Sentencia Civil 422/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 437/2023 de 23 de julio del 2024

PRIMERO.- El presente recurso se formula contra la sentencia dictada de fecha 29 de abril de 2022, aclarada posteriormente por Auto de 19 de julio de 2022, por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Felicidad contra Caixabank S.A., en el marco de una acción de nulidad de distintas cláusulas contenidas en préstamo hipotecario, declarando, por lo que respecta al presente recurso de apelación, la nulidad, por abusiva, de la cláusula referida a "la hipoteca constituida sobre la vivienda de los fiadores, inscrita en el Registro de la Propiedad de Valencia SEIS, tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca número NUM003, hipoteca constituida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 24/02/04 ante el notario de Valencia D. Alberto Domingo Puchol, con el número 926 de su protocolo y en las escrituras de ampliación y modificación de préstamo hipotecario, una de fecha 17 de octubre de 2005 en la Notaría de D. José Manuel García de la Cuadra, con número de protocolo 4344, y otra de fecha 4 de febrero de 2009 en la Notaría de D. Ricardo Monllor González, con número de protocolo 137", con la consecuente condena a la demandada "a liberar a su costa dicho bien de la mencionada carga".

Se alza la entidad demandada, interponiendo recurso de apelación, que se circunscribe exclusivamente a impugnar el referido pronunciamiento, alegando tres motivos de impugnación:

En el primero plantea una suerte de nulidad de actuaciones en relación con el pronunciamiento referido, por entender, en síntesis, que, mediante el indicado auto de aclaración dictado en fecha 19 de julio de 2022 en el que se resolvió la cuestión, "el Juzgado decide resolver y pronunciarse sobre una cuestión ajena a la competencia objetiva que tiene asignada el Juzgado de Primera Instancia nº 25 bis de Valencia".

En segundo término, impugna dicho pronunciamiento por incongruencia extra petita, por entender que, en el petitum de la demanda, la demandante sólo interesaba la eliminación de la cláusula de afianzamiento, y "colaba"la solicitud de "liberación completa de la garantía efectuada sobre la vivienda de mi mandante, Dª Felicidad", por lo que postula que era una petición accesoria a la pretensión de nulidad de tal afianzamiento, aludiendo, en síntesis, a que "la sentencia está viciada de incongruencia extra petita, al estimar una solicitud estrechamente vinculada con la acción de nulidad del afianzamiento que fue desestimada".

Y, finalmente, impugna el razonamiento de fondo efectuado en la instancia, argumentando en favor de la validez de la hipoteca.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo de apelación, expone la apelante que la resolución de instancia "decide resolver sobre una acción no de nulidad ni sobre ninguna cláusula contractual, sino que decide resolver sobre una mera acción que, además de ser accesoria a la de nulidad de afianzamiento que ha sido desestimada, si se trata por separado, es evidente que es una acción ajena a la nulidad de condiciones generales de contratación que pueden ser resueltas por este Juzgado. // Concretamente, la solicitud que decimos, y que es objeto del recurso, iba dirigida a obtener la "liberación de una carga hipotecaria" que los avalistas suscribieron para garantizar el préstamo de la demandante (en definitiva, la acción pretendía liberar a los avalistas, padres de la demandante, de la garantía hipotecaria que suscribieron), como si se tratase de una acción de nulidad de una cláusula por abusiva. // Pero dicha acción había sido entablada de forma accesoria a la acción de nulidad del afianzamiento. Es decir, el demandante ejercita la nulidad del afianzamiento, y como efecto de esa nulidad, pretendía eliminar la garantía hipotecaria. Sin embargo, el Juzgado desestima la acción de nulidad, por lo que se entendía que la petición accesoria de liberar la finca hipotecada por los avalistas, también había sido desestimada [...]".Por ello, interesa que se declare "la nulidad de actuaciones por haber permitido el Juzgado que se le formulara una demanda por una acción ajena a la nulidad de condiciones generales de la contratación, ya que la solicitud de liberar la carga hipotecaria, si se trata como una acción independiente de la acción de nulidad del afianzamiento, no constituye una acción cuya competencia corresponde a los Juzgados de Primera instancia no especializados en nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación".

En atención al razonamiento ya expuesto en la resolución recurrida, procede la desestimación de la excepción planteada de falta de competencia objetiva, reiterando la resolución que citaba, por la cual ya ha tenido ocasión esta Audiencia Provincial de pronunciarse al respecto. En efecto, basta con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación, debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( SSTS 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: "Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 )."

En definitiva, reiterando lo expuesto en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, de 13 de abril de 2020, "debemos, por último, abordar la acumulación de acciones desde la "eficacia del derecho a la tutela judicial efectiva". Entrecomillamos lo anterior pues es el título que dio el Tribunal Supremo al fundamento jurídico tercero de su sentencia de 10 de septiembre de 2012 en el que se dilucidaba la legalidad de la acumulación de acciones de naturaleza civil (propias de juzgados de primera instancia) y mercantil (propias de los juzgados de lo mercantil). Se trata de un asunto que tiene parangón con el presente, y en él el Alto Tribunal apela para sustentar la acumulación a:

a) criterio de conexidad de las acciones, entre otras, basada en que "la finalidad que persigue la parte con el ejercicio de ambas acciones es única" (en el asunto concurría, además una circunstancia relevante cual era la prejudicilidad).

b) "La carga injustificada de una duplicidad del proceso resulta desproporcionada; y este rasgo conlleva, según la jurisprudencia constitucional, que deba considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva."

Podemos decir que el cambio del Acuerdo del Consejo (que pasa de enunciar la competencia "exclusiva y no excluyente" a la competencia "exclusiva y excluyente") impide el conocimiento acumulado de estas acciones ante los Juzgados de Primera Instancia generales, pero no ante los especializados como el Jugado 25 bis de Valencia.".

TERCERO.-Con el segundo motivo de recurso se tacha la Sentencia de incongruente por extra petita, por entender, en síntesis, que, en el petitum de la demanda, la demandante sólo interesaba la eliminación de la cláusula de afianzamiento, y "colaba"la solicitud de "liberación completa de la garantía efectuada sobre la vivienda de mi mandante, Dª Felicidad", por lo que postula que era una petición accesoria a la pretensión de nulidad de tal afianzamiento, que ya venía desestimada.

Sin embargo, acudiendo a la propia demanda, en su petitum se solicitaba se dictara Sentencia "declarando abusivas las cláusulas descritas en el cuerpo del presente escrito,teniéndose por no puestas, tanto en la escritura principal como en las novaciones posteriores, y, en consecuencia, se condene a la entidad demandada a:

(1) Eliminación de la escritura del préstamo hipotecario de las Cláusulas siguientes:

o Cláusula 4ª punto 2 b). Comisiones por posiciones deudoras.

o Cláusula 6ª. Intereses de demora.

o Cláusula 6ª BIS. Resolución anticipada por la entidad de crédito

(2) Liberación completa de la garantía efectuada sobre la vivienda de mi mandante, Dª Felicidad, y

(3) Eliminación total de su afianzamiento personal, o, SUBSIDIARIAMENTE, mantener dicha condición dejando sin efecto la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.".

Una simple lectura permite deducir, de plano, que, en modo alguno, la solicitud de liberación de la hipoteca ahora cuestionada, del punto (2), se constituye como una pretensión accesoria de la referida a la cláusula de afianzamiento del punto (3).

Y, en segundo término, tales puntos no son más que la consecuencia de las nulidades pretendidas por la demandante, que encabeza el petitum, conforme a lo arriba subrayado por este Tribunal, solicitando tal declaración de nulidad con remisión al cuerpo de la demanda, en el que de forma expresa y diferenciada, en su página 3, en el punto primero interesa la nulidad de la cláusula referida a la segunda hipoteca ahora cuestionada, mientras que, en su punto segundo, de forma separada, la nulidad de la cláusula de afianzamiento.

Finalmente, el hecho de que un tercero, como ocurre en el presente caso, opte por otorgar un afianzamiento personal, y, al propio tiempo, constituirse como tercero hipotecante, otorgando con ello una garantía real añadida, no implica que todo ello constituya una sola cláusula, ostentando cada una de tales garantías, tanto la personal como la real, sustantividad propia.

Por ello, se exigía un pronunciamiento en Sentencia sobre ambas cuestiones, que es precisamente lo que motivó el dictado del auto de aclaración de Sentencia, al haberse omitido respecto de la cláusula de segunda hipoteca, so pena de incurrir, por el contrario a lo que sostiene la recurrente, en incongruencia por infra petita.

En consecuencia, procede la desestimación del segundo motivo de recurso esgrimido.

CUARTO.-Finalmente, cuestiona el pronunciamiento de fondo de la sentencia en relación con la tan reiterada cláusula, manifestando que "la hipoteca de una segunda vivienda no es una cláusula del contrato de préstamo hipotecario, sino una garantía contractual autónoma, al igual que la fianza personal",como ha sido declarado en la propia sentencia, y por ello, "su eliminación no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor, que podrá ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. Código Civil )".Por ello, defiende la validez de la garantía hipotecaria, de conformidad con lo que fuere analizado respecto de la cláusula de afianzamiento, señalando que:

-La garantía hipotecaria es una relación jurídica contractual y no una cláusula contractual reguladora del contrato de préstamo, por más que la hipoteca se documente en la póliza de préstamo.

- Constituye un derecho real de garantía destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación (normalmente de pago de un crédito o préstamo), que confiere a su titular un derecho de realización de valor de un bien (generalmente inmueble) el cual, aunque gravado, permanece en poder de su propietario, pudiendo el acreedor hipotecario, en caso de que la deuda garantizada no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta forzosa del bien gravado con la hipoteca, con el límite del valor del bien hipotecado.

- Viene regulada en la propia Ley, concretamente en el Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.

Pues bien, partiendo del carácter distinto y diferenciado de las cláusulas de afianzamiento y de segunda hipoteca, referido en el fundamento de derecho anterior, como una opción contractual de constitución de dos garantías distintas y añadidas, por parte de un tercero distinto al prestatario, al respecto, como argumentaba la propia Sentencia de instancia, tanto al analizar la cláusula de afianzamiento, como al inicio del análisis de la cláusula misma de constitución de segunda hipoteca, "la hipoteca de una segunda vivienda no es una cláusula del contrato de préstamo hipotecario, sino una garantía contractual autónoma, al igual que la fianza personal".Esto es, aun siendo accesoria del préstamo, se trata de un negocio sustancial y autónomo, en cuya virtud se constituye en este caso un segundo derecho real de garantía. En efecto, ya se trate de la constitución de una garantía personal o real, constituye un negocio jurídico añadido al préstamo, con sustantividad propia, por lo que su mera constitución en la misma escritura pública, como una cláusula de la misma, no permite considerar, sin más, que se trate de una mera condición general de la contratación del préstamo. En efecto, el préstamo podría subsistir sin dicha garantía, e, incluso, ésta podría establecerse formalmente en un contrato posterior diferente. El hecho de que se formalice todo ello en una sola escritura pública es, por un lado, porque normalmente se ajustan a la baja -precisamente por las mayores garantías prestadas a diferencia de los préstamos personales- los eventuales tipos de interés ofrecidos, y, por otro, por seguridad jurídica, para disponer de la garantía al tiempo que se hace la disposición del dinero por la entidad prestamista.

Al igual que ocurre con la fianza, como contrato accesorio pero distinto del contrato principal del préstamo, como recuerda la STS de 27 de enero de 2020, después de analizar que la normativa de protección de consumidores puede ser aplicada al contrato de garantía -en aquel caso que analizaba, de fianza- cuando el fiador ostente tal condición -en este caso es claro que lo ostenta el tercero hipotecante-, "por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad, incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal, con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y, en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual, declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que en principio están previstas legalmente, no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de cláusulas abusivas".

Por ello, de plano, procede la estimación del recurso en cuanto a la inviabilidad de la pretensión de que se declare la nulidad total de la cláusula, haciendo desaparecer la garantía hipotecaria.

A lo que cabe añadir, en cuanto al análisis de las cláusulas específicas contenidas en el contrato de garantía, por otro lado, el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".En el presente caso, la fijación de la responsabilidad hipotecaria -en este caso por el tercero hipotecante- define precisamente el objeto principal del contrato de hipoteca, por cuanto que regula la prestación esencial del contrato, ya que fija el régimen en que queda gravado el inmueble en esa función de garante. De ello resulta, en consecuencia, que el único control a que puede ser sometida la cláusula cuestionada es al control de transparencia y no al control de contenido. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato, como es el analizado, si no es transparente. Conforme a la STS de 9.3.2017, ""[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo" ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ). // Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ).".

En este orden de cosas, la redacción de la cláusula es clara e indubitada, encabezada con la rúbrica de "constitución de hipoteca", siendo que es el propio tercero hipotecante el que introduce en el ámbito contractual el bien inmueble sujeto a hipoteca, a lo que debe añadirse, además, lo resuelto ya por nuestra Audiencia Provincial, en Sentencia de la sección 9ª, de 24 de febrero de 2023, en el sentido de que "los límites de que responde la hipoteca constituyen elementos concretos y específicos de la negociación hipotecaria",todo ello en el mismo sentido que lo ya resuelto también al respecto por la precitada sección 9ª, en Sentencia de 15 de noviembre de 2022, que redunda en la misma conclusión, según la cual "ninguna duda de falta de transparencia o abusividad presenta la garantía hipotecaria, pactada en garantía del pago de la obligación principal constituida por el deudor del préstamo, derecho real de garantía regulado ampliamente en el Código Civil, en la Ley Hipotecaria y en su reglamento de desarrollo, y que no puede ligarse, como pretende la apelante, con la abusividad de otras cláusulas, que son objeto de examen individualizado y cuya nulidad no acarrea la de la garantía".

Cuestión distinta será, en el ámbito de tal responsabilidad como tercero hipotecante -al igual que ocurre con la fianza personal-, la posibilidad de analizar, en su condición de consumidor, la abusividad del clausulado del contrato de préstamo por el que responde y que constituye el objeto de tales garantías, a pesar de que el deudor principal lo suscribiere en su condición de empresario, que es lo que ha permitido precisamente el análisis del resto de cláusulas que se cuestionaron en la inicial demanda.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación, en el sentido de revocar el pronunciamiento declarando la nulidad de la segunda hipoteca constituida sobre el bien arriba descrito, propiedad de la demandante, así como en relación con su eliminación del contrato, que se deja sin efecto.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la no imposición de costas en el ámbito del presente recurso, a tenor de lo establecido en el artículo 398 LEC, sin perjuicio de estar a lo resuelto en materia de costas en primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,