Sentencia Civil 46/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Sevilla, Rec. 6759/2022 de 29 de enero del 2026

PRIMERO.- El procedimiento del que deriva el recurso que se somete a nuestro conocimiento se inicia por demanda interpuesta por Cajopì S.A. contra DIRECCION000 (en lo sucesivo DIRECCION000) y contra Reciclajes Integrales REVIMAR S.L, (en lo sucesivo REVIMAR).

La demanda se fundaba en los siguientes hechos:

1. Cajopi, S. A. era dueña por compra, mediante escritura otorgada en Sevilla, al día 8 de octubre de 2010, ante el Notario D. Alberto Moreno Ferreiro, de la siguiente Finca rústica:

" Parcela NUM000. parcela NUM001 de la Hacienda DIRECCION001, hoy toda tierra calma, en el término municipal de Alcalá de Guadaira (Sevilla), que comprende caserío, en el cual existe un desagüe de aguas residuales. Tiene una cabida de veinticuatro hectáreas, sesenta y cuatro áreas y noventa y ocho centiáreas.

Linda al Norte, con DIRECCION002 y Callejón DIRECCION003, Al Este con el mismo callejón DIRECCION003; al Sur, con la finca de Dª Remedios, y al Oeste con finca de D. Luis Enrique y hoy de la Sociedad Aplicaciones del Hormigón, S.A. y de Don Moises, mediante un camino de entrada que pertenece a la Hacienda DIRECCION001."

Inscrita en el Registro de la Propiedad número dos de los de Alcalá de Guadaira, al Tomo NUM002, Libro NUM003 del término de Alcalá de Guadaira, Folio NUM004, Finca número NUM005, Inscripción NUM006 .

2. DIRECCION000, según su página web es una entidad "especializada en la resolución de conflictos jurídico-financieros", que ofrece "soluciones mediante asesoramiento y gestión legal, financiera y de negocios", tanto a particulares como a empresas, principalmente a través de la tramitación de Préstamos con Garantía Hipotecaria, así como mediante el Servicio de "Paralizaciones de Subastas y Procedimientos Ejecutivos", para la obtención de los réditos necesarios para los "socios inversores" (prestamistas) a los que se les asegura una "rentabilidad garantizada ante Notario".

3. Cajopi a través de su representante legal -D. Isidoro- entró en contacto con el representante de DIRECCION000 -Sr. Apolonio- que le propuso concederle un préstamo de 700.000 €, de cuyo importe se descontarían todos los gastos ( condición totalmente abusiva), incluidos un 5 % de intermediación, así como los 165.000 € de la carga hipotecaria que a esa fecha ya tenía la Finca "Hacienda DIRECCION001" y que había que cancelar para que el nuevo Préstamo con la garantía hipotecaria de la referida Finca quedase en primer rango, y todo ello con un "razonable" interés anual, para tratarse de un préstamo privado, del 14 %, lo que determinaba un importe a devolver al año de 798.000 €.

La tasación que se utilizó para la valoración de la Finca, fue la que tenía y aportó Cajopi SA realizada por Ibertasa, empresa homologada para ello, de Octubre de 2009 por un valor de 1.381.546,81 €.

Teniendo conocimiento el Sr. Isidoro (CAJOPI) de las relaciones de negocio existentes entre el Sr. Apolonio y D. Serafin, representante legal, como Administrador o Apoderado de Reciclajes Integrales Revimar S.L., propietario de la finca colindante de la Finca "Hacienda DIRECCION001", con el que las relaciones de vecindad de los socios de Cajopi S.A. (familia Isidoro) en esa época eran muy difíciles y contenciosas, con demandas civiles y penales entre ellas, y siendo conocido por la familia Isidoro el interés del Sr. Serafin por hacerse con su Finca a toda costa para anexionarla a la suya, se aceptó el negociar la propuesta de préstamo con el único condicionante o veto que el prestamista-inversor no fuese, bajo ningún concepto, el citado Sr. Serafin o cualquiera de sus empresas.

A la vista de tal condicionante el Sr. Apolonio ( DIRECCION000), planteó una propuesta de préstamo con garantía hipotecaria de la Finca descrita, dejando claro que para evitar controversias o dudas, sería DIRECCION000 quien concedería, y por tanto firmaría, "en esta ocasión excepcionalmente" el préstamo y no ningún inversor de la misma.

4. Una vez citados en la Notaría el día 19 de Marzo de 2012 para la firma del préstamo con garantía hipotecaria, lo que se presenta DIRECCION000 para la firma es una Escritura de Compraventa de la Finca por su parte , por el precio de los 798.000 €, junto con un contrato privado de Arrendamiento, por 11 meses de duración, que contenía una Opción de Compra a un año, por los mismos 798.000 €, a CAJOPI, fingida "vendedora" y "arrendataria". La argumentación del Sr. Apolonio para aclarar dicho cambio de formato de operación, fue que sus "socios-inversores" le obligaban a que fuese mediante una compraventa con "pacto de retro" por esa cuantía, pero comprometiéndose con su palabra a cuantas renovaciones anuales hiciesen falta tan solo con el pago de los intereses anuales, ya que con renovar el Contrato de Alquiler y la Opción de Compra, que por cierto no se escrituraba públicamente, ni se registraba en ningún Registro Público era más que suficiente, y no se ocasionaba ningún gasto más, y DIRECCION000 quedaba protegida ante sus "supuestos inversores".

5. - Se decía en la Estipulación cuarta de dicha Escritura que la posesión de la finca se entregaba en este acto a la supuesta compradora; y en la quinta que cuantos gastos e impuestos se ocasionen por razón de este otorgamiento, serían de cuenta de las partes con arreglo a Ley.

Las manifestaciones contenidas en la escritura relativas a que la finca"...está libre de arrendatarios, colonos y ocupantes..." y a que se hacía entrega de la posesión a DIRECCION000 eran totalmente falsas ya que en ningún momento se visitó, habló, insinuó, ni se hizo entrega de llaves de ninguna dependencia, ni mucho menos se desalojó previamente la Finca totalmente ocupada por Cajopi SA, en la que tenía entonces y tenía todavía establecido un Centro de Trabajo agrícola y ganadero, con uno o varios trabajadores según la carga de trabajo y las fechas, con vivienda habitual en la propia Finca para el Casero y su familia, y en la que estba permanentemente establecida la parada equina de la Ganadería de Caballos de Pura Raza Española del mismo nombre, y no es en ningún caso una Finca de recreo como se quería hacer entender maliciosamente.

6. Por otra parte, CAJOPI había tenido conocimiento muy recientemente a raíz de distintas llamadas y visitas de intermediarios inmobiliarios, así como a través de una Nota Simple de fecha 12 de Julio de 2018 y Certificación de 18 de Julio de 2018, ambas del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcalá de Guadaira solicitada al efecto una vez recibidos esos comentarios en referencia al interés actual y urgente de DIRECCION000 en la venta a un "tercero de buena fe" de la Finca, que el mismo día 19 de Marzo de 2.012, día de la firma de la simulada compraventa, pero en esta ocasión ante el Notario de Sevilla D. Francisco José Aranguren Urriza, DIRECCION000 Unipersonal, constituyó una hipoteca sobre la misma Finca NUM005 de Alcalá de Guadaira, que simuladamente "acababa de comprar", a favor de Reciclajes Integrales Revimar SL como garantía del pago de un Préstamo de Setecientos Noventa y Ocho Mil Euros - 798.000,00 € - (idéntico importe que el de la simulada compraventa y el de la ficticia Opción de Recompra) con un interés fijo anual del 5 %, y con un único vencimiento de principal e intereses para el 19 de Marzo de 2013 (idéntico vencimiento que el del Arrendamiento y el de la Opción de Recompra).

En dicha escritura de constitución de hipoteca que no se inscribe inmediatamente en el Registro de la Propiedad se obviaba y ocultaba malintencionadamente y con una determinante mala fe, la carga que supone sobre la finca hipotecada el Contrato de Arrendamiento y la Opción de Compra, supuestamente concedida con anterioridad a esa firma.

Muestra de las intenciones torticeras de los demandados, la escritura de constittución de hipoteca no se inscribió inicialmente, hasta el 30 de Abril de 2.015, más de tres años después de su constitución. Esta actuación registral era a todas luces premeditada, malintencionada, carente de buena fe contractual y provocaba con esa larga ocultación de información un evidente engaño sobre quién estaba verdaderamente detrás del Préstamo concedido a CAJOPI y el trasfondo engañoso para hacerse con la propiedad de su Finca, cosa ansiada, desde mucho antes, por el Sr. Serafin. Con esa actuación se pretendía dar mayor apariencia de verosimilitud a la Compraventa simulada.

Con fecha 10 de Mayo de 2.012, tan solo 52 días después de su formalización, y ante el mismo Notario, se produjo una Novación Modificativa en la referido escritura de Hipoteca con relación sólo del vencimiento único de ella para "adelantarlo" al 19 de Diciembre de 2.012, lo que tampoco se inscribió inicialmente, sino el mismo día el 30 de Abril de 2.015, casi 3 años después de esta novación.

7. La hipoteca que garantizaba el préstamo suscrito entre DIRECCION000 Y REVIMAR se estaba ejecutando en los autos de Ejecución Hipotecaria 795/2015, seguidos a instancia de la segunda contra la primera y tramitados en el Juzgado Mixto número Dos de Alcalá de Guadaira, cuya nulidad se instaba en este Procedimiento puesto que la escritura pública de hipoteca que constituía el tíiulo ejecutado , se basaba sobre una compraventa simulada, como ha quedado de manifiesto anteriormente y al ser nula la compraventa es nulo de pleno derecho el Título Ejecutado.

8. El 15 de Marzo de 2.013, próximo el vencimiento del préstamo formalizado como simulada compraventa y con contrato de Arrendamiento con Opción de compra, en base al compromiso adquirido el día de la firma en Notaría por el Sr. Apolonio de sucesivas renovaciones y con total y absoluto desconocimiento del Préstamo Hipotecario formalizado entre los demendados DIRECCION000 y Revimar, por su malintencionada ocultación, CAJOPI envió por correo electrónico a DIRECCION000 a una solicitud de aplazamiento, por 6 meses más, de la "operación financiera" firmada, el cual fue reenviado también por Fax el día 18 del mismo mes, ante la falta de respuesta por el destinatario.

Como contestación a ello y tras la llamada por parte del Sr. Apolonio, Administrador único de DIRECCION000, amenazando con la venta de la Finca a un supuesto "tercero de buena fe" para impedir su recuperación por Cajopi SA, ésta le remitió el 12 de Abril de 2013, burofax a aquella, volviendo a hacer reseña a la operación financiera de préstamo firmada e interesándole que se abstuviera de disponer del bien en cuestión hasta dilucidar el asunto entre ambas y además al no tener la posesión de la misma.

Por último, el 13 de febrero de 2015, casi dos años después del vencimiento de la ficticia opción de recompra, y por supuesto antes del registro de la hipoteca que mantenía oculta DIRECCION000 con REVIMAR, CAJOPI SA le envió otro Burofax a DIRECCION000 , en el que al tener conocimiento de las gestiones de venta a otro supuesto "tercero de buena fe" para complicar o imposibilitar la recuperación de la finca NUM005 referida, le volvía a interesar que se abstuviera de disponer de la misma hasta tanto se dilucidara entre ambas partes la controversia existente, y así mismo se le cataloga por primera vez su actuación inicial como compraventa simulada en garantía de un préstamo, junto con un contrato de arrendamiento ficticio que incluye una opción de recompra, y todo ello a pesar del desconocimiento total, por la ocultación registral referida en esa fecha, de la existencia del referido Préstamo Hipotecario que firmaron entre los demandados el 19 de Marzo de 2012, mismo día de la firma de la compraventa simulada.

9. En fecha 16 de Febrero de 2015, CAJOPI SA recibió del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº4 de Alcalá de Guadaira, Cédula de Requerimiento, Citación y Notificación del Juicio Verbal (Desahucio Precario) 303/2013 Neg. RJ, requiriéndosele al desalojo de la Finca NUM005 por expiración del plazo del simulado Contrato de Arrendamiento, procedimiento cuya sentencia no tiene efecto de cosa juzgada y que se encontraba recurrido en el Tribunal Supremo.

Por consiguiente, CAJOPI seguía ocupando la finca como tercer poseedor , hecho del que eran conocedoras las demandadas y no se había tenido en cuenta a la hora de interponer y tramitar el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 795/2015, cuyo nulidad, junto con la del título ejecutivo se instaba , ya que no había sido llamada al procedimiento como tercera poseesdora como tercera poseedora de la Finca. por lo que se debían reponer las actuaciones al momento de admisión de la demanda ejecutiva, al existir un litis consorcio pasivo necesario con CAJOPI como tercera poseedora de la finca.

10. -Todo ello ponía de manifiesto una evidente maquinación fraudulenta urdida entre el Sr. Apolonio, de DIRECCION000 y Sr. Serafin, de REVIMAR , que ocultando maliciosamente sus acuerdos y acciones, para hacerse con la propiedad de la Finca a un precio muy bajo, tejieron un negocio jurídico disimulado de préstamo usurario a Cajopi SA, bajo la apariencia de una compraventa simulada, con pacto de retro o comisorio y a la vez , el mismo día constitución de un Préstamo Hipotecario, todo ello sobre la misma Finca Registral NUM005 del Registro nº 2 de Alcalá de Guadaira, y por el mismo precio.

Tras invocar los preceptos que regulan la nulidad de actuaciones procesales, del art. 698.1 de la LEC y de varias sentencia del T.C. terminaba CAJOPI suplicando:" tenga por interpuesta Demanda de Juicio Ordinario en ejercicio de acción de Nulidad de Actuaciones del Procedimiento de Ejecución Hipotecario 795/2015, Neg. YK. del Juzgado Mixto número 2 de Alcalá de Guadaira, contra RECICLAJES INTEGRALES REVIMAR S.L. y DIRECCION000 en la/s persona/s de su/s representante/s legal/es necesario/s; continúe el juicio por sus trámites y en su día se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del citado Procedimiento de Ejecución Hipotecaria y de todas sus actuaciones posteriores al momento de su admisión al que se deben reponer los Autos de Ejecución y dar traslado a mi representada como tercera poseedora de la Finca, objeto de la ejecución y, sobre todo, la nulidad incluso de las inscripciones o anotaciones que hayan tenido, o tengan, asiento y producidos, o se produzcan, en el Registro de la Propiedad, como consecuencia de la Ejecución Hipotecaria cuya nulidad se interesa y alternativa o subsidiariamente se declara la nulidad del Título Ejecutivo constitutivo de la Hipoteca ejecutada al provenir de un Préstamo y no de una compraventa, y por haber existido infracciones sustantivas, materiales y procesales causantes de indefensión por los motivos y fundamentos expuestos en el cuerpo de este escrito y que se declare la expresa condena en costas de las entidades demandadas. "

DIRECCION000 no contestó a la demanda y fue declarada en rebeldía y, si bien con posterioridad se personó en las actuaciones, tras renunicar su Procurador y su Abogado, se le hizo saber y no ha vuelto a personarse en forma en las actuaciones .

REVIMAR se opuso a la demanda.

Esgrimió en primer lugar la excepción de cosa juzgada por la existencia de tres procedimientos previos:

1. El de ejecución hipotecaria cuya nulidad se pretende, en el que recayó auto de 25 de enero de 2017, confirmado por auto de esta sección de 8 de febrero de 2018 ( en tales resoluciones lo que se hace es desestimar la oposición a la ejecución formulada por DIRECCION000 por existencia de cláusulas abusivas)

2. El procedimiento ordinario nº 1415/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla en el que se había dictado denegando la adopción de medidas cautelares de fecha 12 de marzo de 2019 (en ese procedimiento se instaba la declaración de nulidad de la escritura de compraventa otorgada por CAJOPI en favor de DIRECCION000, la nulidad del contrato pivado de arrendamiento con opción de compra y la nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de ejecución)

3. El procedimiento de desahucio 303/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Alcalá de Guadaira a instancias de DIRECCION000 contra CAJOPI en el que recayó sentencia estimatoria el 20 de marzo de 1015, confirmada por la Sección 5ª de esta Audiencia y por el Tribunal supremo, en la que sostenía REVIMAR que se había resuelto que el contrato de arrendamiento no era simulado.

Oponía también la excepción de falta de legitimación activa de CAJOPI por no ostentar causa atributiva alguna de legitimación contra REVIMAR.

En cuanto al fondo del asunto oponía sustancialmente la validez de las operaciones contenidas en las escrituras pública, invocaba su cualidad de tercero de buenea fe protegido conforme al art. 34 de la LH, la doctrina de los actos propios de forma genérica, haciendo hincapié en que la tardanza en la inscripción de la escritura de constitución de hipoteca, solo a ella hubiera podido perjudicarle, dado su carácter constitutivo.

Seguido el juicio por sus trámites la Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda. En ella tras transcribir el resultado del interrogatorio de la parte actora razona:" Se pretende entonces declarar la nulidad si bien ninguna razón se indica de que el titulo sea nulo. Así no existe intimidación o violencia, error, o dolo, o falsedad de la causa. Se indica que la contratación de la hipoteca se hizo sin indicar el contrato inicial de compraventa con pacto de retro. Se indica que se han infringido en el Procedimiento hipotecario los artículos 661.1 de la L.E.C ., en cuanto a la comunicación de los actos procesales al arrendatario y, al momento de interponer la demanda ejecutiva en la Ejecución 795/2015, tercera poseedora de la Finca, pero tal y como se indica en dicha escritura no constaba que hubiera tercero y la ley en su caso le permite actuar en el caso de que algún procedimiento le hubiera afectado a él o al inmueble. Así en el caso de ejecutar la hipoteca hubiera tenido que sufrir el ejecutante las consecuencias de la existencia de la carga previa registrada en cuanto a la existencia de un contrato previo. Es compatible por tanto la ejecución hipotecaria cuya nulidad se solicita con el hecho de existir un tercero. Por consiguiente no se acredita nulidad del procedimiento ni del título ejecutivo y por ende procede la desestimación de la demanda. "

Contra dicha sentencia se alza la representación de CAJOPI S.L. que interpone contra la misma recurso de apelación en el que solicita literalmente;" que admita el presente Recurso y, tras la restante tramitación, dicte en su día sentencia por la que estimando íntegramente este Recurso, decrete la nulidad radical de la sentencia dictada por ese Juzgado, al no tener en cuenta para nada las excepciones planteadas por la demanda Revimar, ni la falta de litis consorcio pasivo necesario, o no, de mi representada, como tercera poseedora de la finca objeto de la Ejecución Hipotecaria, 795/2015, Neg. YK. del Juzgado Mixto número 2 de Alcalá de Guadaira, a pesar de quedar probada en el juicio y, además, ser conocida esa posesión por la ejecutante a la hora de interponer su demanda; acuerde devolver los Autos al Juzgado para que razonadamente resuelva sobre esas cuestiones y sobre todo la que quedó concretada en la audiencia previa. con expresa imposición de costas, en caso de oposición a este Recurso." .

La representación de REVIMAR S.L. se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia.

Ya incoado el rollo de apelación CAJOPI presentó escrito en el que ponía en conocimiento de la sala como hechos nuevos:

1. Que había recaído sentencia firme dictada el 18 de junio de 2021 en el procedimiento ordinario 1415/2018 del Juzgado de Primera nstancia nº 4 de Sevilla, cuyo testimonio aportaba, en la que se declaraba la nulidad de la escritura de compraventa otorgada por CAJOPI en favor de REVIMAR así como el contrato privado de arrendamiento con opción de compra , considerando que son contratos simulados que encubre un préstamo con garantía real. En dicha sentencia se declaraba también la "nulidad de las inscripciones o anotaciones que hayan tenido, o tengan, asiento y producidos, o se produzcan, en el Registro de la Propiedad nº 2 de Alcalá de Guadaira con relación a la Finca Registral nº NUM005 como consecuencia de los citados contratos " y se desestimaba la pretensión de declaración de nulidad del préstamo hipotecario suscrito entre REVIMAR y DIRECCION000, al considerar que Cajopi carecía de legitimación activa para ejercitarla por no haber sido parte en el contrato.

2. Cetificación de calificación negativa de la Sra. Registradora titular del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcalá de Guadaira, sobre la cancelación de asientos posteriores, en concreto de la hipoteca y de dominio en favor de REVIMAR mediante decreto de adjudicación, al considerar que pese a que la sentencia ordena su cancelación desestima la pretensión de declaración de nulidad del préstamo hipotecario.

REVIMAR contestó a dicho escrito haciendo constar que CAJOPI carece de legitimación activa para pedir la nulidad del contrato de préstamo hipotecario, insistiendo en su cualidad de tercero hipotecario protegido por el art. 34 de la LH

SEGUNDO.- La elegación de hechos nuevos efectuada por la apelante en absoluto permite alterar los términos en que planteó el recurso en el que lo que solicita es que se declare la nulidad de la sentencia por no haberse pronunciados sobre las excepciones de cosa juzgada y falta de legitimación activa opuestas por Revimar, ni sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario en el procedimiento de ejecución hipotecaria cuya nulidad se pretende, por no haber sido llamada al mismo como tercera poseeedora a pesar de quedar probada en el juicio y, además, ser conocida esa posesión por la ejecutante a la hora de interponer su demanda y que acuerde devolver los Autos al Juzgado para que razonadamente resuelva sobre esas cuestiones y sobre todo la que quedó concretada en la audiencia previa. con expresa imposición de costas, en caso de oposición a este Recurso.

Ello es así porque el art. 465.5 de la LEC establece:" El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado"

Pues bien, sentado lo que precede , el escrito de apelación se divide en dos partes.

En la primera epigrafiada como "alegaciones", expone la apelante que REVIMAR en su contestación a la demanda había opuesto las excepciones de cosa juzgada y de falta de legitimación activa. Considera que tales excepciones afectan al fondo del asunto, por lo que hubieron de resolverse en la sentencia y añade que la Audiencia Previa la Juez de Primera Instancia solo admitió como hecho objeto de debate la posible nulidad de la ejecución hipotecaria, por falta de litisconcorcio pasivo necesario al no haber sido llamada al mismo pese a que REVIMAR conocía que ella era tercera poseedora de la finca.

Concluye afirmando en las alegaciones que la Juez de Primera Instancia no se pronuncia en la sentencia sobre ninguna de dichas cuestiones.

La segunda parte del recurso contiene los motivos en que el mismo se funda.

En el primero denuncia infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por vulneración de los artículos 216 en relación con los artículos 222.1 y 4 de la LEC que vendría determinada por el hecho de que la sentencia dictada no se haya pronunciado sobre las excepciones procesales de cosa juzgada y falta de legitimación activa, cuestiones de fondo que no pudieron resolverse en la Audiencia Previa y que tuvieron que abordarse en la resolución apelada.

En el segundo motivo se denuncia infracción del art. 416.3 de la LEC.

Argumenta la recurrente al respecto que, pese a que en la Audiencia Previa se fijó como único objeto de debate la falta de litisconsorcio pasivo necesario en el procedimiento de ejecución hipotecaria de la finca de autos 795/2015 del juzgado de Priemra Instancia n.º 2 de Alcalá de Guadaira, sin admitirse pruebas con relación a la nulidad de la compraventa, ni del título constitutivo de la ejecución hipotecaria al apreciar de oficio la Juez al respecto la existencia de litispendencia con relación al procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Sevilla, la sentencia, con clara incongruencia omisiva no alude para nada a esa falta de litisconsorcio sino que "sin ser objeto de debate, se pronuncia sobre la NO nulidad de la referida Ejecución Hipotecaria, al determinar: "Es compatible por tanto la ejecución hipotecaria cuya nulidad se solicita con el hecho de existir un tercero. Por consiguiente, no se acredita nulidad del procedimiento ni del título ejecutivo y por ende procede la desestimación de la demanda".

En el tercer motivo del recurso se denuncia infracción del art. 455.1 de la LEC en cuanto a la doble instancia y de los artículos 10 y 24 de la CE. Y en el mismo se denuncia de nuevo la incongruencia omisiva de la sentencia y para preservar el derecho a la doble instancia solicita la devolución de los autos al Juzgado para que decida sobre las cuestiones de fondo, petición que lleva al suplico del escrito anteriormente transcrito.

El recurso, tal y como se ha planteado no puede ser estimado puesto que la parte recurrente no ha utilizado el mecanismo que la Ley de Enjuiciamiento Civil pone a su alcance para suplir cualquier omisión de pronunciamiento producida en la sentencia, cual es el de complemento previsto en el art. 215 de la LEC y así el Tribunal Supremo el T.S. viene manteniendo con reiteración, por todas sentencia de 27 de abril de 2.021, que la petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia y su utilización es requisito necesario para denunciar esa incongruencia, tanto en el recurso de apelación, como en el extraordinario por infracción procesal, de forma que la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento, llegando a apreciar que una Audiencia Provincial incurre en infracción procesal al no haber respetado tal exigencia.

En cualquier caso, además, la supuesta incongruencia omisiva, nunca determinaría la devolución de las actuaciones al Juzgado para que se dictara nueva sentencia, sino la declaración de la nulidad de la sentencia, su revocación y la resolución por este Tribunal sobre las cuestiones objeto del proceso

En último término, la parte sostiene que en la Audiencia Previa la Juez de oficio apreció la existencia de litispendencia con relación a la petición efectuada de forma alternativa o subsidiaria relativa a la nulidad del título ejecutivo que sirvió de base para la ejecución hipotecaria que no es otro que la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre REVIMAR Y PRIVANCA, decisión correcta porque en ese momento se seguía procedimiento ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Sevilla interpuesto por CAJOPI S.A contra DIRECCION000 y REVIMAR en el que se pretendía, entre otras cosas, la declaración de nulidad de dicho contrato por los mismos motivos esgrimidos en este procedimiento en la que aún no había recaído sentencia.

Hoy sí ha recaído sentencia en la que se ha desestimado tal pretensión por falta de legitimación activa de CAJOPI S.A., que ha dejado firme tal pronunciamiento.

Además la parte apelante carecería de gravamen para denunciar la falta de pronunciamiento sobre una serie de excepciones opuestas por la parte contraria y cuya estimación lo que haría sería perjudicarle.

Por último, no es cierto que la Juez no se haya pronunciado sobre la nulidad de la ejecución hipotecaria por falta de litisconsorcio posivo necesario, pues en el fundamento segundo de la sentencia expresa:" Se indica que se han infringido en el Procedimiento hipotecario los artículos 661.1 de la L.E.C ., en cuanto a la comunicación de los actos procesales al arrendatario y, al momento de interponer la demanda ejecutiva en la Ejecución 795/2015, tercera poseedora de la Finca, pero tal y como se indica en dicha escritura no constaba que hubiera tercero y la ley en su caso le permite actuar en el caso de que algún procedimiento le hubiera afectado a él o al inmueble. Así en el caso de ejecutar la hipoteca hubiera tenido que sufrir el ejecutante las consecuencias de la existencia de la carga previa registrada en cuanto a la existencia de un contrato previo. Es compatible por tanto la ejecución hipotecaria cuya nulidad se solicita con el hecho de existir un tercero. Por consiguiente no se acredita nulidad del procedimiento ni del título ejecutivo y por ende procede la desestimación de la demanda "

Si la apelante no estaba de acuerdo con tal pronunciamiento debió impugnarlo en su recurso solicitando su revocación en esta alzada y no denunciar incongruencia omisiva.

Así las cosas, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Dada la desesitmación del recurso se condena a la apelante al pago de las costas del mismo ( art. 398 de la LEC)

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

PRIMERO.- El procedimiento del que deriva el recurso que se somete a nuestro conocimiento se inicia por demanda interpuesta por Cajopì S.A. contra DIRECCION000 (en lo sucesivo DIRECCION000) y contra Reciclajes Integrales REVIMAR S.L, (en lo sucesivo REVIMAR).

La demanda se fundaba en los siguientes hechos:

1. Cajopi, S. A. era dueña por compra, mediante escritura otorgada en Sevilla, al día 8 de octubre de 2010, ante el Notario D. Alberto Moreno Ferreiro, de la siguiente Finca rústica:

" Parcela NUM000. parcela NUM001 de la Hacienda DIRECCION001, hoy toda tierra calma, en el término municipal de Alcalá de Guadaira (Sevilla), que comprende caserío, en el cual existe un desagüe de aguas residuales. Tiene una cabida de veinticuatro hectáreas, sesenta y cuatro áreas y noventa y ocho centiáreas.

Linda al Norte, con DIRECCION002 y Callejón DIRECCION003, Al Este con el mismo callejón DIRECCION003; al Sur, con la finca de Dª Remedios, y al Oeste con finca de D. Luis Enrique y hoy de la Sociedad Aplicaciones del Hormigón, S.A. y de Don Moises, mediante un camino de entrada que pertenece a la Hacienda DIRECCION001."

Inscrita en el Registro de la Propiedad número dos de los de Alcalá de Guadaira, al Tomo NUM002, Libro NUM003 del término de Alcalá de Guadaira, Folio NUM004, Finca número NUM005, Inscripción NUM006 .

2. DIRECCION000, según su página web es una entidad "especializada en la resolución de conflictos jurídico-financieros", que ofrece "soluciones mediante asesoramiento y gestión legal, financiera y de negocios", tanto a particulares como a empresas, principalmente a través de la tramitación de Préstamos con Garantía Hipotecaria, así como mediante el Servicio de "Paralizaciones de Subastas y Procedimientos Ejecutivos", para la obtención de los réditos necesarios para los "socios inversores" (prestamistas) a los que se les asegura una "rentabilidad garantizada ante Notario".

3. Cajopi a través de su representante legal -D. Isidoro- entró en contacto con el representante de DIRECCION000 -Sr. Apolonio- que le propuso concederle un préstamo de 700.000 €, de cuyo importe se descontarían todos los gastos ( condición totalmente abusiva), incluidos un 5 % de intermediación, así como los 165.000 € de la carga hipotecaria que a esa fecha ya tenía la Finca "Hacienda DIRECCION001" y que había que cancelar para que el nuevo Préstamo con la garantía hipotecaria de la referida Finca quedase en primer rango, y todo ello con un "razonable" interés anual, para tratarse de un préstamo privado, del 14 %, lo que determinaba un importe a devolver al año de 798.000 €.

La tasación que se utilizó para la valoración de la Finca, fue la que tenía y aportó Cajopi SA realizada por Ibertasa, empresa homologada para ello, de Octubre de 2009 por un valor de 1.381.546,81 €.

Teniendo conocimiento el Sr. Isidoro (CAJOPI) de las relaciones de negocio existentes entre el Sr. Apolonio y D. Serafin, representante legal, como Administrador o Apoderado de Reciclajes Integrales Revimar S.L., propietario de la finca colindante de la Finca "Hacienda DIRECCION001", con el que las relaciones de vecindad de los socios de Cajopi S.A. (familia Isidoro) en esa época eran muy difíciles y contenciosas, con demandas civiles y penales entre ellas, y siendo conocido por la familia Isidoro el interés del Sr. Serafin por hacerse con su Finca a toda costa para anexionarla a la suya, se aceptó el negociar la propuesta de préstamo con el único condicionante o veto que el prestamista-inversor no fuese, bajo ningún concepto, el citado Sr. Serafin o cualquiera de sus empresas.

A la vista de tal condicionante el Sr. Apolonio ( DIRECCION000), planteó una propuesta de préstamo con garantía hipotecaria de la Finca descrita, dejando claro que para evitar controversias o dudas, sería DIRECCION000 quien concedería, y por tanto firmaría, "en esta ocasión excepcionalmente" el préstamo y no ningún inversor de la misma.

4. Una vez citados en la Notaría el día 19 de Marzo de 2012 para la firma del préstamo con garantía hipotecaria, lo que se presenta DIRECCION000 para la firma es una Escritura de Compraventa de la Finca por su parte , por el precio de los 798.000 €, junto con un contrato privado de Arrendamiento, por 11 meses de duración, que contenía una Opción de Compra a un año, por los mismos 798.000 €, a CAJOPI, fingida "vendedora" y "arrendataria". La argumentación del Sr. Apolonio para aclarar dicho cambio de formato de operación, fue que sus "socios-inversores" le obligaban a que fuese mediante una compraventa con "pacto de retro" por esa cuantía, pero comprometiéndose con su palabra a cuantas renovaciones anuales hiciesen falta tan solo con el pago de los intereses anuales, ya que con renovar el Contrato de Alquiler y la Opción de Compra, que por cierto no se escrituraba públicamente, ni se registraba en ningún Registro Público era más que suficiente, y no se ocasionaba ningún gasto más, y DIRECCION000 quedaba protegida ante sus "supuestos inversores".

5. - Se decía en la Estipulación cuarta de dicha Escritura que la posesión de la finca se entregaba en este acto a la supuesta compradora; y en la quinta que cuantos gastos e impuestos se ocasionen por razón de este otorgamiento, serían de cuenta de las partes con arreglo a Ley.

Las manifestaciones contenidas en la escritura relativas a que la finca"...está libre de arrendatarios, colonos y ocupantes..." y a que se hacía entrega de la posesión a DIRECCION000 eran totalmente falsas ya que en ningún momento se visitó, habló, insinuó, ni se hizo entrega de llaves de ninguna dependencia, ni mucho menos se desalojó previamente la Finca totalmente ocupada por Cajopi SA, en la que tenía entonces y tenía todavía establecido un Centro de Trabajo agrícola y ganadero, con uno o varios trabajadores según la carga de trabajo y las fechas, con vivienda habitual en la propia Finca para el Casero y su familia, y en la que estba permanentemente establecida la parada equina de la Ganadería de Caballos de Pura Raza Española del mismo nombre, y no es en ningún caso una Finca de recreo como se quería hacer entender maliciosamente.

6. Por otra parte, CAJOPI había tenido conocimiento muy recientemente a raíz de distintas llamadas y visitas de intermediarios inmobiliarios, así como a través de una Nota Simple de fecha 12 de Julio de 2018 y Certificación de 18 de Julio de 2018, ambas del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcalá de Guadaira solicitada al efecto una vez recibidos esos comentarios en referencia al interés actual y urgente de DIRECCION000 en la venta a un "tercero de buena fe" de la Finca, que el mismo día 19 de Marzo de 2.012, día de la firma de la simulada compraventa, pero en esta ocasión ante el Notario de Sevilla D. Francisco José Aranguren Urriza, DIRECCION000 Unipersonal, constituyó una hipoteca sobre la misma Finca NUM005 de Alcalá de Guadaira, que simuladamente "acababa de comprar", a favor de Reciclajes Integrales Revimar SL como garantía del pago de un Préstamo de Setecientos Noventa y Ocho Mil Euros - 798.000,00 € - (idéntico importe que el de la simulada compraventa y el de la ficticia Opción de Recompra) con un interés fijo anual del 5 %, y con un único vencimiento de principal e intereses para el 19 de Marzo de 2013 (idéntico vencimiento que el del Arrendamiento y el de la Opción de Recompra).

En dicha escritura de constitución de hipoteca que no se inscribe inmediatamente en el Registro de la Propiedad se obviaba y ocultaba malintencionadamente y con una determinante mala fe, la carga que supone sobre la finca hipotecada el Contrato de Arrendamiento y la Opción de Compra, supuestamente concedida con anterioridad a esa firma.

Muestra de las intenciones torticeras de los demandados, la escritura de constittución de hipoteca no se inscribió inicialmente, hasta el 30 de Abril de 2.015, más de tres años después de su constitución. Esta actuación registral era a todas luces premeditada, malintencionada, carente de buena fe contractual y provocaba con esa larga ocultación de información un evidente engaño sobre quién estaba verdaderamente detrás del Préstamo concedido a CAJOPI y el trasfondo engañoso para hacerse con la propiedad de su Finca, cosa ansiada, desde mucho antes, por el Sr. Serafin. Con esa actuación se pretendía dar mayor apariencia de verosimilitud a la Compraventa simulada.

Con fecha 10 de Mayo de 2.012, tan solo 52 días después de su formalización, y ante el mismo Notario, se produjo una Novación Modificativa en la referido escritura de Hipoteca con relación sólo del vencimiento único de ella para "adelantarlo" al 19 de Diciembre de 2.012, lo que tampoco se inscribió inicialmente, sino el mismo día el 30 de Abril de 2.015, casi 3 años después de esta novación.

7. La hipoteca que garantizaba el préstamo suscrito entre DIRECCION000 Y REVIMAR se estaba ejecutando en los autos de Ejecución Hipotecaria 795/2015, seguidos a instancia de la segunda contra la primera y tramitados en el Juzgado Mixto número Dos de Alcalá de Guadaira, cuya nulidad se instaba en este Procedimiento puesto que la escritura pública de hipoteca que constituía el tíiulo ejecutado , se basaba sobre una compraventa simulada, como ha quedado de manifiesto anteriormente y al ser nula la compraventa es nulo de pleno derecho el Título Ejecutado.

8. El 15 de Marzo de 2.013, próximo el vencimiento del préstamo formalizado como simulada compraventa y con contrato de Arrendamiento con Opción de compra, en base al compromiso adquirido el día de la firma en Notaría por el Sr. Apolonio de sucesivas renovaciones y con total y absoluto desconocimiento del Préstamo Hipotecario formalizado entre los demendados DIRECCION000 y Revimar, por su malintencionada ocultación, CAJOPI envió por correo electrónico a DIRECCION000 a una solicitud de aplazamiento, por 6 meses más, de la "operación financiera" firmada, el cual fue reenviado también por Fax el día 18 del mismo mes, ante la falta de respuesta por el destinatario.

Como contestación a ello y tras la llamada por parte del Sr. Apolonio, Administrador único de DIRECCION000, amenazando con la venta de la Finca a un supuesto "tercero de buena fe" para impedir su recuperación por Cajopi SA, ésta le remitió el 12 de Abril de 2013, burofax a aquella, volviendo a hacer reseña a la operación financiera de préstamo firmada e interesándole que se abstuviera de disponer del bien en cuestión hasta dilucidar el asunto entre ambas y además al no tener la posesión de la misma.

Por último, el 13 de febrero de 2015, casi dos años después del vencimiento de la ficticia opción de recompra, y por supuesto antes del registro de la hipoteca que mantenía oculta DIRECCION000 con REVIMAR, CAJOPI SA le envió otro Burofax a DIRECCION000 , en el que al tener conocimiento de las gestiones de venta a otro supuesto "tercero de buena fe" para complicar o imposibilitar la recuperación de la finca NUM005 referida, le volvía a interesar que se abstuviera de disponer de la misma hasta tanto se dilucidara entre ambas partes la controversia existente, y así mismo se le cataloga por primera vez su actuación inicial como compraventa simulada en garantía de un préstamo, junto con un contrato de arrendamiento ficticio que incluye una opción de recompra, y todo ello a pesar del desconocimiento total, por la ocultación registral referida en esa fecha, de la existencia del referido Préstamo Hipotecario que firmaron entre los demandados el 19 de Marzo de 2012, mismo día de la firma de la compraventa simulada.

9. En fecha 16 de Febrero de 2015, CAJOPI SA recibió del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº4 de Alcalá de Guadaira, Cédula de Requerimiento, Citación y Notificación del Juicio Verbal (Desahucio Precario) 303/2013 Neg. RJ, requiriéndosele al desalojo de la Finca NUM005 por expiración del plazo del simulado Contrato de Arrendamiento, procedimiento cuya sentencia no tiene efecto de cosa juzgada y que se encontraba recurrido en el Tribunal Supremo.

Por consiguiente, CAJOPI seguía ocupando la finca como tercer poseedor , hecho del que eran conocedoras las demandadas y no se había tenido en cuenta a la hora de interponer y tramitar el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 795/2015, cuyo nulidad, junto con la del título ejecutivo se instaba , ya que no había sido llamada al procedimiento como tercera poseesdora como tercera poseedora de la Finca. por lo que se debían reponer las actuaciones al momento de admisión de la demanda ejecutiva, al existir un litis consorcio pasivo necesario con CAJOPI como tercera poseedora de la finca.

10. -Todo ello ponía de manifiesto una evidente maquinación fraudulenta urdida entre el Sr. Apolonio, de DIRECCION000 y Sr. Serafin, de REVIMAR , que ocultando maliciosamente sus acuerdos y acciones, para hacerse con la propiedad de la Finca a un precio muy bajo, tejieron un negocio jurídico disimulado de préstamo usurario a Cajopi SA, bajo la apariencia de una compraventa simulada, con pacto de retro o comisorio y a la vez , el mismo día constitución de un Préstamo Hipotecario, todo ello sobre la misma Finca Registral NUM005 del Registro nº 2 de Alcalá de Guadaira, y por el mismo precio.

Tras invocar los preceptos que regulan la nulidad de actuaciones procesales, del art. 698.1 de la LEC y de varias sentencia del T.C. terminaba CAJOPI suplicando:" tenga por interpuesta Demanda de Juicio Ordinario en ejercicio de acción de Nulidad de Actuaciones del Procedimiento de Ejecución Hipotecario 795/2015, Neg. YK. del Juzgado Mixto número 2 de Alcalá de Guadaira, contra RECICLAJES INTEGRALES REVIMAR S.L. y DIRECCION000 en la/s persona/s de su/s representante/s legal/es necesario/s; continúe el juicio por sus trámites y en su día se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del citado Procedimiento de Ejecución Hipotecaria y de todas sus actuaciones posteriores al momento de su admisión al que se deben reponer los Autos de Ejecución y dar traslado a mi representada como tercera poseedora de la Finca, objeto de la ejecución y, sobre todo, la nulidad incluso de las inscripciones o anotaciones que hayan tenido, o tengan, asiento y producidos, o se produzcan, en el Registro de la Propiedad, como consecuencia de la Ejecución Hipotecaria cuya nulidad se interesa y alternativa o subsidiariamente se declara la nulidad del Título Ejecutivo constitutivo de la Hipoteca ejecutada al provenir de un Préstamo y no de una compraventa, y por haber existido infracciones sustantivas, materiales y procesales causantes de indefensión por los motivos y fundamentos expuestos en el cuerpo de este escrito y que se declare la expresa condena en costas de las entidades demandadas. "

DIRECCION000 no contestó a la demanda y fue declarada en rebeldía y, si bien con posterioridad se personó en las actuaciones, tras renunicar su Procurador y su Abogado, se le hizo saber y no ha vuelto a personarse en forma en las actuaciones .

REVIMAR se opuso a la demanda.

Esgrimió en primer lugar la excepción de cosa juzgada por la existencia de tres procedimientos previos:

1. El de ejecución hipotecaria cuya nulidad se pretende, en el que recayó auto de 25 de enero de 2017, confirmado por auto de esta sección de 8 de febrero de 2018 ( en tales resoluciones lo que se hace es desestimar la oposición a la ejecución formulada por DIRECCION000 por existencia de cláusulas abusivas)

2. El procedimiento ordinario nº 1415/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla en el que se había dictado denegando la adopción de medidas cautelares de fecha 12 de marzo de 2019 (en ese procedimiento se instaba la declaración de nulidad de la escritura de compraventa otorgada por CAJOPI en favor de DIRECCION000, la nulidad del contrato pivado de arrendamiento con opción de compra y la nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de ejecución)

3. El procedimiento de desahucio 303/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Alcalá de Guadaira a instancias de DIRECCION000 contra CAJOPI en el que recayó sentencia estimatoria el 20 de marzo de 1015, confirmada por la Sección 5ª de esta Audiencia y por el Tribunal supremo, en la que sostenía REVIMAR que se había resuelto que el contrato de arrendamiento no era simulado.

Oponía también la excepción de falta de legitimación activa de CAJOPI por no ostentar causa atributiva alguna de legitimación contra REVIMAR.

En cuanto al fondo del asunto oponía sustancialmente la validez de las operaciones contenidas en las escrituras pública, invocaba su cualidad de tercero de buenea fe protegido conforme al art. 34 de la LH, la doctrina de los actos propios de forma genérica, haciendo hincapié en que la tardanza en la inscripción de la escritura de constitución de hipoteca, solo a ella hubiera podido perjudicarle, dado su carácter constitutivo.

Seguido el juicio por sus trámites la Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda. En ella tras transcribir el resultado del interrogatorio de la parte actora razona:" Se pretende entonces declarar la nulidad si bien ninguna razón se indica de que el titulo sea nulo. Así no existe intimidación o violencia, error, o dolo, o falsedad de la causa. Se indica que la contratación de la hipoteca se hizo sin indicar el contrato inicial de compraventa con pacto de retro. Se indica que se han infringido en el Procedimiento hipotecario los artículos 661.1 de la L.E.C ., en cuanto a la comunicación de los actos procesales al arrendatario y, al momento de interponer la demanda ejecutiva en la Ejecución 795/2015, tercera poseedora de la Finca, pero tal y como se indica en dicha escritura no constaba que hubiera tercero y la ley en su caso le permite actuar en el caso de que algún procedimiento le hubiera afectado a él o al inmueble. Así en el caso de ejecutar la hipoteca hubiera tenido que sufrir el ejecutante las consecuencias de la existencia de la carga previa registrada en cuanto a la existencia de un contrato previo. Es compatible por tanto la ejecución hipotecaria cuya nulidad se solicita con el hecho de existir un tercero. Por consiguiente no se acredita nulidad del procedimiento ni del título ejecutivo y por ende procede la desestimación de la demanda. "

Contra dicha sentencia se alza la representación de CAJOPI S.L. que interpone contra la misma recurso de apelación en el que solicita literalmente;" que admita el presente Recurso y, tras la restante tramitación, dicte en su día sentencia por la que estimando íntegramente este Recurso, decrete la nulidad radical de la sentencia dictada por ese Juzgado, al no tener en cuenta para nada las excepciones planteadas por la demanda Revimar, ni la falta de litis consorcio pasivo necesario, o no, de mi representada, como tercera poseedora de la finca objeto de la Ejecución Hipotecaria, 795/2015, Neg. YK. del Juzgado Mixto número 2 de Alcalá de Guadaira, a pesar de quedar probada en el juicio y, además, ser conocida esa posesión por la ejecutante a la hora de interponer su demanda; acuerde devolver los Autos al Juzgado para que razonadamente resuelva sobre esas cuestiones y sobre todo la que quedó concretada en la audiencia previa. con expresa imposición de costas, en caso de oposición a este Recurso." .

La representación de REVIMAR S.L. se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia.

Ya incoado el rollo de apelación CAJOPI presentó escrito en el que ponía en conocimiento de la sala como hechos nuevos:

1. Que había recaído sentencia firme dictada el 18 de junio de 2021 en el procedimiento ordinario 1415/2018 del Juzgado de Primera nstancia nº 4 de Sevilla, cuyo testimonio aportaba, en la que se declaraba la nulidad de la escritura de compraventa otorgada por CAJOPI en favor de REVIMAR así como el contrato privado de arrendamiento con opción de compra , considerando que son contratos simulados que encubre un préstamo con garantía real. En dicha sentencia se declaraba también la "nulidad de las inscripciones o anotaciones que hayan tenido, o tengan, asiento y producidos, o se produzcan, en el Registro de la Propiedad nº 2 de Alcalá de Guadaira con relación a la Finca Registral nº NUM005 como consecuencia de los citados contratos " y se desestimaba la pretensión de declaración de nulidad del préstamo hipotecario suscrito entre REVIMAR y DIRECCION000, al considerar que Cajopi carecía de legitimación activa para ejercitarla por no haber sido parte en el contrato.

2. Cetificación de calificación negativa de la Sra. Registradora titular del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcalá de Guadaira, sobre la cancelación de asientos posteriores, en concreto de la hipoteca y de dominio en favor de REVIMAR mediante decreto de adjudicación, al considerar que pese a que la sentencia ordena su cancelación desestima la pretensión de declaración de nulidad del préstamo hipotecario.

REVIMAR contestó a dicho escrito haciendo constar que CAJOPI carece de legitimación activa para pedir la nulidad del contrato de préstamo hipotecario, insistiendo en su cualidad de tercero hipotecario protegido por el art. 34 de la LH

SEGUNDO.- La elegación de hechos nuevos efectuada por la apelante en absoluto permite alterar los términos en que planteó el recurso en el que lo que solicita es que se declare la nulidad de la sentencia por no haberse pronunciados sobre las excepciones de cosa juzgada y falta de legitimación activa opuestas por Revimar, ni sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario en el procedimiento de ejecución hipotecaria cuya nulidad se pretende, por no haber sido llamada al mismo como tercera poseeedora a pesar de quedar probada en el juicio y, además, ser conocida esa posesión por la ejecutante a la hora de interponer su demanda y que acuerde devolver los Autos al Juzgado para que razonadamente resuelva sobre esas cuestiones y sobre todo la que quedó concretada en la audiencia previa. con expresa imposición de costas, en caso de oposición a este Recurso.

Ello es así porque el art. 465.5 de la LEC establece:" El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado"

Pues bien, sentado lo que precede , el escrito de apelación se divide en dos partes.

En la primera epigrafiada como "alegaciones", expone la apelante que REVIMAR en su contestación a la demanda había opuesto las excepciones de cosa juzgada y de falta de legitimación activa. Considera que tales excepciones afectan al fondo del asunto, por lo que hubieron de resolverse en la sentencia y añade que la Audiencia Previa la Juez de Primera Instancia solo admitió como hecho objeto de debate la posible nulidad de la ejecución hipotecaria, por falta de litisconcorcio pasivo necesario al no haber sido llamada al mismo pese a que REVIMAR conocía que ella era tercera poseedora de la finca.

Concluye afirmando en las alegaciones que la Juez de Primera Instancia no se pronuncia en la sentencia sobre ninguna de dichas cuestiones.

La segunda parte del recurso contiene los motivos en que el mismo se funda.

En el primero denuncia infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por vulneración de los artículos 216 en relación con los artículos 222.1 y 4 de la LEC que vendría determinada por el hecho de que la sentencia dictada no se haya pronunciado sobre las excepciones procesales de cosa juzgada y falta de legitimación activa, cuestiones de fondo que no pudieron resolverse en la Audiencia Previa y que tuvieron que abordarse en la resolución apelada.

En el segundo motivo se denuncia infracción del art. 416.3 de la LEC.

Argumenta la recurrente al respecto que, pese a que en la Audiencia Previa se fijó como único objeto de debate la falta de litisconsorcio pasivo necesario en el procedimiento de ejecución hipotecaria de la finca de autos 795/2015 del juzgado de Priemra Instancia n.º 2 de Alcalá de Guadaira, sin admitirse pruebas con relación a la nulidad de la compraventa, ni del título constitutivo de la ejecución hipotecaria al apreciar de oficio la Juez al respecto la existencia de litispendencia con relación al procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Sevilla, la sentencia, con clara incongruencia omisiva no alude para nada a esa falta de litisconsorcio sino que "sin ser objeto de debate, se pronuncia sobre la NO nulidad de la referida Ejecución Hipotecaria, al determinar: "Es compatible por tanto la ejecución hipotecaria cuya nulidad se solicita con el hecho de existir un tercero. Por consiguiente, no se acredita nulidad del procedimiento ni del título ejecutivo y por ende procede la desestimación de la demanda".

En el tercer motivo del recurso se denuncia infracción del art. 455.1 de la LEC en cuanto a la doble instancia y de los artículos 10 y 24 de la CE. Y en el mismo se denuncia de nuevo la incongruencia omisiva de la sentencia y para preservar el derecho a la doble instancia solicita la devolución de los autos al Juzgado para que decida sobre las cuestiones de fondo, petición que lleva al suplico del escrito anteriormente transcrito.

El recurso, tal y como se ha planteado no puede ser estimado puesto que la parte recurrente no ha utilizado el mecanismo que la Ley de Enjuiciamiento Civil pone a su alcance para suplir cualquier omisión de pronunciamiento producida en la sentencia, cual es el de complemento previsto en el art. 215 de la LEC y así el Tribunal Supremo el T.S. viene manteniendo con reiteración, por todas sentencia de 27 de abril de 2.021, que la petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia y su utilización es requisito necesario para denunciar esa incongruencia, tanto en el recurso de apelación, como en el extraordinario por infracción procesal, de forma que la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento, llegando a apreciar que una Audiencia Provincial incurre en infracción procesal al no haber respetado tal exigencia.

En cualquier caso, además, la supuesta incongruencia omisiva, nunca determinaría la devolución de las actuaciones al Juzgado para que se dictara nueva sentencia, sino la declaración de la nulidad de la sentencia, su revocación y la resolución por este Tribunal sobre las cuestiones objeto del proceso

En último término, la parte sostiene que en la Audiencia Previa la Juez de oficio apreció la existencia de litispendencia con relación a la petición efectuada de forma alternativa o subsidiaria relativa a la nulidad del título ejecutivo que sirvió de base para la ejecución hipotecaria que no es otro que la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre REVIMAR Y PRIVANCA, decisión correcta porque en ese momento se seguía procedimiento ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Sevilla interpuesto por CAJOPI S.A contra DIRECCION000 y REVIMAR en el que se pretendía, entre otras cosas, la declaración de nulidad de dicho contrato por los mismos motivos esgrimidos en este procedimiento en la que aún no había recaído sentencia.

Hoy sí ha recaído sentencia en la que se ha desestimado tal pretensión por falta de legitimación activa de CAJOPI S.A., que ha dejado firme tal pronunciamiento.

Además la parte apelante carecería de gravamen para denunciar la falta de pronunciamiento sobre una serie de excepciones opuestas por la parte contraria y cuya estimación lo que haría sería perjudicarle.

Por último, no es cierto que la Juez no se haya pronunciado sobre la nulidad de la ejecución hipotecaria por falta de litisconsorcio posivo necesario, pues en el fundamento segundo de la sentencia expresa:" Se indica que se han infringido en el Procedimiento hipotecario los artículos 661.1 de la L.E.C ., en cuanto a la comunicación de los actos procesales al arrendatario y, al momento de interponer la demanda ejecutiva en la Ejecución 795/2015, tercera poseedora de la Finca, pero tal y como se indica en dicha escritura no constaba que hubiera tercero y la ley en su caso le permite actuar en el caso de que algún procedimiento le hubiera afectado a él o al inmueble. Así en el caso de ejecutar la hipoteca hubiera tenido que sufrir el ejecutante las consecuencias de la existencia de la carga previa registrada en cuanto a la existencia de un contrato previo. Es compatible por tanto la ejecución hipotecaria cuya nulidad se solicita con el hecho de existir un tercero. Por consiguiente no se acredita nulidad del procedimiento ni del título ejecutivo y por ende procede la desestimación de la demanda "

Si la apelante no estaba de acuerdo con tal pronunciamiento debió impugnarlo en su recurso solicitando su revocación en esta alzada y no denunciar incongruencia omisiva.

Así las cosas, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Dada la desesitmación del recurso se condena a la apelante al pago de las costas del mismo ( art. 398 de la LEC)

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

PRIMERO.- El procedimiento del que deriva el recurso que se somete a nuestro conocimiento se inicia por demanda interpuesta por Cajopì S.A. contra DIRECCION000 (en lo sucesivo DIRECCION000) y contra Reciclajes Integrales REVIMAR S.L, (en lo sucesivo REVIMAR).

La demanda se fundaba en los siguientes hechos:

1. Cajopi, S. A. era dueña por compra, mediante escritura otorgada en Sevilla, al día 8 de octubre de 2010, ante el Notario D. Alberto Moreno Ferreiro, de la siguiente Finca rústica:

" Parcela NUM000. parcela NUM001 de la Hacienda DIRECCION001, hoy toda tierra calma, en el término municipal de Alcalá de Guadaira (Sevilla), que comprende caserío, en el cual existe un desagüe de aguas residuales. Tiene una cabida de veinticuatro hectáreas, sesenta y cuatro áreas y noventa y ocho centiáreas.

Linda al Norte, con DIRECCION002 y Callejón DIRECCION003, Al Este con el mismo callejón DIRECCION003; al Sur, con la finca de Dª Remedios, y al Oeste con finca de D. Luis Enrique y hoy de la Sociedad Aplicaciones del Hormigón, S.A. y de Don Moises, mediante un camino de entrada que pertenece a la Hacienda DIRECCION001."

Inscrita en el Registro de la Propiedad número dos de los de Alcalá de Guadaira, al Tomo NUM002, Libro NUM003 del término de Alcalá de Guadaira, Folio NUM004, Finca número NUM005, Inscripción NUM006 .

2. DIRECCION000, según su página web es una entidad "especializada en la resolución de conflictos jurídico-financieros", que ofrece "soluciones mediante asesoramiento y gestión legal, financiera y de negocios", tanto a particulares como a empresas, principalmente a través de la tramitación de Préstamos con Garantía Hipotecaria, así como mediante el Servicio de "Paralizaciones de Subastas y Procedimientos Ejecutivos", para la obtención de los réditos necesarios para los "socios inversores" (prestamistas) a los que se les asegura una "rentabilidad garantizada ante Notario".

3. Cajopi a través de su representante legal -D. Isidoro- entró en contacto con el representante de DIRECCION000 -Sr. Apolonio- que le propuso concederle un préstamo de 700.000 €, de cuyo importe se descontarían todos los gastos ( condición totalmente abusiva), incluidos un 5 % de intermediación, así como los 165.000 € de la carga hipotecaria que a esa fecha ya tenía la Finca "Hacienda DIRECCION001" y que había que cancelar para que el nuevo Préstamo con la garantía hipotecaria de la referida Finca quedase en primer rango, y todo ello con un "razonable" interés anual, para tratarse de un préstamo privado, del 14 %, lo que determinaba un importe a devolver al año de 798.000 €.

La tasación que se utilizó para la valoración de la Finca, fue la que tenía y aportó Cajopi SA realizada por Ibertasa, empresa homologada para ello, de Octubre de 2009 por un valor de 1.381.546,81 €.

Teniendo conocimiento el Sr. Isidoro (CAJOPI) de las relaciones de negocio existentes entre el Sr. Apolonio y D. Serafin, representante legal, como Administrador o Apoderado de Reciclajes Integrales Revimar S.L., propietario de la finca colindante de la Finca "Hacienda DIRECCION001", con el que las relaciones de vecindad de los socios de Cajopi S.A. (familia Isidoro) en esa época eran muy difíciles y contenciosas, con demandas civiles y penales entre ellas, y siendo conocido por la familia Isidoro el interés del Sr. Serafin por hacerse con su Finca a toda costa para anexionarla a la suya, se aceptó el negociar la propuesta de préstamo con el único condicionante o veto que el prestamista-inversor no fuese, bajo ningún concepto, el citado Sr. Serafin o cualquiera de sus empresas.

A la vista de tal condicionante el Sr. Apolonio ( DIRECCION000), planteó una propuesta de préstamo con garantía hipotecaria de la Finca descrita, dejando claro que para evitar controversias o dudas, sería DIRECCION000 quien concedería, y por tanto firmaría, "en esta ocasión excepcionalmente" el préstamo y no ningún inversor de la misma.

4. Una vez citados en la Notaría el día 19 de Marzo de 2012 para la firma del préstamo con garantía hipotecaria, lo que se presenta DIRECCION000 para la firma es una Escritura de Compraventa de la Finca por su parte , por el precio de los 798.000 €, junto con un contrato privado de Arrendamiento, por 11 meses de duración, que contenía una Opción de Compra a un año, por los mismos 798.000 €, a CAJOPI, fingida "vendedora" y "arrendataria". La argumentación del Sr. Apolonio para aclarar dicho cambio de formato de operación, fue que sus "socios-inversores" le obligaban a que fuese mediante una compraventa con "pacto de retro" por esa cuantía, pero comprometiéndose con su palabra a cuantas renovaciones anuales hiciesen falta tan solo con el pago de los intereses anuales, ya que con renovar el Contrato de Alquiler y la Opción de Compra, que por cierto no se escrituraba públicamente, ni se registraba en ningún Registro Público era más que suficiente, y no se ocasionaba ningún gasto más, y DIRECCION000 quedaba protegida ante sus "supuestos inversores".

5. - Se decía en la Estipulación cuarta de dicha Escritura que la posesión de la finca se entregaba en este acto a la supuesta compradora; y en la quinta que cuantos gastos e impuestos se ocasionen por razón de este otorgamiento, serían de cuenta de las partes con arreglo a Ley.

Las manifestaciones contenidas en la escritura relativas a que la finca"...está libre de arrendatarios, colonos y ocupantes..." y a que se hacía entrega de la posesión a DIRECCION000 eran totalmente falsas ya que en ningún momento se visitó, habló, insinuó, ni se hizo entrega de llaves de ninguna dependencia, ni mucho menos se desalojó previamente la Finca totalmente ocupada por Cajopi SA, en la que tenía entonces y tenía todavía establecido un Centro de Trabajo agrícola y ganadero, con uno o varios trabajadores según la carga de trabajo y las fechas, con vivienda habitual en la propia Finca para el Casero y su familia, y en la que estba permanentemente establecida la parada equina de la Ganadería de Caballos de Pura Raza Española del mismo nombre, y no es en ningún caso una Finca de recreo como se quería hacer entender maliciosamente.

6. Por otra parte, CAJOPI había tenido conocimiento muy recientemente a raíz de distintas llamadas y visitas de intermediarios inmobiliarios, así como a través de una Nota Simple de fecha 12 de Julio de 2018 y Certificación de 18 de Julio de 2018, ambas del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcalá de Guadaira solicitada al efecto una vez recibidos esos comentarios en referencia al interés actual y urgente de DIRECCION000 en la venta a un "tercero de buena fe" de la Finca, que el mismo día 19 de Marzo de 2.012, día de la firma de la simulada compraventa, pero en esta ocasión ante el Notario de Sevilla D. Francisco José Aranguren Urriza, DIRECCION000 Unipersonal, constituyó una hipoteca sobre la misma Finca NUM005 de Alcalá de Guadaira, que simuladamente "acababa de comprar", a favor de Reciclajes Integrales Revimar SL como garantía del pago de un Préstamo de Setecientos Noventa y Ocho Mil Euros - 798.000,00 € - (idéntico importe que el de la simulada compraventa y el de la ficticia Opción de Recompra) con un interés fijo anual del 5 %, y con un único vencimiento de principal e intereses para el 19 de Marzo de 2013 (idéntico vencimiento que el del Arrendamiento y el de la Opción de Recompra).

En dicha escritura de constitución de hipoteca que no se inscribe inmediatamente en el Registro de la Propiedad se obviaba y ocultaba malintencionadamente y con una determinante mala fe, la carga que supone sobre la finca hipotecada el Contrato de Arrendamiento y la Opción de Compra, supuestamente concedida con anterioridad a esa firma.

Muestra de las intenciones torticeras de los demandados, la escritura de constittución de hipoteca no se inscribió inicialmente, hasta el 30 de Abril de 2.015, más de tres años después de su constitución. Esta actuación registral era a todas luces premeditada, malintencionada, carente de buena fe contractual y provocaba con esa larga ocultación de información un evidente engaño sobre quién estaba verdaderamente detrás del Préstamo concedido a CAJOPI y el trasfondo engañoso para hacerse con la propiedad de su Finca, cosa ansiada, desde mucho antes, por el Sr. Serafin. Con esa actuación se pretendía dar mayor apariencia de verosimilitud a la Compraventa simulada.

Con fecha 10 de Mayo de 2.012, tan solo 52 días después de su formalización, y ante el mismo Notario, se produjo una Novación Modificativa en la referido escritura de Hipoteca con relación sólo del vencimiento único de ella para "adelantarlo" al 19 de Diciembre de 2.012, lo que tampoco se inscribió inicialmente, sino el mismo día el 30 de Abril de 2.015, casi 3 años después de esta novación.

7. La hipoteca que garantizaba el préstamo suscrito entre DIRECCION000 Y REVIMAR se estaba ejecutando en los autos de Ejecución Hipotecaria 795/2015, seguidos a instancia de la segunda contra la primera y tramitados en el Juzgado Mixto número Dos de Alcalá de Guadaira, cuya nulidad se instaba en este Procedimiento puesto que la escritura pública de hipoteca que constituía el tíiulo ejecutado , se basaba sobre una compraventa simulada, como ha quedado de manifiesto anteriormente y al ser nula la compraventa es nulo de pleno derecho el Título Ejecutado.

8. El 15 de Marzo de 2.013, próximo el vencimiento del préstamo formalizado como simulada compraventa y con contrato de Arrendamiento con Opción de compra, en base al compromiso adquirido el día de la firma en Notaría por el Sr. Apolonio de sucesivas renovaciones y con total y absoluto desconocimiento del Préstamo Hipotecario formalizado entre los demendados DIRECCION000 y Revimar, por su malintencionada ocultación, CAJOPI envió por correo electrónico a DIRECCION000 a una solicitud de aplazamiento, por 6 meses más, de la "operación financiera" firmada, el cual fue reenviado también por Fax el día 18 del mismo mes, ante la falta de respuesta por el destinatario.

Como contestación a ello y tras la llamada por parte del Sr. Apolonio, Administrador único de DIRECCION000, amenazando con la venta de la Finca a un supuesto "tercero de buena fe" para impedir su recuperación por Cajopi SA, ésta le remitió el 12 de Abril de 2013, burofax a aquella, volviendo a hacer reseña a la operación financiera de préstamo firmada e interesándole que se abstuviera de disponer del bien en cuestión hasta dilucidar el asunto entre ambas y además al no tener la posesión de la misma.

Por último, el 13 de febrero de 2015, casi dos años después del vencimiento de la ficticia opción de recompra, y por supuesto antes del registro de la hipoteca que mantenía oculta DIRECCION000 con REVIMAR, CAJOPI SA le envió otro Burofax a DIRECCION000 , en el que al tener conocimiento de las gestiones de venta a otro supuesto "tercero de buena fe" para complicar o imposibilitar la recuperación de la finca NUM005 referida, le volvía a interesar que se abstuviera de disponer de la misma hasta tanto se dilucidara entre ambas partes la controversia existente, y así mismo se le cataloga por primera vez su actuación inicial como compraventa simulada en garantía de un préstamo, junto con un contrato de arrendamiento ficticio que incluye una opción de recompra, y todo ello a pesar del desconocimiento total, por la ocultación registral referida en esa fecha, de la existencia del referido Préstamo Hipotecario que firmaron entre los demandados el 19 de Marzo de 2012, mismo día de la firma de la compraventa simulada.

9. En fecha 16 de Febrero de 2015, CAJOPI SA recibió del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº4 de Alcalá de Guadaira, Cédula de Requerimiento, Citación y Notificación del Juicio Verbal (Desahucio Precario) 303/2013 Neg. RJ, requiriéndosele al desalojo de la Finca NUM005 por expiración del plazo del simulado Contrato de Arrendamiento, procedimiento cuya sentencia no tiene efecto de cosa juzgada y que se encontraba recurrido en el Tribunal Supremo.

Por consiguiente, CAJOPI seguía ocupando la finca como tercer poseedor , hecho del que eran conocedoras las demandadas y no se había tenido en cuenta a la hora de interponer y tramitar el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 795/2015, cuyo nulidad, junto con la del título ejecutivo se instaba , ya que no había sido llamada al procedimiento como tercera poseesdora como tercera poseedora de la Finca. por lo que se debían reponer las actuaciones al momento de admisión de la demanda ejecutiva, al existir un litis consorcio pasivo necesario con CAJOPI como tercera poseedora de la finca.

10. -Todo ello ponía de manifiesto una evidente maquinación fraudulenta urdida entre el Sr. Apolonio, de DIRECCION000 y Sr. Serafin, de REVIMAR , que ocultando maliciosamente sus acuerdos y acciones, para hacerse con la propiedad de la Finca a un precio muy bajo, tejieron un negocio jurídico disimulado de préstamo usurario a Cajopi SA, bajo la apariencia de una compraventa simulada, con pacto de retro o comisorio y a la vez , el mismo día constitución de un Préstamo Hipotecario, todo ello sobre la misma Finca Registral NUM005 del Registro nº 2 de Alcalá de Guadaira, y por el mismo precio.

Tras invocar los preceptos que regulan la nulidad de actuaciones procesales, del art. 698.1 de la LEC y de varias sentencia del T.C. terminaba CAJOPI suplicando:" tenga por interpuesta Demanda de Juicio Ordinario en ejercicio de acción de Nulidad de Actuaciones del Procedimiento de Ejecución Hipotecario 795/2015, Neg. YK. del Juzgado Mixto número 2 de Alcalá de Guadaira, contra RECICLAJES INTEGRALES REVIMAR S.L. y DIRECCION000 en la/s persona/s de su/s representante/s legal/es necesario/s; continúe el juicio por sus trámites y en su día se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del citado Procedimiento de Ejecución Hipotecaria y de todas sus actuaciones posteriores al momento de su admisión al que se deben reponer los Autos de Ejecución y dar traslado a mi representada como tercera poseedora de la Finca, objeto de la ejecución y, sobre todo, la nulidad incluso de las inscripciones o anotaciones que hayan tenido, o tengan, asiento y producidos, o se produzcan, en el Registro de la Propiedad, como consecuencia de la Ejecución Hipotecaria cuya nulidad se interesa y alternativa o subsidiariamente se declara la nulidad del Título Ejecutivo constitutivo de la Hipoteca ejecutada al provenir de un Préstamo y no de una compraventa, y por haber existido infracciones sustantivas, materiales y procesales causantes de indefensión por los motivos y fundamentos expuestos en el cuerpo de este escrito y que se declare la expresa condena en costas de las entidades demandadas. "

DIRECCION000 no contestó a la demanda y fue declarada en rebeldía y, si bien con posterioridad se personó en las actuaciones, tras renunicar su Procurador y su Abogado, se le hizo saber y no ha vuelto a personarse en forma en las actuaciones .

REVIMAR se opuso a la demanda.

Esgrimió en primer lugar la excepción de cosa juzgada por la existencia de tres procedimientos previos:

1. El de ejecución hipotecaria cuya nulidad se pretende, en el que recayó auto de 25 de enero de 2017, confirmado por auto de esta sección de 8 de febrero de 2018 ( en tales resoluciones lo que se hace es desestimar la oposición a la ejecución formulada por DIRECCION000 por existencia de cláusulas abusivas)

2. El procedimiento ordinario nº 1415/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla en el que se había dictado denegando la adopción de medidas cautelares de fecha 12 de marzo de 2019 (en ese procedimiento se instaba la declaración de nulidad de la escritura de compraventa otorgada por CAJOPI en favor de DIRECCION000, la nulidad del contrato pivado de arrendamiento con opción de compra y la nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de ejecución)

3. El procedimiento de desahucio 303/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Alcalá de Guadaira a instancias de DIRECCION000 contra CAJOPI en el que recayó sentencia estimatoria el 20 de marzo de 1015, confirmada por la Sección 5ª de esta Audiencia y por el Tribunal supremo, en la que sostenía REVIMAR que se había resuelto que el contrato de arrendamiento no era simulado.

Oponía también la excepción de falta de legitimación activa de CAJOPI por no ostentar causa atributiva alguna de legitimación contra REVIMAR.

En cuanto al fondo del asunto oponía sustancialmente la validez de las operaciones contenidas en las escrituras pública, invocaba su cualidad de tercero de buenea fe protegido conforme al art. 34 de la LH, la doctrina de los actos propios de forma genérica, haciendo hincapié en que la tardanza en la inscripción de la escritura de constitución de hipoteca, solo a ella hubiera podido perjudicarle, dado su carácter constitutivo.

Seguido el juicio por sus trámites la Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda. En ella tras transcribir el resultado del interrogatorio de la parte actora razona:" Se pretende entonces declarar la nulidad si bien ninguna razón se indica de que el titulo sea nulo. Así no existe intimidación o violencia, error, o dolo, o falsedad de la causa. Se indica que la contratación de la hipoteca se hizo sin indicar el contrato inicial de compraventa con pacto de retro. Se indica que se han infringido en el Procedimiento hipotecario los artículos 661.1 de la L.E.C ., en cuanto a la comunicación de los actos procesales al arrendatario y, al momento de interponer la demanda ejecutiva en la Ejecución 795/2015, tercera poseedora de la Finca, pero tal y como se indica en dicha escritura no constaba que hubiera tercero y la ley en su caso le permite actuar en el caso de que algún procedimiento le hubiera afectado a él o al inmueble. Así en el caso de ejecutar la hipoteca hubiera tenido que sufrir el ejecutante las consecuencias de la existencia de la carga previa registrada en cuanto a la existencia de un contrato previo. Es compatible por tanto la ejecución hipotecaria cuya nulidad se solicita con el hecho de existir un tercero. Por consiguiente no se acredita nulidad del procedimiento ni del título ejecutivo y por ende procede la desestimación de la demanda. "

Contra dicha sentencia se alza la representación de CAJOPI S.L. que interpone contra la misma recurso de apelación en el que solicita literalmente;" que admita el presente Recurso y, tras la restante tramitación, dicte en su día sentencia por la que estimando íntegramente este Recurso, decrete la nulidad radical de la sentencia dictada por ese Juzgado, al no tener en cuenta para nada las excepciones planteadas por la demanda Revimar, ni la falta de litis consorcio pasivo necesario, o no, de mi representada, como tercera poseedora de la finca objeto de la Ejecución Hipotecaria, 795/2015, Neg. YK. del Juzgado Mixto número 2 de Alcalá de Guadaira, a pesar de quedar probada en el juicio y, además, ser conocida esa posesión por la ejecutante a la hora de interponer su demanda; acuerde devolver los Autos al Juzgado para que razonadamente resuelva sobre esas cuestiones y sobre todo la que quedó concretada en la audiencia previa. con expresa imposición de costas, en caso de oposición a este Recurso." .

La representación de REVIMAR S.L. se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia.

Ya incoado el rollo de apelación CAJOPI presentó escrito en el que ponía en conocimiento de la sala como hechos nuevos:

1. Que había recaído sentencia firme dictada el 18 de junio de 2021 en el procedimiento ordinario 1415/2018 del Juzgado de Primera nstancia nº 4 de Sevilla, cuyo testimonio aportaba, en la que se declaraba la nulidad de la escritura de compraventa otorgada por CAJOPI en favor de REVIMAR así como el contrato privado de arrendamiento con opción de compra , considerando que son contratos simulados que encubre un préstamo con garantía real. En dicha sentencia se declaraba también la "nulidad de las inscripciones o anotaciones que hayan tenido, o tengan, asiento y producidos, o se produzcan, en el Registro de la Propiedad nº 2 de Alcalá de Guadaira con relación a la Finca Registral nº NUM005 como consecuencia de los citados contratos " y se desestimaba la pretensión de declaración de nulidad del préstamo hipotecario suscrito entre REVIMAR y DIRECCION000, al considerar que Cajopi carecía de legitimación activa para ejercitarla por no haber sido parte en el contrato.

2. Cetificación de calificación negativa de la Sra. Registradora titular del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcalá de Guadaira, sobre la cancelación de asientos posteriores, en concreto de la hipoteca y de dominio en favor de REVIMAR mediante decreto de adjudicación, al considerar que pese a que la sentencia ordena su cancelación desestima la pretensión de declaración de nulidad del préstamo hipotecario.

REVIMAR contestó a dicho escrito haciendo constar que CAJOPI carece de legitimación activa para pedir la nulidad del contrato de préstamo hipotecario, insistiendo en su cualidad de tercero hipotecario protegido por el art. 34 de la LH

SEGUNDO.- La elegación de hechos nuevos efectuada por la apelante en absoluto permite alterar los términos en que planteó el recurso en el que lo que solicita es que se declare la nulidad de la sentencia por no haberse pronunciados sobre las excepciones de cosa juzgada y falta de legitimación activa opuestas por Revimar, ni sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario en el procedimiento de ejecución hipotecaria cuya nulidad se pretende, por no haber sido llamada al mismo como tercera poseeedora a pesar de quedar probada en el juicio y, además, ser conocida esa posesión por la ejecutante a la hora de interponer su demanda y que acuerde devolver los Autos al Juzgado para que razonadamente resuelva sobre esas cuestiones y sobre todo la que quedó concretada en la audiencia previa. con expresa imposición de costas, en caso de oposición a este Recurso.

Ello es así porque el art. 465.5 de la LEC establece:" El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado"

Pues bien, sentado lo que precede , el escrito de apelación se divide en dos partes.

En la primera epigrafiada como "alegaciones", expone la apelante que REVIMAR en su contestación a la demanda había opuesto las excepciones de cosa juzgada y de falta de legitimación activa. Considera que tales excepciones afectan al fondo del asunto, por lo que hubieron de resolverse en la sentencia y añade que la Audiencia Previa la Juez de Primera Instancia solo admitió como hecho objeto de debate la posible nulidad de la ejecución hipotecaria, por falta de litisconcorcio pasivo necesario al no haber sido llamada al mismo pese a que REVIMAR conocía que ella era tercera poseedora de la finca.

Concluye afirmando en las alegaciones que la Juez de Primera Instancia no se pronuncia en la sentencia sobre ninguna de dichas cuestiones.

La segunda parte del recurso contiene los motivos en que el mismo se funda.

En el primero denuncia infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por vulneración de los artículos 216 en relación con los artículos 222.1 y 4 de la LEC que vendría determinada por el hecho de que la sentencia dictada no se haya pronunciado sobre las excepciones procesales de cosa juzgada y falta de legitimación activa, cuestiones de fondo que no pudieron resolverse en la Audiencia Previa y que tuvieron que abordarse en la resolución apelada.

En el segundo motivo se denuncia infracción del art. 416.3 de la LEC.

Argumenta la recurrente al respecto que, pese a que en la Audiencia Previa se fijó como único objeto de debate la falta de litisconsorcio pasivo necesario en el procedimiento de ejecución hipotecaria de la finca de autos 795/2015 del juzgado de Priemra Instancia n.º 2 de Alcalá de Guadaira, sin admitirse pruebas con relación a la nulidad de la compraventa, ni del título constitutivo de la ejecución hipotecaria al apreciar de oficio la Juez al respecto la existencia de litispendencia con relación al procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Sevilla, la sentencia, con clara incongruencia omisiva no alude para nada a esa falta de litisconsorcio sino que "sin ser objeto de debate, se pronuncia sobre la NO nulidad de la referida Ejecución Hipotecaria, al determinar: "Es compatible por tanto la ejecución hipotecaria cuya nulidad se solicita con el hecho de existir un tercero. Por consiguiente, no se acredita nulidad del procedimiento ni del título ejecutivo y por ende procede la desestimación de la demanda".

En el tercer motivo del recurso se denuncia infracción del art. 455.1 de la LEC en cuanto a la doble instancia y de los artículos 10 y 24 de la CE. Y en el mismo se denuncia de nuevo la incongruencia omisiva de la sentencia y para preservar el derecho a la doble instancia solicita la devolución de los autos al Juzgado para que decida sobre las cuestiones de fondo, petición que lleva al suplico del escrito anteriormente transcrito.

El recurso, tal y como se ha planteado no puede ser estimado puesto que la parte recurrente no ha utilizado el mecanismo que la Ley de Enjuiciamiento Civil pone a su alcance para suplir cualquier omisión de pronunciamiento producida en la sentencia, cual es el de complemento previsto en el art. 215 de la LEC y así el Tribunal Supremo el T.S. viene manteniendo con reiteración, por todas sentencia de 27 de abril de 2.021, que la petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia y su utilización es requisito necesario para denunciar esa incongruencia, tanto en el recurso de apelación, como en el extraordinario por infracción procesal, de forma que la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento, llegando a apreciar que una Audiencia Provincial incurre en infracción procesal al no haber respetado tal exigencia.

En cualquier caso, además, la supuesta incongruencia omisiva, nunca determinaría la devolución de las actuaciones al Juzgado para que se dictara nueva sentencia, sino la declaración de la nulidad de la sentencia, su revocación y la resolución por este Tribunal sobre las cuestiones objeto del proceso

En último término, la parte sostiene que en la Audiencia Previa la Juez de oficio apreció la existencia de litispendencia con relación a la petición efectuada de forma alternativa o subsidiaria relativa a la nulidad del título ejecutivo que sirvió de base para la ejecución hipotecaria que no es otro que la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre REVIMAR Y PRIVANCA, decisión correcta porque en ese momento se seguía procedimiento ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Sevilla interpuesto por CAJOPI S.A contra DIRECCION000 y REVIMAR en el que se pretendía, entre otras cosas, la declaración de nulidad de dicho contrato por los mismos motivos esgrimidos en este procedimiento en la que aún no había recaído sentencia.

Hoy sí ha recaído sentencia en la que se ha desestimado tal pretensión por falta de legitimación activa de CAJOPI S.A., que ha dejado firme tal pronunciamiento.

Además la parte apelante carecería de gravamen para denunciar la falta de pronunciamiento sobre una serie de excepciones opuestas por la parte contraria y cuya estimación lo que haría sería perjudicarle.

Por último, no es cierto que la Juez no se haya pronunciado sobre la nulidad de la ejecución hipotecaria por falta de litisconsorcio posivo necesario, pues en el fundamento segundo de la sentencia expresa:" Se indica que se han infringido en el Procedimiento hipotecario los artículos 661.1 de la L.E.C ., en cuanto a la comunicación de los actos procesales al arrendatario y, al momento de interponer la demanda ejecutiva en la Ejecución 795/2015, tercera poseedora de la Finca, pero tal y como se indica en dicha escritura no constaba que hubiera tercero y la ley en su caso le permite actuar en el caso de que algún procedimiento le hubiera afectado a él o al inmueble. Así en el caso de ejecutar la hipoteca hubiera tenido que sufrir el ejecutante las consecuencias de la existencia de la carga previa registrada en cuanto a la existencia de un contrato previo. Es compatible por tanto la ejecución hipotecaria cuya nulidad se solicita con el hecho de existir un tercero. Por consiguiente no se acredita nulidad del procedimiento ni del título ejecutivo y por ende procede la desestimación de la demanda "

Si la apelante no estaba de acuerdo con tal pronunciamiento debió impugnarlo en su recurso solicitando su revocación en esta alzada y no denunciar incongruencia omisiva.

Así las cosas, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Dada la desesitmación del recurso se condena a la apelante al pago de las costas del mismo ( art. 398 de la LEC)

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.