Sentencia Civil 40/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 740/2023 de 21 de enero del 2025

Se comparten los de la sentencia recurrida en cuanto sean conformes con los siguientes:

PRIMERO.-

En el presente procedimiento se formuló demanda en declaración de nulidad de determinadas cláusulas contractuales predispuestas por la Entidad bancaria demandada e insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado por las partes el 24 de noviembre de 2016, cláusulas que han de reputarse abusivas y, en concreto, las relativas a la imposición de la totalidad de los gastos a la parte prestataria, vencimiento anticipado, comisión por posiciones deudoras, pacto sobre cesión de crédito, cláusula relativa a la entrega de capital, en la que se ordena transferencia del precio de la prima única pactada en un seguro de amortización de crédito por fallecimiento y, finalmente, la que impone la posibilidad de que el Banco por sí solo pueda obtener segundas o ulteriores copias con eficacia ejecutiva sin el consentimiento de la parte prestataria.

La Sentencia dictada la estima parcialmente al declarar la nulidad de las cláusulas relativas a imposición de gastos a la parte prestataria, vencimiento anticipado, comisión por posiciones deudoras y pacto sobre cesión de crédito en virtud del cual renunció la parte prestataria a ser notificada de la cesión efectuada y con ello al derecho que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, con expulsión de las dichas cláusulas de la relación contractual y reintegro al prestatario de lo abonado indebidamente en virtud de la cláusula sobre gastos, sin hacer expresa declaración en orden al pago de las costas procesales. Y deniega el Juzgador de Primera Instancia la pretendida nulidad de la cláusula en la que se ordena una transferencia en favor de determinada Aseguradora para pago de la prima única pactada en el contrato de seguro y de la que autoriza la emisión de segundas o ulteriores copias de la escritura con carácter ejecutivo sin consentimiento del prestatario.

Y frente a dicha Sentencia se alzan ambas partes mediante la interposición de sendos recursos de apelación, sosteniendo ante esta instancia, en síntesis:

La parte actora, que el Banco impuso a la demandada la contratación de un seguro de vida no solicitado por ella y con una Aseguradora concreta, como requisito imprescindible para la concesión del préstamo, cuya prima única por importe de 8.290,67 euros fue directamente descontada de la entrega inicial del capital, por lo que interesó la nulidad de la cláusula por infracción de normas imperativas y, subsidiariamente, la nulidad de la estipulación 1.2 "entrega de Capital" en lo relativo al pago de la prima de seguro por falta de transparencia y abusividad y condena de la demandada al reintegro de lo abonado con sus intereses y, subsidiariamente al reintegro de la parte de prima no consumida desde la firmeza de la Sentencia, por cuanto el seguro se impuso no constando en ningún folleto ni borrador ni en la Oferta vinculante, a pesar de incrementar el capital prestado para su pago en un 8,54% imponiendo del propio modo la Aseguradora, que es del propio grupo Banco Popular, tratándose de un seguro vinculado a la contratación del préstamo y celebrado como tomador y primer beneficiario por el Banco prestamista, que los 8.290,67 euros no fueron nunca ingresados en la cuenta del prestatario, pese a integrar el capital prestado; que en todo caso, el Banco no ha probado la existencia de negociación previa en torno al seguro, tratándose de la imposición de un servicio complementario o accesorio, que la declaración de nulidad de la cláusula no exige la del contrato de seguro, en el que el tomador y primer beneficiario es el propio Banco prestamista, que la cláusula predispuesta se inserta con infracción de principios de transparencia y con abusividad, siendo la prima una parte importante del capital dispuesto; que la autorización a la expedición de segunda o ulteriores copias de la escritura sin necesidad de consentimiento del prestatario implica la renuncia al derecho que otorga al mismo los artículos 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo tal renuncia nula; y, finalmente, que el principio de efectividad del Derecho de la Unión exige la imposición de costas a la parte demandada, aun cuando la estimación de la demanda sea parcial, amén de que la estimación de una petición subsidiaria implica la condena en costas, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo.

Y por la Entidad bancaria demandada: que la comisión por posiciones deudoras es válida y lícita, debiendo resolverse en cada caso si el pago de la comisión genera un desequilibrio entre las obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, siendo clara, transparente y proporcional, respondiendo al coste de las gestiones y servicios prestados en el supuesto de impago.

SEGUNDO.-

Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime la apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio "tantum devolutum quantum apellatum" (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , configurándose definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una "reformatio in peius" (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia "extra petita" (más allá de lo pedido).

TERCERO.-

Sostiene ante esta alzada la actora que el Banco le impuso la contratación de un seguro de vida no solicitado por ella y con una Aseguradora concreta, siendo requisito imprescindible para la concesión del préstamo cuya prima única por importe de 8.290,67 euros fue directamente descontada de la entrega inicial del capital, por lo que solicita la declaración de nulidad de la cláusula que se identifica en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria como 1.2 "entrega de Capital" en lo relativo al pago de la prima de seguro y ello por falta de transparencia y abusividad y condena de la demandada al reintegro de lo abonado con sus intereses y, subsidiariamente, al reintegro de la parte de prima no consumida desde la firmeza de la Sentencia, por cuanto el seguro se impuso no constando en ningún folleto ni borrador ni en la Oferta vinculante, a pesar de incrementar el capital prestado para su pago en un 8,54% imponiendo del propio modo la Aseguradora, que es del propio grupo Banco Popular, tratándose de un seguro vinculado a la contratación del préstamo y celebrado como tomador y primer beneficiario por el Banco prestamista, que los 8.290,67 euros no fueron nunca ingresados en la cuenta del prestatario, pese a integrar el capital prestado; que en todo caso, el Banco no ha probado la existencia de negociación previa en torno al seguro, tratándose de la imposición de un servicio complementario o accesorio, que la declaración de nulidad de la cláusula no exige la del contrato de seguro, en el que el tomador y primer beneficiario es el propio Banco prestamista, que la cláusula predispuesta se inserta con infracción de principios de transparencia y con abusividad, siendo la prima una parte importante del capital dispuesto.

Admiten las partes que el día 24 de noviembre de 2016 otorgaron ante Fedatario público y al número 2.005 de su protocolo, contrato en virtud del cual la Entidad demandada presta a la parte actora 105.290,67 euros de principal, obligándose el demandante a su devolución junto con los intereses pactados en el plazo de 40 años. En garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas, la actora constituyó hipoteca sobre la que hoy es su vivienda habitual, adquirida el propio día 24 de noviembre en virtud de compraventa documentada con anterioridad al instrumento que constituye objeto del presente procedimiento y otorgada por el propio Banco Popular, S.A. como vendedor y la parte actora como compradora.

Y también el propio día suscribe el entonces Banco Popular, S.A. en concepto de tomador y a solicitud de uno de los demandantes, con Allianz Popular Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.U., actuando como mediador Popular de Mediación, S.A.U., pertenecientes todos al conocido como Grupo Popular, contrato de seguro para caso de muerte y de invalidez absoluta y permanente por accidente, seguro de los conocidos como de "amortización de crédito", siendo asegurada la demandante doña Eloisa. En el dicho contrato, aportado como prueba documental, consta la vinculación contractual con el crédito invocado, que se describe, haciendo constar que lo es por importe de 105.290,67 euros, siendo objeto de aseguramiento el 100% del mismo, fijando como suma asegurada la invocada cantidad, venciendo el contrato el mismo día que el crédito hipotecario, esto es, el 4 de diciembre de 2056, todo ello a cambio del cobro por la Aseguradora de la prima única de 8.290,67 euros, designando como beneficiarios de la indemnización para el caso de acontecer el riesgo objeto de cobertura, el banco tomador de la póliza por el crédito vinculado y de acuerdo con el porcentaje de aseguramiento. El resto, si procede, hasta completar la suma asegurada: en caso de fallecimiento, el cónyuge del solicitante/asegurado no separado por resolución judicial, sus hijos, a partes iguales, sus padres, y sus herederos legales; en caso de invalidez absoluta y permanente por accidente, el propio asegurado. Y manifestando el solicitante/asegurado --que no el Banco tomador-que dicha designación de beneficiarios es irrevocable. Y efectuando a continuación el asegurado una escueta declaración de salud en la que consta que no padece determinadas enfermedades ni ha sido ingresado en los últimos dos años en un centro hospitalario ni ha causado baja laboral por más de 15 días, no siendo pensionista por causa de algún tipo de invalidez permanente.

Y en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria consta a la cláusula financiera Primera, bajo la rúbrica "1. Capital del préstamo. 1.1 Importe" que el Banco entrega a los actores en calidad de préstamo la suma de 105.290,67 euros. Añadiendo a continuación: "1.2. Entrega de Capital y finalidad. La entrega del capital del préstamo por el Banco a la parte prestataria, ha tenido lugar antes de este acto, por lo que dicha parte prestataria lo declara recibido a su plena satisfacción. El destino del préstamo es la adquisición de vivienda habitual. El importe del citado préstamo ha sido abonado en la cuenta (... NUM000) abierta a su nombre en la sucursal de Alzira (...) del Banco Popular Español, S.A." Y se añade: "Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de 8.290,67 euros a favor de Allianz Popular Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.U., a la cuenta de dicha Entidad ... NUM001, en concepto de pago de prima de seguro de amortización por fallecimiento".

La dicha Orden de transferencia no aparece en la Ficha de Información precontractual entregada el 17 de noviembre y que quedó incorporada a la escritura, constando en el instrumento público otorgado que "la parte deudora no ha examinado el proyecto de escritura de préstamo/crédito hipotecario en los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento", renunciando expresamente a dicho plazo. Los 8.290,67 euros que importaba la prima del contrato de seguro, nunca llegaron a ingresarse en la cuenta del prestatario, que percibió exclusivamente 97.000 euros y así resulta del extracto de cuenta aportado.

Y sostuvo el demandado que la dicha cláusula carece de contenido obligacional, constituyendo una mera manifestación después de haber decidido la parte actora libremente contratar un seguro, dando una orden de transferencia para pagar la prima a la Aseguradora, no existiendo contenido predispuesto alguno de naturaleza contractual a efectos de transparencia. Y no comparte la Sala tales afirmaciones, pues la inserción de la cláusula implica el cumplimiento por el asegurado de la obligación principal que en el contrato de seguro compete al tomador del seguro (el tomador es el Banco y no el prestatario), cual es el pago de la prima convenida que lo fue por importe de 8.210,26 euros ( artículos 7 y 14 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro), conservando, eso sí, el Banco tomador del seguro los derechos que competen al mismo frente a la Aseguradora en el seguro para el caso de muerte del asegurado-prestatario (artículos 14. 15, 21 83.a) 3, 84, 87, 89 y 92 de la propia Ley). Y el contenido obligacional deriva también del hecho acreditado de que el importe de la prima pactada por el Banco a solicitud del asegurado en el contrato de seguro, se detrajo directamente por el prestamista del capital prestado, que lo fue, como se ha acreditado de 105.290,67 euros, de tal modo que tan sólo se ingresaron en la cuenta designada en el instrumento público 97.000 euros. Es decir, el hoy prestatario-asegurado en virtud de la cláusula inserta en el contrato de préstamo suscrito, pagó la obligación principal asumida por el tomador del seguro-prestamista en el contrato de seguro, cual es el pago de la prima convenida por éste con la Aseguradora.

El Pleno del Tribunal Supremo tiene declarado en sus Sentencias 46, 47, 48 y 49, que "resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

Para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)".

Y como se ha expuesto, la cláusula dicha, utilizando el subterfugio del pago del contrato de seguro suscrito por el prestamista, impone al consumidor la realidad de la contratación y además con una Aseguradora determinada, a la sazón perteneciente al mismo Grupo empresarial que la prestamisma, sin que acredite, cuando a ella incumbe la carga de la prueba ( artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre), que le ofreciera al consumidor la posibilidad de contratar por sí y como tomador el seguro que tuviera por conveniente y con la Compañía de seguros que más le interesara. Es más, obliga al consumidor a la contratación de un seguro a prima única, sin posibilidad de optar por una prima anual periódica, consiguiendo así la prestamista un incremento en el capital prestado del 8,58% y con ello del precio del contrato de préstamo, pues el prestatario abonará intereses remuneratorios de ese incremento de capital durante toda la vida del préstamo, es decir, durante 40 años. Y todo ello sin que pruebe la demandada que el consumidor tuvo conocimiento previo de tal contratación, pues la solicitud de seguro data del mismo día y se silencia en la Oferta vinculante (FIPER) que se incorpora a la escritura, definiéndose el riesgo en el contrato de seguro mediante una más que escueta declaración de salud.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 y 89.4 del aludido Texto Refundido, procede declarar nula por abusiva la orden de transferencia por importe de 8.290,67 euros en favor de Allianz Popular Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito que fue incorporada en la cláusula financiera primera referida al capital del préstamo del contrato otorgado por las partes el 24 de noviembre de 2016. Y sin que a tal declaración sea obstáculo que el Legislador europeo contemple la posibilidad de exigencia por las entidades bancarias del aseguramiento del crédito mediante póliza de seguro, considerando que en el presente supuesto se impone el pago del concreto seguro y al modo expuesto, ni que el propio Legislador admita bonificaciones en las condiciones del préstamo del préstamo por la contratación de productos con el propio Banco prestamista, pues del concreto contrato de préstamo otorgado no resulta bonificación alguna, ni acredita el demandado su existencia. Y sin que pueda prosperar la alegación de inexistencia de perjuicio para el consumidor, por cuanto se le impone el desembolso del precio de la primera única convenida unilateralmente por el Banco en un contrato que, como se ha expuesto, suscribe él como tomador con los derechos inherentes a tal condición, sin el correlativo desembolso por el Banco del pago de la prima, pues tal obligación la traslada al asegurado-prestatario.

Los efectos de tal declaración, conforme al artículo 83 del aludido Texto Refundido, son la expulsión de la cláusula nula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, al no afectar tal declaración a la subsistencia del contrato, en el que no consta bonificación alguna en favor del prestatario por el pago de la prima del contrato de seguro, y el reintegro por el Banco en favor del prestatario de la cantidad retenida de 8.290,67 euros, junto con sus intereses desde la fecha de la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo, pues, contrariamente a lo alegado por la demandada, la parte actora no está obligada en virtud del contrato de seguro al abono de la prima, obligación que, como se ha razonado, tan sólo compete en el contrato de seguro al tomador ( artículos 7 y 14 de la Ley de Contrato de Seguro) que lo fue la Entidad bancaria demandada y no el asegurado. Y siendo irrelevante al efecto que no se pida la nulidad del contrato de seguro, pues no habiendo contratado el actor el seguro, no estaría legitimado para pedirla, todo ello sin perjuicio de que al tomador (que es el Banco) le asistan en el contrato de seguro los derechos que le concede la Ley de Contrato de Seguro (artículos 7, 14, 15, 21, 83 a, 84, 87, 89 y 92) y siendo el tomador del seguro el obligado frente a la Aseguradora al pago de la prima.

Y sin que pueda concluirse un enriquecimiento injusto del prestatario por la parte de prima ya consumida. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.887 del Código civil, son cuasicontratos los hechos lícitos y puramente voluntarios de los que resulta obligados su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados. Y es en torno a este precepto que nuestra Jurisprudencia ha desarrollado la institución del enriquecimiento torticero, de raíces iusnaturalistas de justicia y equidad, entendiendo que se da cuando paralelamente se produce un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de otra sin causa que lo justifique. Proclamando que para que pueda hablarse de enriquecimiento injusto es necesaria la concurrencia de cinco elementos. A saber: 1º) que nazca de un hecho jurídico lícito, prescindiendo de nociones de culpa o culpabilidad; 2º) la adquisición de una ventaja patrimonial por parte del demandado, que puede producirse tanto por un aumento del patrimonio ("lucrum emergens"), como por una no disminución del mismo ("damnun cesans"); 3º) un correlativo empobrecimiento acreditado del actor; 4º) una conexión perfecta entre el enriquecimiento y el empobrecimiento por virtud del traspaso directo del patrimonio del actor al del demandado; 5º) y, finalmente, una falta de causa o justificación, ausencia que no se da cuando el desequilibrio económico sea consecuencia de la existencia de un negocio jurídico válido y eficaz entre las partes o de una expresa disposición legal que lo autorice, o lo que es lo mismo, cuando lo obtenido se adquiere en virtud de un derecho.

El Pleno del Tribunal Supremo ha sistematizado la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición del enriquecimiento sin causa y sus requisitos, en Sentencia 1.216/2023, de 7 de septiembre:

"5.1. Recientemente hemos compendiado la jurisprudencia sobre el enriquecimiento sin causa y sus requisitos en la sentencia 352/2020, de 24 de junio . Destacaremos ahora los aspectos más relevantes de esa doctrina a los efectos de este enjuiciamiento.

Conviene comenzar recordando que la razón jurídica de este principio, el fundamento de que sea fuente de obligaciones, es la «atribución patrimonial sin causa»: el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció. Precisamente este fundamento justifica que los cuasicontratos (gestión de negocios y pago de lo indebido) no son sino expresión del principio del enriquecimiento injusto ( sentencia 387/2015, de 29 de junio ). Su función de cláusula general de cierre del sistema también parece clara: si, pese a que el Derecho de obligaciones aparece estructurado de tal modo en orden a impedir que no tenga lugar un desplazamiento o enriquecimiento injusto, no obstante, éste se produce, entonces el alcance sistemático y complementario del principio permite que la prohibición del enriquecimiento injusto se convierta en regla sancionadora de la atribución realizada determinando la correspondiente restitución ( sentencias de 21 de octubre de 2005 y 467/2012, de 19 de julio ).

5.2. En esta línea, la doctrina jurisprudencial de esta sala ha venido proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma implícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho (entre otras las sentencias de 12 de enero de 1943 , 23 de noviembre de 1946 , 22 de diciembre de 1962 , 1 de diciembre de 1980 , 12 de julio de 2000 , 28 de febrero de 2003 , 6 de febrero de 2006 y 19 de julio de 2012 ). Además, se trata de una institución jurídica reflejada en numerosos preceptos legales, aunque de forma inconexa ( sentencia de 1 de diciembre de 1980 , con cita de la anterior de 12 de enero de 1943).

Desarrollando esta distinción afirmamos en nuestras sentencias de 13 de enero de 2015 y 729/2020, de 5 de marzo :

«Como principio general del derecho, cuya formulación sería "nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro", se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma (enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa)».

5.3. De la anterior caracterización se desprenden los requisitos que deben concurrir para la prosperabilidad de la acción, según reiterada jurisprudencia.

La sentencia de 31 de marzo de 1992 resumía esa jurisprudencia: «los requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto son: a) aumento del patrimonio del enriquecido; b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergenso por un lucrum cesans; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio». En términos similares se pronuncian las sentencias 221/2016 de 7 de abril , 887/2011, de 25 de noviembre y 529/2010, de 23 de julio .

5.4. El «enriquecimiento» del demandado debe consistir en cualquier provecho o utilidad patrimonial o económica, y puede tener lugar aumentando su patrimonio ( lucrum emergens) - por vía de incremento del activo o por vía de la disminución del pasivo - o evitando su disminución ( damnum cesans) - v.gr. gasto hecho por un tercero en provecho del demandado-.

Este enriquecimiento puede surgir por el solo hecho del desplazamiento patrimonial indebido, incluso con ignorancia o buena fe del beneficiario ( sentencia de 12 de junio de 1955 ), ya que la doctrina del enriquecimiento injusto no requiere para su aplicación que exista mala fe, negligencia o un acto ilícito por parte del enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo cual es compatible con la buena fe ( sentencia de 31 de marzo de 1992 ).

5.5. Aquel «enriquecimiento» debe tener lugar «a costa de otro», que correlativamente sufre un «empobrecimiento», esto es, un sacrificio o disminución patrimonial, sea por la vía de una salida de activo o valor patrimonial ( damnum emergens) o por la no obtención de un lucro que jurídicamente le hubiera correspondido ( lucrum cesans). En otros términos: el empobrecimiento puede tener lugar provocando un detrimento patrimonial o frustrando una ganancia ( sentencia 557/2010, de 27 de septiembre ).

Es necesario que entre el enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento exista una relación o nexo causal, bien directo (desplazamiento patrimonial inmediato), bien indirecto (la salida o disminución del patrimonio del perjudicado no es simultánea e inmediata a la entrada o aumento del patrimonio del beneficiario, sino a través de un tercero o transmisión intermedia).

5.6. Además, es esencial la falta o ausencia de causa del enriquecimiento patrimonial, esto es, que el enriquecimiento carezca de justificación o razón jurídica suficiente. Se produce una atribución patrimonial o un desplazamiento de un activo o valor económico de un patrimonio a otro sin justa causa, esto es, sin que exista entre las partes un negocio jurídico válido y eficaz o una disposición legal que autorice o legitime aquella atribución o desplazamiento patrimonial.

Por tanto, como afirma la sentencia 221/2016, de 7 de abril ( con cita de la núm. 387/2015 ) «no hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un precepto legal».

5.7. Al requisito de la falta de causa de la atribución patrimonial vincula también la jurisprudencia el de la subsidiariedad. Como dijimos en la sentencia 387/2015, de 29 de junio , «si la ley prevé un supuesto en que la atribución patrimonial corresponde a un precepto del ordenamiento o a una relación contractual, no puede mantenerse las doctrinas del enriquecimiento injusto. Es explícita la jurisprudencia en este sentido».

Por tanto, la acción basada en el principio de la prohibición del enriquecimiento injustificado tiene naturaleza subsidiaria. Así lo expresa la sentencia de 18 de diciembre de 1996 y lo reitera la de 19 de febrero de 1999 , en estos términos:

«la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. Ésta es la doctrina que se desprende de las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1985 , 12 de marzo de 1987 , 23 de noviembre de 1998 y 3 de marzo de 1990 , que sostuvieron, como una de las ratio decidendide sus fallos, la subsidiariedad de la acción».

Doctrina que hemos reiterado más recientemente en las sentencias 387/2015, de 29 de junio , 352/2020, de 24 de junio , y 942/2022, de 20 de diciembre , entre otras.

5.8. Como dijimos en la sentencia 352/2020, de 24 de mayo , la regla de la subsidiariedad se aprecia con toda claridad en los casos que pertenecen al grupo de las condictiocomúnmente denominadas «de prestación» o condictio in debiti( centradas típicamente en la restitución de prestaciones realizadas solvendi causa), que se rigen por las reglas propias de los contratos. Este es el caso de las reglas contenidas en los arts. 1.303-1.306 CC para los contratos nulos, la regla del art. 1.123 CC para los casos de contratos resueltos por incumplimiento, la del art. 1.295 CC para la restitución de las prestaciones derivadas de contratos rescindidos, o las contenidas en los arts. 1.895 y ss CC para el cuasicontrato del cobro de lo indebido".

La aplicación de tal doctrina al hecho sobre el que resuelve esta Sala lleva a la desestimación del motivo de recurso, considerando: en primer lugar, que el abono de la prima única pactada por el Banco, como se ha expuesto, se realiza en cumplimiento de las obligaciones para el tomador dimanantes del contrato de seguro por él suscrito, por lo que sí existe causa del desembolso y, en segundo lugar, que no se ha producido un correlativo enriquecimiento del demandado, considerando que no ha cobrado indemnización alguna al no haber acontecido el siniestro objeto de cobertura.

Y, finalmente, sostuvo la Entidad demandada que la declaración de nulidad le genera daños y perjuicios. Y procede el rechazo de tal alegación. La declaración de nulidad produce los efectos previstos en el artículo 1.303 del Código civil y recae sobre la demandada el deber jurídico de soportar la obligación de reintegro.

CUARTO.-

Interesa el actor-apelante la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula Quinta, sobre "pactos complementarios", apartado 1, Autorización de segundas copias", que consigna: "De acuerdo con el artículo 234 y concordantes del Reglamento Notarial de 2 de junio de 1944, tanto la parte deudora como los hipotecantes, autorizan expresa e irrevocablemente, y desde este mismo instante, al banco acreedor para solicitar por sí solo la expedición de segundas y posteriores copias de la presente escritura, incluso con eficacia ejecutiva a los efectos prevenidos en el número 4º, del apartado 2 del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Y procede la estimación del motivo de recurso. El referido precepto de la Ley procesal, tras consagrar que "la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución", consigna qué concretos títulos tendrán aparejada ejecución. Y, entre ellos, al número 4ª, contempla "las escrituras públicas, con tal de que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes". Y la dicha cláusula es nula conforme al artículo 86.7 del aludido Texto Refundido, por cuanto impone al consumidor la renuncia a los derechos que la Ley procesal expresamente le concede. Todo ello sin perjuicio de los efectos que la renuncia efectivamente pueda surtir en el ámbito procesal.

QUINTO.-

Y recurre la Entidad bancaria demandada la nulidad declarada por el Juzgador de la cláusula sobre devengo de comisión por posiciones deudoras, alegando que la estipulada es válida y lícita, debiendo resolverse en cada caso si el pago de la comisión genera un desequilibrio entre las obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, siendo clara, transparente y proporcional, respondiendo al coste de las gestiones y servicios prestados en el supuesto de impago.

En el contrato, a la cláusula financiera 4, relativa a comisiones, se consigna: 4.3 "comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.- Se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de 39,00 euros que se devengará por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s en sus fecha/s y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad".

Y el motivo se desestima. Al efecto, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 566/19, de 25 de octubre, concluye la abusividad de la conocida como comisión por reclamación de posiciones deudoras, equiparándola a una indemnización por incumplimiento: "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. 2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. 3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). 4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen". A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.".

Y añade la dicha Sentencia: " 6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe. Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta. En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar".

Y también estudia el Alto Tribunal en la invocada resolución su posible función como cláusula penal, en concreto como "penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal", razonando: "1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal. Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero). 2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción".

En consecuencia, procede confirmar la declaración de abusividad de la cláusula relativa a comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

SEXTO.-

Finalmente, recurre el demandante el pronunciamiento sobre costas de la Sentencia dictada, al entender que habiendo sido declarada la abusividad de cláusulas contractuales, el principio de efectividad determina la imposición de costas a la Entidad Bancaria.

Y el motivo se estima considerando: en primer lugar, que la Sentencia, tras prosperar el recurso interpuesto por la parte actora, es íntegramente estimatoria de la demanda y, en segundo lugar, que aun cuando lo fuera tan sólo en forma parcial, el Tribunal Supremo tiene declarado en Sentencia 31/2021, de 26 de enero, en materia de costas: "Las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso de casación han sido resueltas por la sentencia de Pleno 472/2020, de 17 de septiembre. 2.- En dicha sentencia, en lo que ahora importa, declaramos: [...] «4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. »5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. »6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho. »7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso».

La dicha Sentencia reitera, entre otras, la recogida en Sentencias del propio Alto Tribunal 631/2020, de 24 de noviembre, 653/2020, de 3 de diciembre, y 18/2021 y 27/2021, de 19 y 25 de enero, respectivamente.

SEPTIMO.-

Por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la desestimación del formulado por la demandada y, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer a la parte demandada-recurrente el pago de las costas procesales causadas ante esta alzada, excepción hecha de las que traigan causa del recurso interpuesto por el actor, respecto del que no se hace expreso pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,