Sentencia Civil 552/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 110/2024 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1. Se formula demanda por DIESEL SpA ( en lo sucesivo DIESEL) contra Armando, Adolfo y Sergio por su comportamiento como administradores de la mercantil COSMOS WORLD SL (en adelante COSMOS) en relación con las deudas contraída por esta sociedad con la actora derivadas, de una parte, del procedimiento de infracción marcaría nº 746/2015 seguido ante el Juzgado Mercantil de Alicante y de Marca Comunitaria nº 2 , y de otra del procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 369/2008 seguido ante el Juzgado mercantil de Barcelona nº 1. En extracto, ejercita con arreglo al art 236 y 241 LSC la acción individual de responsabilidad, y reclama los daños derivados por su impago por (a) ser la explotación ilícita de las marcas de DIESEL realizada por COSMOS imputable a los demandados y (b) el desvió o desaparición de activos de COSMOS para defraudar las expectativas de cobro de la actora, con una desordenada liquidación del patrimonio de la mercantil; y junto a esta acción, también entabla la de responsabilidad por deudas con arreglo al art 367LSC

2.Tras la oposición de los demandados, la sentencia desestima íntegramente la demanda

3. El demandante se alza contra la misma. Acepta que las deudas sociales quedan excluidas del ámbito del art 367LSC al ser previas a la causa de disolución y solo mantiene la acción individual de responsabilidad por daños, con alegación de falta de aplicación de los arts. 236 y 241 LSC y error en la apreciación de la prueba.

4.Los demandados se oponen y piden la confirmación de la sentencia, al estimarla acertada

SEGUNDO. - Marco fáctico relevante

1.Para resolver las cuestiones controvertidas resulta necesario dejar constancia del marco fáctico relevante , a la vista de las alegaciones conformes de las partes y documental y pericial aportada por las partes, así como la testifical practicada, dado que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas, STS 1 de octubre de 2012), sin el constreñimiento propio de un recurso extraordinario, como parece propugnar alguno de los apelados (por todas, STS de 4 de diciembre de 2015)

Con ello damos respuesta a la denuncia de error en la valoración de la prueba y venimos a completar la sentencia de instancia, centrada más en consideraciones generales sobre la acciones ejercitadas- en parte innecesarias por no existir controversias en algunos particulares- con abundantes citas jurisprudenciales, pero que adolece de la concreta identificación del sustrato fáctico, que, a efectos expositivos, desglosaremos en tres apartados, uno relativo a las deudas sociales de COSMOS con la actora, otro referente a la actividad de la mercantil COSMOS y finalmente, acerca de su situación patrimonial

2.Las deudas de COSMOS frente a DIESEL.

Estas deudas tienen un doble origen, según se deduce de las resoluciones aportadas por las partes : el litigio por infracción seguido ante los tribunales de Marca Comunitaria, ahora Marca de la Unión Europea, de una parte , y el exceso en la ejecución provisional seguida ante los juzgados mercantiles de Barcelona

2.1 La deuda por infracción marcaria viene configurada por los datos siguientes:

i) el 28.4.2015 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Mercantil de Alicante y de Marca Comunitaria Nº 2 en el procedimiento (autos 804/2012) instado por DIESEL frente a COSMOS y otros por infracción de marcas, competencia desleal y resolución contractual, en la que se condena a esta última a indemnizar a la primera por la infracción de sus marcas en el importe consistente en el beneficio indebidamente obtenido por COSMOS , a determinar en ejecución de sentencia

iii) el 23.9.2015 se formula demanda de ejecución provisional en la que DIESEL cuantifica la indemnización a percibir en 5.870.967,16€ ( así figura en la memora de las cuentas anuales del ejercicio 2014/2015)

iii) interpuesto recurso contra la sentencia, es desestimado por sentencia de este Tribunal en funciones de Tribunal de la Marca Comunitaria de 18.3.2016 , sin que el recurso de casación fuera admitido por auto de 11.7.2018 , poro que devino firme

iv) convertida en ejecución definitiva, el auto de 18.10.2018 fue anulado por auto de este tribunal de 17.5.2019 ordenado la retroacción de actuaciones

v) el 27.5.2022 se dicta auto por el Juzgado que fija la indemnización en 4.877.944,99€ .Recurrido en apelación ha sido desestimado por auto 43/2024, de 7 de junio de este tribunal, que no podemos ignorar

2.2 La deuda por exceso en la ejecución provisional seguida ante los juzgados mercantiles barceloneses resulta del auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 24 de noviembre de 2015 que reducía la cantidad a pagar por DIESEL a COSMOS , y en consecuencia esta última debía reintegrar a la primera la suma pagada en exceso en trámite de ejecución provisional

Ello motiva el auto de fecha 14 de octubre de 2016 del Juzgado Mercantil de Barcelona nº 1 por la que se despacha ejecución frente a Cosmos por la cantidad de 81.369,92€ de principal y 6947,96 € de costas de apelación tasadas , más 26.495,36€ presupuestadas para intereses y costas de la ejecución, habiendo solo recuperado 266,95€ y 201,50€ ,por lo que el importe de la deuda de COSMOS derivada de este procedimiento ascienda a 87.849,43 € (por principal y costas tasadas), sin que conste liquidados los intereses y tasadas las costas de la ejecución

Por tanto, la deuda pendiente de COSMOS frente a DIESEL asciende a 4.965.798,42€ (4.877.944,99 + 87.849,43), más la suma que se fije por intereses y las costas de la ejecución seguida en los juzgados de Barcelona (hasta el límite pedido de 26.495,36€ )

3. La actividad de COSMOS

La actividad de COSMOS viene configurada por los siguientes hechos relevantes:

i) COSMOS es una mercantil que ha ejercido su actividad de fabricación y comercialización de calzados y complementos desde los años 90 del siglo pasado con la marca "Diesel", que dio lugar a múltiples litigios, en distintos órdenes y ámbitos (como el marcario y de competencia desleal), que hasta 2015 fueron fallados a favor de Cosmos World, S.L. , como se recoge en detalle en las contestaciones de los demandados (doc. nº 11 a nº 17 de la contestación de Armando)

ii) iniciado en 2012 por Diesel S.p.A. ante el Juzgado de lo Mercantil de Alicante y de Marca Comunitaria Nº 2 un procedimiento (autos 804/2012) frente a Cosmos World S.L. y otros por infracción de marcas, competencia desleal y resolución contractual, se dicta sentencia el 28.4.2015 en la que , por lo que aquí interesa, se condena a COSMOS

«A cesar en los actos de fabricación, importación, exportación, distribución, comercialización y venta, oferta y publicidad de productos que incorporen cualquiera de los signos objeto de las marcas de la actora, así como en cualquier acto de uso y/o disposición de las referidas marcas, absteniéndose de reanudar o reiterar tales actos en el futuro.

A retirar del tráfico y a destruir todos los productos que incorporen cualquiera de los signos objeto de las marcas de titularidad de las actoras.

A la cancelación del nombre de dominio www.dieselfootwear.es.

A indemnizar a DIESEL S.p.A. por los daños y perjuicios ocasionados por las infracción de sus marcas ocasionados por la infracción de sus marcas de conformidad con las bases y criterios establecidos en el Fundamento Sexto de la presente.

A indemnizar a DIESEL S.p.A. en la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600€) por día que transcurra hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación».

Sentencia que fue recurrida en apelación

iii) el 23.9.2015 se formula demanda de ejecución provisional en la que DIESEL cuantifica la indemnización a percibir en 5.870.967,16€, con solicitud de embargo de saldos deudores de la partida de clientes, clientes, empresas del grupo, préstamos a socios y administradores y HP, IVA a devolver, entre otros.

Ante dicha situación se procede por COSMOS a retirar el producto del mercado y a despedir a gran parte de la plantilla, recogiendo en la cuenta de pérdidas y ganancias la previsión de las indemnizaciones y en el pasivo del balance una provisión por reestructuración por importe de 184.852,94 euros, según refleja en la memoria de las cuentas anuales del ejercicio 2014/2015 (doc. nº 3 de la demanda)

iv) se declara la baja de la mercantil en la actividad con fecha efectiva de cese el 31.3.2016 (doc. nº 4 de la demanda) y en ese fecha finaliza su facturación ( según informe pericial de la parte demandada). De igual modo esa data es la recogida como cese de actividad en el informe del administrador concursal

v) la mercantil continúo la defensa judicial de sus intereses

Así, desestimado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado Nº 2 por este Tribunal en funciones de Tribunal de la Marca Comunitaria , ahora Marca de la Unión Europea, por sentencia de 18.3.2016, interpuso recurso de casación que no fue admitido por auto de 11.7.2018.Tampoco el recurso de amparo presentado ante el Tribunal Constitucional. Asimismo consta en la ejecución seguida ante el juzgado mercantil nº 2 la formulación de oposición y el planteamiento de los recursos de apelación antes referidos

vi) la compañía estaba administrada por un consejo de administración constituido desde 2011 por los demandados Armando, Sergio y Adolfo. Consta en el Registro Mercantil que el primero ceso el 12.5.2016, el segundo en fecha 3.6.2016 ( inscrita en julio de ese año en el registro mercantil) y el tercero en la junta general de 15. 12.2016, pasándose a regir por un administrador único , que es nombrado en esa junta de 15.12.2016 , que no es aquí demandado

vii) en fecha 17.9.2019 se declara el concurso necesario de COSMOS , a instancia de DIESEL, que concluye por insuficiencia de masa activa para atender los créditos contra la masa por resolución de 21.12.2020

4. La situación patrimonial de COSMOS

Contablemente la situación patrimonial era la siguiente

i) las cuentas anuales del ejercicio 2014/2015(cerrado a 30 de abril de 2015 ) presentan las siguientes magnitudes relevantes

a) el activo era de 7.435.923,35€, del cual el activo corriente ascendía a 6.641.636,09 € que correspondían a existencias (1.440.994,24€) ; deudores comerciales y otras cuentas a cobrar ( 4.697.436,08€ ,de las que 3.767.120,02€ eran a clientes a corto plazo); inversiones financieras a corto plazo (310.050,27€) y efectivo (193.155,50€)

b) el pasivo era de 4.706.038,02€, del cual el pasivo no corriente ascendía a 189.691,12€ ( que recoge las provisiones por reestructuración por importe de 184.852,94 euros) y el corriente a 4.516.346,90€ (con deudas a corto plazo por importe de 3.488.473,21€ y acreedores comerciales por importe de 1.027.355,57€)

c) los fondos propios eran de 2.729.885,33 € , compuestos por reservas esencialmente, con un fondo de maniobra (activo circulante menos pasivo circulante) de 2.125.289,19 €

d) el resultado de ese ejercicio es negativo , con pérdidas de 575.307,87€,

e) la cifra de negocios era de 11.283.142,84€

No se realiza provisión alguna por la suma reclamada por Diesel SPA en esa ejecución provisional, al considerar la sociedad que existían posibilidades de conseguir una sentencia favorable ante instancias superiores judiciales (así se indica por los demandados y recoge el informe pericial, sin valoración alguna adicional)

ii) las cuentas anuales del ejercicio 2015/2016(cerrado a 30 de abril de 2016 y presentadas tras la formulación de la demanda, según certificación registral, doc. nº 2) presentan las siguientes magnitudes relevantes:

a) el activo se reduce a 689.485,59 €, del cual el activo corriente ascendía a 610.114,60 € que correspondían esencialmente a deudores varios y clientes empresas del grupo y asociadas, así como créditos con Administraciones Públicas (en total 609.763,17 €) y un pequeño importe de efectivo y otros activos líquidos equivalentes

b) el pasivo se reduce a 276.218,79€ , que es todo pasivo corriente ( al no reflejarse pasivo no corriente), y salvo pequeñas partidas, se trataba de acreedores comerciales (por importe de 275.838,67€)

c) los fondos propios se reducen a 413.266,80€ , constituido por reservas, y el fondo de maniobra pasa a 333.895,81€ , que permite al informe de gestión hablar de que la sociedad "goza de una buena situación financiera"

d) el resultado de ese ejercicio es negativo, con pérdidas de 2.316.618.52€

e) la cifra de negocios es de 1.858.866,23€

El auditor emite opinión desfavorable, ya que considera que las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel de la sociedad al no haberse provisionado cantidad alguna para recoger el resultado de la sentencia del pleito de marcas, esto es, las cantidades que la sociedad adeuda a DIESEL cuando la apelación ya se había resuelto confirmando la sentencia de instancia; no registrar el deterioro de las participaciones en la sociedad participada Getafe Uno Footwear SLU por importe de 70.781,66€ ni tampoco del importe que le adeuda la sociedad filial por 268.806,99€

iii) las cuentas anuales del ejercicio 2016/2017 y 2017/2018(cerrado a 30 de abril de 2017 y 30 de abril de 2018, presentadas tras la formulación de la demanda, según certificación registral, doc. nº 2 ) presentan iguales cifras de activo y pasivo que la del ejercicio 2015/2016 y por ende iguales fondos propios e idéntico fondo de maniobra , sin cifra de negocio alguno ni resultado de ese ejercicio

A ello debemos añadir:

i) que COSMOS manifestó en escrito de 28.11.2016 en la ejecución seguida contra ella en Barcelona que carecía de bienes y derechos para cubrir la cuantía por la que se había despachado de la ejecución (que era de 114.813,24 euros), constando recuperado de las trabas realizadas solo los importes de 266,95€ y 201,50€ (no controvertido )

ii) que el juzgado de lo social nº 3 de Elche declaró el 14.7.2017 en una ejecución seguida contra COSMOS su insolvencia provisional y por resolución de la AEAT de 24.10.2018 se acuerda la declaración de fallido de COSMOS (certificación registral, doc. nº 2 de la demanda )

iii) el concurso necesario de COSMOS declarado en 2019 concluye por insuficiencia de masa activa para atender los créditos contra la masa por resolución de 21.12.2020

TERCERO. - La responsabilidad por daño

1.La sentencia, prescindiendo de la extensa citas jurisprudenciales y en lo que interesa a esta alzada, desestima la acción individual de responsabilidad por el siguiente razonamiento : " en estos casos no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, es decir, que, de haberse realizado la correcta disolución y liquidación, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. La cuestión es que, por un lado, no consta en la ejecución la existencia de bienes y así lo manifestó, incluso, la propia ejecutada, y, por otro, que no hubo razón alguna para declarar el concurso (instado a instancia de la aquí pleitista como parte actora) como culpable y sin que la Administrador concursal observara ninguna irregularidad en las cuentas (como así lo corroboró en el acto del juicio, a lo que añadió que con una simple disolución mercantil no había posibilidad alguna de cobro, más allá del concurso que fue declarado)"

Tras ello reproduce las conclusiones del perito propuesto por la parte demandada y añade que " por tanto, no hubo una salida fraudulenta de activos, ni mucho menos una ocultación de los mismos, ni se simularon operaciones para abstraerlos de los acreedores, más allá del devenir operativo que generó la falta de facturación por tener que suspender, de forma forzosa, la actividad comercial, ante el ilícito marcario declarado por sentencia firme. Por lo que, en ningún caso, en este proceso la parte actora ha acreditado la relación de causalidad entre el preceptivo daño directo previsto en la norma y el comportamiento de los demandados, sin que de la prueba practicada se puede deducir, tampoco, que los mismos actuaron con falta de diligencia mientras ocuparon sus cargos como administradores en el devenir de la mercantil que terminó declarada en concurso, tras la propia solicitud efectuada por la hoy actora, concurso que, recodamos, terminó sin que hubiera razón alguna para su declaración como concurso culpable."

Finaliza reiterando la doctrina jurisprudencial que impide identificar la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas a los acreedores, impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Insolvencia que si es debida a que el administrador social no ha sido diligente en la gestión social permitiría afirmar la existencia de un daño a la sociedad, no a los acreedores sociales, que solo habrían sufrido el daño de modo reflejo o indirecto, al no poder cobrar sus créditos de la sociedad, que no habilita el ejercicio de la acción individual, sino la social

2.El recurso denuncia la falta de aplicación de los arts. 236 y 241 LSC

En síntesis sostiene que la sentencia yerra cuando, tras reconocer que hubo un daño causado a DIESEL como consecuencia del impago de determinadas deudas y el incumplimiento de los deberes disolutorios (al dar por cierto que la sociedad estaba incursa en causa de disolución), estima que se ha causado el daño por la insolvencia de la sociedad y no como consecuencia de la conducta de los demandados. El recurrente afirma, por el contrario, que sí se ha probado , o al menos consta un esfuerzo argumentativo acreditativo, de que, de haberse sometido la sociedad a un proceso liquidativo o concursal ordenado, DIESEL habría visto satisfecho total o parcialmente su crédito.

Esta idea central la desarrolla en los siguientes resumidos motivos: (1º) concurrencia de la causa de disolución de COSMOS en octubre de 2015, al haber cesado en sus actividades el 15 de octubre de 2015 ; (2º) solvencia de la sociedad en la fecha de concurrencia de la causa de disolución, con dedicación de su fondo de maniobra a pagar otros acreedores, sin la tramitación de una liquidación ordenada y (3º) insuficiencia posterior de activos realizables, con referencia a las vicisitudes del proceso concursal seguido frente a COSMOS

Valoración del tribunal

3. Lo primero que debemos destacar es que queda marginado en el recurso como base de la pretensión la acción del art 367LSC. Y limitada a la acción del art 236 y 241LSC, se prescinde como fundamento de la misma que la explotación ilícita de las marcas de DIESEL realizada por COSMOS resulta imputable a los demandados. Por tanto, todo ello queda excluido del debate en esta alzada, por imperativo del principio "tantum devolutum quantum apellatum" que responde a las exigencias de congruencia ( art 218 y 465.5LEC) .Por todas, STS 1 de octubre de 2012. En todo caso, resulta certera la sentencia cuando argumenta que el ilícito marcario es únicamente imputable a la mercantil y no a los demandados

4. Antes de dar respuesta, como impone el art 465.5 LEC, a los submotivos anunciados, debemos dejar constancia del marco jurisprudencial de referencia relativo a la idea-fuerza de la demandante, y ahora apelante, que no es otra que la ausencia de liquidación ordenada de la sociedad deudora COSMOS como ilícito orgánico generador de los daños

Más allá de la jurisprudencia general sobre los requisitos para la apreciación de la acción analizada (por todas STS nº 253/2016, de 18 de abril), en el caso presente resulta preciso traer a colación la STS de 13 de julio de 2016, de Pleno, que se hace eco de la previa de 14 de abril de 2016, en la que se dice

«La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos.

[...]

en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento)».

De forma concreta, al tratar de la relación de causalidad afirma

« para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

[...]

esto exige del acreedor social ... un mínimo esfuerzo argumentativo"

Y conectado con la carga probatoria, reseña que, frente a la alegación de que la falta de liquidación ordenada de los activos sociales ha impedido el cobro de los créditos de la demandante, correspondía al administrador

«justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.

Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permitido pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante".

Ello es así porque, como se razona en pasajes de la sentencia

« debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria.

[...]

El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC . Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación. "

Doctrina después reiterada en la STS de 27 de febrero de 2017, en el caso de cierre de facto de una cooperativa que impidió el pago requerido, u otras posteriores como la STS 580/2019, de 5 de noviembre y STS 612/2019, de 14 de noviembre

5.El primer submotivoque plantea el recurso es que la sociedad estaba en incursa en causa de disolución el 15.10.2015, por haber cesado en ese fecha en las actividades que constituyen el objeto social

Al margen de que la sentencia es algo críptica acerca de su apreciación - como lo revela las distintas lecturas que hacen las partes - la acreditación de este cese es una cuestión fáctica, siendo datos reveladores, entre otros, la baja del impuesto de actividades económicas, la ausencia de trabajadores, la falta de maquinaria, la desaparición de la sede social, la inexistencia -o consumos mínimos- de suministros básicos (agua, electricidad, telefonía, etc.), teniendo mayor o menor relevancia según el sector de la actividad de que se trate. En todo caso, por el principio de facilidad probatoria ( art 217LEC), es la sociedad la que tiene a su alcance los medios probatorios (en especial, la documentación mercantil, fiscal y contable) idónea para acreditar la continuidad de la actividad societaria.

En todo caso, estamos ante una cuestión casuística en la que debe procederse con precaución para no confundir inactividad definitiva e irreversible con paralización temporal, ya que en determinadas circunstancias la ausencia de operaciones no significa necesaria y automáticamente cese de actividad, sino adecuación a las circunstancias concurrentes (por ejemplo, en caso de enfriamiento o ralentización del mercado)

Pero el mero cumplimiento de deberes fiscales y contables (como la presentación de declaraciones del impuesto de sociedades o la formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales) no constituye por sí solo el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social ( STS 556/2018, de 9 de octubre). Tampoco la contratación de profesionales que defiendan a la sociedad en los litigios frente a terceros ( STS núm. 556/2018, de 9 de octubre), sin que la sola acreditación de litigios frente a terceros sea indicativa de la actividad económica ordinaria, catalogándose como propia de una liquidación de facto ( SAP de Madrid de 21 de julio de 2005). Igualmente, la existencia de reuniones de órganos sociales (consejo o juntas) sin más tampoco afecta a la concurrencia de la causa de disolución analizada, pues no debe confundirse la actividad de los órganos sociales con la actividad económica que constituye el objeto de la sociedad

6.En el caso que nos ocupa nos parece evidente el cese de actividad de COSMOS, según lo relatado en el apartado 3 del FJ 2ª al que nos remitimos, ligado a la sentencia de finales de abril de 2015 y ulterior orden judicial acordada en la ejecución provisional. Ya apuntaban los administradores al formular las cuentas del ejercicio 2014/2015 que ello provocó la retirada del producto del mercado y a despedir a gran parte de la plantilla, sin que conste que la sociedad recondujera su actividad bajo otras marcas

7. Ahora bien, lo que no es admisible es pretender datar en el recurso ese cese en octubre de 2015 cuando en la demanda no se concreta tal fecha, y cuando se refiere a ella lo hace conectándola a la de la declaración de baja de la mercantil en la actividad, que recoge como fecha efectiva de cese el 31.3.2016.

No solo no cabe plantear ex novo una data distinta ( art 456LEC) , sino, que además, la sentencia descarta que en 2015 la sociedad estuviera incursa en causa de disolución al desechar la acción del art 367LSC y ese pronunciamiento es admitido por el apelante , de manera que deviene ello firme con arreglo al principio "tantum apellatum quantum devolutum" .

Pero es que esa fecha de cese indicada viene corroborada por su proximidad con la confirmación de la sentencia de primera instancia por el Tribunal de Marca de la Unión Europea unos días antes (el 18 de ese mes) y el dato de que el 31.3.2016 finaliza la facturación de la mercantil- según informe pericial- de modo que aquí podemos afirmar que la inicial paralización consecuencia de la resolución judicial prácticamente un año antes devino en definitiva e irreversible inactividad, sin que haya prueba alguna, siquiera se propone, de reanudación

8. No obsta a ello las alegaciones defensivas de los apelados relativas a que la mercantil continúo la defensa judicial de sus intereses o que adoptó acuerdos sociales - como el cambio de sistema de administración - o la formulación y aprobación de cuentas, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales citados. Solo añadir que carece de rigor afirmar por alguno de los apelados que la disolución de COSMOS le hubiera causado indefensión por existir recursos pendientes, ya que aquélla lo que abre es la liquidación de la sociedad, con continuación plena de su personalidad jurídica ( art 371.1 y 2 LSC)

9. En todo caso debemos reseñar que , al no estar enjuiciando la acción del art 367LSC, lo relevante, más que la concurrencia de la causa de disolución, es si el cierre y ausencia de liquidación ordenada de la sociedad deudora COSMOS generó los daños reclamados. Cierre de hecho de la sociedad, con finalización de su actividad y desaparición de sus activos, sin responder la liquidación de las relaciones pendientes a los cauces previstos por la ley, que puede darse porque concurra ya causa de disolución tipificada, ya insolvencia, ya por voluntad del órgano de administración social ( SAP de Madrid, Sección 28, de 14 de julio de 2017)

10.En el segundo submotivose defiende que COSMOS era solvente en la fecha de concurrencia de la causa de disolución, según el informe pericial de los demandados que confirma que la sociedad dispuso entre el ejercicio comprendido entre el 30 de abril de 2015 al 30 de abril de 2016 de fondo de maniobra positivo, que se dedicó a pagar otros acreedores, sin atender a DIESEL

11. Dado que hemos desechado que el cese de actividad y cierre fuera a mediados de octubre de 2015, lo relevante es comprobar si que a finales de marzo de 2016 - que es la data acogida, según hemos explicado- COSMOS tenía activos.

12. El examen de los datos que reflejan las cuentas anuales de COSMOS reflejadas en el apartado 4 del FJ 2º - al que nos remitimos- efectivamente confirman que la sociedad disponía al tiempo del cese de actividad y cierre de fondos para atender, al menos, parcialmente la deuda contraída con COSMOS.

Ello no contradice las conclusiones del dictamen pericial aportado por un codemandado, y que se hace suyo por los demás, en el que se viene a decir (a) que el fondo de maniobra del ejercicio terminado el 30.04.15 ha sido destinado a financiar íntegramente el resultado del ejercicio cerrado a 30.04.16, no habiendo sido posible la financiación de otros pagos y (b) que el fondo de maniobra que muestran las cuentas anuales de los ejercicios cerrados el 30.04.16 y 30.04.17 es inferior al importe solicitado (se sobreentiende que por la actora); situación que no le permitía poder realizar pagos por importe superior. Por tanto reconoce que a 30.4.2016 había un fondo de maniobra positivo. Otra cosa es que no fuera bastante para atender toda la reclamación de DIESEL

13. En concreto, las cuentas del ejercicio cerrado a 30 abril de 2016 muestran un activo de 689.485,59 €, superior al pasivo, que es todo corriente, que asciende a 276.218,79 €. Situación contable a la que acudimos para fijar la situación patrimonial relevante de COSMOS al ser la próxima temporal a la fecha de cese de actividad y cierre (un mes antes), no constar facturación alguna posterior a esa fecha, y no haber sido desvirtuada la realidad que revelan las cuentas respecto de los activos y pasivos en ellas recogidos. Otra cosa es si se omitió provisionar la deuda con COSMOS , sobre lo que más adelante nos pronunciaremos

14. Sobre la realidad y valoración de los activos, debemos rechazar algunas aseveraciones contenidas en los escritos de oposición de los apelados que parecen ponerla en duda por lo siguiente:

i) con carácter general, ello no se suscita en la contestaciones, sin que la prueba sirva para introducir hechos defensivos sino acreditar los expuestos en los escritos rectores ( art 405 y 412LEC) , además de que resulta contradictorio apoyar su oposición a las pretensiones de la actora en las cuentas anuales de COSMOS y después pretender minorar el valor asignado a los activos en ellas recogido

ii) en todo caso, no hay prueba bastante que soporte esa pretendida minusvaloración cuando se limitan a resaltar unas afirmaciones generales del perito en su declaración en el acto del juicio, pero de las que ningún rastro hay en su informe, que no se ocupa para nada de ello y que parte de los datos contenidos en las cuentas anuales, algunos de los cuales después parece cuestionar. También resulta insuficiente lo manifestado por el administrador concursal al respecto, pues su examen se verifica bastantes años después del cierre y cese de actividad acaecido en marzo de 2016. Que en el momento del concurso estaban deteriorados parece evidente pero lo determinante no es ese momento ( finales de 2019) , sino varios años antes

No encontramos, pues, base segura que ampare no tomar en consideración el activo no corriente, constituido por (a) unas aplicaciones informáticas e inmovilizado material, pues aun dando por buena la afirmación de que estaba prácticamente amortizado, no significa por ello que necesariamente carezca de valor y (b) por unas inversiones financieras del grupo, que ascendían a 70.781,66€, sin que se explica y soporte la mención de la auditoria referente a su deterioro, que , reiteramos, no fue invocado expresamente en la contestación , por lo que su exclusión podría implicar una decisión sorpresiva para la actora

De igual modo ocurre con los activos corrientes (610.114,60€), pues no hay aclaración alguna, y menos soportada documentalmente, acerca de qué acaecido con los "clientes empresas del grupo y asociadas"por importe de 268.806,99€ , "deudores varios"por importe de 271.474,80€ ( que en la memoria del ejercicio 2015/2016 , apartado 8, se dice que corresponde a créditos a socios y administradores) o los "créditos con Administraciones Publicas"por importe de 69.481,38€ que en esencia lo componen.

15. Por tanto, las cuentas anuales próximas temporalmente al cese de actividad y cierre de COSMOS reflejan unos activos , descontados los pasivos, de 413.366,80€ , sin que conste probado su deterioro ni aplicación; carga que le corresponde, por facilidad probatoria ( art 217LEC) , a los demandados, según la jurisprudencia citada

16.Para completar este submotivo, reseñar que el excurso del apelante acerca de lo que considera irregularidad contable por no incluir las cuentas la reclamación de DIESEL en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Marca resulta prescindible.

Es cierto que si se hubiera provisionado esa reclamación judicial ( al estar ya confirmada en segunda instancia) las cuentas del ejercicio 2015/2016 arrojarían pérdidas cualificadas del art 363.1 e) LSC, con la consiguiente obligación de disolver la sociedad, como apunta el auditor. Pero esta argumentación a mayor abundamiento de la responsabilidad de los demandados ni se puede tener en cuenta y carece de efecto útil

Lo primero por motivos procesales, dado que se trata de una causa de disolución no invocada en la instancia, no permitido por el art 456LEC, que consagra el principio "pendente apellatione nihil innovetur"(por todas , STS 246/2016, de 13 de abril ).Siquiera se indica que se invocara en la audiencia previa como alegación complementaria ex art 426 LEC ante a la aportación de esas cuentas anuales, no depositadas al tiempo de la demanda

Lo segundo porque esa causa de disolución - vinculada a la confirmación de la sentencia en segunda instancia, según desprende del informe del auditor trascrito en el recurso - se pone de manifiesto en las cuentas cerradas a 30 de abril de 2016, y por ende posterior al cierre y cese de actividad datado un mes antes

17. Finalmente, en el submotivo tercero se mantiene que no desaparece la responsabilidad de los administradores por la ausencia posterior de activos de COSMOS, con especial referencia a las vicisitudes del proceso concursal seguido frente a dicha mercantil, que, por razones expositivas, trataremos más adelante en el fundamento dedicado a analizar las líneas de defensa esgrimidas por los apelados

18. A modo de conclusión, podemos afirmar (a) que hubo un cese de actividad y cierre de COSMOS y (b) que al tiempo del mismo, la mercantil tenía unos activos, descontados los pasivos, de 413.366,80€, sin que conste su destino y aplicación

CUARTO.- Las alegaciones defensivas de los apelados. La litigiosidad e iliquidez del crédito y el concurso fortuito

1. Al margen de negar la concurrencia del cese de actividad y cierre y cuestionar los activos a esa época, sobre lo que ya nos hemos pronunciado, y que el excurso defensivo de los apelados acerca de la explicación pericial de la bajada radical del activo en el ejercicio 2015-2016 no resulta necesario (al posponerse el cese de actividad y cierre de COSMOS a finales de marzo de 2016), en sus escritos de oposición los apelados, en extracto, desarrollan las siguientes líneas de defensa para justificar la ausencia de responsabilidad :

1º) la falta de obligación de pago a favor de Diesel S.p.A. por estar su crédito (a) sin cuantificar y (b) tener naturaleza litigiosa, que lleva aparejada la suspensión de su derecho de cobro, con invocación del art 262 y 261 TRLC, de modo que al no poderse satisfacer, el destino que se dé a los activos de la sociedad es irrelevante

2º) la ausencia de prueba de distracción o fraude de activos, con énfasis en el proceso concursal de COSMOS en el que se descartó la calificación culpable, sin declaración de responsabilidad de los administradores, que es donde debe hacerse valer de conformidad con el artículo 442 y ss., y 443, así como el art 455 TRLC

2.Respecto de la primera línea argumental, el que al tiempo de cese de actividad y cierre de hecho estuviera impugnada la condena indemnizatoria de COSMOS los daños y perjuicios causados por la infracción marcaria por COSMOS y no constara cuantificada la misma no justifica el comportamiento de los demandados, atendidas las circunstancias concurrentes .

De una parte, aunque no era firme la condena, cuando tuvo lugar el cese y cierre ya había sido confirmada la condena indemnizatoria por esta Sala actuando como Tribunal de Marcas; y de otra parte, si bien no estaba liquidada, no podían ignorar los demandados que el importe iba a ser elevado, pues la estimación de la acreedora superaba los 5.800.000€ y en el propio recurso de apelación que interpuso COSMOS en esa ejecución (folios 27 y ss. del Tomo III) se reconoce que la suma a pagar superaba los 700.000€ con arreglo al parámetro resarcitorio del mínimo legal del 1% de la cifra de negocio, que no era el adecuado.

Por tanto, si bien al tiempo del cese de actividad y cierre de COSMOS los administradores no sabían con certeza qué importe debía indemnizar a DIESEL, sí era previsible que la condena pudiera devenir definitiva, y que la misma iba a rondar, cuanto menos, los 700.000€

En esas circunstancias, la adopción de la diligencia media exigible a un ordenado empresario imponía no solo provisionar contablemente ese crédito (como apunta el auditor, del que se hace eco el informe pericial), sino consignar lo que correspondiese a ese acreedor hasta que fuese definitivamente fijado el importe del crédito. Esto es, de haberse seguido una liquidación ordenada, lo obtenido en ella hubiera sido consignado en favor de DIESEL , que es la ratio a la que responden los arts. 391.2 y 394.1 LSC

3. Con mayor razón podemos descartar esa pretendida eficacia exoneradora respecto de la deuda por exceso en la ejecución provisional seguida ante los juzgados mercantiles barceloneses. Esta resulta del auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 24 de noviembre de 2015 que reducía la cantidad a pagar por DIESEL a COSMOS , y en consecuencia esta última debía reintegrar a la primera la suma pagada en exceso en trámites de ejecución provisional. No era necesario esperar al auto de fecha 14 de octubre de 2016 del Juzgado Mercantil de Barcelona nº 1 , que si despacha ejecución frente a COSMOS es por el impago de cantidades ya predeterminadas

4. Solo añadir que la invocación de los arts. 262 y 261 TRLC por tratarse de un crédito de naturaleza litigiosa no desdice lo anterior por cuanto (i) no es de aplicación este régimen, al no estar COSMOS en concurso y (ii) en vía de hipótesis, el crédito indemnizatorio estaba reconocido en sentencia susceptible de ejecución provisional, y por ende, sin suspensión de su derecho de cobro ( art 261.4 TRLC)

5. En definitiva, en el contexto expuesto (obligación de pago de Cosmos a favor de Diesel confirmada en segunda instancia y por importe que la propia deudora reconoce elevado) no resulta admisible la tesis de los apelados de que el destino que se diera a los activos de la sociedad deudora era irrelevante para DIESEL porque la condena indemnizatoria no era firme ni liquida. Al contrario, entendemos que la diligencia debida imponía a los administradores actuar con prudencia y dar cuenta de esos activos y consignar lo obtenido con su realización a disposición del acreedor

Así lo apunta la STS 809/2021, de 24 de noviembre que estima la acción del art 241LSC en un caso en que los administradores de una S.L realizaron la liquidación de sus dos activos y destinaron su importe a pagar al resto de acreedores, con preterición del crédito de los actores, sin que fuese obstáculo para predicar la responsabilidad que esa liquidación de los activos y aplicación de lo obtenido se realizara por los administradores antes de notificarles la sentencia que fijaba definitivamente la suma a pagar por la sociedad administrada a los demandantes

6. En cuanto al segundo de los argumentos, tampoco es atendible porque el comportamiento antijurídico generador de daños (cese de actividad y cierre de la mercantil administrada con unos activos de los que se ignora su suerte o aplicación) no desaparece por el hecho de que en el posterior proceso concursal de COSMOS se descarte la calificación culpable.

En este caso particular que nos ocupa no podemos perder de vista que el concurso necesario de COSMOS (a instancias precisamente de DIESEL) declarado en fecha 17.9.2019 concluye por insuficiencia de masa activa para atender los créditos contra la masa por resolución de 21.12.2020. Tal y como recoge la sentencia de 3.11.2020 que resuelve el incidente de oposición a la conclusión ( folio 95 y ss. del Tomo III) el administrador concursal informa que la calificación solo podía subjetivamente dirigirse contra el que fue su administrador en los dos años anteriores ( art 455.2.1ºTRLC) y que no es ninguno de los aquí demandados y del que no se preveía obtener lo suficiente para la continuación del proceso concursal, por lo que no cabía otra respuesta más que la conclusión ( art 474 TRLC inicial, aplicable por motivos temporales). Así lo explica en su declaración en el juicio

Por tanto, no solo es que no consta abierta sección de calificación, sino que se desprende que se ha prescindido - justificadamente por lo que acabamos de reseñar - de valorar el comportamiento de los antiguos administradores de COSMOS (los aquí demandados ) desde finales de marzo de 2016 hasta su cese escalonado a finales de ese año, como lo corrobora el administrador concursal en su declaración judicial. Aunque teóricamente es admisible -como se dice por alguno de los apelados- examinar en la sección sexta actos con un horizonte temporal mayor al de dos años, lo relevante es que aquí ello no solo no consta, sino que siquiera tenía sentido ex art 474 TRLC. Ya en su inicial informe, el administrador concursal reduce su estudio a los ejercicios 2016/2017 en adelante, sin referencia alguna a lo anterior , que es lo aquí relevante

Ello justifica que rechacemos otorgar al ulterior proceso concursal de COSMOS la eficacia exoneradora que parece reconocer la sentencia de instancia y pretenden los apelados

7. A lo anterior podemos añadir las siguientes consideraciones más generales que inciden en la idea de que la calificación de concurso fortuita no puede catalogarse como circunstancia enervante o sanadora de la responsabilidad del art 241LSC

De una parte, es cuestionable afirmar que la calificación concursal enjuicia el mismo desvalor que la acción del art 241 LSC. Es cierto que determinados supuestos (como los de alzamiento o salida fraudulenta de activos, art 443.1º o 2º TRLC) ) constituyen actuaciones culposas o dolosas del administrador generadoras o agravadoras de la insolvencia en un periodo previo a la declaración de concurso, y simultáneamente impiden el cobro de los créditos de la sociedad, al generar o agravar la insolvencia. Sin entrar a discutir si en realidad son generadoras de daños a la sociedad, y solo de forma refleja o indirecta a los acreedores, hay supuestos generadores de responsabilidad ex art 241 LSC, como son los pagos selectivos, que no se enjuician en la sección sexta del concurso de la mercantil deudora porque no tienen relación con el agravamiento de la insolvencia

Por otra parte, los arts. 136.1.2º y 139.1 TRLC lo que contemplan es la imposibilidad y suspensión de juicos en los que se ejercite la acción del art 367LSC, no en el caso de la acción individual de responsabilidad del art 241LSC. Al contrario, la compatibilidad de su ejercicio con el concurso ha sido declarada por la jurisprudencia ( STS 737/2014, de 22 de diciembre) por lo que no parece conforme al diseño legal su desactivación automática y generalizada en caso de concurso posterior, sobre todo en un marco normativo ( el previo al Ley 16/2022) en el que los acreedores carecían de legitimación para sostener la calificación culpable, que solo después de la reforma se reconoce, pero condicionada a un determinado porcentaje de pasivo

8.No desconoce el tribunal la doctrina de la difuminación de la relación de causalidad a la que hace referencia la STS 580/2019, de 5 de noviembre, invocada por alguno de los demandados en su contestación a la demanda, pero consideramos que en este caso concreto no es trasladable .

Al margen de que la existencia de otros acreedores concurrentes lo que supone es que la cuota de recuperación del demandante en caso de correcta liquidación de los activos se reduzca (así lo apunta la STS 809/2021, de 24 de noviembre), no que desaparezca, nos encontramos ante supuestos de hecho distintos . Mientras en el caso de la STS 809/2021 el debilitamiento de la relación causal se explica porque los únicos activos identificados tras el cese de actividad habían sido aplicados al pago de créditos laborales, que eran de preferente pago en situación concursal al del actor, aquí lo que genera la responsabilidad ex art 241LSC es no dar cuenta de la suerte de unos activos identificados en las cuentas cerradas a 30.4. 2016, una vez descontados ya los pasivos en ellas reflejados

9.Damos con ello respuesta a las alegaciones defensivas de los apelados y al submotivo tercero del recurso

QUINTO .Extensión e imputabilidad de la responsabilidad

1. De todo lo argumentado podemos concluir que la actora colma el requisito del "mínimo esfuerzo argumentativo" que exige la jurisprudencia, pues consta que la sociedad deudora disponía, antes del cese de actividad y cierre de facto de activos cuya falta de liquidación ordenada ha producido causalmente la frustración del crédito del actor. Dicho de forma, esa actuación, cuando la compañía aún tenía algún patrimonio para el pago de sus deudas, ha contribuido causalmente al daño, porque su alternativa- la liquidación ordenada- hubiera permitido atender la expectativa de cobro de la deuda, al menos en parte

2. En cuanto a la extensión de esta responsabilidad, aunque el impago de la deuda pendiente de COSMOS frente a DIESEL asciende a 4.965.798,42€ ( más la suma que se fije por intereses y las costas de la ejecución seguida en los juzgados de Barcelona, hasta el límite pedido de 26.495,36€), el daño ligado al ilícito orgánico imputado se reduce a 413.366,80€, que el valor de los activos identificados al tiempo del cese de actividad y cierre, descontados los pasivos, y cuya liquidación en forma hubiera hecho posible al actor hacerse cobro de su crédito en ese importe

3. Cantidad que devengara los intereses desde la presente resolución , al no constar interesados de forma expresa los intereses moratorios por la indefinición del suplico, sin posibilidad de integración con el resto del escrito rector, así como por la ausencia de liquidación de buena parte del crédito al tiempo de la demanda

4. Por último , y frente a las invocaciones de los apelados relativas a su falta de responsabilidad por haber cesado del cargo de administradores, ello no puede ser atendido. El abandono de la gestión social tiene lugar en todos los casos tras la decisión de cese de actividad y cierre de la sociedad , de modo que a todos les resulta imputable el ilícito orgánico , que culmina dejando la sociedad en manos de un administrador único , nombrado en 15.12.2016 , y que carece de activos conocidos , según informe del administrador concursal (extractado en la sentencia de oposición a la conclusión del concurso)

SEXTO . Costas causadas en la instancia

1.La estimación parcial de la demanda, al reducirse de forma considerable las pretensiones económicas reclamadas, conlleva la ausencia de imposición de las costas y que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art 394LEC)

SÉPTIMO -. Costas causadas en esta alzada.

1.No procede efectuar imposición sobre las costas causadas en esta alzada al haber sido estimado en parte el recurso de apelación ( art 398.2LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.