudica el interés del menor, y en el caso, como resulta de lo actuado, la relación entre ambos litigantes es muy conflictiva, y está afectado claramente de forma negativa a las hijas, como resulta del informe pericial y del informes del PEF, fundamentalmente respecto de las dos hijas mayores, y diga lo que diga el apelante, como bien precisa la Juez a quo, de la excesiva judicialización de sus relaciones, siendo de considerar además a los efectos debatidos que la situación de violencia que ha dado lugar al procedimiento penal seguido contra el ahora recurrente como investigado, resulta incompatible con una relación pacifica y de mutuo entendimiento entre los progenitores, que jurisprudencialmente se ha venido estableciendo como requisito esencial para el establecimiento de la custodia compartida, como así lo mantenía el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de febrero de 2016, en la que expresaba: << "(...) sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada>>;añadiendo que "[e]s doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad";y "es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos>>.

En el caso que nos ocupa, evidentemente no puede hacerse abstracción de la existencia del proceso penal por violencia en el que el recurrente se encuentra inmerso como investigado, como tampoco del alto grado de conflictividad existente entre ambos litigantes que está repercutiendo en las menores, lo que desaconseja claramente el establecimiento de la custodia compartida pretendida por el padre, custodia compartida cuyo establecimiento por demás es contrario a la voluntad expresada por las menores, que en todo momento han expresado a la perito psicóloga que ha emitido la pericial judicial, su deseo de permanecer junto a su madre; y es más, las dos mayores, han evidenciado tener miedo al padre, relatando vivencias con respecto a su padre que les han provocado temor, y a la postre un distanciamiento afectivo del padre, puesto de manifiesto en los informes que ha ido emitiendo el PEF en relación con el desarrollo de las visitas.

La pericial psico-social, que por más que sea cuestionada por el recurrente, se ha practicado de forma totalmente acorde a derecho, y con las debidas garantías procesales, constituye en valioso medio de prueba del que no se puede prescindir por más que el recurrente así lo pretenda, y dicha prueba pone de manifiesto los problemas de relación, no ya solo de los progenitores entre sí, sino de las propias menores con su padre, especialmente de las dos mayores, al punto que la perito recomienda sin ambages, tras estudio del expediente judicial, entrevistas con los dos progenitores y cada una de las menores, y la practica de los test de evaluación que se han considerado oportunos, la custodia materna, y aunque la prueba en cuestión y los informes del PEF, pongan de manifiesto la falta de implicación materna para logar una normalización de la relación padre e hijas, lo cierto y verdad es que de lo actuado no se puede alcanzar la conclusión de que la madre, como viene a afirmar el recurrente, esté conduciendo a las niñas en la relación con su padre, y ciertamente cuando la perito pregunta a las niñas sobre la opinión que pueda tener su madre sobre su padre, lo que manifiestan las tres es que lo desconocen, lo cual permite inferir que no existe interferencia materna alguna evidenciada. Es notorio que existe un gran distanciamiento de las menores respecto de la figura paterna, que bien puede tener su origen en la falta de habilidad parental en la relación con sus hijas, y de hecho en la pericial psicosocial se pone de manifiesto como recomendable que el padre realice un curso de Parentalidad Positiva para mejorar las competencias parentales, describiendo su personalidad como precipitada, impaciente y poco reflexiva, destacando que a menudo habla sin tener en cuenta las consecuencias, lo cual casa con algunas de las vivencias relatadas por las menores a su padre, en las que puede tener origen del sentimiento de temor que expresan las menores hacia la figura paterna, y su distanciamiento afectivo del mismo.

Obviamente sería deseable la existencia de una relación buena y armónica entre las menores y su padre, pero hoy por hoy, lo que existe es una situación de distanciamiento y una negativa de las menores a residir junto a su padre, y por el contrario un deseo de permanecer junto a su madre. Marisol, la mayor, como consta en la pericial, percibe la educación de la figura paterna con manifestaciones de rechazo, dureza, sensación de abandono, o de falta de preocupación por parte del mismo, que la tiene marginada, y que no la quiere; y en parecidos términos se expresa la mediana, Fátima, que igualmente manifiesta sentirse abandonada por su padre, del que lo que percibe es falta de atención, y afecto; y Aurelia es muy pequeña, pero aún así expresó a la perito que no quería ver a su padre fuera del PEF. Y en esta situación no tiene cabida imponer por la fuerza una custodia compartida que las menores no desean, y que además resulta de todo punto contraria a su interés prioritario, porque a la postre, ello en modo alguno contribuiría a que se pueda llegar a lograr una normalización de la relación y del vínculo de afectividad de las niñas con su padre, para cuya finalidad la Juez a quo, establece precisamente que la unidad familiar se someta al Equipo de Tratamiento Familiar, ello sin duda como mecanismo o instrumento para tratar de reconducir y corregir la situación existente, con la ayuda de especialistas, tratamiento en el que ambos litigantes, junto con las menores, deben implicarse y colaborar activamente, buscando así lograr que sus hijas sean felices, y crezcan y evolucionen de forma armónica y de normalidad en su relación con ambos progenitores.

Razones las expuestas que abocan a descartar que la Juez a quo haya incurrido en errores de valoración probatoria, y/o en infracción del artículo 92 del Código Civil, y por ende a confirmar la decisión de custodia exclusiva de las hijas en favor de la madre, como interesa la parte apelada, y el Ministerio Fiscal, garante de los derechos de las menores conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Público.

CUARTO.-En relación con el régimen de visitas padre e hijas alega el recurrente como motivo de apelación error en la valoración probatoria por parte de la Juez a quo, e infracción del artículo 94 del Código Civil, en relación con el artículo 39 de la C.E, y aunque desarrolla los motivos de disconformidad respecto de esta medida en el apartado 2 de la alegación o motivo primero, realmente amalgama argumentos sobre tal particular con argumentos relativos a la viabilidad de la custodia compartida que pretende, lo que permite remitirnos a algunas de las consideraciones expuestas en el anterior Fundamento de Derecho a fin de evitar reiteraciones innecesaria, como por ejemplo las referidas a la doctrina sobre el error de valoración probatoria, que en el caso tampoco puede fundar la revocación de la medida establecida en la Sentencia respecto del régimen de visitas y comunicación padre e hijas, porque la Juzgadora a quo no ha incurrido en error de valoración probatoria alguno que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, como tampoco en infracción del artículo 94 del Código Civil, como vamos a razonar.

En efecto, el artículo 94 del Código Civil, en su apartado cuarto dispone que "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".

El Tribunal Constitucional, en la Sentencia del Pleno N.º 106/2022, de 13 de septiembre, resolviendo un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por un Grupo Parlamentario del Congreso de los Diputados, respecto de los apartados décimo y decimonoveno del artículo 2 de la Ley 8/2021, de 2 de junio ( afectaba a parte del artículo 94, concretamente al apartado cuarto, y a parte del artículo 156, concretamente al apartado 2, ambos del Código Civil) , Sentencia que desestima por unanimidad del Pleno el recuso de inconstitucionalidad, declara la constitucionalidad de las normas, por tanto también el apartado 4º del artículo 94 del Código Civil, que es el que nos interesa a los efectos ahora debatidos, y matiza que el precepto no priva de modo automático al progenitor no custodio del régimen de visitas o estancias con sus hijos menores, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la supresión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal, concluyendo que el régimen de visitas, comunicaciones y estancias en los casos a que se refiere la norma sea determinado por la autoridad judicial.

El Tribunal Constitucional, entre otros argumentos, valora que «(...)El precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, así como el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, pero también el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal».

Señala también el Alto Tribunal de garantías que la suspensión del régimen de visitas o estancias, en los casos recogidos en el art. 94 párrafo 4º del CC, habrá de realizarse mediante una resolución motivada«(...) en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas».

La Sentencia del Tribunal Constitucional igualmente argumenta que el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. Y razona, abundando aun más en la cuestión, que "El precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, así como el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, pero también el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal"; recordándonos que la naturaleza de las medidas restrictivas de derechos contenidas en la norma cuestionada y su interpretación sistemática permite señalar que, si la autoridad judicial decidiera la suspensión del régimen de visitas o estancias respecto del progenitor denunciado o querellado que hubiera sido imputado formalmente por cualquiera de los delitos a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, habrá de hacerlo mediante una resolución motivada, en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas.

Por ello, podemos concluir que el párrafo 4º del artículo 94 del Código Civil carece de automatismo, y no predetermina legalmente en absoluto la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores.

La medida no viene sino a ser la concreción del principio general contenido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que declara que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se debe tener como criterio general, entre otros, el de la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

De la dicción de la norma, tenida en cuenta la interpretación que de la misma lleva a cabo el Tribunal Constitucional, se infiere que la imputación o sujeción de un progenitor a investigación judicial por uno de los delitos expresado en ella no conlleva, con carácter general y automático, como ya hemos reiterado, la no atribución de visitas, o la suspensión de las existentes, salvo que el progenitor se encuentre por alguno de los expresados de delitos en prisión provisional o en cumplimiento de una pena, debiendo considerarse por el contrario la concurrencia de circunstancias que, debidamente motivadas, lleven a considerar que el interés superior del menor aconseje adoptar una decisión en tal sentido, esto es de no atribución de visitas o de suspensión de las existentes.

Así las cosas, es evidente que la Juez a quo, al fijar un régimen de visitas y comunicaciones entre las menores y su padre, por más que sea restringido y a desarrollar en el PEF, pese a encontrarse el padre incurso en proceso penal por violencia de género, ha respetado el artículo 94 del Código Civil, y la interpretación jurisprudencial del precepto, pues ha resuelto atendiendo al interés de las menores.

Ahora bien, el que la existencia del proceso penal contra el progenitor no custodio no impida un régimen de relación y comunicación padre e hijas conforme a lo expuesto, no significa que se haya de establecer en todo caso un régimen amplio, aun progresivo, como pretende el apelante, pues la medida ha de ir presidida siempre por lo que exija el interés de las menores, y así es de recordar que es doctrina reiterada por esta Sala la que expresa que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad como consecuencia de lo acordado en un procedimiento matrimonial, tiene como contenido tanto la visita, propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil, tratándose de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho por tanto a que sea beneficioso para el menor a fin de salvaguardar adecuadamente sus intereses. Por lo que es indudable que el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución. Se trata pues de un derecho no incondicional, sino supeditado al interés del menor, y puede, por tanto, ser suspendido, restringido o limitado cuando las circunstancias lo aconsejen en aras a asegurar la efectiva protección del menor en supuestos en los que se den circunstancias que hagan pensar en un peligro o perjuicio concreto y real ya sea para la salud física, ya para la salud psíquica del menor, u otras graves circunstancias que hagan necesaria la limitación o suspensión del mencionado derecho en aras a la tutela preferente del menor, sin poderse olvidar que lo deseable es que el mantenimiento del vínculo paterno-filial, y su reforzamiento, con la finalidad de asegurar la recíproca relación de afectividad entre los menores y el progenitor no custodio.

Consideraciones las expuestas que aplicadas al caso no conducen sino a mantener la medida controvertida tal y como viene establecida, pues como decíamos al examinar el motivo de apelación referido a la custodia, hoy por hoy la situación concurrente es la de un distanciamiento afectivo y emocional de las hijas hacia su padre, figura parental a la que incluso las dos mayores expresan sentimientos de temor, como se constata en la prueba pericial psicológica, lo cual impide que sea establecido un régimen de visitas normalizado, ni aun de forma progresiva, porque ello requiere que previamente se reconduzca y normalice la relación padre e hijas, y esto en modo alguno puede lograrse imponiendo a las menores por la fuerza un régimen de relación con su padre como el que este pretende, y es precisamente en aras a que se posibilite y logre reconducir la relación de las menores con su padre, y a la postre que pueda llegar a mantener un régimen de visitas amplio y normalizado, por lo que se impone que las visitas se desarrollen tuteladas en el PEF, y que solo a la vista de la evolución que pueda experimentar la relación de las menores con su padre, fruto no solo de la ayuda e intervención de los profesionales del PEF, sino y especialmente del sometimiento de la unidad familiar al Equipo de Tratamiento Familiar que la Juez a quo acuerda, cuando pueda llegarse, en su caso, al establecimiento de un régimen de visitas de las llamados normalizados, que habrá de fijarse llegado el caso, en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, con la practica de prueba relativa a la situación que pueda en ese entones concurrir, y valorarse en interés de las menores.

Resta por señalar que aun cuando la medida establecida no se acomode a lo instado en su día por la madre, ni por el Ministerio Fiscal, no por ello la Sentencia incurre en incongruencia, como parece considerar la recurrente, ya que como tenemos reiterado, cuando de medidas afectantes a hijos menores de edad se trata, el principio dispositivo está atenuado, en la medida que hay connotaciones de orden público, pues de lo que se trata es de proteger el interés prioritario del menor, desarrollarse la actuación judicial ex officio, por lo que este alegato tampoco permite estimar el motivo de apelación, puesto que la medida, por más que no resulte acorde a lo instado en su día por la Señora Adelaida y por el Ministerio Fiscal, ha sido establecida por la Juez a quo, sin duda, para proteger el interés de las menores, y en parecer de la Sala, lo protege adecuadamente, por lo que también en este extremo confirmamos la Sentencia.

QUINTO.-Por último se alza el apelante frente al pronunciamiento de la Sentencia que cuantifica la prestación de alimentos a cargo del padre y en favor de cada una de las tres hijas en la cantidad de 300 euros mensuales (900 euros mensuales en total), ello no en cuanto a la procedencia del derecho a su cargo de confirmarse la custodia materna, como así es finalmente, que no cuestiona en este caso, sino en lo relativo a la cuantía que considera excesiva y pide sea establecida en la cantidad total 593 euros al mes.

Para resolver este motivo de apelación no resulta ocioso traer a colación que como precisaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE, 110 y 154.1 CC) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues incluso en estos casos ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor.

En efecto, tiene reiterado el Tribunal Supremo respecto del sostenimiento alimenticio de hijos menores de edad en numerosas Sentencias, de las que son exponentes las Sentencias 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre y 4/2024, de 8 de enero, entre otras muchas y por citar algunas de las más recientes, que la fijación de alimentos en favor de hijos menores de edad se asienta en los pilares siguientes: 1) la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia, a tenor a la cual dicha obligación, como se ha dicho ya, tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan procurar. 2) La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas del progenitor no custodio. Esta obligación impuesta al Juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el artículo 93 del Código Civil, determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital ( SSTS 184/2016, de 18 de marzo; y 484/2017, de 20 de julio), con base a la cual: i) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación. ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

Pues bien, aplicando al caso las consideraciones expuestas considera la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, cuya mera lectura permite colegir que la Juez a quo ha considerado a tales efectos sin duda alguna la situación económica del obligado, como también la indudable menor capacidad económica de la madre custodia, 300 euros mensuales en favor de cada menor, guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, desde el punto y hora en los ingresos del padre, cuya actividad laboral es la fisioterapeuta, según se desprende de la prueba practicada, rondan los 2000 euros mensuales, siendo de considerar es presumible que perciba también un ingreso adicional por rendimiento de inmuebles en Madrid; y los ingresos de la madre, promedian, considerado el fijo, comisiones y alguna terapia que realice, entre 1.200-1.500 euros mensuales, siendo de considerar que en la pensión ha de quedar englobada la necesaria contribución paterna a satisfacer la necesidad habitacional de las hijas, ya que madre e hijas residen en un inmueble de alquiler cuya renta asciende a la cantidad de 1.500 euros mensuales (documental), amen de al resto de necesidades incluidas en los alimentos en el sentido amplio del artículo 142 del Código Civil.

Las referencias doctrinales que hemos hecho al mínimo vital no se han traído a colación de forma baladí o caprichosa, sino a fin de poner de manifiesto la improcedencia de establecer la cuantía alimenticia pretendida por el recurrente, 197,66 euros mensuales en favor de cada menor, lo que supone en definitiva una cuantía de mínimo vital para cada hija, que en el caso no procede, por cuanto que el obligado trabaja, obtiene ingresos, y no ha acreditado tener una situación de absoluta precariedad económica, y ello así con los ingresos que obtiene su obligación principal es la de contribuir al sostenimiento de sus hijas, incluida en este caso reiteramos, la necesidad habitacional del menor, que no puede quedar a expensas exclusivamente de la progenitora custodia.

Resta solo por señalar, que revisada por este Tribunal toda la actividad probatoria desplegada en la litis, en función propia de esta alzada, no apreciamos que la Juzgadora a quo, al resolver sobre la pensión alimenticia en favor de las hijas menores, haya incurrido en apreciaciones probatorias que por ilógicas, irracionales, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica o a la máximas de la experiencia, hayan de ser corregidas en esta alzada, y que las tablas orientadores en que el apelante pretende fundamentar su pretensión revocatoria, en absoluto vinculan a este Tribunal, como tampoco al de instancia, al no constituir normativa legal alguna, sino tratarse de un criterio meramente orientativo, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que la fijación de la cuantía alimenticia es facultad del Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir eficazmente las partes por el suyo propio.

Por lo expuesto no estima la Sala la pretensión revocatoria articulada por el obligado recurrente, procediendo confirmar también en este extremo la Sentencia,

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, en la redacción de los preceptos aplicables al caso, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,