Sentencia Civil 327/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 931/2021 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valencia se dictó en fecha 12 de julio de 2.021 Sentencia por la que estimaba la demanda interpuesta por Dª Estela contra D. Justo y D. Segismundo, y, en consecuencia, declaraba que los demandados deben entregar a la actora la posesión del inmueble sito en Castellón de la Plana, DIRECCION000, interior, al final del entrador, inmueble que integra la herencia de D. Landelino, al no ostentar los demandados título válido para ocupar el indicado bien inmueble, y condenaba a los expresados demandados a que entreguen a la demandante el legado consistente en el usufructo vitalicio sobre la vivienda sita en Castellón de la Plana, DIRECCION000, debiendo los demandados desalojar la indicada vivienda. Todo, con expresa imposición de costas procesales causadas en esta instancia a los demandados.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de D. Justo, formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-Nulidad de actuaciones: D. Yolanda no fue parte demandada en el presente pleito y debió serlo, según se dijo en la Vista del juicio oral. Todos los herederos debieron ser demandados pues la entrega del usufructo de la herencia compete a todos sin distinción.

Otra cosa es que el desalojo competa únicamente al recurrente y su hermano D. Segismundo, también codemandado, pues son ellos quienes residen en el inmueble de la DIRECCION000. La entrega del legado se debió efectuar frente a todos los herederos, máxime si son conocidos por la demandante, como es el caso.

Sin embargo, D. Yolanda ocupó la posición procesal de testigo en lugar de demandada, pues fue citada a declarar por el codemandado Segismundo.

En la propia demanda rectora (interpuesta por la actora ante los Juzgados de Castellón) se puede leer que se demanda a D. Yolanda, cuando se dijo literalmente que "Se deberá citar también como heredera por si se opone a la entrega del legado del usufructo a de D. Yolanda"

La falta de citación y no personación de D. Yolanda, como demandada, perjudica al recurrente en cuanto a la condena en costas puesto que ella es heredera de igual modo que mi patrocinado y se opuso al desalojo en la Vista.

Se debe recordar además que, en el Suplico de la demanda rectora la madre D. Estela interesó la condena en costas de D. Yolanda sólo para el supuesto de que se opusiera)" y así se ratificó en la Vista cuando su letrado volvió a solicitar la condena en costas.

2.-Vulneración del articulo 813 CC en relación con el artículo 820.3 CC. El recurrente no ha aceptado ninguna herencia, ni de modo expreso ni tácito, en contra de lo manifestado en la Sentencia, pues lo único que ha hecho es oponerse a la entrega del usufructo de un inmueble que no necesita la demandante, pues lleva viviendo en Valencia cerca de 18 años. Cuando existan herederos designados en el testamento que no hayan aceptado o repudiado la herencia, el legatario deberá dirigirse contra ellos a través de la interpelatío o interrogatio in iure del artículo 1.005 Código Civil, tramitada hoy a través de Notario público, en lugar de interponer la presente demanda.

El apelante no concurrió en el pasado a la partición comenzada por la heredera Yolanda y la legataria y ni siquiera ha aceptado o repudiado su herencia. Dicha partición se archivó por desistimiento de dicha heredera y legataria, obrando todo ello en Autos.

Además, en dicha partición ni siquiera se determinó con certeza el inventario y avalúo de los bienes de la masa hereditaria ya que ambas cuestiones fueron controvertidas puesto que el hermano codemandado Segismundo discutió el avalúo propuesto y advirtió la falta de bienes colacionables en el inventario, por lo que no se puede entregar el legado de algo que no está determinado ni cualitativa ni cuantitativamente.

No se puede entregar legado alguno por parte de le recurrente si aún no ha aceptado su herencia. Además, con carácter previo, deben delimitarse cuales son los activos y pasivos que conforman la herencia y saber su valoración. Pará que el recurrente pueda decidir si le interesa o no pasar por la cláusula sociní establecida en el testamento, debiéndose dilucidar ello en un procedimiento de partición hereditaria.

El artículo 813 del código civil determina la prohibición de gravar las legítimas, que es precisamente lo que impide la aplicación de la cautela socini establecida en el Testamento.

Como se señaló en la Vista, al hacer referencia a la necesidad de una partición hereditaria, el apelante puede optar entre consentir dicho usufructo universal y vitalicio que limita su derecho hereditario, según el art. 813 cc, o no consentirlo perdiendo parte de su herencia.

Para poder elegir conforme a derecho según establece el testamento, el recurrente debe saber previamente qué bienes integran la herencia y su valor por lo que, de nuevo, es imprescindible practicar una partición hereditaria.

Por último, se debe recalcar lo injusto de la situación ya que es sabido que la institución del "usufructo vitalicio del cónyuge" que se suele otorgar mediante la cláusula socini, está pensada para evitar supuestos en los que los hijos vendían inmuebles heredados y echaban a los padres mayores de sus casas. Aquí es completamente a la inversa y sin que la demandante necesite el inmueble que reivindica, pues vive en Valencia en un piso de lujo, cuya hipoteca costea su hija Yolanda, según esta misma heredera declaró en la Vista.

3.-Vulneración de la Jurisprudencia aplicable por irrelevancia de la naturaleza jurídica del legado. La demandante, cónyuge del declarado fallecido y legataria, no tiene legitimación activa para exigir la entrega de su legado de usufructo universal sin antes instar la partición hereditaria para delimitar si su legado afecta a las legítimas y a las deudas existentes en la herencia. Estas deudas existentes están acreditadas en Autos y reconocidas por los herederos y la madre demandante.

La Sentencia recurrida establece que la discordia debe enfocarse desde la distinción entre la naturaleza jurídica del legado que se solicite, pero dicha naturaleza ya sea el legado cosa cierta o parte alícuota es irrelevante pues así se desprende de la reciente Resolución del Tribunal Supremo de fecha 26-05-2020.

Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que se absuelva a los demandados decretando que no se debe desalojar el inmueble o, subsidiariamente, se acuerde la nulidad parcial de actuaciones retrotrayendo el procedimiento al momento de la contestación a la demanda, para que sea contestada por la otra heredera, D. Yolanda y, todo ello, con expresa condena en costas a la demandante tanto en la primera como en esta instancia.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

La representación de Dª Estela formuló demanda de juicio verbal para obtener la posesión del inmueble sito en Castellón de la Plana, DIRECCION000 invocando los artículos 467, 471 y 480 del Código Civil contra D. Justo y D. Segismundo debiéndose citar también como heredera por si se opone a la entrega del legado del usufructo a Dª Yolanda, invocando los artículos 251-4ª LEC, 467, 471 y 480 del Código Civil y concordantes, todo ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos, en síntesis:

Dª Estela interpuso demanda contra la mercantil "Urbanismo de Almazora, S.L." que se siguió en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Castellón con el número Juicio Ordinario 736/2.017 dictándose sentencia el 19 de abril de 2.018 por la que estimando la demanda se declaró la resolución del contrato privado de compraventa firmado entre Dª Estela y "Urbanismo de Almazora, S.L." el 22 de marzo de 2.005 sobre el inmueble al que se refiere el presente pleito. En la Ejecución de Títulos Judiciales 1014/2.018 de dicho Juzgado se solicitó la entrega de la posesión del inmueble. Se acompaña como documento 2 la diligencia de lanzamiento negativa pues la Comisión Judicial encontró el 2 de abril de 2.019 en dicho domicilio a D. Justo y D. Segismundo que manifestaron que cada uno de ellos ocupaba cada una de las dos viviendas que hay en la finca.

D. Segismundo se opuso al lanzamiento, alegó nulidad de actuaciones, prejudicialidad penal, falta de legitimación activa y pasiva y argumenta estar justificada la posesión del inmueble según derechos sucesorios (documentos 3, 4, 5, y 6 de la demanda) resolviéndose no "haber lugar al lanzamiento de los ocupantes Justo y Segismundo del inmueble sito en DIRECCION000 de Castellón, por estar justificada su ocupación. Quedando, en todo caso, a salvo los derechos de los interesados a fin de que puedan ejercitarlos en el juicio que corresponda".

Por lo que se refiere al testamento de D. Landelino en el testamento lega a su esposa Dª Estela el usufructo de su herencia sin fianza ni inventario, e instituye herederos nudo-propietarios en la proporción de 1/4 parte indivisa cada uno a sus hijos Justo y Yolanda y de 2/4 partes a su restante hijo Segismundo (documentos, 7, 8 y 9). En la liquidación de la sociedad de gananciales a a D. Landelino le corresponde un 65,30% del pleno dominio de la finca y a Dª Estela le corresponde un 34,70% del pleno dominio (documento 10).

Dª Estela tiene el pleno dominio del 34,70% de la finca y el usufructo del 65,30% restante, siendo los nudos propietarios de ese 65,30 % los hermanos Justo Segismundo Yolanda.

La jurisprudencia menor viene entendiendo que la nuda propiedad no es título eficaz para amparar la ocupación y excluir la consideración del nudo propietario como mero ocupante frente a los usufructuarios, únicos titulares del derecho exclusivo a poseer.

Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que declare que los hermanos Justo Segismundo Yolanda deben entregar la posesión del bien que integra la herencia de D. Landelino a Dª Estela por el legado del usufructo vitalicio de toda su herencia, y declare que los demandados D. Justo y D. Segismundo no ostentan título válido para ocupar el inmueble sito en Castellón de la Plana, DIRECCION000, interior, al final del entrador, con referencia catastral NUM000, condenándolos a desalojar el mismo, con condena en costas (a Dª Yolanda solo para el supuesto de que se opusiera).

En lo que aquí interesa, la representación de D. Justo compareció y formulo oposición a la demanda alegando, en síntesis:

1.- Cuestión de competencia territorial.

2.- Prescripción de la acción.

3.- Falta de legitimación activa. Falta de título de legitimación del demandante. No condición de usufructuaria registralmente al no acompañar la actora a su demanda certificación literal del registro de la propiedad: art. 439.2. 3º de la LEC. La actora alega poseer el usufructo en base a la voluntad testamentaria de su esposo fallecido pero su efectiva realización no se ha llevado a cabo al no existir escrituras de aceptación y adjudicación de tales derechos, si bien de llevarse cabrían diferentes fórmulas que no necesariamente pasan por la adquisición del derecho de usufructuaria de la actora. En definitiva, no goza la actora de ni peor ni mejor derecho que los demandantes en relación a la finca objeto de autos, simplemente no lo tiene en estos momentos.

4.- Abuso de derecho y enriquecimiento injusto.

5.- Solicitud de conmutación, art. 839 CC en Sentencia.

6.- Inadecuación del procedimiento. La acción adecuada que debió interponer la demandante es un juicio de partición hereditaria.

Por todo ello concluía interesando la desestimación de la demanda dirigida en su contra.

Convocadas las partes a juicio, el mismo tuvo lugar con el resultado que consta en la grabación del mismo.

La Sentencia a la vista del resultado de la prueba practicada, concluye en el siguiente sentido:

1.- D. Landelino, padre de los demandados y esposo de la demandante, otorgó testamento en fecha de 28 de enero de 1989, doc. núm. 9 demanda en su cláusula segunda el testador estipuló lo siguiente: Lega su esposa Doña Estela, el usufructo vitalicio de toda su herencia con relevación de prestar fianza e inventario y con la cautela del párrafo tercero del artículo 82' del Código civil .

A continuación, instituye herederos nudos propietarios en la proporción de 1/4 parte indivisa a cada uno de sus hijos Justo y Yolanda y 2/4 partes indivisas a D. Segismundo, indicando que la parte que excede de este último se entenderá como mejora a cargo de dicho tercio y en su caso al de libre disposición. En virtud de dicho testamento y en condición de legataria sobre el usufructo de toda la herencia, la demandante ejercita acción para obtener la entrega del usufructo de la vivienda sita en DIRECCION000, interior, al final del entrador, de la localidad de Castellón de la Plana, que corresponde en un 65.30% a su causante y a la actora un 34,70%, tras la liquidación de gananciales, solicitando se condene a los demandados a la entrega del legado de usufructo sobre la vivienda indicada y a desalojar el inmueble.

2.- De hecho, el legatario adquiere el derecho al legado desde la muerte del causante, sin necesidad de aceptación salvo repudiación expresa.

3.- Tampoco puede obstar la conclusión expuesta que no exista escritura de aceptación y adjudicación de herencia, pues obviamente, de los actos concluyentes que en el transcurso del procedimiento se han evidenciado por los codemandados, se entiende que existe una aceptación táctica de la herencia ( art. 999 CC. ). Y, en cuanto a la actora, deviene titular del legado ipso iure en el momento de la muerte del causante, sin necesidad de que lo acepte ( art.881 Cc) , sin perjuicio, del derecho a renunciar al mismo.

4.- En virtud del art. 440 CC, el legatario puede obtener la posesión del bien en virtud de una acción personal ex testamento interpuesta frente al heredero o quien represente la herencia.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C. la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1.999 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2.001). Así según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC., 146/90, 27/92) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 oct. 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado". Deben, por tanto, adicionarse por tanto únicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

Debe señalarse en primer lugar, que la lectura de los escritos de contestación a la demanda e interposición del recurso de Apelación evidencia que el recurrente ha introducido en esta segunda instancia argumentos nuevos y diferentes de los expuestos al formular oposición a la demanda dirigida en su contra. Tales razonamientos no pueden prosperar en esta alzada en aplicación del principio de preclusión recogido en el artículo 456 de la L.E.C. que viene a establecer la prohibición de la "mutatio libelli", pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum "quantum" apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del artículo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11-1995) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993, que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995).

Y es que en la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 2000 en la que se establece: "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso", habiendo señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede "nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas, pues el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en esta segunda instancia impide a la parte adversa el poder contradecirlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio a la par que implica como se ha dicho una modificación de los términos en que quedo configurado el debate litigioso. En conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a idénticos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido.

Pues bien, dicho esto y en cuanto al primerode los motivos anteriormente reproducidos, como puede comprobarse de la lectura del escrito de oposición, ninguna mención se hizo en el mismo a D. Yolanda por lo que como se ha dicho anteriormente las alegaciones contenidas en el escrito de recurso de Apelación son novedosas y extemporáneas, y en consecuencia no pueden merecer de la Sala un estudio y pronunciamiento favorables. En cualquier caso, se dio traslado de la demanda a la hermana quien manifestó su falta de interés en comparecer en el presente pleito, por lo que no se ha producido infracción procedimental alguna ni se ha causado indefensión motivadora de declaración de nulidad de actuaciones. El motivo se desestima.

En cuanto al segundo y tercerode los anteriormente reproducidos, los argumentos que se esgrimen en esta alzada y resultan concordantes con lo aducido en la Primera Instancia como motivos de oposición pueden resumirse en tres:

1.- que la demandante, cónyuge del declarado fallecido y legataria, no tiene legitimación activa para exigir la entrega de su legado de usufructo universal sin antes instar la partición hereditaria para delimitar si su legado afecta a las legítimas y a las deudas existentes en la herencia.

2.- que el recurrente no ha aceptado ninguna herencia, ni de modo expreso ni tácito contrariamente a lo que mantiene la Sentencia apelada.

3.- que la Sentencia recurrida establece que la discordia debe enfocarse desde el punto de vista de la naturaleza jurídica del legado que se solicite, pero dicha naturaleza (ya sea el legado cosa cierta o de parte alicuota) es irrelevante pues así se desprende de la reciente Resolución del Tribunal Supremo de fecha 26-05-2.020.

Pues bien, frente a todo ello puede aducirse lo siguiente:

1.- El legado constituye una disposición mortis causa por la que el testador deja en concreto alguno de sus bienes o derechos a una persona que lo recibe a título particular. El legatario adquiere el derecho al legado desde la muerte del causante sin necesidad de aceptación,es decir, el legatario deviene titular del legado ipso iure,en el momento de la muerte del causante. ( artículo 881 del Código Civil) sin embargo, como afirma el citado artículo 885, el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero y este debe dar la misma cosa legada pudiendo hacerlo y no cumple con dar su estimación(artículo 886). Dicha entrega puede ser reclamada judicial o extrajudicialmente, en el primer caso por medio de una acción personal,llamada en derecho romano ex testamento. Pero si por ser el legado de cosa especifica propia del testador, el legatario es propietario desde el momento de la muerte del causante, podrá ejercitar la acción reivindicatoria, o inscribir en el Registro de la propiedad su derecho, sobre la cosa legada o ejercitar el proceso del artículo 41 de la Ley Hipotecaria. Asi la resolución de la D.G.R.N. de 19.11.52, que recoge un supuesto similar al que nos ocupa, resuelve en el sentido de exigir la intervención de los herederos en la entrega del legado al carecer de título posesorio la legataria, doctrina acorde con la establecida por nuestro Tribunal Supremo en STS de 26.10.28, 3.6.47, 25.5.71 y la de 10.12.82

2.- Por otra parte, no son verdaderos legados los llamados legados legales como el usufructo vidual,porque es característica del legado el proceder de la voluntad del testador, y sin embargo los legales, como el que aquí nos ocupa, son atribuciones particulares impuestas por la Ley( artículo 834 del Código Civil que dispone: El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.

3.- No se precisa la aceptación de la herencia por parte de los herederos para que proceda la entrega de la posesión a la legataria y en este sentido, nos indica la STS de 29 de abril de 2.015: "...tanto la entrega de los bienes a la usufructuaria de la herencia, conforme a lo dispuesto por el testamento, y reconocido por la parte demandante, como la propia oposición realizada a la demanda que da origen al presente litigio, son actos inequívocos que presuponen la aceptación de la herencia , su defensa y ejecución. Del mismo modo, que la falta de realización de la partición hereditaria no condiciona, por ella sola, la realidad y eficacia del fenómeno transmisivo que viene implícito en la sucesión hereditaria ( artículos 657 y 659 del Código Civil ) ...... tanto la sentencia de primera instancia, como la de segunda instancia, consideran acreditado la inmediata aceptación tácita de la herencia por los beneficiarios de la misma, así como la respectiva posesión de los bienes hereditarios. Sin que, por otra parte, pueda negarse estos efectos por no haberse practicado aún la partición de la herencia que, en modo alguno, condiciona o interrumpe el fenómeno transmisivo que encierra la sucesión.".

4.- Además, en un supuesto similar al presente, argumenta la S.A.P. de Las Palmas de 15 de julio de 2011:"... Así que por ahora el actor como condueño de la mitad ideal de todos los bienes que con sus extinta esposa adquirieron en común durante la vida del matrimonio y como usufructuario de todos los bienes (privativos y gananciales) que ésta trasmitía mortis causa, conforme al artículo 468 y 470 del Código Civil , el demandante ostenta la facultad de aprovechar por sí mismo las cosas usufructuadas ( artículo 480 del Código Civil ) y para la protección de su derecho el usufructuario dispone (Díez-Picazo) de la posibilidad de ejercitar acciones judiciales reales (aquellas que el usufructuario puede ejercitar tanto frente al nudo propietario constituyente del derecho como frente a los propietarios sucesivos o frente a terceros extraños, pudiendo ser acciones que busquen la reintegración en el disfrute inmediato de la cosa usufructuada) y posesorias que el usufructuario, que debe ser considerado como un poseedor (pues la posesión es el derecho fundamental del usufructuario, el de poseer la cosa a fin de disfrutarla, pues aunque el Código Civil no lo diga así expresamente toda su regulación parte de tal premisa, como explicaran ilustres tratadistas como Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, puede ejercitar las acciones de este carácter para recuperar la posesión indebidamente perdida o simplemente para evitar verse perturbado".

Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la desestimación del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación