Sentencia Civil 107/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 72/2025 de 04 de julio del 2025

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1. Se formula demanda por COCA COLA EUROPACIFIC PARTNERS IBERIA SLU (en lo sucesivo COCA COLA ) contra LA LLAR MARINA ALTA, S.L. (en adelante LA LLAR) en reclamación de las cantidades debidas por suministros de mercancía por importe de 13.248, 57€, con invocación del art 1089, 1091, 1100 y 1101 CC y arts. 325 y 326 CCo, así como contra su administrador único MIA JUTOCA S.L. y la persona designada por esta como representante - Maximo - con arreglo al art 236 y 241 LSC, en ejercicio de la acción individual de responsabilidad por su desaparición o cierre de facto, y con arreglo al art 367LSC, en ejercicio de la acción de responsabilidad solidaria por no disolución de la mercantil deudora LA LLAR

2.Tras la oposición de los demandados, y sin más prueba que la documental, la sentencia desestima íntegramente la demanda

Al margen de reproducir in extenso la postura de las partes (FJ 1º) y la legislación y jurisprudencia relativa a las acciones de responsabilidad de los administradores (FJ 2º), rechaza en primer lugar la demanda frente a la mercantil LA LLAR por falta de legitimación pasiva, al entender que las acciones ejercitadas son acciones dirigidas a los administradores de la sociedad, no a la sociedad en sí, con respecto a la cual, el ordenamiento jurídico prevé otro cauce procedimental. Argumenta "Sin perjuicio de que la condena a la sociedad por deudas, en el procedimiento adecuado, pueda tener influencia en el procedimiento de responsabilidad por deudas, al establecer el artículo 367 LSC , la responsabilidad solidaria. Ahora bien, dicha circunstancia no concurre en el presente supuesto, en el que la parte actora no hace mención expresa a que la deuda que reclama en este procedimiento haya sido reclamada judicialmente a la sociedad LA LLAR MARINA ALTA, S.L., por el cauce procedimiento adecuado"

En segundo lugar, respecto del administrador, después de dejar constancia que la sociedad fue declarada en concurso de acreedores sin masa por auto de 4 de abril de 2023, concluso por otro de 9 de junio de 2023, entiende que ha actuado con la debida diligencia, con el siguiente razonamiento: " habiendo solicitado el concurso de la mercantil por causa de insolvencia sobrevenida, en tiempo y forma, sin que por la demandante se haya desplegado prueba acreditativa de sus pretensiones, de hecho, como ya he señalado, ni siquiera hizo uso en su momento de la facultad que le confiere el artículo 37 quater del TRLC , en relación con el artículo 37 ter TRLC "

3. La mercantil demandante se alza contra la misma por las dos siguientes extractadas alegaciones: 1ª) infracción del art 218LEC en relación con el art 1124C, respecto de la acción de reclamación de cantidad frente a la mercantil LA LLAR y 2ª) infracción del art 236 LSC y error en la valoración de la prueba respecto de la acción por daños frente al administrador único y persona física designada representante

4.Los demandados se oponen y piden la confirmación de la sentencia, al estimarla acertada.

5. Al solo mantenerse, además de la acción contra la mercantil LA LLAR , la acción individual de responsabilidad por daños, queda excluida de esta alzada pro imperativo del art 465.5 LEC la acción de responsabilidad solidaria por deuda sociales del art 367LSC por incumplimiento de los deberes disolutorios , lo cual nos impide apreciar qué consecuencias lleva aparejada la ausencia de presentación de la contabilidad del ejercicio 2022, que es precisamente aquel en el que se genera la deuda social impagada y en el que existen ya otras reclamaciones frente a la mercantil LA LLAR y que según se reconoce en la solicitud de concurso arrojó unas pérdidas de 89.967,14€, que difícilmente parece que fueran de generación súbita al cierre del ejercicio

SEGUNDO. - La reclamación de cantidad frente a la mercantil LA LLAR MARINA ALTA SL

1.Ante la desestimación de la demanda frente a la mercantil LA LLAR, la apelante denuncia la infracción del art 218LEC en relación con el art 1124C , ya que no es cierto que no se ejercite acción de cumplimiento de contracto respecto de la mercantil , de forma acumulada a la entablada contra los administradores, de modo que es apreciable, a su entender, una clara incongruencia en la motivación relativa a este punto, sin que aclare a qué cauce procedimental adecuado se refiere la sentencia

Valoración del tribunal

2. Ciertamente la invocación del art 218 LEC en el recurso no es del todo clara. Parece referirse a la exigencia de congruencia impuesta en el art 218.1 LEC, que, según doctrina jurisprudencial constate (por todas, las SSTS 450/2016, de 1 de julio, y 165/2020, de 11 de marzo) se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). En el caso de sentencias desestimatorias, la STS 722/2015, de 21 de diciembre, nos dice que

"las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado"

Pero también parece referirse al requisito de motivación previsto en el art 218.2LEC y art 120.3CE, que integra el derecho a la tutela efectiva del art 24CE, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que tal deber significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo su "ratio decidendi" ( SSTS 495/2009, de 8 de julio , y 8/2010, de 29 de enero), ya que su finalidad ,entre otras, es garantizar la ausencia de arbitrariedad; posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso y facilitar la crítica de la decisión en caso de discrepar de la corrección de la decisión.

3. En el caso que nos ocupa no hay infracción del art 218.1LEC ya que sí se pronuncia sobre esa acción para desestimarla al apreciar lo que denomina "falta de legitimación pasiva " de LA LLAR , que fue invocada por la demandada. Pero es que , además, estamos ante una sentencia absolutoria , de modo que sí da respuesta - desestimatoria - a lo planteado , por lo que no cabe predicar su incongruencia, al no encontrarnos ante los supuestos excepcionales indicados

4. Tampoco adolece de motivación la sentencia, por lo que no hay infracción del art 218.2LEC Otra cosa es que esa motivación sea errónea

5. Respecto de esto último, no comparte este tribunal la argumentación de instancia antes trascrita por lo siguiente:

En primer lugar, parte de un error de base , y es entender que las acciones ejercitadas son únicamente las acciones dirigidas al administrador de la sociedad, no a la sociedad en sí. Aquí se demanda a la sociedad LA LLAR y se le pide el pago de las sumas debidas por el contrato de suministro de mercancía ( bebidas), aunque parece calificarse de compraventa . No hay duda de ello con una lectura completa e integral de la demanda ( hecho segundo y tercero en relación con el fundamento de derecho primero, tercero y quinto, apartado primero y suplico ). Así lo viene a reconocer la demandada en su contestación a la demanda al decir que "La parte contraria entabla acción frente a la mercantil La Llar Marian Alta SL ",y si bien excepciona la falta de legitimación pasiva, parece ligarlo a la extinción de su personalidad jurídica consecuencia del concurso

En segundo lugar, no se alcanza a entender qué tiene que ver con la "falta de legitimación pasiva "que dice apreciar el que el ordenamiento jurídico prevea otro cauce procedimental para reclamar a la sociedad

En tercer lugar, no se explica qué cauce distinto al empleado es ese que apunta la sentencia. Si la sociedad no ha pagado las bebidas suministradas, el cauce para su reclamación es el seguido, perfectamente acumulable a la acción contra los administradores , según jurisprudencia pacifica , hasta el punto que ello siquiera fue cuestionado por las demandadas. No es atendible el alegato de la apelada de que el cauce adecuado es el concursal cuando, además de ser ex novo, ese concurso está concluso.

6. Solo aclarar en relación a la excepción planteada- y tratarse de una cuestión de orden público- que la conclusión del concurso sin masa de LA LLAR, y con ello la aplicación de los arts. 481, 483 y 485 TRLC, con especial relevancia de este último, no impide la formulación de la demanda contra la misma.

A diferencia del precedente art 485 TRLC, el actual precepto no hace referencia a la extinción de la personalidad jurídica, ni contempla la cancelación de su inscripción , sino que instaura un cierre provisional de la hoja abierta a esa persona jurídica y un cierre definitivo, o cancelación, de la hoja registral, si en el plazo de un año no se hubiera producido la reapertura del concurso, de modo que es evidente que la demanda que da lugar a este litigio, presentada en julio de 2023, antes del transcurso de ese año, es perfectamente admisible

Es más, no se aprecia inconveniente para seguir aplicando la doctrina del Tribunal Supremo referente a la pervivencia de una personalidad jurídica "controlada "o residual". En consecuencia, persiste como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, sin que la cancelación registral de la sociedad (que aquí siquiera se da) lo impida, pues es una fórmula de mecánica registral que sirve para consignar una vicisitud de la sociedad, pero que no determina la desaparición de la sociedad, de forma que la sociedad puede ser demandada. Por todas, STS número 324/2017 de 24 mayo, completada en su vertiente activa con la STS 1536/2023, de 8 de noviembre o la más reciente nº 826/2025, de 27 de mayo

7. Aclarado lo anterior, la procedencia de la acción contractual no ofrece dudas .No se cuestionan las relaciones comerciales por la que la actora suministra a LA LLAR bebidas ni que no haya sido atendida la facturación desde el 31/8/2022 hasta el 31/12/2022, ascendiendo el importe adeudado a 13.248,57€ , hasta el punto de que es esa la suma que figura en la lista de acreedores anexa a la solicitud de concurso voluntario presentado en marzo de 2023 por LA LLAR

8. La cantidad dicha que devengara el interés de demora previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desde las fechas en que debieron abonarse las cantidades hasta la fecha en que se produzca el pago total del principal adeudado (art 6 de la citada Ley en relación con el art 63 CCo)

TERCERO.- La responsabilidad por daños frente al administrador y persona física designada representante

1. En el recurso se predica la infracción del art 236LSC, con referencia , en esencia, a lo siguiente: (a) respecto de que no se instara medidas dentro del concurso de acreedores, se indica que la acción de responsabilidad subjetiva es compatible con el concurso y (b) que ha llevado a cabo el esfuerzo argumentativo que exige la jurisprudencia, con reproducción en buena medida de lo expuesto en la demanda con mención a (i) que LA LLAR MARINA ALTA SL, no ha sido disuelta ni liquidada conforme a los mecanismos legales existentes, teniendo que ser extinguida por orden judicial al declararse y concluirse el concurso por insuficiencia de masa activa; (ii) que las últimas cuentas anuales depositadas del ejercicio 2021 muestran un activo relevante, sin constancia del destino dado, con el que podía haberse pagado a los acreedores; (iii) que la sociedad ha presentado concurso de acreedores extemporáneamente y éste ha concluido en su apertura por insuficiencia de masa activa y (iv) que la sociedad presenta riesgo elevado de impago, acreditativo del cierre de hecho

En definitiva, lo que se viene a imputar al administrador es que no llevara a cabo la liquidación de la sociedad en la forma legalmente establecida, al permitir la desaparición del activo y pretender justificarlo con un concurso voluntario totalmente extemporáneo y tardío. Liga causalmente a esa actuación el daño directo ocasionado, ya que "si por parte del órgano de administración se hubiese actuado en tiempo y forma mi mandante hubiera cobrado su crédito, que, si no en su totalidad al menos en parte", insistiendo en que no se justifica la desaparición del activo por parte de la demandada, carga probatoria que le corresponde al demandado , con cita de abundantes sentencias. Activo existente según las últimas cuentas que ha desaparecido sin satisfacer a los acreedores que se desglosa o identifica en las siguientes partidas: inmovilizado (31.552,47 €), existencias (34.529,00 €) y clientes (52.790,46 €), que suma 118.871,93€ , y no los 189.118,69€ que dice, siendo esos conceptos desglosados los que delimitan nuestra respuesta ex art 465.5LEC, por exigencia del principio de congruencia

Valoración del tribunal

2 Más allá de la jurisprudencia general sobre los requisitos para la apreciación de la acción analizada (por todas STS nº 253/2016, de 18 de abril), en el caso presente resulta preciso traer a colación la STS de 13 de julio de 2016, de Pleno, que se hace eco de la previa de 14 de abril de 2016, que sintetiza la jurisprudencia de referencia relativa a la idea-fuerza de la demandante, y ahora apelante, que no es otra que la ausencia de liquidación ordenada de la sociedad deudora LA LLAR como ilícito orgánico generador de los daños. En ella se dice

«La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos.

[...]

en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento)».

De forma concreta, al tratar de la relación de causalidad afirma

« para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

[...]

esto exige del acreedor social ... un mínimo esfuerzo argumentativo"

Y conectado con la carga probatoria, reseña que, frente a la alegación de que la falta de liquidación ordenada de los activos sociales ha impedido el cobro de los créditos de la demandante, correspondía al administrador

«justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.

Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permitido pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante".

Ello es así porque, como se razona en pasajes de la sentencia

« debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria.

[...]

El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC . Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación. "

Doctrina después reiterada en la STS de 27 de febrero de 2017, en el caso de cierre de facto de una cooperativa que impidió el pago requerido, u otras posteriores como la STS 580/2019, de 5 de noviembre; STS 612/2019, de 14 de noviembre , o STS 217/2024, de 20 de febrero

3. Para dar respuesta a lo planteado en el recurso resulta necesario fijar el marco fáctico concurrente, lo que haremos a la vista de las alegaciones conformes de las partes y documental aportada por las partes, puesto que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas, SSTS 1 de octubre de 2012 y 4 de diciembre de 2015). Con ello damos respuesta a la denuncia de error en la valoración de la prueba y venimos a completar la sentencia de instancia que adolece de la concreta identificación del sustrato fáctico, al estar centrada más en consideraciones generales sobre las acciones ejercitadas; defecto que también se aprecia en los escritos de las partes.

A efectos expositivos, desglosaremos dos apartados, uno relativo a la actividad de la mercantil LA LLAR y otro acerca de su situación patrimonial

En cuanto a lo primero, son datos relevante los siguientes:

i) La mercantil LA LLAR MARINA ALTA, S.L. se crea en 2018 y está constituida por dos socios, Maximo y la sociedad MIA JUTOCA, S.L., que es su administradora, siendo su representante persona física Maximo, dedicada a la restauración en un local en un centro comercial en Ondara

ii) ha mantenido relaciones comerciales continuadas con la actora al menos durante 2022 consistente en el suministro de bebidas , siendo la facturación impagada la correspondiente a agosto a diciembre de 2022, ambos incluidos

iii) a finales de enero de 2023 se presenta un expediente de regulación de empleo ante la autoridad laboral y el 4 de febrero de 2023 abandona las instalaciones consecuencia del juicio de desahucio contra la misma iniciado en 2022 (memoria presentada en el concurso, legajo documental nº 1 de la contestación)

iv) en fecha 21 de marzo de 2023 solicita el concurso sin masa o subsidiariamente el procedimiento especial de liquidación de microempresa, y se dicta auto el 4 de abril de ese año en el que se declara el concurso sin masa del art 37bis TRLC. No interesado el nombramiento de administrador concursal , se dicta auto de conclusión el 9 de junio de 2023, con los efectos previsto en el art 485 TRLC

Respecto de lo segundo, resulta de los siguientes datos relevantes:

i) las últimas cuentas anuales depositadas son las del ejercicio 2021 que a 31.12.2021 presentan las siguientes magnitudes relevantes:

a) el activo era de 189.118,69 €, del cual el activo no corriente ascendía a 90.619,66 € (que correspondía básicamente a inmovilizado material ( 31.552,47€) e inversiones financieras ( 57.354,44€), y el resto a inmovilizado inmaterial) en tanto que el activo corriente representa 98.499,03 € ( correspondiente en esencia a existencias ( 34.529,00€) y deudores comerciales y otras cuentas a cobrar ( 52.780,46€) y el resto a inversiones financieras a corto plazo (1504€) y efectivo ( 9.675,47€)

b) el pasivo era de 165.511,88 € del cual el pasivo no corriente ascendía a 158.123,44 € ( que recoge básicamente deuda a largo plazo) y el corriente a 7.388,44 € (con se corresponde en esencia a acreedores comerciales y otras cuentas a pagar)

c) los fondos propios eran de 18.606,81 €, que supera con creces el capital social (3000), compuesto por reservas esencialmente, con un resultado de ese ejercicio positivo de 1.514,64€

ii) en la solicitud de concurso se indica que los ingresos en el ejercicio 2022 ascendieron a 357.757.29€, con unos gastos de 447.724,43€, lo que arroja unas pérdidas de 89.967,14€

iii) en el inventario de la solicitud de concurso se identifican activos (consistente en maquinaria, menaje, mobiliario y equipo informático) valorado en 38.090,20€

iv) en la lista de acreedores de la solicitud de concurso se enumeran créditos por importe de 185.078,78€ con el siguiente desglose: proveedores (94.304,68€), bancario (6.909,21€) y trabajadores (43.864,89€, correspondientes a mensualidades de diciembre 2022, enero y febrero 2023 y e indemnizaciones)

4. No controvertido el menoscabo patrimonial - identificado con la deuda social - en cuanto al ilícito orgánico, la dinámica descrita no se ajusta al prototípico cierre de hecho consistente en la desaparición de la sociedad del tráfico económico y jurídico al margen de los cauces legales previstos para la terminación de la personalidad jurídica de la misma, previa liquidación de sus relaciones jurídicas y su patrimonio.

Aquí hay un cese de la actividad que, a falta de mayores datos, se produce a inicios de febrero de 2023 con el desalojo del local donde se explotaba el negocio de restauración y escasamente un mes y medio más tarde por el órgano de administración de la mercantil se insta el concurso, que en situación de insolvencia (que no se discute) es la solución que el ordenamiento jurídico impone ( artículo 2 TRLC) , inclusive aunque se solape con la concurrencia de causa de disolución por pérdidas cualificadas ( artículo 363. 1 e) LSC) , dada la preeminencia de la solución concursal a la societaria ( SSTS 590/203, de 15 de octubre y 122/2014, de 1 de abril).

5. Frente al retardo en la solicitud de concurso invocado por la actora, y ahora apelante, lo primero que debemos resaltar es que, como hemo visto, no estamos ante un concurso sobrevenido a una situación de cierre de hecho cronificada.

En segundo lugar, no resulta esencial en este litigio determinar si esa solicitud de concurso fue tardía por demorarse más allá de los dos meses previstos en el artículo 2 del TRLC, ya que no se trata aquí de depurar la responsabilidad concursal ( artículo 444 .1º en relación con el artículo 456 del TRLC )

Finalmente, tampoco si es posterior al plazo de dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, como impone el artículo 367.3 LSC en relación con el art 365.3 LSC para eximir de la responsabilidad por deudas sociales por no activar los mecanismos disolutorios, dado que esta acción del art 367LSC no se mantiene en esta alzada

6. Ahora bien, ello no agota el examen de la conducta imputada. Lo que se dice, tal vez sin la precisión deseable, es que esa solicitud de concurso carece de eficacia exonerante porque el administrador no da cuenta ni explicación de los activos de la mercantil deudora LA LLAR y que su falta de liquidación ordenada le causa un daño.

Con ello lo que viene a plantear es la hipótesis conocida en la práctica como "concurso sin masa de activos residuales" que tiene lugar cuando, finalizada la actividad de la mercantil, se acude en un tiempo relativamente corto a pedir el concurso sin masa con unos activos residuales (con lo que se viene a cumplimentar los presupuestos del art 37bis TRLC) , previa distracción o realización de activos valiosos y liquidación de las relaciones pendientes elegidas a su arbitrio por el órgano de administración. De ordinario, tal solicitud de concurso dará lugar a su declaración ex art 37 ter TRLC y, en la gran mayoría de ocasiones, a su ulterior conclusión, una vez precluido el plazo para nombramiento de administrador concursal, que no tiene lugar como regla general

En estos casos, en principio, y como criterio general, resulta complicado afirmar que hay un cierre de hecho, dado que los administradores, al concurrir una situación de insolvencia y solicitar el concurso como ordena el art 5 y 2 TRLC lo que hacen es atender un deber legal, como hemos anticipado, y, por ende, no cabe predicar responsabilidad de aquel que cumple los deberes que la ley le impone. Que sea un concurso sin masa y por ello incompleto (si no se dicta el acto complementario del art 37 quinquies) no significa que hayan dejado de atender el deber legal

7. No obstante, atendiendo a los distintos intereses en juego, no parece que debemos atender al solo dato del cumplimiento del deber de solicitar el concurso. Tal comportamiento no sana la previa actuación antijuridica y los daños que ella haya podido acarrear si el administrador social, antes de ese concurso sin masa , distrae o no da cuenta de sus activos más valiosos , o los realiza sin control alguno para pagar a los acreedores elegidos a su arbitrio. Ello no deja de ser una liquidación de facto, por más que inmediatamente después pida el concurso y se declare.

Dicho de otra manera, tal concurso posterior no sana el previo comportamiento no ajustado a los deberes legales y diligencia exigible, y no deja de ser una mera cobertura de una actuación que es posible que haya generado daños a los acreedores, que hubieran podido ver satisfechos, en todo o en parte, sus créditos si se hubiera procedido a la liquidación de forma ordenada. En consecuencia, desde la óptica del art 7CC, en estos casos, la activación del concurso sin masa del art 37bis y ss. TRLC no implica per se y automáticamente la exoneración de responsabilidad por daños contemplada en los arts. 236 y 241 LSC en relación con el art 225 LSC.

Pero ello no significa tampoco que ese concurso sin masa carezca de relevancia. Servirá para eximirse de responsabilidad siempre que conste , de una parte, que la realización de activos ha sido correcta , o sea , que no ha habido distracción de los mismos o resultado ruinosa porque en un escenario de liquidación ordenada se hubiera obtenido mayor cantidad por ellos ( así lo apunta la STS 809/2021, de 24 de noviembre) , y de otra, que la distribución o pagos no haya sido arbitraria , lo que impone probar que han sido atendidos acreedores preferentes al actor que ejercita la acción del art 241LSC, que no hubiera tampoco cobrado nada si se hubiera liquidado en forma la sociedad. Escenario liquidatorio contrafactual que si fuera el concursal implicará atender al orden de pagos del TRLC. En este contexto, la prueba de los bienes y derechos realizados y su destino o aplicación corresponderá al administrador y no al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC.

8. En el caso que nos ocupa, de las distintas partidas del activo relevantes identificadas en las últimas cuentas anuales ( que son la fuente de información de la que dispone la actora) no se comparte la tesis del recurrente de que el inmovilizado material (31.552,47€ en las cuentas de 2021) haya desaparecido sin explicación alguna, ya que en el inventario de la solicitud de concurso se identifican activos (consistente en maquinaria, menaje, mobiliario y equipo informático) valorado en 38.090,20€.Otra cosa es el órgano judicial que conoció de esa solicitud de concurso estimara que ello no justificara la declaración de un concurso ordinario o pleno.

En cambio, de lo que no hay rastro en la solicitud de concurso de marzo de 2023 ni explicación alguna por el administrador demandado es del resto de partidas relevantes que conformaban el activo de LA LLAR como son las, existencias y deudores comerciales y otras cuentas a cobrar (que son las únicas identificadas en el recurso, junto al inmovilizado material, y que delimitan por ello nuestra respuesta, por exigencias del art 465.5LEC). Si en las cuentas anuales cerradas a 31.12.2021 ascendían, respectivamente, 34.529 € y 52.790,46 € (que al proceder de la propia demandada le vincula), no resulta lógico que, una vez cesado en la actividad en febrero de 2023, la sociedad no tuviera por esos conceptos suma alguna. No resulta creíble que al tiempo del cese se agotara hasta la última existencia y que la sociedad deudora no tuviera derecho de crédito alguno a la vista de las magnitudes que arrojan las ultimas cuentas conocidas respecto de tales partidas y su relativa proximidad al cese de actividad.

Dado que el que puede aportar prueba del importe real de esos activos o de aplicación es el administrador demandado, en aplicación de la regla de la facilidad y disponibilidad probatoria contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC , en esa tesitura de orfandad probatoria sobre su deterioro o destino, la única respuesta posible es extrapolar a febrero de 2023 los importes conocidos a 31 diciembre de 2021, de modo que lleva razón la apelante, otra actora, de que han quedado marginados de una liquidación ordenada tales activos, que estimamos - a falta de mayores datos- en la cifra de 87.319,46 €

9. Por tanto, aunque es cierto que el administrador de LA LLAR al pedir el concurso en marzo de 2023 observa formalmente los deberes legales, en el fondo hurta dar cuenta de unos activos importantes, y reduce el eventual proceso liquidatorio a unos activos más o menos residuales, consistentes en maquinaria, enseres y mobiliario valorado en 38.000€. Además, es evidente que ello contribuye a que el concurso se declare sin masa ex art 37 bis TRLC, pues posiblemente la respuesta judicial hubiera sido distinta si la masa activa de la concursada no se hubiera limitado a ese inmovilizado material

En definitiva, el comportamiento del administrador de la LLAR no se ajusta al estándar que exige el art 225 LSC, al acudir al concurso como expediente formal con los activos capitidisminuidos, de modo que podemos predicar la concurrencia del ilícito orgánico, como primero de los requisitos de la acción del art 241 LSC

10.Pero lo anterior no es bastante. Es preciso ligar causalmente a este comportamiento el daño reclamado, y al respecto podemos afirmar que la actora colma el requisito del "mínimo esfuerzo argumentativo"que exige la jurisprudencia, ya que una parte apreciable de activos de la sociedad deudora han quedado marginados de una liquidación ordenada. Dicho de forma, esa actuación, cuando la compañía tenía algún patrimonio para el pago de sus deudas, ha contribuido causalmente al daño, porque su alternativa- la liquidación ordenada- hubiera permitido atender la expectativa de cobro de la deuda, al menos en parte

11. La circunstancia específica aquí concurrente es que el escenario liquidatorio sería el concursal, que se ha visto frustrado por causas no ajenas a la actuación del administrador de LA LLAR, pues coadyuva a cegar la vía concursal. Ello no podemos perderlo de vista a la hora de fijar la extensión de esta responsabilidad, y aunque el impago de la deuda pendiente de LA LLAR frente a COCA COLA asciende a 13.248,57€, el daño ligado al ilícito orgánico imputado se reduce a aquello que en esa liquidación concursal en forma hubiera podido cobrar

Ello implica tomar en consideración no solo el valor agregado de los activos ( 38.090,20€ del inventario de la solicitud de concurso + 87.319,46 € = 125.409,66€ ) sino también el de los pasivos (185.078,78€), con las preferencias en ese hipotético reparto, entre los que debemos incluir, a falta de mayores datos, los créditos laborales (43.834,89 €, que serían créditos contra la masa y privilegiados , dada su naturaleza salarial e indemnizatoria y su devengo, art 242.1.2º y 280.1ºTRLC) .Descontado ese importe, el resto del activo (81.844,77€) corresponde a los restantes acreedores (proveedores y bancos, que en junto suman 141.213,82 €). Dado que el porcentaje que representa el crédito de COCA COLA de ese pasivo es del 9,38 %, ello supone su cuota de recuperación frustrada , que asciende a 7.677,03 €

12.No desconoce el tribunal la doctrina de la difuminación de la relación de causalidad a la que hace referencia la STS 580/2019, de 5 de noviembre, pero consideramos que en este caso concreto no es trasladable, al encontramos ante supuestos de hecho distintos. La existencia de otros acreedores concurrentes lo que supone es que la cuota de recuperación del demandante en caso de correcta liquidación de los activos se reduzca (así lo apunta la STS 809/2021, de 24 de noviembre), no que desaparezca necesariamente. Mientras en el caso de la STS 580/2019 el debilitamiento de la relación causal se explica porque los únicos activos identificados tras el cese de actividad habían sido aplicados al pago de créditos laborales, que eran de preferente pago en situación concursal al del actor, aquí ello no acontece, según hemos expuesto

13. La cantidad dicha que devengara el interés legal del art 576 LEC desde la presente resolución, sin que sea de aplicación el interés moratorio previsto para la sociedad deudora, por la existencia de una justificada controversia sobre el quantum indemnizatorio. Siendo cierto que la regla in illiquidis non fit mora en su configuración clásica está superada, también lo es que debe atenderse al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Aquí la condena se reduce sensiblemente, y solo se consigue fijar tras un litigio en el que, aunque no se participe de la postura de la demandada, atendido el marco legal y jurisprudencial, no se puede tachar como irrazonable y dilatoria

14. Solo añadir que de esta suma responde MIA JUTOCA, S.L. como administradora de la sociedad deudora LA LLAR, y Maximo, como persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica , al estará sometida a los mismos deberes que aquella y responder solidariamente con la persona jurídica administrador , según prescribe el art 236.5 LSC

CUARTO.- Las alegaciones defensivas de los apelados. La declaración de concurso sin masa

1. En su escrito de oposición los apelados, al margen de negar que el activo de la sociedad haya desaparecido por la mala actuación del administrador ( sobre lo que ya nos hemos pronunciado) desarrollan como línea de defensa para justificar su absolución la falta de actuación de la acreedora COCA COLA en el previo proceso concursal de LA LLAR, que , a su juicio, le impide articular las acciones de responsabilidad de los administradores. Refiere que el concurso se presentó en tiempo y forma y que el ahora demandante no interesó el nombramiento de administrador concursal a los efectos del art 37 ter TRLC , por lo que . según su parecer, entra "en flagrante contradicción" con lo que se mantiene en la demanda

Valoración del tribunal

2. Al margen de recordar que el comportamiento antijurídico generador de daños antes identificado no desaparece por el hecho de que se pida el concurso, atendidas las circunstancias aquí concurrentes (y a las que nos remitimos), lo que no resulta convincente es la tesis de los apelados de que la falta de petición de nombramiento de administrador concursal en el trámite del art 37ter TRLC impida después al acreedor el ejercicio de la acción del art 234 y 241 LSC . Y ello por varias razones .

En primer lugar, por falta de previsión legal de ese efecto preclusivo, de modo que no cabe privar de legitimación a la actora de la acción del art 23- 241LSC por no ejercer la facultad que le otorga el art 37 quater TRLC .La única consecuencia de no ejercer esa facultad es la imposibilidad de dictar el auto complementario del art 37 quinquies , y consiguientemente, la conclusión del concurso sin masa

Desde la óptica constitucional, la lectura que mantienen los apelados del alcance del art 37 ter es contraria al art 24CE . El acreedor COCA COLA tiene el derecho a reclamar los daños que la actuación del administrador de la sociedad LA LLAR le haya causado , y se quebraría su derecho a la tutela judicial efectiva si se le impidiese reclamarlo porque no pidió el nombramiento de un administrador concursal para realizar el dictamen del art 37 ter TRLC . No hay norma alguna que acarre tal consecuencia , sin que el principio pro actione(entre otras muchas, SSTC 194/2015, de 21 de septiembre; 91/2016, de 9 de mayo, y 60/2017, de 22 de mayo) tolere una interpretación como la propuesta en la oposición al recurso .

En segundo lugar , los arts. 136.1.2º y 139.1 TRLC lo que contemplan es la imposibilidad y suspensión de juicos en los que se ejercite la acción del art 367LSC, no en el caso de la acción individual de responsabilidad del art 241LSC. Al contrario, la compatibilidad de su ejercicio con el concurso ha sido declarada por la jurisprudencia ( STS 737/2014, de 22 de diciembre). Si ello es así, no resulta conforme al diseño legal su desactivación automática y generalizada en caso de concurso sin masa posterior, que es a nos aboca la tesis defensiva de los apelados

En tercer lugar, en todo caso, el dictamen del art 37 ter TRLC tiene un objeto distinto a la acción que nos ocupa. Aquel versará sobre si existen indicios suficientes (a) de que el deudor hubiera realizado actos perjudiciales para la masa activa que sean rescindibles; (b) para el ejercicio de la acción social de responsabilidad o (c) de que el concurso pudiera ser calificado de culpable, por lo que no se pronuncia si hay indicios de que se hayan realizado actos causantes de daños directos del patrimonio de los acreedores , que es lo propio de la acción individual de responsabilidad , aquí ejercitada

Por último, y por agotar la respuesta judicial, añadir que es cuestionable afirmar que la calificación concursal enjuicia el mismo desvalor que la acción del art 241 LSC, pues hay supuestos generadores de responsabilidad ex art 241 LSC, como son los pagos selectivos, que no se enjuician en la sección sexta del concurso de la mercantil deudora porque no tienen relación con el agravamiento de la insolvencia

3.Damos con ello respuesta a las alegaciones defensivas de los apelados

QUINTO. Costas causadas en la instancia

1.La estimación parcial de la demanda, al reducirse de forma considerable las pretensiones económicas reclamadas respecto del administrador y persona física representante demandados conlleva la ausencia de imposición de las costas y que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art 394LEC)

2. En cambio, al ser íntegra la estimación respecto de la LLAR, la misma sí debe ser condenada al pago de las costas causadas

SÉPTIMO -. Costas causadas en esta alzada.

1.No procede efectuar imposición sobre las costas causadas en esta alzada al haber sido estimado en parte el recurso de apelación ( art 398.2LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1. Se formula demanda por COCA COLA EUROPACIFIC PARTNERS IBERIA SLU (en lo sucesivo COCA COLA ) contra LA LLAR MARINA ALTA, S.L. (en adelante LA LLAR) en reclamación de las cantidades debidas por suministros de mercancía por importe de 13.248, 57€, con invocación del art 1089, 1091, 1100 y 1101 CC y arts. 325 y 326 CCo, así como contra su administrador único MIA JUTOCA S.L. y la persona designada por esta como representante - Maximo - con arreglo al art 236 y 241 LSC, en ejercicio de la acción individual de responsabilidad por su desaparición o cierre de facto, y con arreglo al art 367LSC, en ejercicio de la acción de responsabilidad solidaria por no disolución de la mercantil deudora LA LLAR

2.Tras la oposición de los demandados, y sin más prueba que la documental, la sentencia desestima íntegramente la demanda

Al margen de reproducir in extenso la postura de las partes (FJ 1º) y la legislación y jurisprudencia relativa a las acciones de responsabilidad de los administradores (FJ 2º), rechaza en primer lugar la demanda frente a la mercantil LA LLAR por falta de legitimación pasiva, al entender que las acciones ejercitadas son acciones dirigidas a los administradores de la sociedad, no a la sociedad en sí, con respecto a la cual, el ordenamiento jurídico prevé otro cauce procedimental. Argumenta "Sin perjuicio de que la condena a la sociedad por deudas, en el procedimiento adecuado, pueda tener influencia en el procedimiento de responsabilidad por deudas, al establecer el artículo 367 LSC , la responsabilidad solidaria. Ahora bien, dicha circunstancia no concurre en el presente supuesto, en el que la parte actora no hace mención expresa a que la deuda que reclama en este procedimiento haya sido reclamada judicialmente a la sociedad LA LLAR MARINA ALTA, S.L., por el cauce procedimiento adecuado"

En segundo lugar, respecto del administrador, después de dejar constancia que la sociedad fue declarada en concurso de acreedores sin masa por auto de 4 de abril de 2023, concluso por otro de 9 de junio de 2023, entiende que ha actuado con la debida diligencia, con el siguiente razonamiento: " habiendo solicitado el concurso de la mercantil por causa de insolvencia sobrevenida, en tiempo y forma, sin que por la demandante se haya desplegado prueba acreditativa de sus pretensiones, de hecho, como ya he señalado, ni siquiera hizo uso en su momento de la facultad que le confiere el artículo 37 quater del TRLC , en relación con el artículo 37 ter TRLC "

3. La mercantil demandante se alza contra la misma por las dos siguientes extractadas alegaciones: 1ª) infracción del art 218LEC en relación con el art 1124C, respecto de la acción de reclamación de cantidad frente a la mercantil LA LLAR y 2ª) infracción del art 236 LSC y error en la valoración de la prueba respecto de la acción por daños frente al administrador único y persona física designada representante

4.Los demandados se oponen y piden la confirmación de la sentencia, al estimarla acertada.

5. Al solo mantenerse, además de la acción contra la mercantil LA LLAR , la acción individual de responsabilidad por daños, queda excluida de esta alzada pro imperativo del art 465.5 LEC la acción de responsabilidad solidaria por deuda sociales del art 367LSC por incumplimiento de los deberes disolutorios , lo cual nos impide apreciar qué consecuencias lleva aparejada la ausencia de presentación de la contabilidad del ejercicio 2022, que es precisamente aquel en el que se genera la deuda social impagada y en el que existen ya otras reclamaciones frente a la mercantil LA LLAR y que según se reconoce en la solicitud de concurso arrojó unas pérdidas de 89.967,14€, que difícilmente parece que fueran de generación súbita al cierre del ejercicio

SEGUNDO. - La reclamación de cantidad frente a la mercantil LA LLAR MARINA ALTA SL

1.Ante la desestimación de la demanda frente a la mercantil LA LLAR, la apelante denuncia la infracción del art 218LEC en relación con el art 1124C , ya que no es cierto que no se ejercite acción de cumplimiento de contracto respecto de la mercantil , de forma acumulada a la entablada contra los administradores, de modo que es apreciable, a su entender, una clara incongruencia en la motivación relativa a este punto, sin que aclare a qué cauce procedimental adecuado se refiere la sentencia

Valoración del tribunal

2. Ciertamente la invocación del art 218 LEC en el recurso no es del todo clara. Parece referirse a la exigencia de congruencia impuesta en el art 218.1 LEC, que, según doctrina jurisprudencial constate (por todas, las SSTS 450/2016, de 1 de julio, y 165/2020, de 11 de marzo) se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). En el caso de sentencias desestimatorias, la STS 722/2015, de 21 de diciembre, nos dice que

"las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado"

Pero también parece referirse al requisito de motivación previsto en el art 218.2LEC y art 120.3CE, que integra el derecho a la tutela efectiva del art 24CE, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que tal deber significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo su "ratio decidendi" ( SSTS 495/2009, de 8 de julio , y 8/2010, de 29 de enero), ya que su finalidad ,entre otras, es garantizar la ausencia de arbitrariedad; posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso y facilitar la crítica de la decisión en caso de discrepar de la corrección de la decisión.

3. En el caso que nos ocupa no hay infracción del art 218.1LEC ya que sí se pronuncia sobre esa acción para desestimarla al apreciar lo que denomina "falta de legitimación pasiva " de LA LLAR , que fue invocada por la demandada. Pero es que , además, estamos ante una sentencia absolutoria , de modo que sí da respuesta - desestimatoria - a lo planteado , por lo que no cabe predicar su incongruencia, al no encontrarnos ante los supuestos excepcionales indicados

4. Tampoco adolece de motivación la sentencia, por lo que no hay infracción del art 218.2LEC Otra cosa es que esa motivación sea errónea

5. Respecto de esto último, no comparte este tribunal la argumentación de instancia antes trascrita por lo siguiente:

En primer lugar, parte de un error de base , y es entender que las acciones ejercitadas son únicamente las acciones dirigidas al administrador de la sociedad, no a la sociedad en sí. Aquí se demanda a la sociedad LA LLAR y se le pide el pago de las sumas debidas por el contrato de suministro de mercancía ( bebidas), aunque parece calificarse de compraventa . No hay duda de ello con una lectura completa e integral de la demanda ( hecho segundo y tercero en relación con el fundamento de derecho primero, tercero y quinto, apartado primero y suplico ). Así lo viene a reconocer la demandada en su contestación a la demanda al decir que "La parte contraria entabla acción frente a la mercantil La Llar Marian Alta SL ",y si bien excepciona la falta de legitimación pasiva, parece ligarlo a la extinción de su personalidad jurídica consecuencia del concurso

En segundo lugar, no se alcanza a entender qué tiene que ver con la "falta de legitimación pasiva "que dice apreciar el que el ordenamiento jurídico prevea otro cauce procedimental para reclamar a la sociedad

En tercer lugar, no se explica qué cauce distinto al empleado es ese que apunta la sentencia. Si la sociedad no ha pagado las bebidas suministradas, el cauce para su reclamación es el seguido, perfectamente acumulable a la acción contra los administradores , según jurisprudencia pacifica , hasta el punto que ello siquiera fue cuestionado por las demandadas. No es atendible el alegato de la apelada de que el cauce adecuado es el concursal cuando, además de ser ex novo, ese concurso está concluso.

6. Solo aclarar en relación a la excepción planteada- y tratarse de una cuestión de orden público- que la conclusión del concurso sin masa de LA LLAR, y con ello la aplicación de los arts. 481, 483 y 485 TRLC, con especial relevancia de este último, no impide la formulación de la demanda contra la misma.

A diferencia del precedente art 485 TRLC, el actual precepto no hace referencia a la extinción de la personalidad jurídica, ni contempla la cancelación de su inscripción , sino que instaura un cierre provisional de la hoja abierta a esa persona jurídica y un cierre definitivo, o cancelación, de la hoja registral, si en el plazo de un año no se hubiera producido la reapertura del concurso, de modo que es evidente que la demanda que da lugar a este litigio, presentada en julio de 2023, antes del transcurso de ese año, es perfectamente admisible

Es más, no se aprecia inconveniente para seguir aplicando la doctrina del Tribunal Supremo referente a la pervivencia de una personalidad jurídica "controlada "o residual". En consecuencia, persiste como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, sin que la cancelación registral de la sociedad (que aquí siquiera se da) lo impida, pues es una fórmula de mecánica registral que sirve para consignar una vicisitud de la sociedad, pero que no determina la desaparición de la sociedad, de forma que la sociedad puede ser demandada. Por todas, STS número 324/2017 de 24 mayo, completada en su vertiente activa con la STS 1536/2023, de 8 de noviembre o la más reciente nº 826/2025, de 27 de mayo

7. Aclarado lo anterior, la procedencia de la acción contractual no ofrece dudas .No se cuestionan las relaciones comerciales por la que la actora suministra a LA LLAR bebidas ni que no haya sido atendida la facturación desde el 31/8/2022 hasta el 31/12/2022, ascendiendo el importe adeudado a 13.248,57€ , hasta el punto de que es esa la suma que figura en la lista de acreedores anexa a la solicitud de concurso voluntario presentado en marzo de 2023 por LA LLAR

8. La cantidad dicha que devengara el interés de demora previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desde las fechas en que debieron abonarse las cantidades hasta la fecha en que se produzca el pago total del principal adeudado (art 6 de la citada Ley en relación con el art 63 CCo)

TERCERO.- La responsabilidad por daños frente al administrador y persona física designada representante

1. En el recurso se predica la infracción del art 236LSC, con referencia , en esencia, a lo siguiente: (a) respecto de que no se instara medidas dentro del concurso de acreedores, se indica que la acción de responsabilidad subjetiva es compatible con el concurso y (b) que ha llevado a cabo el esfuerzo argumentativo que exige la jurisprudencia, con reproducción en buena medida de lo expuesto en la demanda con mención a (i) que LA LLAR MARINA ALTA SL, no ha sido disuelta ni liquidada conforme a los mecanismos legales existentes, teniendo que ser extinguida por orden judicial al declararse y concluirse el concurso por insuficiencia de masa activa; (ii) que las últimas cuentas anuales depositadas del ejercicio 2021 muestran un activo relevante, sin constancia del destino dado, con el que podía haberse pagado a los acreedores; (iii) que la sociedad ha presentado concurso de acreedores extemporáneamente y éste ha concluido en su apertura por insuficiencia de masa activa y (iv) que la sociedad presenta riesgo elevado de impago, acreditativo del cierre de hecho

En definitiva, lo que se viene a imputar al administrador es que no llevara a cabo la liquidación de la sociedad en la forma legalmente establecida, al permitir la desaparición del activo y pretender justificarlo con un concurso voluntario totalmente extemporáneo y tardío. Liga causalmente a esa actuación el daño directo ocasionado, ya que "si por parte del órgano de administración se hubiese actuado en tiempo y forma mi mandante hubiera cobrado su crédito, que, si no en su totalidad al menos en parte", insistiendo en que no se justifica la desaparición del activo por parte de la demandada, carga probatoria que le corresponde al demandado , con cita de abundantes sentencias. Activo existente según las últimas cuentas que ha desaparecido sin satisfacer a los acreedores que se desglosa o identifica en las siguientes partidas: inmovilizado (31.552,47 €), existencias (34.529,00 €) y clientes (52.790,46 €), que suma 118.871,93€ , y no los 189.118,69€ que dice, siendo esos conceptos desglosados los que delimitan nuestra respuesta ex art 465.5LEC, por exigencia del principio de congruencia

Valoración del tribunal

2 Más allá de la jurisprudencia general sobre los requisitos para la apreciación de la acción analizada (por todas STS nº 253/2016, de 18 de abril), en el caso presente resulta preciso traer a colación la STS de 13 de julio de 2016, de Pleno, que se hace eco de la previa de 14 de abril de 2016, que sintetiza la jurisprudencia de referencia relativa a la idea-fuerza de la demandante, y ahora apelante, que no es otra que la ausencia de liquidación ordenada de la sociedad deudora LA LLAR como ilícito orgánico generador de los daños. En ella se dice

«La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos.

[...]

en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento)».

De forma concreta, al tratar de la relación de causalidad afirma

« para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

[...]

esto exige del acreedor social ... un mínimo esfuerzo argumentativo"

Y conectado con la carga probatoria, reseña que, frente a la alegación de que la falta de liquidación ordenada de los activos sociales ha impedido el cobro de los créditos de la demandante, correspondía al administrador

«justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.

Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permitido pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante".

Ello es así porque, como se razona en pasajes de la sentencia

« debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria.

[...]

El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC . Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación. "

Doctrina después reiterada en la STS de 27 de febrero de 2017, en el caso de cierre de facto de una cooperativa que impidió el pago requerido, u otras posteriores como la STS 580/2019, de 5 de noviembre; STS 612/2019, de 14 de noviembre , o STS 217/2024, de 20 de febrero

3. Para dar respuesta a lo planteado en el recurso resulta necesario fijar el marco fáctico concurrente, lo que haremos a la vista de las alegaciones conformes de las partes y documental aportada por las partes, puesto que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas, SSTS 1 de octubre de 2012 y 4 de diciembre de 2015). Con ello damos respuesta a la denuncia de error en la valoración de la prueba y venimos a completar la sentencia de instancia que adolece de la concreta identificación del sustrato fáctico, al estar centrada más en consideraciones generales sobre las acciones ejercitadas; defecto que también se aprecia en los escritos de las partes.

A efectos expositivos, desglosaremos dos apartados, uno relativo a la actividad de la mercantil LA LLAR y otro acerca de su situación patrimonial

En cuanto a lo primero, son datos relevante los siguientes:

i) La mercantil LA LLAR MARINA ALTA, S.L. se crea en 2018 y está constituida por dos socios, Maximo y la sociedad MIA JUTOCA, S.L., que es su administradora, siendo su representante persona física Maximo, dedicada a la restauración en un local en un centro comercial en Ondara

ii) ha mantenido relaciones comerciales continuadas con la actora al menos durante 2022 consistente en el suministro de bebidas , siendo la facturación impagada la correspondiente a agosto a diciembre de 2022, ambos incluidos

iii) a finales de enero de 2023 se presenta un expediente de regulación de empleo ante la autoridad laboral y el 4 de febrero de 2023 abandona las instalaciones consecuencia del juicio de desahucio contra la misma iniciado en 2022 (memoria presentada en el concurso, legajo documental nº 1 de la contestación)

iv) en fecha 21 de marzo de 2023 solicita el concurso sin masa o subsidiariamente el procedimiento especial de liquidación de microempresa, y se dicta auto el 4 de abril de ese año en el que se declara el concurso sin masa del art 37bis TRLC. No interesado el nombramiento de administrador concursal , se dicta auto de conclusión el 9 de junio de 2023, con los efectos previsto en el art 485 TRLC

Respecto de lo segundo, resulta de los siguientes datos relevantes:

i) las últimas cuentas anuales depositadas son las del ejercicio 2021 que a 31.12.2021 presentan las siguientes magnitudes relevantes:

a) el activo era de 189.118,69 €, del cual el activo no corriente ascendía a 90.619,66 € (que correspondía básicamente a inmovilizado material ( 31.552,47€) e inversiones financieras ( 57.354,44€), y el resto a inmovilizado inmaterial) en tanto que el activo corriente representa 98.499,03 € ( correspondiente en esencia a existencias ( 34.529,00€) y deudores comerciales y otras cuentas a cobrar ( 52.780,46€) y el resto a inversiones financieras a corto plazo (1504€) y efectivo ( 9.675,47€)

b) el pasivo era de 165.511,88 € del cual el pasivo no corriente ascendía a 158.123,44 € ( que recoge básicamente deuda a largo plazo) y el corriente a 7.388,44 € (con se corresponde en esencia a acreedores comerciales y otras cuentas a pagar)

c) los fondos propios eran de 18.606,81 €, que supera con creces el capital social (3000), compuesto por reservas esencialmente, con un resultado de ese ejercicio positivo de 1.514,64€

ii) en la solicitud de concurso se indica que los ingresos en el ejercicio 2022 ascendieron a 357.757.29€, con unos gastos de 447.724,43€, lo que arroja unas pérdidas de 89.967,14€

iii) en el inventario de la solicitud de concurso se identifican activos (consistente en maquinaria, menaje, mobiliario y equipo informático) valorado en 38.090,20€

iv) en la lista de acreedores de la solicitud de concurso se enumeran créditos por importe de 185.078,78€ con el siguiente desglose: proveedores (94.304,68€), bancario (6.909,21€) y trabajadores (43.864,89€, correspondientes a mensualidades de diciembre 2022, enero y febrero 2023 y e indemnizaciones)

4. No controvertido el menoscabo patrimonial - identificado con la deuda social - en cuanto al ilícito orgánico, la dinámica descrita no se ajusta al prototípico cierre de hecho consistente en la desaparición de la sociedad del tráfico económico y jurídico al margen de los cauces legales previstos para la terminación de la personalidad jurídica de la misma, previa liquidación de sus relaciones jurídicas y su patrimonio.

Aquí hay un cese de la actividad que, a falta de mayores datos, se produce a inicios de febrero de 2023 con el desalojo del local donde se explotaba el negocio de restauración y escasamente un mes y medio más tarde por el órgano de administración de la mercantil se insta el concurso, que en situación de insolvencia (que no se discute) es la solución que el ordenamiento jurídico impone ( artículo 2 TRLC) , inclusive aunque se solape con la concurrencia de causa de disolución por pérdidas cualificadas ( artículo 363. 1 e) LSC) , dada la preeminencia de la solución concursal a la societaria ( SSTS 590/203, de 15 de octubre y 122/2014, de 1 de abril).

5. Frente al retardo en la solicitud de concurso invocado por la actora, y ahora apelante, lo primero que debemos resaltar es que, como hemo visto, no estamos ante un concurso sobrevenido a una situación de cierre de hecho cronificada.

En segundo lugar, no resulta esencial en este litigio determinar si esa solicitud de concurso fue tardía por demorarse más allá de los dos meses previstos en el artículo 2 del TRLC, ya que no se trata aquí de depurar la responsabilidad concursal ( artículo 444 .1º en relación con el artículo 456 del TRLC )

Finalmente, tampoco si es posterior al plazo de dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, como impone el artículo 367.3 LSC en relación con el art 365.3 LSC para eximir de la responsabilidad por deudas sociales por no activar los mecanismos disolutorios, dado que esta acción del art 367LSC no se mantiene en esta alzada

6. Ahora bien, ello no agota el examen de la conducta imputada. Lo que se dice, tal vez sin la precisión deseable, es que esa solicitud de concurso carece de eficacia exonerante porque el administrador no da cuenta ni explicación de los activos de la mercantil deudora LA LLAR y que su falta de liquidación ordenada le causa un daño.

Con ello lo que viene a plantear es la hipótesis conocida en la práctica como "concurso sin masa de activos residuales" que tiene lugar cuando, finalizada la actividad de la mercantil, se acude en un tiempo relativamente corto a pedir el concurso sin masa con unos activos residuales (con lo que se viene a cumplimentar los presupuestos del art 37bis TRLC) , previa distracción o realización de activos valiosos y liquidación de las relaciones pendientes elegidas a su arbitrio por el órgano de administración. De ordinario, tal solicitud de concurso dará lugar a su declaración ex art 37 ter TRLC y, en la gran mayoría de ocasiones, a su ulterior conclusión, una vez precluido el plazo para nombramiento de administrador concursal, que no tiene lugar como regla general

En estos casos, en principio, y como criterio general, resulta complicado afirmar que hay un cierre de hecho, dado que los administradores, al concurrir una situación de insolvencia y solicitar el concurso como ordena el art 5 y 2 TRLC lo que hacen es atender un deber legal, como hemos anticipado, y, por ende, no cabe predicar responsabilidad de aquel que cumple los deberes que la ley le impone. Que sea un concurso sin masa y por ello incompleto (si no se dicta el acto complementario del art 37 quinquies) no significa que hayan dejado de atender el deber legal

7. No obstante, atendiendo a los distintos intereses en juego, no parece que debemos atender al solo dato del cumplimiento del deber de solicitar el concurso. Tal comportamiento no sana la previa actuación antijuridica y los daños que ella haya podido acarrear si el administrador social, antes de ese concurso sin masa , distrae o no da cuenta de sus activos más valiosos , o los realiza sin control alguno para pagar a los acreedores elegidos a su arbitrio. Ello no deja de ser una liquidación de facto, por más que inmediatamente después pida el concurso y se declare.

Dicho de otra manera, tal concurso posterior no sana el previo comportamiento no ajustado a los deberes legales y diligencia exigible, y no deja de ser una mera cobertura de una actuación que es posible que haya generado daños a los acreedores, que hubieran podido ver satisfechos, en todo o en parte, sus créditos si se hubiera procedido a la liquidación de forma ordenada. En consecuencia, desde la óptica del art 7CC, en estos casos, la activación del concurso sin masa del art 37bis y ss. TRLC no implica per se y automáticamente la exoneración de responsabilidad por daños contemplada en los arts. 236 y 241 LSC en relación con el art 225 LSC.

Pero ello no significa tampoco que ese concurso sin masa carezca de relevancia. Servirá para eximirse de responsabilidad siempre que conste , de una parte, que la realización de activos ha sido correcta , o sea , que no ha habido distracción de los mismos o resultado ruinosa porque en un escenario de liquidación ordenada se hubiera obtenido mayor cantidad por ellos ( así lo apunta la STS 809/2021, de 24 de noviembre) , y de otra, que la distribución o pagos no haya sido arbitraria , lo que impone probar que han sido atendidos acreedores preferentes al actor que ejercita la acción del art 241LSC, que no hubiera tampoco cobrado nada si se hubiera liquidado en forma la sociedad. Escenario liquidatorio contrafactual que si fuera el concursal implicará atender al orden de pagos del TRLC. En este contexto, la prueba de los bienes y derechos realizados y su destino o aplicación corresponderá al administrador y no al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC.

8. En el caso que nos ocupa, de las distintas partidas del activo relevantes identificadas en las últimas cuentas anuales ( que son la fuente de información de la que dispone la actora) no se comparte la tesis del recurrente de que el inmovilizado material (31.552,47€ en las cuentas de 2021) haya desaparecido sin explicación alguna, ya que en el inventario de la solicitud de concurso se identifican activos (consistente en maquinaria, menaje, mobiliario y equipo informático) valorado en 38.090,20€.Otra cosa es el órgano judicial que conoció de esa solicitud de concurso estimara que ello no justificara la declaración de un concurso ordinario o pleno.

En cambio, de lo que no hay rastro en la solicitud de concurso de marzo de 2023 ni explicación alguna por el administrador demandado es del resto de partidas relevantes que conformaban el activo de LA LLAR como son las, existencias y deudores comerciales y otras cuentas a cobrar (que son las únicas identificadas en el recurso, junto al inmovilizado material, y que delimitan por ello nuestra respuesta, por exigencias del art 465.5LEC). Si en las cuentas anuales cerradas a 31.12.2021 ascendían, respectivamente, 34.529 € y 52.790,46 € (que al proceder de la propia demandada le vincula), no resulta lógico que, una vez cesado en la actividad en febrero de 2023, la sociedad no tuviera por esos conceptos suma alguna. No resulta creíble que al tiempo del cese se agotara hasta la última existencia y que la sociedad deudora no tuviera derecho de crédito alguno a la vista de las magnitudes que arrojan las ultimas cuentas conocidas respecto de tales partidas y su relativa proximidad al cese de actividad.

Dado que el que puede aportar prueba del importe real de esos activos o de aplicación es el administrador demandado, en aplicación de la regla de la facilidad y disponibilidad probatoria contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC , en esa tesitura de orfandad probatoria sobre su deterioro o destino, la única respuesta posible es extrapolar a febrero de 2023 los importes conocidos a 31 diciembre de 2021, de modo que lleva razón la apelante, otra actora, de que han quedado marginados de una liquidación ordenada tales activos, que estimamos - a falta de mayores datos- en la cifra de 87.319,46 €

9. Por tanto, aunque es cierto que el administrador de LA LLAR al pedir el concurso en marzo de 2023 observa formalmente los deberes legales, en el fondo hurta dar cuenta de unos activos importantes, y reduce el eventual proceso liquidatorio a unos activos más o menos residuales, consistentes en maquinaria, enseres y mobiliario valorado en 38.000€. Además, es evidente que ello contribuye a que el concurso se declare sin masa ex art 37 bis TRLC, pues posiblemente la respuesta judicial hubiera sido distinta si la masa activa de la concursada no se hubiera limitado a ese inmovilizado material

En definitiva, el comportamiento del administrador de la LLAR no se ajusta al estándar que exige el art 225 LSC, al acudir al concurso como expediente formal con los activos capitidisminuidos, de modo que podemos predicar la concurrencia del ilícito orgánico, como primero de los requisitos de la acción del art 241 LSC

10.Pero lo anterior no es bastante. Es preciso ligar causalmente a este comportamiento el daño reclamado, y al respecto podemos afirmar que la actora colma el requisito del "mínimo esfuerzo argumentativo"que exige la jurisprudencia, ya que una parte apreciable de activos de la sociedad deudora han quedado marginados de una liquidación ordenada. Dicho de forma, esa actuación, cuando la compañía tenía algún patrimonio para el pago de sus deudas, ha contribuido causalmente al daño, porque su alternativa- la liquidación ordenada- hubiera permitido atender la expectativa de cobro de la deuda, al menos en parte

11. La circunstancia específica aquí concurrente es que el escenario liquidatorio sería el concursal, que se ha visto frustrado por causas no ajenas a la actuación del administrador de LA LLAR, pues coadyuva a cegar la vía concursal. Ello no podemos perderlo de vista a la hora de fijar la extensión de esta responsabilidad, y aunque el impago de la deuda pendiente de LA LLAR frente a COCA COLA asciende a 13.248,57€, el daño ligado al ilícito orgánico imputado se reduce a aquello que en esa liquidación concursal en forma hubiera podido cobrar

Ello implica tomar en consideración no solo el valor agregado de los activos ( 38.090,20€ del inventario de la solicitud de concurso + 87.319,46 € = 125.409,66€ ) sino también el de los pasivos (185.078,78€), con las preferencias en ese hipotético reparto, entre los que debemos incluir, a falta de mayores datos, los créditos laborales (43.834,89 €, que serían créditos contra la masa y privilegiados , dada su naturaleza salarial e indemnizatoria y su devengo, art 242.1.2º y 280.1ºTRLC) .Descontado ese importe, el resto del activo (81.844,77€) corresponde a los restantes acreedores (proveedores y bancos, que en junto suman 141.213,82 €). Dado que el porcentaje que representa el crédito de COCA COLA de ese pasivo es del 9,38 %, ello supone su cuota de recuperación frustrada , que asciende a 7.677,03 €

12.No desconoce el tribunal la doctrina de la difuminación de la relación de causalidad a la que hace referencia la STS 580/2019, de 5 de noviembre, pero consideramos que en este caso concreto no es trasladable, al encontramos ante supuestos de hecho distintos. La existencia de otros acreedores concurrentes lo que supone es que la cuota de recuperación del demandante en caso de correcta liquidación de los activos se reduzca (así lo apunta la STS 809/2021, de 24 de noviembre), no que desaparezca necesariamente. Mientras en el caso de la STS 580/2019 el debilitamiento de la relación causal se explica porque los únicos activos identificados tras el cese de actividad habían sido aplicados al pago de créditos laborales, que eran de preferente pago en situación concursal al del actor, aquí ello no acontece, según hemos expuesto

13. La cantidad dicha que devengara el interés legal del art 576 LEC desde la presente resolución, sin que sea de aplicación el interés moratorio previsto para la sociedad deudora, por la existencia de una justificada controversia sobre el quantum indemnizatorio. Siendo cierto que la regla in illiquidis non fit mora en su configuración clásica está superada, también lo es que debe atenderse al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Aquí la condena se reduce sensiblemente, y solo se consigue fijar tras un litigio en el que, aunque no se participe de la postura de la demandada, atendido el marco legal y jurisprudencial, no se puede tachar como irrazonable y dilatoria

14. Solo añadir que de esta suma responde MIA JUTOCA, S.L. como administradora de la sociedad deudora LA LLAR, y Maximo, como persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica , al estará sometida a los mismos deberes que aquella y responder solidariamente con la persona jurídica administrador , según prescribe el art 236.5 LSC

CUARTO.- Las alegaciones defensivas de los apelados. La declaración de concurso sin masa

1. En su escrito de oposición los apelados, al margen de negar que el activo de la sociedad haya desaparecido por la mala actuación del administrador ( sobre lo que ya nos hemos pronunciado) desarrollan como línea de defensa para justificar su absolución la falta de actuación de la acreedora COCA COLA en el previo proceso concursal de LA LLAR, que , a su juicio, le impide articular las acciones de responsabilidad de los administradores. Refiere que el concurso se presentó en tiempo y forma y que el ahora demandante no interesó el nombramiento de administrador concursal a los efectos del art 37 ter TRLC , por lo que . según su parecer, entra "en flagrante contradicción" con lo que se mantiene en la demanda

Valoración del tribunal

2. Al margen de recordar que el comportamiento antijurídico generador de daños antes identificado no desaparece por el hecho de que se pida el concurso, atendidas las circunstancias aquí concurrentes (y a las que nos remitimos), lo que no resulta convincente es la tesis de los apelados de que la falta de petición de nombramiento de administrador concursal en el trámite del art 37ter TRLC impida después al acreedor el ejercicio de la acción del art 234 y 241 LSC . Y ello por varias razones .

En primer lugar, por falta de previsión legal de ese efecto preclusivo, de modo que no cabe privar de legitimación a la actora de la acción del art 23- 241LSC por no ejercer la facultad que le otorga el art 37 quater TRLC .La única consecuencia de no ejercer esa facultad es la imposibilidad de dictar el auto complementario del art 37 quinquies , y consiguientemente, la conclusión del concurso sin masa

Desde la óptica constitucional, la lectura que mantienen los apelados del alcance del art 37 ter es contraria al art 24CE . El acreedor COCA COLA tiene el derecho a reclamar los daños que la actuación del administrador de la sociedad LA LLAR le haya causado , y se quebraría su derecho a la tutela judicial efectiva si se le impidiese reclamarlo porque no pidió el nombramiento de un administrador concursal para realizar el dictamen del art 37 ter TRLC . No hay norma alguna que acarre tal consecuencia , sin que el principio pro actione(entre otras muchas, SSTC 194/2015, de 21 de septiembre; 91/2016, de 9 de mayo, y 60/2017, de 22 de mayo) tolere una interpretación como la propuesta en la oposición al recurso .

En segundo lugar , los arts. 136.1.2º y 139.1 TRLC lo que contemplan es la imposibilidad y suspensión de juicos en los que se ejercite la acción del art 367LSC, no en el caso de la acción individual de responsabilidad del art 241LSC. Al contrario, la compatibilidad de su ejercicio con el concurso ha sido declarada por la jurisprudencia ( STS 737/2014, de 22 de diciembre). Si ello es así, no resulta conforme al diseño legal su desactivación automática y generalizada en caso de concurso sin masa posterior, que es a nos aboca la tesis defensiva de los apelados

En tercer lugar, en todo caso, el dictamen del art 37 ter TRLC tiene un objeto distinto a la acción que nos ocupa. Aquel versará sobre si existen indicios suficientes (a) de que el deudor hubiera realizado actos perjudiciales para la masa activa que sean rescindibles; (b) para el ejercicio de la acción social de responsabilidad o (c) de que el concurso pudiera ser calificado de culpable, por lo que no se pronuncia si hay indicios de que se hayan realizado actos causantes de daños directos del patrimonio de los acreedores , que es lo propio de la acción individual de responsabilidad , aquí ejercitada

Por último, y por agotar la respuesta judicial, añadir que es cuestionable afirmar que la calificación concursal enjuicia el mismo desvalor que la acción del art 241 LSC, pues hay supuestos generadores de responsabilidad ex art 241 LSC, como son los pagos selectivos, que no se enjuician en la sección sexta del concurso de la mercantil deudora porque no tienen relación con el agravamiento de la insolvencia

3.Damos con ello respuesta a las alegaciones defensivas de los apelados

QUINTO. Costas causadas en la instancia

1.La estimación parcial de la demanda, al reducirse de forma considerable las pretensiones económicas reclamadas respecto del administrador y persona física representante demandados conlleva la ausencia de imposición de las costas y que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art 394LEC)

2. En cambio, al ser íntegra la estimación respecto de la LLAR, la misma sí debe ser condenada al pago de las costas causadas

SÉPTIMO -. Costas causadas en esta alzada.

1.No procede efectuar imposición sobre las costas causadas en esta alzada al haber sido estimado en parte el recurso de apelación ( art 398.2LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1. Se formula demanda por COCA COLA EUROPACIFIC PARTNERS IBERIA SLU (en lo sucesivo COCA COLA ) contra LA LLAR MARINA ALTA, S.L. (en adelante LA LLAR) en reclamación de las cantidades debidas por suministros de mercancía por importe de 13.248, 57€, con invocación del art 1089, 1091, 1100 y 1101 CC y arts. 325 y 326 CCo, así como contra su administrador único MIA JUTOCA S.L. y la persona designada por esta como representante - Maximo - con arreglo al art 236 y 241 LSC, en ejercicio de la acción individual de responsabilidad por su desaparición o cierre de facto, y con arreglo al art 367LSC, en ejercicio de la acción de responsabilidad solidaria por no disolución de la mercantil deudora LA LLAR

2.Tras la oposición de los demandados, y sin más prueba que la documental, la sentencia desestima íntegramente la demanda

Al margen de reproducir in extenso la postura de las partes (FJ 1º) y la legislación y jurisprudencia relativa a las acciones de responsabilidad de los administradores (FJ 2º), rechaza en primer lugar la demanda frente a la mercantil LA LLAR por falta de legitimación pasiva, al entender que las acciones ejercitadas son acciones dirigidas a los administradores de la sociedad, no a la sociedad en sí, con respecto a la cual, el ordenamiento jurídico prevé otro cauce procedimental. Argumenta "Sin perjuicio de que la condena a la sociedad por deudas, en el procedimiento adecuado, pueda tener influencia en el procedimiento de responsabilidad por deudas, al establecer el artículo 367 LSC , la responsabilidad solidaria. Ahora bien, dicha circunstancia no concurre en el presente supuesto, en el que la parte actora no hace mención expresa a que la deuda que reclama en este procedimiento haya sido reclamada judicialmente a la sociedad LA LLAR MARINA ALTA, S.L., por el cauce procedimiento adecuado"

En segundo lugar, respecto del administrador, después de dejar constancia que la sociedad fue declarada en concurso de acreedores sin masa por auto de 4 de abril de 2023, concluso por otro de 9 de junio de 2023, entiende que ha actuado con la debida diligencia, con el siguiente razonamiento: " habiendo solicitado el concurso de la mercantil por causa de insolvencia sobrevenida, en tiempo y forma, sin que por la demandante se haya desplegado prueba acreditativa de sus pretensiones, de hecho, como ya he señalado, ni siquiera hizo uso en su momento de la facultad que le confiere el artículo 37 quater del TRLC , en relación con el artículo 37 ter TRLC "

3. La mercantil demandante se alza contra la misma por las dos siguientes extractadas alegaciones: 1ª) infracción del art 218LEC en relación con el art 1124C, respecto de la acción de reclamación de cantidad frente a la mercantil LA LLAR y 2ª) infracción del art 236 LSC y error en la valoración de la prueba respecto de la acción por daños frente al administrador único y persona física designada representante

4.Los demandados se oponen y piden la confirmación de la sentencia, al estimarla acertada.

5. Al solo mantenerse, además de la acción contra la mercantil LA LLAR , la acción individual de responsabilidad por daños, queda excluida de esta alzada pro imperativo del art 465.5 LEC la acción de responsabilidad solidaria por deuda sociales del art 367LSC por incumplimiento de los deberes disolutorios , lo cual nos impide apreciar qué consecuencias lleva aparejada la ausencia de presentación de la contabilidad del ejercicio 2022, que es precisamente aquel en el que se genera la deuda social impagada y en el que existen ya otras reclamaciones frente a la mercantil LA LLAR y que según se reconoce en la solicitud de concurso arrojó unas pérdidas de 89.967,14€, que difícilmente parece que fueran de generación súbita al cierre del ejercicio

SEGUNDO. - La reclamación de cantidad frente a la mercantil LA LLAR MARINA ALTA SL

1.Ante la desestimación de la demanda frente a la mercantil LA LLAR, la apelante denuncia la infracción del art 218LEC en relación con el art 1124C , ya que no es cierto que no se ejercite acción de cumplimiento de contracto respecto de la mercantil , de forma acumulada a la entablada contra los administradores, de modo que es apreciable, a su entender, una clara incongruencia en la motivación relativa a este punto, sin que aclare a qué cauce procedimental adecuado se refiere la sentencia

Valoración del tribunal

2. Ciertamente la invocación del art 218 LEC en el recurso no es del todo clara. Parece referirse a la exigencia de congruencia impuesta en el art 218.1 LEC, que, según doctrina jurisprudencial constate (por todas, las SSTS 450/2016, de 1 de julio, y 165/2020, de 11 de marzo) se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). En el caso de sentencias desestimatorias, la STS 722/2015, de 21 de diciembre, nos dice que

"las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado"

Pero también parece referirse al requisito de motivación previsto en el art 218.2LEC y art 120.3CE, que integra el derecho a la tutela efectiva del art 24CE, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que tal deber significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo su "ratio decidendi" ( SSTS 495/2009, de 8 de julio , y 8/2010, de 29 de enero), ya que su finalidad ,entre otras, es garantizar la ausencia de arbitrariedad; posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso y facilitar la crítica de la decisión en caso de discrepar de la corrección de la decisión.

3. En el caso que nos ocupa no hay infracción del art 218.1LEC ya que sí se pronuncia sobre esa acción para desestimarla al apreciar lo que denomina "falta de legitimación pasiva " de LA LLAR , que fue invocada por la demandada. Pero es que , además, estamos ante una sentencia absolutoria , de modo que sí da respuesta - desestimatoria - a lo planteado , por lo que no cabe predicar su incongruencia, al no encontrarnos ante los supuestos excepcionales indicados

4. Tampoco adolece de motivación la sentencia, por lo que no hay infracción del art 218.2LEC Otra cosa es que esa motivación sea errónea

5. Respecto de esto último, no comparte este tribunal la argumentación de instancia antes trascrita por lo siguiente:

En primer lugar, parte de un error de base , y es entender que las acciones ejercitadas son únicamente las acciones dirigidas al administrador de la sociedad, no a la sociedad en sí. Aquí se demanda a la sociedad LA LLAR y se le pide el pago de las sumas debidas por el contrato de suministro de mercancía ( bebidas), aunque parece calificarse de compraventa . No hay duda de ello con una lectura completa e integral de la demanda ( hecho segundo y tercero en relación con el fundamento de derecho primero, tercero y quinto, apartado primero y suplico ). Así lo viene a reconocer la demandada en su contestación a la demanda al decir que "La parte contraria entabla acción frente a la mercantil La Llar Marian Alta SL ",y si bien excepciona la falta de legitimación pasiva, parece ligarlo a la extinción de su personalidad jurídica consecuencia del concurso

En segundo lugar, no se alcanza a entender qué tiene que ver con la "falta de legitimación pasiva "que dice apreciar el que el ordenamiento jurídico prevea otro cauce procedimental para reclamar a la sociedad

En tercer lugar, no se explica qué cauce distinto al empleado es ese que apunta la sentencia. Si la sociedad no ha pagado las bebidas suministradas, el cauce para su reclamación es el seguido, perfectamente acumulable a la acción contra los administradores , según jurisprudencia pacifica , hasta el punto que ello siquiera fue cuestionado por las demandadas. No es atendible el alegato de la apelada de que el cauce adecuado es el concursal cuando, además de ser ex novo, ese concurso está concluso.

6. Solo aclarar en relación a la excepción planteada- y tratarse de una cuestión de orden público- que la conclusión del concurso sin masa de LA LLAR, y con ello la aplicación de los arts. 481, 483 y 485 TRLC, con especial relevancia de este último, no impide la formulación de la demanda contra la misma.

A diferencia del precedente art 485 TRLC, el actual precepto no hace referencia a la extinción de la personalidad jurídica, ni contempla la cancelación de su inscripción , sino que instaura un cierre provisional de la hoja abierta a esa persona jurídica y un cierre definitivo, o cancelación, de la hoja registral, si en el plazo de un año no se hubiera producido la reapertura del concurso, de modo que es evidente que la demanda que da lugar a este litigio, presentada en julio de 2023, antes del transcurso de ese año, es perfectamente admisible

Es más, no se aprecia inconveniente para seguir aplicando la doctrina del Tribunal Supremo referente a la pervivencia de una personalidad jurídica "controlada "o residual". En consecuencia, persiste como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, sin que la cancelación registral de la sociedad (que aquí siquiera se da) lo impida, pues es una fórmula de mecánica registral que sirve para consignar una vicisitud de la sociedad, pero que no determina la desaparición de la sociedad, de forma que la sociedad puede ser demandada. Por todas, STS número 324/2017 de 24 mayo, completada en su vertiente activa con la STS 1536/2023, de 8 de noviembre o la más reciente nº 826/2025, de 27 de mayo

7. Aclarado lo anterior, la procedencia de la acción contractual no ofrece dudas .No se cuestionan las relaciones comerciales por la que la actora suministra a LA LLAR bebidas ni que no haya sido atendida la facturación desde el 31/8/2022 hasta el 31/12/2022, ascendiendo el importe adeudado a 13.248,57€ , hasta el punto de que es esa la suma que figura en la lista de acreedores anexa a la solicitud de concurso voluntario presentado en marzo de 2023 por LA LLAR

8. La cantidad dicha que devengara el interés de demora previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desde las fechas en que debieron abonarse las cantidades hasta la fecha en que se produzca el pago total del principal adeudado (art 6 de la citada Ley en relación con el art 63 CCo)

TERCERO.- La responsabilidad por daños frente al administrador y persona física designada representante

1. En el recurso se predica la infracción del art 236LSC, con referencia , en esencia, a lo siguiente: (a) respecto de que no se instara medidas dentro del concurso de acreedores, se indica que la acción de responsabilidad subjetiva es compatible con el concurso y (b) que ha llevado a cabo el esfuerzo argumentativo que exige la jurisprudencia, con reproducción en buena medida de lo expuesto en la demanda con mención a (i) que LA LLAR MARINA ALTA SL, no ha sido disuelta ni liquidada conforme a los mecanismos legales existentes, teniendo que ser extinguida por orden judicial al declararse y concluirse el concurso por insuficiencia de masa activa; (ii) que las últimas cuentas anuales depositadas del ejercicio 2021 muestran un activo relevante, sin constancia del destino dado, con el que podía haberse pagado a los acreedores; (iii) que la sociedad ha presentado concurso de acreedores extemporáneamente y éste ha concluido en su apertura por insuficiencia de masa activa y (iv) que la sociedad presenta riesgo elevado de impago, acreditativo del cierre de hecho

En definitiva, lo que se viene a imputar al administrador es que no llevara a cabo la liquidación de la sociedad en la forma legalmente establecida, al permitir la desaparición del activo y pretender justificarlo con un concurso voluntario totalmente extemporáneo y tardío. Liga causalmente a esa actuación el daño directo ocasionado, ya que "si por parte del órgano de administración se hubiese actuado en tiempo y forma mi mandante hubiera cobrado su crédito, que, si no en su totalidad al menos en parte", insistiendo en que no se justifica la desaparición del activo por parte de la demandada, carga probatoria que le corresponde al demandado , con cita de abundantes sentencias. Activo existente según las últimas cuentas que ha desaparecido sin satisfacer a los acreedores que se desglosa o identifica en las siguientes partidas: inmovilizado (31.552,47 €), existencias (34.529,00 €) y clientes (52.790,46 €), que suma 118.871,93€ , y no los 189.118,69€ que dice, siendo esos conceptos desglosados los que delimitan nuestra respuesta ex art 465.5LEC, por exigencia del principio de congruencia

Valoración del tribunal

2 Más allá de la jurisprudencia general sobre los requisitos para la apreciación de la acción analizada (por todas STS nº 253/2016, de 18 de abril), en el caso presente resulta preciso traer a colación la STS de 13 de julio de 2016, de Pleno, que se hace eco de la previa de 14 de abril de 2016, que sintetiza la jurisprudencia de referencia relativa a la idea-fuerza de la demandante, y ahora apelante, que no es otra que la ausencia de liquidación ordenada de la sociedad deudora LA LLAR como ilícito orgánico generador de los daños. En ella se dice

«La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos.

[...]

en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento)».

De forma concreta, al tratar de la relación de causalidad afirma

« para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

[...]

esto exige del acreedor social ... un mínimo esfuerzo argumentativo"

Y conectado con la carga probatoria, reseña que, frente a la alegación de que la falta de liquidación ordenada de los activos sociales ha impedido el cobro de los créditos de la demandante, correspondía al administrador

«justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.

Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permitido pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante".

Ello es así porque, como se razona en pasajes de la sentencia

« debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria.

[...]

El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC . Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación. "

Doctrina después reiterada en la STS de 27 de febrero de 2017, en el caso de cierre de facto de una cooperativa que impidió el pago requerido, u otras posteriores como la STS 580/2019, de 5 de noviembre; STS 612/2019, de 14 de noviembre , o STS 217/2024, de 20 de febrero

3. Para dar respuesta a lo planteado en el recurso resulta necesario fijar el marco fáctico concurrente, lo que haremos a la vista de las alegaciones conformes de las partes y documental aportada por las partes, puesto que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas, SSTS 1 de octubre de 2012 y 4 de diciembre de 2015). Con ello damos respuesta a la denuncia de error en la valoración de la prueba y venimos a completar la sentencia de instancia que adolece de la concreta identificación del sustrato fáctico, al estar centrada más en consideraciones generales sobre las acciones ejercitadas; defecto que también se aprecia en los escritos de las partes.

A efectos expositivos, desglosaremos dos apartados, uno relativo a la actividad de la mercantil LA LLAR y otro acerca de su situación patrimonial

En cuanto a lo primero, son datos relevante los siguientes:

i) La mercantil LA LLAR MARINA ALTA, S.L. se crea en 2018 y está constituida por dos socios, Maximo y la sociedad MIA JUTOCA, S.L., que es su administradora, siendo su representante persona física Maximo, dedicada a la restauración en un local en un centro comercial en Ondara

ii) ha mantenido relaciones comerciales continuadas con la actora al menos durante 2022 consistente en el suministro de bebidas , siendo la facturación impagada la correspondiente a agosto a diciembre de 2022, ambos incluidos

iii) a finales de enero de 2023 se presenta un expediente de regulación de empleo ante la autoridad laboral y el 4 de febrero de 2023 abandona las instalaciones consecuencia del juicio de desahucio contra la misma iniciado en 2022 (memoria presentada en el concurso, legajo documental nº 1 de la contestación)

iv) en fecha 21 de marzo de 2023 solicita el concurso sin masa o subsidiariamente el procedimiento especial de liquidación de microempresa, y se dicta auto el 4 de abril de ese año en el que se declara el concurso sin masa del art 37bis TRLC. No interesado el nombramiento de administrador concursal , se dicta auto de conclusión el 9 de junio de 2023, con los efectos previsto en el art 485 TRLC

Respecto de lo segundo, resulta de los siguientes datos relevantes:

i) las últimas cuentas anuales depositadas son las del ejercicio 2021 que a 31.12.2021 presentan las siguientes magnitudes relevantes:

a) el activo era de 189.118,69 €, del cual el activo no corriente ascendía a 90.619,66 € (que correspondía básicamente a inmovilizado material ( 31.552,47€) e inversiones financieras ( 57.354,44€), y el resto a inmovilizado inmaterial) en tanto que el activo corriente representa 98.499,03 € ( correspondiente en esencia a existencias ( 34.529,00€) y deudores comerciales y otras cuentas a cobrar ( 52.780,46€) y el resto a inversiones financieras a corto plazo (1504€) y efectivo ( 9.675,47€)

b) el pasivo era de 165.511,88 € del cual el pasivo no corriente ascendía a 158.123,44 € ( que recoge básicamente deuda a largo plazo) y el corriente a 7.388,44 € (con se corresponde en esencia a acreedores comerciales y otras cuentas a pagar)

c) los fondos propios eran de 18.606,81 €, que supera con creces el capital social (3000), compuesto por reservas esencialmente, con un resultado de ese ejercicio positivo de 1.514,64€

ii) en la solicitud de concurso se indica que los ingresos en el ejercicio 2022 ascendieron a 357.757.29€, con unos gastos de 447.724,43€, lo que arroja unas pérdidas de 89.967,14€

iii) en el inventario de la solicitud de concurso se identifican activos (consistente en maquinaria, menaje, mobiliario y equipo informático) valorado en 38.090,20€

iv) en la lista de acreedores de la solicitud de concurso se enumeran créditos por importe de 185.078,78€ con el siguiente desglose: proveedores (94.304,68€), bancario (6.909,21€) y trabajadores (43.864,89€, correspondientes a mensualidades de diciembre 2022, enero y febrero 2023 y e indemnizaciones)

4. No controvertido el menoscabo patrimonial - identificado con la deuda social - en cuanto al ilícito orgánico, la dinámica descrita no se ajusta al prototípico cierre de hecho consistente en la desaparición de la sociedad del tráfico económico y jurídico al margen de los cauces legales previstos para la terminación de la personalidad jurídica de la misma, previa liquidación de sus relaciones jurídicas y su patrimonio.

Aquí hay un cese de la actividad que, a falta de mayores datos, se produce a inicios de febrero de 2023 con el desalojo del local donde se explotaba el negocio de restauración y escasamente un mes y medio más tarde por el órgano de administración de la mercantil se insta el concurso, que en situación de insolvencia (que no se discute) es la solución que el ordenamiento jurídico impone ( artículo 2 TRLC) , inclusive aunque se solape con la concurrencia de causa de disolución por pérdidas cualificadas ( artículo 363. 1 e) LSC) , dada la preeminencia de la solución concursal a la societaria ( SSTS 590/203, de 15 de octubre y 122/2014, de 1 de abril).

5. Frente al retardo en la solicitud de concurso invocado por la actora, y ahora apelante, lo primero que debemos resaltar es que, como hemo visto, no estamos ante un concurso sobrevenido a una situación de cierre de hecho cronificada.

En segundo lugar, no resulta esencial en este litigio determinar si esa solicitud de concurso fue tardía por demorarse más allá de los dos meses previstos en el artículo 2 del TRLC, ya que no se trata aquí de depurar la responsabilidad concursal ( artículo 444 .1º en relación con el artículo 456 del TRLC )

Finalmente, tampoco si es posterior al plazo de dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, como impone el artículo 367.3 LSC en relación con el art 365.3 LSC para eximir de la responsabilidad por deudas sociales por no activar los mecanismos disolutorios, dado que esta acción del art 367LSC no se mantiene en esta alzada

6. Ahora bien, ello no agota el examen de la conducta imputada. Lo que se dice, tal vez sin la precisión deseable, es que esa solicitud de concurso carece de eficacia exonerante porque el administrador no da cuenta ni explicación de los activos de la mercantil deudora LA LLAR y que su falta de liquidación ordenada le causa un daño.

Con ello lo que viene a plantear es la hipótesis conocida en la práctica como "concurso sin masa de activos residuales" que tiene lugar cuando, finalizada la actividad de la mercantil, se acude en un tiempo relativamente corto a pedir el concurso sin masa con unos activos residuales (con lo que se viene a cumplimentar los presupuestos del art 37bis TRLC) , previa distracción o realización de activos valiosos y liquidación de las relaciones pendientes elegidas a su arbitrio por el órgano de administración. De ordinario, tal solicitud de concurso dará lugar a su declaración ex art 37 ter TRLC y, en la gran mayoría de ocasiones, a su ulterior conclusión, una vez precluido el plazo para nombramiento de administrador concursal, que no tiene lugar como regla general

En estos casos, en principio, y como criterio general, resulta complicado afirmar que hay un cierre de hecho, dado que los administradores, al concurrir una situación de insolvencia y solicitar el concurso como ordena el art 5 y 2 TRLC lo que hacen es atender un deber legal, como hemos anticipado, y, por ende, no cabe predicar responsabilidad de aquel que cumple los deberes que la ley le impone. Que sea un concurso sin masa y por ello incompleto (si no se dicta el acto complementario del art 37 quinquies) no significa que hayan dejado de atender el deber legal

7. No obstante, atendiendo a los distintos intereses en juego, no parece que debemos atender al solo dato del cumplimiento del deber de solicitar el concurso. Tal comportamiento no sana la previa actuación antijuridica y los daños que ella haya podido acarrear si el administrador social, antes de ese concurso sin masa , distrae o no da cuenta de sus activos más valiosos , o los realiza sin control alguno para pagar a los acreedores elegidos a su arbitrio. Ello no deja de ser una liquidación de facto, por más que inmediatamente después pida el concurso y se declare.

Dicho de otra manera, tal concurso posterior no sana el previo comportamiento no ajustado a los deberes legales y diligencia exigible, y no deja de ser una mera cobertura de una actuación que es posible que haya generado daños a los acreedores, que hubieran podido ver satisfechos, en todo o en parte, sus créditos si se hubiera procedido a la liquidación de forma ordenada. En consecuencia, desde la óptica del art 7CC, en estos casos, la activación del concurso sin masa del art 37bis y ss. TRLC no implica per se y automáticamente la exoneración de responsabilidad por daños contemplada en los arts. 236 y 241 LSC en relación con el art 225 LSC.

Pero ello no significa tampoco que ese concurso sin masa carezca de relevancia. Servirá para eximirse de responsabilidad siempre que conste , de una parte, que la realización de activos ha sido correcta , o sea , que no ha habido distracción de los mismos o resultado ruinosa porque en un escenario de liquidación ordenada se hubiera obtenido mayor cantidad por ellos ( así lo apunta la STS 809/2021, de 24 de noviembre) , y de otra, que la distribución o pagos no haya sido arbitraria , lo que impone probar que han sido atendidos acreedores preferentes al actor que ejercita la acción del art 241LSC, que no hubiera tampoco cobrado nada si se hubiera liquidado en forma la sociedad. Escenario liquidatorio contrafactual que si fuera el concursal implicará atender al orden de pagos del TRLC. En este contexto, la prueba de los bienes y derechos realizados y su destino o aplicación corresponderá al administrador y no al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC.

8. En el caso que nos ocupa, de las distintas partidas del activo relevantes identificadas en las últimas cuentas anuales ( que son la fuente de información de la que dispone la actora) no se comparte la tesis del recurrente de que el inmovilizado material (31.552,47€ en las cuentas de 2021) haya desaparecido sin explicación alguna, ya que en el inventario de la solicitud de concurso se identifican activos (consistente en maquinaria, menaje, mobiliario y equipo informático) valorado en 38.090,20€.Otra cosa es el órgano judicial que conoció de esa solicitud de concurso estimara que ello no justificara la declaración de un concurso ordinario o pleno.

En cambio, de lo que no hay rastro en la solicitud de concurso de marzo de 2023 ni explicación alguna por el administrador demandado es del resto de partidas relevantes que conformaban el activo de LA LLAR como son las, existencias y deudores comerciales y otras cuentas a cobrar (que son las únicas identificadas en el recurso, junto al inmovilizado material, y que delimitan por ello nuestra respuesta, por exigencias del art 465.5LEC). Si en las cuentas anuales cerradas a 31.12.2021 ascendían, respectivamente, 34.529 € y 52.790,46 € (que al proceder de la propia demandada le vincula), no resulta lógico que, una vez cesado en la actividad en febrero de 2023, la sociedad no tuviera por esos conceptos suma alguna. No resulta creíble que al tiempo del cese se agotara hasta la última existencia y que la sociedad deudora no tuviera derecho de crédito alguno a la vista de las magnitudes que arrojan las ultimas cuentas conocidas respecto de tales partidas y su relativa proximidad al cese de actividad.

Dado que el que puede aportar prueba del importe real de esos activos o de aplicación es el administrador demandado, en aplicación de la regla de la facilidad y disponibilidad probatoria contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC , en esa tesitura de orfandad probatoria sobre su deterioro o destino, la única respuesta posible es extrapolar a febrero de 2023 los importes conocidos a 31 diciembre de 2021, de modo que lleva razón la apelante, otra actora, de que han quedado marginados de una liquidación ordenada tales activos, que estimamos - a falta de mayores datos- en la cifra de 87.319,46 €

9. Por tanto, aunque es cierto que el administrador de LA LLAR al pedir el concurso en marzo de 2023 observa formalmente los deberes legales, en el fondo hurta dar cuenta de unos activos importantes, y reduce el eventual proceso liquidatorio a unos activos más o menos residuales, consistentes en maquinaria, enseres y mobiliario valorado en 38.000€. Además, es evidente que ello contribuye a que el concurso se declare sin masa ex art 37 bis TRLC, pues posiblemente la respuesta judicial hubiera sido distinta si la masa activa de la concursada no se hubiera limitado a ese inmovilizado material

En definitiva, el comportamiento del administrador de la LLAR no se ajusta al estándar que exige el art 225 LSC, al acudir al concurso como expediente formal con los activos capitidisminuidos, de modo que podemos predicar la concurrencia del ilícito orgánico, como primero de los requisitos de la acción del art 241 LSC

10.Pero lo anterior no es bastante. Es preciso ligar causalmente a este comportamiento el daño reclamado, y al respecto podemos afirmar que la actora colma el requisito del "mínimo esfuerzo argumentativo"que exige la jurisprudencia, ya que una parte apreciable de activos de la sociedad deudora han quedado marginados de una liquidación ordenada. Dicho de forma, esa actuación, cuando la compañía tenía algún patrimonio para el pago de sus deudas, ha contribuido causalmente al daño, porque su alternativa- la liquidación ordenada- hubiera permitido atender la expectativa de cobro de la deuda, al menos en parte

11. La circunstancia específica aquí concurrente es que el escenario liquidatorio sería el concursal, que se ha visto frustrado por causas no ajenas a la actuación del administrador de LA LLAR, pues coadyuva a cegar la vía concursal. Ello no podemos perderlo de vista a la hora de fijar la extensión de esta responsabilidad, y aunque el impago de la deuda pendiente de LA LLAR frente a COCA COLA asciende a 13.248,57€, el daño ligado al ilícito orgánico imputado se reduce a aquello que en esa liquidación concursal en forma hubiera podido cobrar

Ello implica tomar en consideración no solo el valor agregado de los activos ( 38.090,20€ del inventario de la solicitud de concurso + 87.319,46 € = 125.409,66€ ) sino también el de los pasivos (185.078,78€), con las preferencias en ese hipotético reparto, entre los que debemos incluir, a falta de mayores datos, los créditos laborales (43.834,89 €, que serían créditos contra la masa y privilegiados , dada su naturaleza salarial e indemnizatoria y su devengo, art 242.1.2º y 280.1ºTRLC) .Descontado ese importe, el resto del activo (81.844,77€) corresponde a los restantes acreedores (proveedores y bancos, que en junto suman 141.213,82 €). Dado que el porcentaje que representa el crédito de COCA COLA de ese pasivo es del 9,38 %, ello supone su cuota de recuperación frustrada , que asciende a 7.677,03 €

12.No desconoce el tribunal la doctrina de la difuminación de la relación de causalidad a la que hace referencia la STS 580/2019, de 5 de noviembre, pero consideramos que en este caso concreto no es trasladable, al encontramos ante supuestos de hecho distintos. La existencia de otros acreedores concurrentes lo que supone es que la cuota de recuperación del demandante en caso de correcta liquidación de los activos se reduzca (así lo apunta la STS 809/2021, de 24 de noviembre), no que desaparezca necesariamente. Mientras en el caso de la STS 580/2019 el debilitamiento de la relación causal se explica porque los únicos activos identificados tras el cese de actividad habían sido aplicados al pago de créditos laborales, que eran de preferente pago en situación concursal al del actor, aquí ello no acontece, según hemos expuesto

13. La cantidad dicha que devengara el interés legal del art 576 LEC desde la presente resolución, sin que sea de aplicación el interés moratorio previsto para la sociedad deudora, por la existencia de una justificada controversia sobre el quantum indemnizatorio. Siendo cierto que la regla in illiquidis non fit mora en su configuración clásica está superada, también lo es que debe atenderse al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Aquí la condena se reduce sensiblemente, y solo se consigue fijar tras un litigio en el que, aunque no se participe de la postura de la demandada, atendido el marco legal y jurisprudencial, no se puede tachar como irrazonable y dilatoria

14. Solo añadir que de esta suma responde MIA JUTOCA, S.L. como administradora de la sociedad deudora LA LLAR, y Maximo, como persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica , al estará sometida a los mismos deberes que aquella y responder solidariamente con la persona jurídica administrador , según prescribe el art 236.5 LSC

CUARTO.- Las alegaciones defensivas de los apelados. La declaración de concurso sin masa

1. En su escrito de oposición los apelados, al margen de negar que el activo de la sociedad haya desaparecido por la mala actuación del administrador ( sobre lo que ya nos hemos pronunciado) desarrollan como línea de defensa para justificar su absolución la falta de actuación de la acreedora COCA COLA en el previo proceso concursal de LA LLAR, que , a su juicio, le impide articular las acciones de responsabilidad de los administradores. Refiere que el concurso se presentó en tiempo y forma y que el ahora demandante no interesó el nombramiento de administrador concursal a los efectos del art 37 ter TRLC , por lo que . según su parecer, entra "en flagrante contradicción" con lo que se mantiene en la demanda

Valoración del tribunal

2. Al margen de recordar que el comportamiento antijurídico generador de daños antes identificado no desaparece por el hecho de que se pida el concurso, atendidas las circunstancias aquí concurrentes (y a las que nos remitimos), lo que no resulta convincente es la tesis de los apelados de que la falta de petición de nombramiento de administrador concursal en el trámite del art 37ter TRLC impida después al acreedor el ejercicio de la acción del art 234 y 241 LSC . Y ello por varias razones .

En primer lugar, por falta de previsión legal de ese efecto preclusivo, de modo que no cabe privar de legitimación a la actora de la acción del art 23- 241LSC por no ejercer la facultad que le otorga el art 37 quater TRLC .La única consecuencia de no ejercer esa facultad es la imposibilidad de dictar el auto complementario del art 37 quinquies , y consiguientemente, la conclusión del concurso sin masa

Desde la óptica constitucional, la lectura que mantienen los apelados del alcance del art 37 ter es contraria al art 24CE . El acreedor COCA COLA tiene el derecho a reclamar los daños que la actuación del administrador de la sociedad LA LLAR le haya causado , y se quebraría su derecho a la tutela judicial efectiva si se le impidiese reclamarlo porque no pidió el nombramiento de un administrador concursal para realizar el dictamen del art 37 ter TRLC . No hay norma alguna que acarre tal consecuencia , sin que el principio pro actione(entre otras muchas, SSTC 194/2015, de 21 de septiembre; 91/2016, de 9 de mayo, y 60/2017, de 22 de mayo) tolere una interpretación como la propuesta en la oposición al recurso .

En segundo lugar , los arts. 136.1.2º y 139.1 TRLC lo que contemplan es la imposibilidad y suspensión de juicos en los que se ejercite la acción del art 367LSC, no en el caso de la acción individual de responsabilidad del art 241LSC. Al contrario, la compatibilidad de su ejercicio con el concurso ha sido declarada por la jurisprudencia ( STS 737/2014, de 22 de diciembre). Si ello es así, no resulta conforme al diseño legal su desactivación automática y generalizada en caso de concurso sin masa posterior, que es a nos aboca la tesis defensiva de los apelados

En tercer lugar, en todo caso, el dictamen del art 37 ter TRLC tiene un objeto distinto a la acción que nos ocupa. Aquel versará sobre si existen indicios suficientes (a) de que el deudor hubiera realizado actos perjudiciales para la masa activa que sean rescindibles; (b) para el ejercicio de la acción social de responsabilidad o (c) de que el concurso pudiera ser calificado de culpable, por lo que no se pronuncia si hay indicios de que se hayan realizado actos causantes de daños directos del patrimonio de los acreedores , que es lo propio de la acción individual de responsabilidad , aquí ejercitada

Por último, y por agotar la respuesta judicial, añadir que es cuestionable afirmar que la calificación concursal enjuicia el mismo desvalor que la acción del art 241 LSC, pues hay supuestos generadores de responsabilidad ex art 241 LSC, como son los pagos selectivos, que no se enjuician en la sección sexta del concurso de la mercantil deudora porque no tienen relación con el agravamiento de la insolvencia

3.Damos con ello respuesta a las alegaciones defensivas de los apelados

QUINTO. Costas causadas en la instancia

1.La estimación parcial de la demanda, al reducirse de forma considerable las pretensiones económicas reclamadas respecto del administrador y persona física representante demandados conlleva la ausencia de imposición de las costas y que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art 394LEC)

2. En cambio, al ser íntegra la estimación respecto de la LLAR, la misma sí debe ser condenada al pago de las costas causadas

SÉPTIMO -. Costas causadas en esta alzada.

1.No procede efectuar imposición sobre las costas causadas en esta alzada al haber sido estimado en parte el recurso de apelación ( art 398.2LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.