Sentencia Civil 148/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Sevilla, Rec. 9234/2022 de 19 de marzo del 2026

PRIMERO.-Trae causa el presente recurso de un contrato de arrendamiento con opción de compra, que lleva fecha de 25 de marzo de 2.015, suscrito entre Gagausia S.L., como arrendadora concedente y D. Luis Angel, como arrendatario optante, que tenía por objeto el piso sito en de Alcalá de Guadaira que constituye la finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcalá de Guadaira.

La renta mensual pactada era de 200 euros que se computarían a efectos del pago del precio si llegaba a celebrarse el contrato de compraventa y D. Luis Angel entregaba un total de 4.000 euros a cuenta del pago del precio.

La redacción del contrato es sumamente imprecisa y así en la estipulación segunda se pactaba:

" DURACIÓN.-El plazo de duración del presente contrato se establece por un periodo de 12 meses .El arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato su voluntad de ejercer la compra".

De dicha cláusula se deduciría que el ejercicio de la opción debería hacerse antes de 25 de febrero de 2016.

Sin embargo, en la estipulación cuarta, al regular las condiciones del precio de la compraventa, se hacía constar que se entregaban 4.000 euros y que se pagarían 200 euros de renta mensual que se imputarían también al pago del precio, 2.400 euros y se añadía:

"Y en cuanto a los restantes, a entregar a la Escritura Pública VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS EUROS (26.600 €), firmándose antes de 01 de Mayo de 2016, puesto que el periodo para ejercer la opción de compra se podrá realizar entre el 25 de enero de 2016 y el 01 de Mayo del mismo año".

Esta cláusula, por tanto, permitía ejercitar la opción más allá del término fijado en la segunda, en concreto en el periodo comprendido entre el 25 de enero de 2016 y el mismo día previsto para el otorgamiento de la escritura, fijado en el 1 de mayo de 2016.

La estipulación quinta, relativa a los impuestos preveía:"Todos los gastos impuestos inherentes al otorgamiento de la Escritura Pública serán por cuenta del comprador, excepto Plusvalía, cancelaciones de cargas registrales que irán por cuenta del Vendedor" .

La estipulación séptima era del siguiente tenor :" Ante el incumplimiento del presente contrato, en virtud de las arras otorgadas y a tenor del art. 1124 del Código Civil, la negativa o el incumplimiento de la parte compradora a lo establecido en la presente cláusula, determinará la resolución del contrato, quedándose la parte vendedora, en concepto de indemnización, la cantidad ya percibida. O deberá ser doblada por la parte vendedora"

Sobre la base de dicho contrato las partes del mismo han cruzado demandas que han sido acumuladas en un solo procedimiento.

D. Luis Angel en la demanda interpuesta contra Gagausia S.L. sostiene que la intención de las partes fue en todo momento celebrar contrato de compraventa sobre el piso libre de cargas, cosa que no pudo hacerse efectiva en un principio puesto que Gagausia S.L. lo había adquirido a través de cesión de remate en una ejecución hipotecaria y no lo tenía inscrito a su nombre, pesando además sobre él diferentes cargas que tenía que cancelar, por lo que celebraron el contrato de arrendamiento con opción de compra, opción que ejercitó, si bien como no se había regularizado la situación registral de la finca llegaron al acuerdo verbal de que él siguiera ocupando el piso en calidad de arrendatario y pagando la renta, que se computaría para el pago del precio hasta el momento en que se regularizara la situación, momento en el que se otorgaría la escritura de compraventa, aunque Gagausia con tal maniobra esperaba que transcurriera el periodo de duración obligatoria del contrato de arrendamiento para dar por extinguido el mismo, cosa que intentó, sin éxito, a través de un procedimiento de desahucio en el que negaba que se hubiera ejercitado el derecho de opción.

Solicitaba en su demanda varias peticiones, a saber:

"PETICIÓN PRINCIPAL:

a) DECLARE PERFECCIONADA LA COMPRAVENTA que se contempla en el contrato de 25 de marzo de 2.015 teniendo en consideración la novación verbal producida en mayo de 2.016.

b) En efecto, CONDENE A LA DEMANDADA A CUMPLIR DICHO CONTRATO y a realizar cuantos actos sean necesarios para la culminación de la compraventa en las condiciones acordadas. Especialmente:

(i) Transmisión de la vivienda finca registral NUM003 del R.P. número 2 de Alcalá de Guadaira, libre de toda carga, gravamen y arrendamiento, obligándose a realizar las gestiones necesarias para cancelarlas tanto a nivel económico como registral.

(ii) Recibir el precio ascendente a 33.000.-€, al que habrá de descontarse 4.000.-€ recibidos a cuenta y cada una de las mensualidades de 200.-€ que mi mandante le haya abonado a la demandada hasta el preciso momento en que las escrituras se otorguen (mi mandante vendrá obligado a abonar los recibos de IBI devengados del 2.016 en adelante, una vez que la demandada le permita pagarlos con la exhibición de los recibos).

(iii) Todos los gastos serán por cuenta de mi mandante con excepción de la plusvalía y los ocasionados por la cancelación de las cargas.

(iv) Otorgar escrituras públicas y realizar cuantos actos sean necesarios para la plena inscripción de la vivienda litigiosa a favor de mi mandante en el Registro de la Propiedad correspondiente.

c) Se condene a la demandada en concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS al pago de 302,50.-€.

d) Se condene a la demandada al pago de las COSTAS por vencimiento y/o por su temeridad y mala fe.

PETICIÓN SUBSIDIARIA I (solo para el caso de que no se considere acreditada la novación verbal del contrato):

a) DECLARE PERFECCIONADA LA COMPRAVENTA que se contempla en el contrato de 25 de marzo de 2.015.

b) En efecto, CONDENE A LA DEMANDADA A CUMPLIR DICHO CONTRATO y a realizar cuantos actos sean necesarios para la culminación de la compraventa en las condiciones acordadas. Especialmente:

(i) Transmisión de la vivienda, finca registral NUM003 del R.P. número 2 de Alcalá de Guadaira, libre de toda carga, gravamen y arrendamiento, obligándose a realizar las gestiones necesarias para cancelarlas tanto a nivel económico como registral.

(ii) Recibir el precio ascendente a 33.000.-€, al que habrá de descontarse 4.000.-€ recibidos a cuenta y 12 mensualidades por importe de 200.-€ cada una, esto eso, 2.400.-€ (mi mandante vendrá obligado a abonar los recibos de IBI del 2.016 en adelante, una vez que la demandada le permita pagarlos con la exhibición de los recibos).

(iii) Todos los gastos serán por cuenta de mi mandante con excepción de la plusvalía y los ocasionados por la cancelación de las cargas. (iv) Otorgar escrituras públicas y realizar cuantos actos sean necesarios para la plena inscripción de la vivienda litigiosa a favor de mi mandante en el Registro de la Propiedad correspondiente.

c) Se condene a la demandada en concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS al pago de 302,50.-€ más las mensualidades abonadas por mi representado desde mayo de 2.016 hasta el momento de otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa, o bien la cantidad a tanto alzado que por este concepto V.I. estime procedente.

d) Condene a la demandada al pago de las COSTAS por vencimiento y/o por su temeridad y mala fe.

PETICIÓN SUBSIDIARIA II (para el caso en que devenga imposible el cumplimiento)

a) Se declare LA RESOLUCION DEL CONTRATO celebrado entre las partes.

b) Se desplieguen los efectos de la resolución con DEVOLUCION DE LAS COSAS, esto es, la posesión de la vivienda a la demandada, y a mi poderdante, los 4.000.€ entregados a cuenta.

c) Se condene a la demandada al pago de DAÑOS Y PERJUICIOS: BIEN: - 302,50.-€. Tasación.

- 2.000.-€ de comisión pagada por mi representado a la inmobiliaria.

- Las mensualidades abonadas por mi representado desde mayo de 2.016 hasta el momento en que se declare la resolución contractual, o bien la cantidad a tanto alzado que por este concepto V.I. estime procedente..

- 2.400.-€ en concepto de daños morales.

BIEN (para el caso de considerar que existen arras penales):

- 4.000.- de inmunización.

- Más la cantidad que V.I. en consideración de las especiales circunstancias del caso.

d) Se condene en COSTAS a la demandada por vencimiento y/o por temeridad y mala fe.

Gagausia S.L. en su demanda contra D. Luis Angel solicita la resolución del contrato de arrendamiento por expiración del término contractual y de la opción de compra por haber caducado, con las consecuencias a ello inherentes, como la pérdida de la cantidad entregada en concepto de arras por el comprador y la entrega de la posesión del inmueble y se establezca como indemnización por la ocupación indebida del inmueble desde la finalización del contrato de arrendamiento, las cantidades entregadas en concepto de alquiler hasta que se recupere la posesión.

Subsidiariamente solicita que se declare la resolución del contrato de arrendamiento por finalización del plazo y la obligación del demandado de reintegrar la posesión del piso y se resuelva la opción de compra por su propia resolución unilateral con obligación por su parte de devolver las arras por duplicado conforme a lo establecido en la estipulación séptima del contrato.

Sostiene en síntesis en la demanda que las cargas que pesaban sobre la vivienda carecían de contenido económico, y que D. Luis Angel no ejercitó el derecho de opción porque, aunque no constaba previsto en el contrato, iba a pagar el precio mediante un préstamo hipotecario, cosa que obstaculizaba la operación para él, pero que no impedía el otorgamiento de la escritura pública de compraventa que no se llevó a cabo por causa solo al mismo imputable.

Seguido el juicio por sus trámites, la Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Angel y estimando la reconvención en la que declaraba caducada la opción con pérdida por parte de D. Luis Angel de los 4000 euros entregados en concepto de "arras penitenciales" y resuelto el contrato de arrendamiento por expiración del término contractual condenando a D. Luis Angel a desalojar la finca de autos con la obligación de abonar un la renta pactada hasta el momento del desalojo, con expresa condena en costas, tanto de la demanda principal como de la acumulada.

En dicha sentencia la Juez de Primera Instancia expone la doctrina jurisprudencial existente sobre el concepto y naturaleza jurídica de la opción de compra y considera, tras valorar la prueba practicada, que D. Luis Angel no ejercitó de forma fehaciente el derecho de opción antes de 1 de mayo de 2006, fecha hasta la cual la misma estaba vigente, pues pese a que las partes novaron el contrato de arrendamiento con opción, en dicha novación no se prorrogó el plazo previsto para ésta, no resultando asumible la pretensión del optante de que el derecho se prorrogara hasta que se cancelaran las cargas en el Registro de la Propiedad .

Concluye exactamente respecto de la opción de compra: " Es decir en este caso concreto el arrendador debió haber hecho efectivo el ejercicio del derecho de opción en el plazo fijado en el contrato, esto es, hasta el 1 de mayo de 2016, posteriormente la consumación del contrato, la formalización del mismo es la que quedaría pendiente de los trámites en el Registro de la Propiedad, con las consecuencias negativas pactadas para la contraparte en caso de que no llegara a formalizarse. Sin embargo, a pesar de que en un principio comunicó su decisión de comprar, posteriormente solicitó aplazarla, es decir, no la ejercitó dentro del plazo. Y tal y como ha quedado determinado anteriormente tampoco se puede entender que quedara ampliado por voluntad de las partes el mismo. Es por ello que se llega a la conclusión que el demandado no ejercitó el derecho de opción dentro del plazo establecido contractualmente habiendo caducado el plazo el día 1 de mayo de 2016, es por ello que según la cláusula séptima del contrato de opción se da por perdidas las arras entregadas."

Contra dicha sentencia se alza la representación de D. Joaquín, que interpone contra la misma recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y que se estime su demanda y se desestime la de la parte contraria.

La representación de Gagausia S.L. se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-La parte apelante denuncia en su recurso error en la valoración de la prueba pues entiende, en síntesis, que la practicada en autos acredita que ejercitó el derecho de opción y que no pudo otorgarse la escritura porque Gagausia S.L., que se comprometió a otorgarla una vez inscribiera la finca a su favor y cancelara las cargas que pesaban sobre la misma, permitiéndole entre tanto ocupar la finca como arrendatario, no cumplió con su compromiso pretendiendo hacer ver que la opción había caducado y que , como el término del arrendamiento había expirado, debía abandonar la vivienda.

La apelada no comparte tal valoración probatoria y considera que debe prevalecer la contenida en la sentencia que solo podría alterarse por esta sala en caso de que fuere ilógica o irracional.

El recurso ha de resolverse a la luz de la doctrina Jurisprudencial relativa a la opción de compra.

La sentencia de la Sala 1ª del T.S. 67/2020 de 3 de febrero dictada en el Recurso de Casación 2680/2017 hace un estudio claro y preciso sobre la perfección y la consumación del contrato de opción de compra. Se expone en la misma al respecto:

La sentencia de 23 de abril de 2010 precisa:

"El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. [...] Por tanto, el efecto que produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso".

Para provocar tales efectos es necesario que la compraventa futura proyectada esté plenamente configurada (esencialmente en cuanto a la determinación de la cosa y el precio), debiendo contener, además, como elementos propios del contrato preliminar la fijación de un plazo para el ejercicio de la opción y la existencia o no del pago de una prima por la concesión, así como cualquier otro pacto o estipulación relativos a la opción o a la futura compraventa (arras, condiciones suspensivas o resolutorias, etc). Así lo señala la sentencia de 2 julio 2008 reiterando la doctrina de otras anteriores:

"Como recuerda la sentencia de 16 octubre 1997 , en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no ( SS. 16 abril 1979 ; 4 abril y 9 octubre 1987 ; 24 octubre 1990 ; 24 enero , 28 octubre y 23 diciembre 1991 y 13 noviembre 1992 ) pues constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima"...

...En consecuencia, hay que diferenciar claramente entre: a) el nacimiento del derecho de opción de compra en virtud de la celebración del precontrato de opción, que como contrato consensual (además preliminar) que es se perfecciona cuando concurre el consentimiento (manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación) sobre el objeto y la causa que constituyen el contrato (cfr. arts. 1261 y 1262 CC ; b) el ejercicio de la facultad de optar por parte del optante a través de la oportuna comunicación recepticia dirigida al concedente u optatario dentro del plazo previsto en el precontrato; y c) la consumación de la opción mediante la celebración del contrato de compraventa, la cual se perfecciona por el convenio o acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni una ni otro se hayan entregado (cfr. art. 1450 CC ).

En la primera etapa (la que surge con la celebración del precontrato) el concedente u optatario queda obligado a no disponer del bien ofrecido (si la opción está inscrita los actos de disposición serán inoponibles al optante ex art. 32 LH ) y mantener la oferta, absteniéndose de realizar cualquier actuación que pudiera frustrar la finalidad del contrato ( art. 1258 CC ), así como al cumplimiento de cualquier otra obligación que eventualmente, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, hayan acordado las partes para dicha etapa del iter negocial. En la segunda etapa el concedente se constituye en el deber de colaborar activamente a la formalización de la compraventa con objeto de poder transmitir el bien ofrecido en las condiciones pactadas (incluyendo la previa cancelación de las cargas, pago de contribuciones y gastos de comunidad, etc, según lo pactado)"

Pues bien examinada la prueba practicada a la luz de tal doctrina jurisprudencial la sala llega a conclusiones distintas que la Juez de Primera Instancia.

En el acto del juicio depuso como testigo D. Higinio, que intervino como mediador en la operación, el cual tras jurar decir verdad y apercibido de las responsabilidades en que pudiera incurrir de no hacerlo, manifestó que no tenía relación de parentesco, amistad o enemistad con las partes ni interés en el asunto.

Declaró que las partes firmaron contrato de arrendamiento con opción de compra y no directamente de compraventa porque la finca jurídicamente no estaba a nombre del propietario y se encontraba gravada con cargas. Añadió que las partes pretendían la venta libre de carga y que no se pactó prohibición alguna de que el comprador pagara mediante préstamo hipotecario. Aseguró que Gagausia se comprometió a hacer las gestiones para preparar la finca y escriturar en plazo, que el Sr. Luis Angel le comunicó a Gagausia su voluntad de compraventa pero que llegado el plazo Gagausia le mandó un correo para que hiciera él las gestiones pero nunca le mandó la documentación. Lo que ocurrió es que no se pudo otorgar la escritura, porque seguían las cargas, era muy difícil hablar con el Sr. Rafael (representante de Gagausia) que no se ponía al teléfono, llegaron a un acuerdo de que se pagaran las cuotas hasta que se pudiera inscribir a nombre de la vendedora y cancelar las cargas, pero que Gagausia no hizo gestión alguna antes de la fecha prevista para el otorgamiento de escritrura para poner la finca a su nombre y levantar las cargas.

A preguntas de la Letrada de Gagausia dijo que dicha entidad le encargó la venta y que aunque le encargó que hiciera las gestiones para la inscripción del decreto de adjudicación nunca le remitió la documentación.

Dicha testifical que verifica la persona a la que Gagausia encomendó la venta del piso, testigo imparcial y que declaró de forma convincente , acredita que la intención en todo momento fue la compra del piso, que como la finca no estaba a nombre de la vendedora se hizo previamente un contrato de arrendamiento con opción de compra, que el optante comunicó a la concedente el ejercicio de la opción , pero que no se podia otorgar escritura porque la finca continuaba sin estar inscrita a nombre de la vendedora que le encomendó que hiciera las gestiones al efecto, que no pudo llevar a cabo porque ni siquiera le remitió en decreto de adjudicación.

El testimonio de que la venta se quería hacer libre de cargas, resulta corroborado, aunque no se exprese literalmente así en el contrato, por la mención en el pacto quinto a que el vendedor asumiría los costes de la cancelación de cargas, pacto que no tendría mucho sentido si se vendía con cargas.

Además, que se ejercitó en plazo el derecho de opción, aunque de forma verbal se infiere necesariamente del correo electrónico dirigido por Gagausia a la agencia el 1 de febrero de 2016 con el nombre de asunto :"firma c.plateros 3.3.16" con el siguiente texto:"Buenos días Camila confirmándote lo comentado por telf. te envío escritura de cancelación de hipoteca de popular así como auto de adjudicación del piso esperamos que vosotros organicéis toda la compra venta, para ello deberíais hacer una provisión de fondos, cancelar hipoteca registro, inscribir nuestro mandamiento (el imp. transmisión patrimonial, entendemos que está caducado, pues hace más de 4 años y 1 mes) asi mismo creemos oportuno dejaros hechos unos poderes específicos para subsanar cualquier posible tema con el registro esperamos que nos comentes que fechas sería más oportuno si un jueves o un lunes, así nosotros aprovecharíamos unos días con la familia, por ejemplo la primera o segunda semana de marzo post data perdón no tengo escaneada la escritura de cancelación b.popular, te la envío mañana, un saludo"

Dicho correo carecería de sentido si D. Luis Angel no hubiera manifestado a Gagausia el ejercicio del derecho de opción y demuestra, además que se pactó que la venta se haría libre de cargas.

Al mismo contestó la agencia inmobiliaria el 14 de marzo de 2016, recabando a D. Rafael, respresentante de Gagausia testimonio original del auto de adjudicación, instancia notarial de manifestaciones de no estar arrendado el inmueble al tiempo de la adjudicación, estar presentada la liquidación del impuesto de plusvalía aunque estuviera prescrito y modelo 600, documentación que el testigo dijo que no se entregó y que no se acredita haber entregado

Es cierto que con posterioridad , próxima la fecha límite para el otorgamiento de la escritura el letrado del actor principal remite un burofax a la concedente en el que le requiere para que, levantara a la mayor brevedad posible las cargas que pesaban sobre la finca y en una desafortunada expresión indica que lo haga para proceder a ejercer la opción de compra, cosa que lleva a la Juez a considerar que D. Luis Angel se arrepintió de su ejercicio, pero del conjunto del texto del requerimiento se infiere claramente que se quiere comprar y que lo qu se trata es de acordar una prórroga para el otorgamiento de la escritura de compraventa, prórroga que evidentemente se aceptó como se infiere de las conversaciones telefónicas mantenidas entre D. Luis Angel y el Sr. Rafael, representante de Gagausia aportadas por aquél y no impugnadas, en las que éste llega incluso a disculparse por la tardanza en la regularización de la situación de la finca, conversación totalmente incompatible con la caducidad del derecho de opción, También se acredita el acuerdo que alcanzaba además al contrato de arrenmiento por la testifical antes analizada

Entiende la sala por tanto que el derecho de opción se ejercitó dentro de plazo y que, estando definidos los elementos esenciales del contrato de compraventa, la misma se encuentra perfeccionada, razón por la cual Gagausia está obligada a otorgar la escritura de compraventa en las condiciones pactadas y a remover los obstáculos que impidan su otorgamiento libre de cargas, cosa que a todas luces no ha hecho.

En efecto, no puede acogerse la petición susidiaria de Gagausia contenida en su escrito de demanda de que se declare resuelta la opción de compra por incumplimiento por su parte comprometiéndose a reintegrar las arras duplicadas, en virtud de lo establecido en el pacto séptimo.

La doctrina y la Jurisprudencia vienen manteniendo con reiteración que existen tres tipos de arras, cuales son : a) confirmatorias, dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) penales, cuya finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución dobladas caso de incumplimiento. c) penitenciales, que constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido.

En este caso el pacto de arras se anuda no al desistimiento de las partes, sino al incumplimiento razón por la cual en modo alguno pueden considerarse arras penitenciales que permitan a las partes desvincularse del contrato.

En cualquier caso, las arras se pactan para el supuesto de incumplimiento del contrato de arrendamiento con opción a compra y tal contrato no se ha incumplido por cuanto el optante ha ejercitado la opción en plazo y el concedente ha mantenido el bien en su patrimonio sin enajenarlo a terceros durante el plazo de la opción, por lo que la cláusula no entra en funcionamiento, otra cosa es que el concedente haya incumplido las obligaciones derivadas del contrato de compraventa perfeccionado por el ejercicio de la opción. Se trata de arras penales que fijan una indemnización por incumplimiento pero no impiden a exigir el cumplimiento conforme a la facultad que brinda el art. 1.124 del C.c.

Así las cosas, el recurso va a ser estimado, desestimada la demanda interpuesta por Gagausia S.L. y estimada la demanda l interpuesta por D. Luis Angel en su integridad, también en cuanto a la indemnización solicitada, correspondiente en la cantidad satisfecha por D. Luis Angel por la tasación de la finca a efectos de la obtención del préstamo hipotecario que no se llegó a celebrar ante la actitud de Gagausia que frustró el otorgamiento de la escritura pública de compraventa

TERCERO.-Dada la estimación del recurso las costas del procedimiento en primera instancia se imponen a Gagausia S.A. ( art.394 de la LEC) y no se hace expresa condena en cuanto a las costas de esta Alzada ( art. 398 de la LEC)

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

PRIMERO.-Trae causa el presente recurso de un contrato de arrendamiento con opción de compra, que lleva fecha de 25 de marzo de 2.015, suscrito entre Gagausia S.L., como arrendadora concedente y D. Luis Angel, como arrendatario optante, que tenía por objeto el piso sito en de Alcalá de Guadaira que constituye la finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcalá de Guadaira.

La renta mensual pactada era de 200 euros que se computarían a efectos del pago del precio si llegaba a celebrarse el contrato de compraventa y D. Luis Angel entregaba un total de 4.000 euros a cuenta del pago del precio.

La redacción del contrato es sumamente imprecisa y así en la estipulación segunda se pactaba:

" DURACIÓN.-El plazo de duración del presente contrato se establece por un periodo de 12 meses .El arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato su voluntad de ejercer la compra".

De dicha cláusula se deduciría que el ejercicio de la opción debería hacerse antes de 25 de febrero de 2016.

Sin embargo, en la estipulación cuarta, al regular las condiciones del precio de la compraventa, se hacía constar que se entregaban 4.000 euros y que se pagarían 200 euros de renta mensual que se imputarían también al pago del precio, 2.400 euros y se añadía:

"Y en cuanto a los restantes, a entregar a la Escritura Pública VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS EUROS (26.600 €), firmándose antes de 01 de Mayo de 2016, puesto que el periodo para ejercer la opción de compra se podrá realizar entre el 25 de enero de 2016 y el 01 de Mayo del mismo año".

Esta cláusula, por tanto, permitía ejercitar la opción más allá del término fijado en la segunda, en concreto en el periodo comprendido entre el 25 de enero de 2016 y el mismo día previsto para el otorgamiento de la escritura, fijado en el 1 de mayo de 2016.

La estipulación quinta, relativa a los impuestos preveía:"Todos los gastos impuestos inherentes al otorgamiento de la Escritura Pública serán por cuenta del comprador, excepto Plusvalía, cancelaciones de cargas registrales que irán por cuenta del Vendedor" .

La estipulación séptima era del siguiente tenor :" Ante el incumplimiento del presente contrato, en virtud de las arras otorgadas y a tenor del art. 1124 del Código Civil, la negativa o el incumplimiento de la parte compradora a lo establecido en la presente cláusula, determinará la resolución del contrato, quedándose la parte vendedora, en concepto de indemnización, la cantidad ya percibida. O deberá ser doblada por la parte vendedora"

Sobre la base de dicho contrato las partes del mismo han cruzado demandas que han sido acumuladas en un solo procedimiento.

D. Luis Angel en la demanda interpuesta contra Gagausia S.L. sostiene que la intención de las partes fue en todo momento celebrar contrato de compraventa sobre el piso libre de cargas, cosa que no pudo hacerse efectiva en un principio puesto que Gagausia S.L. lo había adquirido a través de cesión de remate en una ejecución hipotecaria y no lo tenía inscrito a su nombre, pesando además sobre él diferentes cargas que tenía que cancelar, por lo que celebraron el contrato de arrendamiento con opción de compra, opción que ejercitó, si bien como no se había regularizado la situación registral de la finca llegaron al acuerdo verbal de que él siguiera ocupando el piso en calidad de arrendatario y pagando la renta, que se computaría para el pago del precio hasta el momento en que se regularizara la situación, momento en el que se otorgaría la escritura de compraventa, aunque Gagausia con tal maniobra esperaba que transcurriera el periodo de duración obligatoria del contrato de arrendamiento para dar por extinguido el mismo, cosa que intentó, sin éxito, a través de un procedimiento de desahucio en el que negaba que se hubiera ejercitado el derecho de opción.

Solicitaba en su demanda varias peticiones, a saber:

"PETICIÓN PRINCIPAL:

a) DECLARE PERFECCIONADA LA COMPRAVENTA que se contempla en el contrato de 25 de marzo de 2.015 teniendo en consideración la novación verbal producida en mayo de 2.016.

b) En efecto, CONDENE A LA DEMANDADA A CUMPLIR DICHO CONTRATO y a realizar cuantos actos sean necesarios para la culminación de la compraventa en las condiciones acordadas. Especialmente:

(i) Transmisión de la vivienda finca registral NUM003 del R.P. número 2 de Alcalá de Guadaira, libre de toda carga, gravamen y arrendamiento, obligándose a realizar las gestiones necesarias para cancelarlas tanto a nivel económico como registral.

(ii) Recibir el precio ascendente a 33.000.-€, al que habrá de descontarse 4.000.-€ recibidos a cuenta y cada una de las mensualidades de 200.-€ que mi mandante le haya abonado a la demandada hasta el preciso momento en que las escrituras se otorguen (mi mandante vendrá obligado a abonar los recibos de IBI devengados del 2.016 en adelante, una vez que la demandada le permita pagarlos con la exhibición de los recibos).

(iii) Todos los gastos serán por cuenta de mi mandante con excepción de la plusvalía y los ocasionados por la cancelación de las cargas.

(iv) Otorgar escrituras públicas y realizar cuantos actos sean necesarios para la plena inscripción de la vivienda litigiosa a favor de mi mandante en el Registro de la Propiedad correspondiente.

c) Se condene a la demandada en concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS al pago de 302,50.-€.

d) Se condene a la demandada al pago de las COSTAS por vencimiento y/o por su temeridad y mala fe.

PETICIÓN SUBSIDIARIA I (solo para el caso de que no se considere acreditada la novación verbal del contrato):

a) DECLARE PERFECCIONADA LA COMPRAVENTA que se contempla en el contrato de 25 de marzo de 2.015.

b) En efecto, CONDENE A LA DEMANDADA A CUMPLIR DICHO CONTRATO y a realizar cuantos actos sean necesarios para la culminación de la compraventa en las condiciones acordadas. Especialmente:

(i) Transmisión de la vivienda, finca registral NUM003 del R.P. número 2 de Alcalá de Guadaira, libre de toda carga, gravamen y arrendamiento, obligándose a realizar las gestiones necesarias para cancelarlas tanto a nivel económico como registral.

(ii) Recibir el precio ascendente a 33.000.-€, al que habrá de descontarse 4.000.-€ recibidos a cuenta y 12 mensualidades por importe de 200.-€ cada una, esto eso, 2.400.-€ (mi mandante vendrá obligado a abonar los recibos de IBI del 2.016 en adelante, una vez que la demandada le permita pagarlos con la exhibición de los recibos).

(iii) Todos los gastos serán por cuenta de mi mandante con excepción de la plusvalía y los ocasionados por la cancelación de las cargas. (iv) Otorgar escrituras públicas y realizar cuantos actos sean necesarios para la plena inscripción de la vivienda litigiosa a favor de mi mandante en el Registro de la Propiedad correspondiente.

c) Se condene a la demandada en concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS al pago de 302,50.-€ más las mensualidades abonadas por mi representado desde mayo de 2.016 hasta el momento de otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa, o bien la cantidad a tanto alzado que por este concepto V.I. estime procedente.

d) Condene a la demandada al pago de las COSTAS por vencimiento y/o por su temeridad y mala fe.

PETICIÓN SUBSIDIARIA II (para el caso en que devenga imposible el cumplimiento)

a) Se declare LA RESOLUCION DEL CONTRATO celebrado entre las partes.

b) Se desplieguen los efectos de la resolución con DEVOLUCION DE LAS COSAS, esto es, la posesión de la vivienda a la demandada, y a mi poderdante, los 4.000.€ entregados a cuenta.

c) Se condene a la demandada al pago de DAÑOS Y PERJUICIOS: BIEN: - 302,50.-€. Tasación.

- 2.000.-€ de comisión pagada por mi representado a la inmobiliaria.

- Las mensualidades abonadas por mi representado desde mayo de 2.016 hasta el momento en que se declare la resolución contractual, o bien la cantidad a tanto alzado que por este concepto V.I. estime procedente..

- 2.400.-€ en concepto de daños morales.

BIEN (para el caso de considerar que existen arras penales):

- 4.000.- de inmunización.

- Más la cantidad que V.I. en consideración de las especiales circunstancias del caso.

d) Se condene en COSTAS a la demandada por vencimiento y/o por temeridad y mala fe.

Gagausia S.L. en su demanda contra D. Luis Angel solicita la resolución del contrato de arrendamiento por expiración del término contractual y de la opción de compra por haber caducado, con las consecuencias a ello inherentes, como la pérdida de la cantidad entregada en concepto de arras por el comprador y la entrega de la posesión del inmueble y se establezca como indemnización por la ocupación indebida del inmueble desde la finalización del contrato de arrendamiento, las cantidades entregadas en concepto de alquiler hasta que se recupere la posesión.

Subsidiariamente solicita que se declare la resolución del contrato de arrendamiento por finalización del plazo y la obligación del demandado de reintegrar la posesión del piso y se resuelva la opción de compra por su propia resolución unilateral con obligación por su parte de devolver las arras por duplicado conforme a lo establecido en la estipulación séptima del contrato.

Sostiene en síntesis en la demanda que las cargas que pesaban sobre la vivienda carecían de contenido económico, y que D. Luis Angel no ejercitó el derecho de opción porque, aunque no constaba previsto en el contrato, iba a pagar el precio mediante un préstamo hipotecario, cosa que obstaculizaba la operación para él, pero que no impedía el otorgamiento de la escritura pública de compraventa que no se llevó a cabo por causa solo al mismo imputable.

Seguido el juicio por sus trámites, la Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Angel y estimando la reconvención en la que declaraba caducada la opción con pérdida por parte de D. Luis Angel de los 4000 euros entregados en concepto de "arras penitenciales" y resuelto el contrato de arrendamiento por expiración del término contractual condenando a D. Luis Angel a desalojar la finca de autos con la obligación de abonar un la renta pactada hasta el momento del desalojo, con expresa condena en costas, tanto de la demanda principal como de la acumulada.

En dicha sentencia la Juez de Primera Instancia expone la doctrina jurisprudencial existente sobre el concepto y naturaleza jurídica de la opción de compra y considera, tras valorar la prueba practicada, que D. Luis Angel no ejercitó de forma fehaciente el derecho de opción antes de 1 de mayo de 2006, fecha hasta la cual la misma estaba vigente, pues pese a que las partes novaron el contrato de arrendamiento con opción, en dicha novación no se prorrogó el plazo previsto para ésta, no resultando asumible la pretensión del optante de que el derecho se prorrogara hasta que se cancelaran las cargas en el Registro de la Propiedad .

Concluye exactamente respecto de la opción de compra: " Es decir en este caso concreto el arrendador debió haber hecho efectivo el ejercicio del derecho de opción en el plazo fijado en el contrato, esto es, hasta el 1 de mayo de 2016, posteriormente la consumación del contrato, la formalización del mismo es la que quedaría pendiente de los trámites en el Registro de la Propiedad, con las consecuencias negativas pactadas para la contraparte en caso de que no llegara a formalizarse. Sin embargo, a pesar de que en un principio comunicó su decisión de comprar, posteriormente solicitó aplazarla, es decir, no la ejercitó dentro del plazo. Y tal y como ha quedado determinado anteriormente tampoco se puede entender que quedara ampliado por voluntad de las partes el mismo. Es por ello que se llega a la conclusión que el demandado no ejercitó el derecho de opción dentro del plazo establecido contractualmente habiendo caducado el plazo el día 1 de mayo de 2016, es por ello que según la cláusula séptima del contrato de opción se da por perdidas las arras entregadas."

Contra dicha sentencia se alza la representación de D. Joaquín, que interpone contra la misma recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y que se estime su demanda y se desestime la de la parte contraria.

La representación de Gagausia S.L. se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-La parte apelante denuncia en su recurso error en la valoración de la prueba pues entiende, en síntesis, que la practicada en autos acredita que ejercitó el derecho de opción y que no pudo otorgarse la escritura porque Gagausia S.L., que se comprometió a otorgarla una vez inscribiera la finca a su favor y cancelara las cargas que pesaban sobre la misma, permitiéndole entre tanto ocupar la finca como arrendatario, no cumplió con su compromiso pretendiendo hacer ver que la opción había caducado y que , como el término del arrendamiento había expirado, debía abandonar la vivienda.

La apelada no comparte tal valoración probatoria y considera que debe prevalecer la contenida en la sentencia que solo podría alterarse por esta sala en caso de que fuere ilógica o irracional.

El recurso ha de resolverse a la luz de la doctrina Jurisprudencial relativa a la opción de compra.

La sentencia de la Sala 1ª del T.S. 67/2020 de 3 de febrero dictada en el Recurso de Casación 2680/2017 hace un estudio claro y preciso sobre la perfección y la consumación del contrato de opción de compra. Se expone en la misma al respecto:

La sentencia de 23 de abril de 2010 precisa:

"El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. [...] Por tanto, el efecto que produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso".

Para provocar tales efectos es necesario que la compraventa futura proyectada esté plenamente configurada (esencialmente en cuanto a la determinación de la cosa y el precio), debiendo contener, además, como elementos propios del contrato preliminar la fijación de un plazo para el ejercicio de la opción y la existencia o no del pago de una prima por la concesión, así como cualquier otro pacto o estipulación relativos a la opción o a la futura compraventa (arras, condiciones suspensivas o resolutorias, etc). Así lo señala la sentencia de 2 julio 2008 reiterando la doctrina de otras anteriores:

"Como recuerda la sentencia de 16 octubre 1997 , en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no ( SS. 16 abril 1979 ; 4 abril y 9 octubre 1987 ; 24 octubre 1990 ; 24 enero , 28 octubre y 23 diciembre 1991 y 13 noviembre 1992 ) pues constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima"...

...En consecuencia, hay que diferenciar claramente entre: a) el nacimiento del derecho de opción de compra en virtud de la celebración del precontrato de opción, que como contrato consensual (además preliminar) que es se perfecciona cuando concurre el consentimiento (manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación) sobre el objeto y la causa que constituyen el contrato (cfr. arts. 1261 y 1262 CC ; b) el ejercicio de la facultad de optar por parte del optante a través de la oportuna comunicación recepticia dirigida al concedente u optatario dentro del plazo previsto en el precontrato; y c) la consumación de la opción mediante la celebración del contrato de compraventa, la cual se perfecciona por el convenio o acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni una ni otro se hayan entregado (cfr. art. 1450 CC ).

En la primera etapa (la que surge con la celebración del precontrato) el concedente u optatario queda obligado a no disponer del bien ofrecido (si la opción está inscrita los actos de disposición serán inoponibles al optante ex art. 32 LH ) y mantener la oferta, absteniéndose de realizar cualquier actuación que pudiera frustrar la finalidad del contrato ( art. 1258 CC ), así como al cumplimiento de cualquier otra obligación que eventualmente, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, hayan acordado las partes para dicha etapa del iter negocial. En la segunda etapa el concedente se constituye en el deber de colaborar activamente a la formalización de la compraventa con objeto de poder transmitir el bien ofrecido en las condiciones pactadas (incluyendo la previa cancelación de las cargas, pago de contribuciones y gastos de comunidad, etc, según lo pactado)"

Pues bien examinada la prueba practicada a la luz de tal doctrina jurisprudencial la sala llega a conclusiones distintas que la Juez de Primera Instancia.

En el acto del juicio depuso como testigo D. Higinio, que intervino como mediador en la operación, el cual tras jurar decir verdad y apercibido de las responsabilidades en que pudiera incurrir de no hacerlo, manifestó que no tenía relación de parentesco, amistad o enemistad con las partes ni interés en el asunto.

Declaró que las partes firmaron contrato de arrendamiento con opción de compra y no directamente de compraventa porque la finca jurídicamente no estaba a nombre del propietario y se encontraba gravada con cargas. Añadió que las partes pretendían la venta libre de carga y que no se pactó prohibición alguna de que el comprador pagara mediante préstamo hipotecario. Aseguró que Gagausia se comprometió a hacer las gestiones para preparar la finca y escriturar en plazo, que el Sr. Luis Angel le comunicó a Gagausia su voluntad de compraventa pero que llegado el plazo Gagausia le mandó un correo para que hiciera él las gestiones pero nunca le mandó la documentación. Lo que ocurrió es que no se pudo otorgar la escritura, porque seguían las cargas, era muy difícil hablar con el Sr. Rafael (representante de Gagausia) que no se ponía al teléfono, llegaron a un acuerdo de que se pagaran las cuotas hasta que se pudiera inscribir a nombre de la vendedora y cancelar las cargas, pero que Gagausia no hizo gestión alguna antes de la fecha prevista para el otorgamiento de escritrura para poner la finca a su nombre y levantar las cargas.

A preguntas de la Letrada de Gagausia dijo que dicha entidad le encargó la venta y que aunque le encargó que hiciera las gestiones para la inscripción del decreto de adjudicación nunca le remitió la documentación.

Dicha testifical que verifica la persona a la que Gagausia encomendó la venta del piso, testigo imparcial y que declaró de forma convincente , acredita que la intención en todo momento fue la compra del piso, que como la finca no estaba a nombre de la vendedora se hizo previamente un contrato de arrendamiento con opción de compra, que el optante comunicó a la concedente el ejercicio de la opción , pero que no se podia otorgar escritura porque la finca continuaba sin estar inscrita a nombre de la vendedora que le encomendó que hiciera las gestiones al efecto, que no pudo llevar a cabo porque ni siquiera le remitió en decreto de adjudicación.

El testimonio de que la venta se quería hacer libre de cargas, resulta corroborado, aunque no se exprese literalmente así en el contrato, por la mención en el pacto quinto a que el vendedor asumiría los costes de la cancelación de cargas, pacto que no tendría mucho sentido si se vendía con cargas.

Además, que se ejercitó en plazo el derecho de opción, aunque de forma verbal se infiere necesariamente del correo electrónico dirigido por Gagausia a la agencia el 1 de febrero de 2016 con el nombre de asunto :"firma c.plateros 3.3.16" con el siguiente texto:"Buenos días Camila confirmándote lo comentado por telf. te envío escritura de cancelación de hipoteca de popular así como auto de adjudicación del piso esperamos que vosotros organicéis toda la compra venta, para ello deberíais hacer una provisión de fondos, cancelar hipoteca registro, inscribir nuestro mandamiento (el imp. transmisión patrimonial, entendemos que está caducado, pues hace más de 4 años y 1 mes) asi mismo creemos oportuno dejaros hechos unos poderes específicos para subsanar cualquier posible tema con el registro esperamos que nos comentes que fechas sería más oportuno si un jueves o un lunes, así nosotros aprovecharíamos unos días con la familia, por ejemplo la primera o segunda semana de marzo post data perdón no tengo escaneada la escritura de cancelación b.popular, te la envío mañana, un saludo"

Dicho correo carecería de sentido si D. Luis Angel no hubiera manifestado a Gagausia el ejercicio del derecho de opción y demuestra, además que se pactó que la venta se haría libre de cargas.

Al mismo contestó la agencia inmobiliaria el 14 de marzo de 2016, recabando a D. Rafael, respresentante de Gagausia testimonio original del auto de adjudicación, instancia notarial de manifestaciones de no estar arrendado el inmueble al tiempo de la adjudicación, estar presentada la liquidación del impuesto de plusvalía aunque estuviera prescrito y modelo 600, documentación que el testigo dijo que no se entregó y que no se acredita haber entregado

Es cierto que con posterioridad , próxima la fecha límite para el otorgamiento de la escritura el letrado del actor principal remite un burofax a la concedente en el que le requiere para que, levantara a la mayor brevedad posible las cargas que pesaban sobre la finca y en una desafortunada expresión indica que lo haga para proceder a ejercer la opción de compra, cosa que lleva a la Juez a considerar que D. Luis Angel se arrepintió de su ejercicio, pero del conjunto del texto del requerimiento se infiere claramente que se quiere comprar y que lo qu se trata es de acordar una prórroga para el otorgamiento de la escritura de compraventa, prórroga que evidentemente se aceptó como se infiere de las conversaciones telefónicas mantenidas entre D. Luis Angel y el Sr. Rafael, representante de Gagausia aportadas por aquél y no impugnadas, en las que éste llega incluso a disculparse por la tardanza en la regularización de la situación de la finca, conversación totalmente incompatible con la caducidad del derecho de opción, También se acredita el acuerdo que alcanzaba además al contrato de arrenmiento por la testifical antes analizada

Entiende la sala por tanto que el derecho de opción se ejercitó dentro de plazo y que, estando definidos los elementos esenciales del contrato de compraventa, la misma se encuentra perfeccionada, razón por la cual Gagausia está obligada a otorgar la escritura de compraventa en las condiciones pactadas y a remover los obstáculos que impidan su otorgamiento libre de cargas, cosa que a todas luces no ha hecho.

En efecto, no puede acogerse la petición susidiaria de Gagausia contenida en su escrito de demanda de que se declare resuelta la opción de compra por incumplimiento por su parte comprometiéndose a reintegrar las arras duplicadas, en virtud de lo establecido en el pacto séptimo.

La doctrina y la Jurisprudencia vienen manteniendo con reiteración que existen tres tipos de arras, cuales son : a) confirmatorias, dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) penales, cuya finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución dobladas caso de incumplimiento. c) penitenciales, que constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido.

En este caso el pacto de arras se anuda no al desistimiento de las partes, sino al incumplimiento razón por la cual en modo alguno pueden considerarse arras penitenciales que permitan a las partes desvincularse del contrato.

En cualquier caso, las arras se pactan para el supuesto de incumplimiento del contrato de arrendamiento con opción a compra y tal contrato no se ha incumplido por cuanto el optante ha ejercitado la opción en plazo y el concedente ha mantenido el bien en su patrimonio sin enajenarlo a terceros durante el plazo de la opción, por lo que la cláusula no entra en funcionamiento, otra cosa es que el concedente haya incumplido las obligaciones derivadas del contrato de compraventa perfeccionado por el ejercicio de la opción. Se trata de arras penales que fijan una indemnización por incumplimiento pero no impiden a exigir el cumplimiento conforme a la facultad que brinda el art. 1.124 del C.c.

Así las cosas, el recurso va a ser estimado, desestimada la demanda interpuesta por Gagausia S.L. y estimada la demanda l interpuesta por D. Luis Angel en su integridad, también en cuanto a la indemnización solicitada, correspondiente en la cantidad satisfecha por D. Luis Angel por la tasación de la finca a efectos de la obtención del préstamo hipotecario que no se llegó a celebrar ante la actitud de Gagausia que frustró el otorgamiento de la escritura pública de compraventa

TERCERO.-Dada la estimación del recurso las costas del procedimiento en primera instancia se imponen a Gagausia S.A. ( art.394 de la LEC) y no se hace expresa condena en cuanto a las costas de esta Alzada ( art. 398 de la LEC)

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

PRIMERO.-Trae causa el presente recurso de un contrato de arrendamiento con opción de compra, que lleva fecha de 25 de marzo de 2.015, suscrito entre Gagausia S.L., como arrendadora concedente y D. Luis Angel, como arrendatario optante, que tenía por objeto el piso sito en de Alcalá de Guadaira que constituye la finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcalá de Guadaira.

La renta mensual pactada era de 200 euros que se computarían a efectos del pago del precio si llegaba a celebrarse el contrato de compraventa y D. Luis Angel entregaba un total de 4.000 euros a cuenta del pago del precio.

La redacción del contrato es sumamente imprecisa y así en la estipulación segunda se pactaba:

" DURACIÓN.-El plazo de duración del presente contrato se establece por un periodo de 12 meses .El arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato su voluntad de ejercer la compra".

De dicha cláusula se deduciría que el ejercicio de la opción debería hacerse antes de 25 de febrero de 2016.

Sin embargo, en la estipulación cuarta, al regular las condiciones del precio de la compraventa, se hacía constar que se entregaban 4.000 euros y que se pagarían 200 euros de renta mensual que se imputarían también al pago del precio, 2.400 euros y se añadía:

"Y en cuanto a los restantes, a entregar a la Escritura Pública VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS EUROS (26.600 €), firmándose antes de 01 de Mayo de 2016, puesto que el periodo para ejercer la opción de compra se podrá realizar entre el 25 de enero de 2016 y el 01 de Mayo del mismo año".

Esta cláusula, por tanto, permitía ejercitar la opción más allá del término fijado en la segunda, en concreto en el periodo comprendido entre el 25 de enero de 2016 y el mismo día previsto para el otorgamiento de la escritura, fijado en el 1 de mayo de 2016.

La estipulación quinta, relativa a los impuestos preveía:"Todos los gastos impuestos inherentes al otorgamiento de la Escritura Pública serán por cuenta del comprador, excepto Plusvalía, cancelaciones de cargas registrales que irán por cuenta del Vendedor" .

La estipulación séptima era del siguiente tenor :" Ante el incumplimiento del presente contrato, en virtud de las arras otorgadas y a tenor del art. 1124 del Código Civil, la negativa o el incumplimiento de la parte compradora a lo establecido en la presente cláusula, determinará la resolución del contrato, quedándose la parte vendedora, en concepto de indemnización, la cantidad ya percibida. O deberá ser doblada por la parte vendedora"

Sobre la base de dicho contrato las partes del mismo han cruzado demandas que han sido acumuladas en un solo procedimiento.

D. Luis Angel en la demanda interpuesta contra Gagausia S.L. sostiene que la intención de las partes fue en todo momento celebrar contrato de compraventa sobre el piso libre de cargas, cosa que no pudo hacerse efectiva en un principio puesto que Gagausia S.L. lo había adquirido a través de cesión de remate en una ejecución hipotecaria y no lo tenía inscrito a su nombre, pesando además sobre él diferentes cargas que tenía que cancelar, por lo que celebraron el contrato de arrendamiento con opción de compra, opción que ejercitó, si bien como no se había regularizado la situación registral de la finca llegaron al acuerdo verbal de que él siguiera ocupando el piso en calidad de arrendatario y pagando la renta, que se computaría para el pago del precio hasta el momento en que se regularizara la situación, momento en el que se otorgaría la escritura de compraventa, aunque Gagausia con tal maniobra esperaba que transcurriera el periodo de duración obligatoria del contrato de arrendamiento para dar por extinguido el mismo, cosa que intentó, sin éxito, a través de un procedimiento de desahucio en el que negaba que se hubiera ejercitado el derecho de opción.

Solicitaba en su demanda varias peticiones, a saber:

"PETICIÓN PRINCIPAL:

a) DECLARE PERFECCIONADA LA COMPRAVENTA que se contempla en el contrato de 25 de marzo de 2.015 teniendo en consideración la novación verbal producida en mayo de 2.016.

b) En efecto, CONDENE A LA DEMANDADA A CUMPLIR DICHO CONTRATO y a realizar cuantos actos sean necesarios para la culminación de la compraventa en las condiciones acordadas. Especialmente:

(i) Transmisión de la vivienda finca registral NUM003 del R.P. número 2 de Alcalá de Guadaira, libre de toda carga, gravamen y arrendamiento, obligándose a realizar las gestiones necesarias para cancelarlas tanto a nivel económico como registral.

(ii) Recibir el precio ascendente a 33.000.-€, al que habrá de descontarse 4.000.-€ recibidos a cuenta y cada una de las mensualidades de 200.-€ que mi mandante le haya abonado a la demandada hasta el preciso momento en que las escrituras se otorguen (mi mandante vendrá obligado a abonar los recibos de IBI devengados del 2.016 en adelante, una vez que la demandada le permita pagarlos con la exhibición de los recibos).

(iii) Todos los gastos serán por cuenta de mi mandante con excepción de la plusvalía y los ocasionados por la cancelación de las cargas.

(iv) Otorgar escrituras públicas y realizar cuantos actos sean necesarios para la plena inscripción de la vivienda litigiosa a favor de mi mandante en el Registro de la Propiedad correspondiente.

c) Se condene a la demandada en concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS al pago de 302,50.-€.

d) Se condene a la demandada al pago de las COSTAS por vencimiento y/o por su temeridad y mala fe.

PETICIÓN SUBSIDIARIA I (solo para el caso de que no se considere acreditada la novación verbal del contrato):

a) DECLARE PERFECCIONADA LA COMPRAVENTA que se contempla en el contrato de 25 de marzo de 2.015.

b) En efecto, CONDENE A LA DEMANDADA A CUMPLIR DICHO CONTRATO y a realizar cuantos actos sean necesarios para la culminación de la compraventa en las condiciones acordadas. Especialmente:

(i) Transmisión de la vivienda, finca registral NUM003 del R.P. número 2 de Alcalá de Guadaira, libre de toda carga, gravamen y arrendamiento, obligándose a realizar las gestiones necesarias para cancelarlas tanto a nivel económico como registral.

(ii) Recibir el precio ascendente a 33.000.-€, al que habrá de descontarse 4.000.-€ recibidos a cuenta y 12 mensualidades por importe de 200.-€ cada una, esto eso, 2.400.-€ (mi mandante vendrá obligado a abonar los recibos de IBI del 2.016 en adelante, una vez que la demandada le permita pagarlos con la exhibición de los recibos).

(iii) Todos los gastos serán por cuenta de mi mandante con excepción de la plusvalía y los ocasionados por la cancelación de las cargas. (iv) Otorgar escrituras públicas y realizar cuantos actos sean necesarios para la plena inscripción de la vivienda litigiosa a favor de mi mandante en el Registro de la Propiedad correspondiente.

c) Se condene a la demandada en concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS al pago de 302,50.-€ más las mensualidades abonadas por mi representado desde mayo de 2.016 hasta el momento de otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa, o bien la cantidad a tanto alzado que por este concepto V.I. estime procedente.

d) Condene a la demandada al pago de las COSTAS por vencimiento y/o por su temeridad y mala fe.

PETICIÓN SUBSIDIARIA II (para el caso en que devenga imposible el cumplimiento)

a) Se declare LA RESOLUCION DEL CONTRATO celebrado entre las partes.

b) Se desplieguen los efectos de la resolución con DEVOLUCION DE LAS COSAS, esto es, la posesión de la vivienda a la demandada, y a mi poderdante, los 4.000.€ entregados a cuenta.

c) Se condene a la demandada al pago de DAÑOS Y PERJUICIOS: BIEN: - 302,50.-€. Tasación.

- 2.000.-€ de comisión pagada por mi representado a la inmobiliaria.

- Las mensualidades abonadas por mi representado desde mayo de 2.016 hasta el momento en que se declare la resolución contractual, o bien la cantidad a tanto alzado que por este concepto V.I. estime procedente..

- 2.400.-€ en concepto de daños morales.

BIEN (para el caso de considerar que existen arras penales):

- 4.000.- de inmunización.

- Más la cantidad que V.I. en consideración de las especiales circunstancias del caso.

d) Se condene en COSTAS a la demandada por vencimiento y/o por temeridad y mala fe.

Gagausia S.L. en su demanda contra D. Luis Angel solicita la resolución del contrato de arrendamiento por expiración del término contractual y de la opción de compra por haber caducado, con las consecuencias a ello inherentes, como la pérdida de la cantidad entregada en concepto de arras por el comprador y la entrega de la posesión del inmueble y se establezca como indemnización por la ocupación indebida del inmueble desde la finalización del contrato de arrendamiento, las cantidades entregadas en concepto de alquiler hasta que se recupere la posesión.

Subsidiariamente solicita que se declare la resolución del contrato de arrendamiento por finalización del plazo y la obligación del demandado de reintegrar la posesión del piso y se resuelva la opción de compra por su propia resolución unilateral con obligación por su parte de devolver las arras por duplicado conforme a lo establecido en la estipulación séptima del contrato.

Sostiene en síntesis en la demanda que las cargas que pesaban sobre la vivienda carecían de contenido económico, y que D. Luis Angel no ejercitó el derecho de opción porque, aunque no constaba previsto en el contrato, iba a pagar el precio mediante un préstamo hipotecario, cosa que obstaculizaba la operación para él, pero que no impedía el otorgamiento de la escritura pública de compraventa que no se llevó a cabo por causa solo al mismo imputable.

Seguido el juicio por sus trámites, la Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Angel y estimando la reconvención en la que declaraba caducada la opción con pérdida por parte de D. Luis Angel de los 4000 euros entregados en concepto de "arras penitenciales" y resuelto el contrato de arrendamiento por expiración del término contractual condenando a D. Luis Angel a desalojar la finca de autos con la obligación de abonar un la renta pactada hasta el momento del desalojo, con expresa condena en costas, tanto de la demanda principal como de la acumulada.

En dicha sentencia la Juez de Primera Instancia expone la doctrina jurisprudencial existente sobre el concepto y naturaleza jurídica de la opción de compra y considera, tras valorar la prueba practicada, que D. Luis Angel no ejercitó de forma fehaciente el derecho de opción antes de 1 de mayo de 2006, fecha hasta la cual la misma estaba vigente, pues pese a que las partes novaron el contrato de arrendamiento con opción, en dicha novación no se prorrogó el plazo previsto para ésta, no resultando asumible la pretensión del optante de que el derecho se prorrogara hasta que se cancelaran las cargas en el Registro de la Propiedad .

Concluye exactamente respecto de la opción de compra: " Es decir en este caso concreto el arrendador debió haber hecho efectivo el ejercicio del derecho de opción en el plazo fijado en el contrato, esto es, hasta el 1 de mayo de 2016, posteriormente la consumación del contrato, la formalización del mismo es la que quedaría pendiente de los trámites en el Registro de la Propiedad, con las consecuencias negativas pactadas para la contraparte en caso de que no llegara a formalizarse. Sin embargo, a pesar de que en un principio comunicó su decisión de comprar, posteriormente solicitó aplazarla, es decir, no la ejercitó dentro del plazo. Y tal y como ha quedado determinado anteriormente tampoco se puede entender que quedara ampliado por voluntad de las partes el mismo. Es por ello que se llega a la conclusión que el demandado no ejercitó el derecho de opción dentro del plazo establecido contractualmente habiendo caducado el plazo el día 1 de mayo de 2016, es por ello que según la cláusula séptima del contrato de opción se da por perdidas las arras entregadas."

Contra dicha sentencia se alza la representación de D. Joaquín, que interpone contra la misma recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y que se estime su demanda y se desestime la de la parte contraria.

La representación de Gagausia S.L. se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-La parte apelante denuncia en su recurso error en la valoración de la prueba pues entiende, en síntesis, que la practicada en autos acredita que ejercitó el derecho de opción y que no pudo otorgarse la escritura porque Gagausia S.L., que se comprometió a otorgarla una vez inscribiera la finca a su favor y cancelara las cargas que pesaban sobre la misma, permitiéndole entre tanto ocupar la finca como arrendatario, no cumplió con su compromiso pretendiendo hacer ver que la opción había caducado y que , como el término del arrendamiento había expirado, debía abandonar la vivienda.

La apelada no comparte tal valoración probatoria y considera que debe prevalecer la contenida en la sentencia que solo podría alterarse por esta sala en caso de que fuere ilógica o irracional.

El recurso ha de resolverse a la luz de la doctrina Jurisprudencial relativa a la opción de compra.

La sentencia de la Sala 1ª del T.S. 67/2020 de 3 de febrero dictada en el Recurso de Casación 2680/2017 hace un estudio claro y preciso sobre la perfección y la consumación del contrato de opción de compra. Se expone en la misma al respecto:

La sentencia de 23 de abril de 2010 precisa:

"El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. [...] Por tanto, el efecto que produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso".

Para provocar tales efectos es necesario que la compraventa futura proyectada esté plenamente configurada (esencialmente en cuanto a la determinación de la cosa y el precio), debiendo contener, además, como elementos propios del contrato preliminar la fijación de un plazo para el ejercicio de la opción y la existencia o no del pago de una prima por la concesión, así como cualquier otro pacto o estipulación relativos a la opción o a la futura compraventa (arras, condiciones suspensivas o resolutorias, etc). Así lo señala la sentencia de 2 julio 2008 reiterando la doctrina de otras anteriores:

"Como recuerda la sentencia de 16 octubre 1997 , en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no ( SS. 16 abril 1979 ; 4 abril y 9 octubre 1987 ; 24 octubre 1990 ; 24 enero , 28 octubre y 23 diciembre 1991 y 13 noviembre 1992 ) pues constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima"...

...En consecuencia, hay que diferenciar claramente entre: a) el nacimiento del derecho de opción de compra en virtud de la celebración del precontrato de opción, que como contrato consensual (además preliminar) que es se perfecciona cuando concurre el consentimiento (manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación) sobre el objeto y la causa que constituyen el contrato (cfr. arts. 1261 y 1262 CC ; b) el ejercicio de la facultad de optar por parte del optante a través de la oportuna comunicación recepticia dirigida al concedente u optatario dentro del plazo previsto en el precontrato; y c) la consumación de la opción mediante la celebración del contrato de compraventa, la cual se perfecciona por el convenio o acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni una ni otro se hayan entregado (cfr. art. 1450 CC ).

En la primera etapa (la que surge con la celebración del precontrato) el concedente u optatario queda obligado a no disponer del bien ofrecido (si la opción está inscrita los actos de disposición serán inoponibles al optante ex art. 32 LH ) y mantener la oferta, absteniéndose de realizar cualquier actuación que pudiera frustrar la finalidad del contrato ( art. 1258 CC ), así como al cumplimiento de cualquier otra obligación que eventualmente, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, hayan acordado las partes para dicha etapa del iter negocial. En la segunda etapa el concedente se constituye en el deber de colaborar activamente a la formalización de la compraventa con objeto de poder transmitir el bien ofrecido en las condiciones pactadas (incluyendo la previa cancelación de las cargas, pago de contribuciones y gastos de comunidad, etc, según lo pactado)"

Pues bien examinada la prueba practicada a la luz de tal doctrina jurisprudencial la sala llega a conclusiones distintas que la Juez de Primera Instancia.

En el acto del juicio depuso como testigo D. Higinio, que intervino como mediador en la operación, el cual tras jurar decir verdad y apercibido de las responsabilidades en que pudiera incurrir de no hacerlo, manifestó que no tenía relación de parentesco, amistad o enemistad con las partes ni interés en el asunto.

Declaró que las partes firmaron contrato de arrendamiento con opción de compra y no directamente de compraventa porque la finca jurídicamente no estaba a nombre del propietario y se encontraba gravada con cargas. Añadió que las partes pretendían la venta libre de carga y que no se pactó prohibición alguna de que el comprador pagara mediante préstamo hipotecario. Aseguró que Gagausia se comprometió a hacer las gestiones para preparar la finca y escriturar en plazo, que el Sr. Luis Angel le comunicó a Gagausia su voluntad de compraventa pero que llegado el plazo Gagausia le mandó un correo para que hiciera él las gestiones pero nunca le mandó la documentación. Lo que ocurrió es que no se pudo otorgar la escritura, porque seguían las cargas, era muy difícil hablar con el Sr. Rafael (representante de Gagausia) que no se ponía al teléfono, llegaron a un acuerdo de que se pagaran las cuotas hasta que se pudiera inscribir a nombre de la vendedora y cancelar las cargas, pero que Gagausia no hizo gestión alguna antes de la fecha prevista para el otorgamiento de escritrura para poner la finca a su nombre y levantar las cargas.

A preguntas de la Letrada de Gagausia dijo que dicha entidad le encargó la venta y que aunque le encargó que hiciera las gestiones para la inscripción del decreto de adjudicación nunca le remitió la documentación.

Dicha testifical que verifica la persona a la que Gagausia encomendó la venta del piso, testigo imparcial y que declaró de forma convincente , acredita que la intención en todo momento fue la compra del piso, que como la finca no estaba a nombre de la vendedora se hizo previamente un contrato de arrendamiento con opción de compra, que el optante comunicó a la concedente el ejercicio de la opción , pero que no se podia otorgar escritura porque la finca continuaba sin estar inscrita a nombre de la vendedora que le encomendó que hiciera las gestiones al efecto, que no pudo llevar a cabo porque ni siquiera le remitió en decreto de adjudicación.

El testimonio de que la venta se quería hacer libre de cargas, resulta corroborado, aunque no se exprese literalmente así en el contrato, por la mención en el pacto quinto a que el vendedor asumiría los costes de la cancelación de cargas, pacto que no tendría mucho sentido si se vendía con cargas.

Además, que se ejercitó en plazo el derecho de opción, aunque de forma verbal se infiere necesariamente del correo electrónico dirigido por Gagausia a la agencia el 1 de febrero de 2016 con el nombre de asunto :"firma c.plateros 3.3.16" con el siguiente texto:"Buenos días Camila confirmándote lo comentado por telf. te envío escritura de cancelación de hipoteca de popular así como auto de adjudicación del piso esperamos que vosotros organicéis toda la compra venta, para ello deberíais hacer una provisión de fondos, cancelar hipoteca registro, inscribir nuestro mandamiento (el imp. transmisión patrimonial, entendemos que está caducado, pues hace más de 4 años y 1 mes) asi mismo creemos oportuno dejaros hechos unos poderes específicos para subsanar cualquier posible tema con el registro esperamos que nos comentes que fechas sería más oportuno si un jueves o un lunes, así nosotros aprovecharíamos unos días con la familia, por ejemplo la primera o segunda semana de marzo post data perdón no tengo escaneada la escritura de cancelación b.popular, te la envío mañana, un saludo"

Dicho correo carecería de sentido si D. Luis Angel no hubiera manifestado a Gagausia el ejercicio del derecho de opción y demuestra, además que se pactó que la venta se haría libre de cargas.

Al mismo contestó la agencia inmobiliaria el 14 de marzo de 2016, recabando a D. Rafael, respresentante de Gagausia testimonio original del auto de adjudicación, instancia notarial de manifestaciones de no estar arrendado el inmueble al tiempo de la adjudicación, estar presentada la liquidación del impuesto de plusvalía aunque estuviera prescrito y modelo 600, documentación que el testigo dijo que no se entregó y que no se acredita haber entregado

Es cierto que con posterioridad , próxima la fecha límite para el otorgamiento de la escritura el letrado del actor principal remite un burofax a la concedente en el que le requiere para que, levantara a la mayor brevedad posible las cargas que pesaban sobre la finca y en una desafortunada expresión indica que lo haga para proceder a ejercer la opción de compra, cosa que lleva a la Juez a considerar que D. Luis Angel se arrepintió de su ejercicio, pero del conjunto del texto del requerimiento se infiere claramente que se quiere comprar y que lo qu se trata es de acordar una prórroga para el otorgamiento de la escritura de compraventa, prórroga que evidentemente se aceptó como se infiere de las conversaciones telefónicas mantenidas entre D. Luis Angel y el Sr. Rafael, representante de Gagausia aportadas por aquél y no impugnadas, en las que éste llega incluso a disculparse por la tardanza en la regularización de la situación de la finca, conversación totalmente incompatible con la caducidad del derecho de opción, También se acredita el acuerdo que alcanzaba además al contrato de arrenmiento por la testifical antes analizada

Entiende la sala por tanto que el derecho de opción se ejercitó dentro de plazo y que, estando definidos los elementos esenciales del contrato de compraventa, la misma se encuentra perfeccionada, razón por la cual Gagausia está obligada a otorgar la escritura de compraventa en las condiciones pactadas y a remover los obstáculos que impidan su otorgamiento libre de cargas, cosa que a todas luces no ha hecho.

En efecto, no puede acogerse la petición susidiaria de Gagausia contenida en su escrito de demanda de que se declare resuelta la opción de compra por incumplimiento por su parte comprometiéndose a reintegrar las arras duplicadas, en virtud de lo establecido en el pacto séptimo.

La doctrina y la Jurisprudencia vienen manteniendo con reiteración que existen tres tipos de arras, cuales son : a) confirmatorias, dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) penales, cuya finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución dobladas caso de incumplimiento. c) penitenciales, que constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido.

En este caso el pacto de arras se anuda no al desistimiento de las partes, sino al incumplimiento razón por la cual en modo alguno pueden considerarse arras penitenciales que permitan a las partes desvincularse del contrato.

En cualquier caso, las arras se pactan para el supuesto de incumplimiento del contrato de arrendamiento con opción a compra y tal contrato no se ha incumplido por cuanto el optante ha ejercitado la opción en plazo y el concedente ha mantenido el bien en su patrimonio sin enajenarlo a terceros durante el plazo de la opción, por lo que la cláusula no entra en funcionamiento, otra cosa es que el concedente haya incumplido las obligaciones derivadas del contrato de compraventa perfeccionado por el ejercicio de la opción. Se trata de arras penales que fijan una indemnización por incumplimiento pero no impiden a exigir el cumplimiento conforme a la facultad que brinda el art. 1.124 del C.c.

Así las cosas, el recurso va a ser estimado, desestimada la demanda interpuesta por Gagausia S.L. y estimada la demanda l interpuesta por D. Luis Angel en su integridad, también en cuanto a la indemnización solicitada, correspondiente en la cantidad satisfecha por D. Luis Angel por la tasación de la finca a efectos de la obtención del préstamo hipotecario que no se llegó a celebrar ante la actitud de Gagausia que frustró el otorgamiento de la escritura pública de compraventa

TERCERO.-Dada la estimación del recurso las costas del procedimiento en primera instancia se imponen a Gagausia S.A. ( art.394 de la LEC) y no se hace expresa condena en cuanto a las costas de esta Alzada ( art. 398 de la LEC)

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.