Sentencia Civil 140/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 976/2024 de 10 de marzo del 2025

PRIMERO.- En relacion a la incongruencia que se denuncia

A la vista de la sentencia recurrida, puesta en relacion con las alegaciones de las partes, lo cierto es que no se aprecia por esta sala dicho vicio que se denuncia, por cuanto que el actor en su demandada indica que el régimen que regula las relaciones en el matrimonio es el de separación de bienes conforme a la ley marroquí, y frente a dicha alegación la parte demandada en su contestación a la demandada alega al respecto: ".. Disconforme con el correlativo.

Entendemos que no se ha otorgado expresamente el régimen económico matrimonial de separación de bienes, puesto que según afirma el propio acta, y cito tenor literal "después de haberles informado de que pueden acordar por escrito la gestión de sus ingresos económicos". Pero nada dice de que sea expresamente el régimen de separación de bienes.

Por tanto, la ley marroquí prevé de igual modo el régimen de comunidad legal de bienes. No habiéndose establecido como decimos disposición expresa sobre que procediese el régimen de separación de bienes.

Por otra parte, la demandada alega que la vivienda objeto de autos también es de su propiedad porque contribuyó a su adquisición con dinero.

A la vista de lo expuesto, resulta evidente que el debate se produjo en la instancia, y por lo tanto sin perjuicio de lo que se pueda discutir en un ulterior proceso, el juez estaba obligado a la vista del debate suscitado por las partes tiene que pronunciarse sobre cuál es el régimen legal que regía el matrimonio y sus efectos en cuanto a su disolución, así como la copropiedad o no de la vivienda sobre la que se discute su atribución de uso, que las partes pese al debate suscitado, no hayan aportado la prueba que les incumbía para sostener la postura que cada uno defendía no supone que la sentencia sea incongruente, sino que las partes no han cumplido con las reglas de la carga de la prueba que a ellas incumbía en función del art 217 de la lec.

Por otra parte, las valoraciones que se contienen en la sentencia recurrida, sobre el régimen legal que regía el matrimonio cuyo divorcio se acuerda, son acordes con la postura que mantiene esta sala, así en un supuesto similar al que ahora nos ocupa, en nuestra sentencia 118/2022 de 11 de marzo, dictada en un proceso de divorcio señalamos: "... Entrando en la resolución de la cuestión planteada, debemos considerar aplicable el citado art. 9.2 CC, y, por tanto, que "los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo". Como quiera que en el momento de la celebración del matrimonio (el día 6 de septiembre de 2002, en Marruecos) la ley personal de ambos contrayentes era la marroquí, esta ha de ser la que rija los efectos del matrimonio.

Téngase en cuenta que en la nota registral de la vivienda sita en DIRECCION001 (finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Torrevieja), en la que consta inscrita el 50% del pleno domino a favor de cada uno de los litigantes, se reseña que la habían adquirido "por título de compraventa, con sujeción a su régimen matrimonial de su nacionalidad".

Y, en este sentido, la RDGRN de 5 de marzo de 2007, al resolver un recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad a inscribir una escritura de compraventa por no constar en ella el régimen económico matrimonial de los compradores (en particular, se trataba de dos esposos, él de nacionalidad española y ella peruana, que declararon estar casados bajo el «régimen de su nacionalidad» y adquirieron por compra una finca «para el régimen de su nacionalidad»), expone: "... esa norma (el art. 92 RH) que no necesita de mayor aclaración en el caso de tratarse de dos cónyuges extranjeros de la misma nacionalidad, pues su régimen económico matrimonial, a falta de pacto, será el régimen legal correspondiente a su ley nacional común, necesita, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, la determinación por manifestación del adquirente o adquirentes, de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial ...",

Asimismo, tampoco consta pacto alguno de los cónyuges modificando el régimen económico matrimonial que les resultaba de aplicación, estableciendo al efecto el art. 9.3 CC: "Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento"

Cuestión distinta es la ley aplicable a la separación y el divorcio, que según el art. 107.2 CC, tras la reforma introducida por la ley 15/2015, de 2 de julio, "se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado".

En definitiva, en este momento procesal no estamos ante un problema de prueba del derecho extranjero, sino de determinación de cuál es la ley aplicable a los efectos del matrimonio, si la española en atención a la residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda, o la marroquí en atención a la ley personal de los contrayentes al tiempo de la celebración del matrimonio.

Y la decisión ajustada a derecho es la segunda, por lo que el régimen económico matrimonial de los litigantes no puede ser el de la sociedad legal de gananciales.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP. Madrid (Sección 24ª) de 30 de noviembre de 2021 que, en un supuesto prácticamente idéntico al ahora analizado, en primer lugar, confirma la competencia judicial internacional recordando que "no debe confundirse competencia judicial internacional con ley aplicable. Como señala la STS Sala de lo Civil, de fecha 17/02/2021 , los criterios de competencia judicial internacional fijan la aptitud de los órganos de un Estado para conocer de la controversia suscitada por la situación privada internacional, siendo un presupuesto del proceso. Por su lado, la ley aplicable se refiere en cambio a la determinación de la ley que rige esa situación, es decir, el régimen jurídico aplicable al fondo de la situación privada internacional".

Y a continuación, aplica de oficio la correspondiente norma de conflicto, que no es otra que la que regula los efectos del matrimonio, en concreto los apartados 2 y 3 del art. 9 del Código Civil, no siendo de aplicación por razón de la fecha de celebración del matrimonio (1996) el Reglamento 2016/1103, ya que sus disposiciones sobre Ley aplicable se refieren a los matrimonios celebrados a partir del 29 de enero de 2019 (art. 69.3). Al no haber otorgado capitulaciones, conforme permite el apartado tercero del artículo 9, el derecho aplicable se deriva de los puntos de conexión previstos en el apartado segundo, siendo el primero de ellos y excluyente de los sucesivos al ser de ordenación jerarquizada, el de la nacionalidad común, determinante de la ley personal común de los cónyuges,concretada en el momento de la celebración del matrimonio, esto es, al tiempo de contraerlo.

En consecuencia, concluye que siendo los cónyuges de nacionalidad marroquí en el momento la celebración del matrimonio, y no habiendo pactado conforme a otro ordenamiento, tal como permite el apartado 3º del citado artículo, resulta indiferente que hubieren cambiado de nacionalidad con posterioridad. El legislador ha querido evitar cambios involuntarios del régimen matrimonial, fijando en el tiempo el punto de conexión, previniendo así el denominado en Derecho Internacional Privado «conflicto móvil», en aras de la seguridad jurídica de los propios casados y de los terceros.

En este sentido, declara: "En ningún caso, el hecho de que adquiriesen posteriormente la nacionalidad española y que renunciaran a la suya de origen supone que la ley aplicable determinada por la nacionalidad común de los cónyuges pueda variar al cambiar éstos de nacionalidad, ya que la ley aplicable queda fijada con carácter inmutable a la fecha de contraer matrimonio, salvo que hubiesen capitulado posteriormente

(...)

En este caso, es claro que los cónyuges no están sujetos al régimen económico matrimonial de gananciales, como sin planteárselo expresamente, se pretende en el procedimiento del que el presente recurso de apelación trae causa. Se da por supuesto la existencia de tal régimen económico matrimonial, lo que resulta imposible, ya que en los países de Derecho islámico se sigue un sistema radical de separación de bienes. En cuanto a la gestión y administración de los bienes, el Derecho musulmán desconoce la comunidad conyugal, al consagrar la separación absoluta de bienes. Así lo confirma el artículo 49 del Código de Familia Marroquí según el que los dos esposos disponen cada uno de un patrimonio privativo, aunque ambos se pueden poner de acuerdo sobre los frutos y división de los bienes que hayan adquirido durante su matrimonio.

Si atendemos a la inscripción del único bien inmueble situado en España, se aprecia que el Registrador hace constar que se adquiere por ambos litigantes conforme a su régimen económico matrimonial, sin concretar cuál es (...)".

Por todo lo expuesto, en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, a los que nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, este motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-En relación a la atribución del uso de la vivienda.

El art. 96 del Código Civil, en su primer párrafo, concede el uso de la vivienda familiar, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, y en su párrafo tercero atribuye al Juez la facultad de resolver lo procedente, en caso de que no haya hijos menores de edad, en atención al interés más necesitado de protección, concepto jurídico indeterminado en el que se ponderan diversos factores, tales como: a) situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) personas que, aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar; c) posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud, edad, ayudas con la que cuenta, estabilidad en el empleo; e) tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) título por el que es ocupada la vivienda; g) si la vivienda es utilizada para el desarrollo del trabajo de alguno de ellos y cómo repercute su salida en tal cuestión.

Por otra parte, la STS 558/2020 de 26 de octubre señala: "1.- La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia)."

En base a dicha normativa y jurisprudencia, en nuestra sentencia 169/2022 de 6 de abril señalamos "... Tal y como se infiere de dicha Jurisprudencia, será normalmente en supuestos donde existan hijos menores, vivienda ganancial u otra privativa pero con custodia compartida, cuando proceda aplicar el criterio del interés del "cónyuge más necesitado de protección"; pero si, como acontece en el caso enjuiciado, no existen hijos menores y el inmueble es privativo, esa atribución del uso al "no titular", tal y como ya hemos indicado, debe ser excepcional y por ello debidamente razonada.

Así, la SAP Castellón de 9 de febrero de 2006, rec. 128/2005 , como viene manteniendo la mayoría de la doctrina de apelación, indicaba que "debe asignarse un carácter excepcional a la posibilidad prevista en el art. 96 párrafo 3.º CCiv, y la regla general debe ser que, en ausencia de hijos del matrimonio, el uso de la vivienda se atribuya al propietario privativo de la misma". El supuesto de hecho excepcional habilitante para permitir dicha posibilidad viene dado por una situación de auténtica necesidad o penuria económica; y con la atribución del uso de la vivienda al cónyuge especialmente necesitado se trataría de establecer un período de tiempo más o menos reducido durante el que dicho cónyuge pueda superar dicha situación de auténtica necesidad o penuria económica y disponer de una vivienda ( SAP Cáceres de 22 de enero de 2007, rec. 613/2006 ).

En el presente litigio no existe esa situación "excepcional", pues el esposo tiene ingresos propios y regulares que le permiten obtener otra vivienda, pero además acontece que lleva ya en el uso exclusivo desde la separación de hecho de 2015, por lo que cualquier posible atribución temporal habría superado con creces los tiempos que se suelen establecer Jurisprudencialmente en otros supuestos de mayor entidad tuitiva, careciendo además de sentido postergar el uso hasta la "liquidación de gananciales" cuando no existen, en apariencia, bienes pertenecientes a la misma que liquidar.

Por todo ello, procede dejar sin efecto la atribución realizada en la instancia, otorgando el uso a la titular dominical del inmueble."

De lo antes expuesto se desprende, que la determinación del régimen de atribución del uso del domicilio familiar viene determinado, como antes hemos indicado, por el interés más necesitado de protección; concepto jurídico indeterminado y que obliga al juzgador a contemplar los factores concurrentes en cada caso concreto para poder adoptar la decisión más razonable.

Precisando la STS de 25 marzo 2015, que: "No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte.".

En el presente supuesto, a la vista de la prueba practicada, debe considerarse probado por la parte demandante la atribución del derecho de propiedad de la vivienda familiar y su naturaleza privativa, en virtud del principio de adquisición procesal, declarando al respecto la STS. 468/2019, de 17 de septiembre, que "la doctrina jurisprudencial es constante y uniforme al señalar que las reglas de la distribución de la prueba, previstas en el art. 217 LEC , no resultan vulneradas en los casos en los que se ha practicado prueba y el órgano judicial lleva a cabo su apreciación, determinando qué hechos considera acreditados, con independencia de la parte que propuso la prueba sobre la que se ha construido la convicción motivada del tribunal, en virtud del principio de adquisición procesal al que se refieren entre otras las SSTS. de 7 de marzo de 2000 , 26 de enero de 2001 , 16 de diciembre de 2005 , 4 de febrero y 21 de mayo de 2009 , 29 de marzo 2011 y más recientemente 733/2014, de 29 de abril de 2015 , 158/2015, de 1 de abril y 218/2016 , del 6 de abril ...".

Por ello, estando inscrita registralmente la titularidad dominical de dicho bien inmueble a favor de la actora, en tanto no se declare judicialmente otra cosa, rige la presunción registral establecida en el art. 38 LH, según el cual "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos", sin que por la parte demandada se haya acreditado, pese a haberlos alegado que haya contribuido en modo alguno a la adquisición de dicha vivienda, pese a haberlo alegado, ni haya destruido la presunción de titularidad de la misma que tiene a su favor el actor.

Por otra parte, siendo la vivienda titularidad privativa del actor, y estando la demandada ocupando la vivienda desde la separación del matrimonio, habiendo transcurrido mas de un año desde la presentación de la demanda que dio origen al proceso, teniendo en cuenta que no hay hijos del matrimonio, que la vivienda es privativa del actor, su atribución a la demandada, conforme a la jurisprudencia expuesta debe ser excepcional y por ello debidamente razonada, y en el presente supuesto, lo cierto es que, momentos antes de la separación y al tiempo de presentar la demanda, según se deduce de la documental aportada por la actora y demandada, asi como de la averiguación patrimonial realizada a través del PNJ, ambos litigantes eran trabajadores por cuenta ajena, e incluso la parte demandada tenía ingresos superiores a los del actor.

Cierto es que, según se desprende de la documental aportada por la demandada junto con su escrito de apelación, la cual a la vista de su examen, se observan que existieron anomalías en las notificaciones de las resoluciones administrativas que se acompañan, así se acredita en la documentación aportada, lo que hace lógico deducir que la demandada obtuvo la misma con posterioridad al dictado de la sentencia que se recurre, y por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el art 271 y 272 de la lec en relación con el art 460 de la lec, la misma debe ser admitida.

Dicho lo anterior, admitida dicha prueba, y puesta la misma en relación con el resto de las pruebas practicadas y alegaciones de las partes, debemos indicar que de dicha prueba aportada con el recurso de apelación, se advierte que se le ha reconocido a la demandada una prestación por incapacidad temporal, y que al haberse extinguido su contrato de trabajo mientras estaba en situación de incapacidad temporal, la cuantía de la prestación será la misma que la de la prestación por desempleo hasta que finalice su situación, y se observa que al tiempo de el dictado de la sentencia recurrida, la hoy demandada recurrente estaba percibiendo un importe liquido de unos 1200 euros al mes, siendo que los ingresos del actor, según documentación aportada era de unos 1400 euros al mes, extremo no discutido por la demanda en su contestación, al igual que no niega que es titular de un vehículo que le costó 10.000 euros.

Por otra parte, si bien no consta que la demandada sea propietaria de ningún inmueble, también consta que el único inmueble del que es titular el actor es el que ahora estamos analizando, sin que consta que el actor disponga de otros bienes o domicilio donde residir.

En esta tesitura, y ante la prueba de la que disponemos, analizada a la luz de los parámetros que han sido expuestos, no consideramos que acreditado que la demandada se encuentra en una situación que deba considerarse como más necesitada de protección hasta el punto de atribuir a la misma, como solicita, una vivienda titularidad privativa del actor por tiempo indefinido, cuando ni la parte actora ni demandada, ambos trabajadores por cuenta ajena, están exentos de que por motivos físicos o laborales su situación laboral pueda verse afectada, pero como quiera que ambos tiene la misma condición de trabajadores por cuenta ajena, no existen hijos, y que el actor no cuenta con otros inmuebles que puedan satisfacer sus necesidades de vivienda, siendo esta titularidad privativa del mismo, no existen elementos necesarios para atribuir la misma a la demandada que no es propietaria de la misma, al no considerar que quede debidamente acreditado que ostenta un interés más digno de protección.

En atención a lo expuesto, consideramos que procede desestimar el recurso presentado.

TERCERO.-Dada la naturaleza del proceso, y conforme a jurisprudencia reiterada de esta sala no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.- En relacion a la incongruencia que se denuncia

A la vista de la sentencia recurrida, puesta en relacion con las alegaciones de las partes, lo cierto es que no se aprecia por esta sala dicho vicio que se denuncia, por cuanto que el actor en su demandada indica que el régimen que regula las relaciones en el matrimonio es el de separación de bienes conforme a la ley marroquí, y frente a dicha alegación la parte demandada en su contestación a la demandada alega al respecto: ".. Disconforme con el correlativo.

Entendemos que no se ha otorgado expresamente el régimen económico matrimonial de separación de bienes, puesto que según afirma el propio acta, y cito tenor literal "después de haberles informado de que pueden acordar por escrito la gestión de sus ingresos económicos". Pero nada dice de que sea expresamente el régimen de separación de bienes.

Por tanto, la ley marroquí prevé de igual modo el régimen de comunidad legal de bienes. No habiéndose establecido como decimos disposición expresa sobre que procediese el régimen de separación de bienes.

Por otra parte, la demandada alega que la vivienda objeto de autos también es de su propiedad porque contribuyó a su adquisición con dinero.

A la vista de lo expuesto, resulta evidente que el debate se produjo en la instancia, y por lo tanto sin perjuicio de lo que se pueda discutir en un ulterior proceso, el juez estaba obligado a la vista del debate suscitado por las partes tiene que pronunciarse sobre cuál es el régimen legal que regía el matrimonio y sus efectos en cuanto a su disolución, así como la copropiedad o no de la vivienda sobre la que se discute su atribución de uso, que las partes pese al debate suscitado, no hayan aportado la prueba que les incumbía para sostener la postura que cada uno defendía no supone que la sentencia sea incongruente, sino que las partes no han cumplido con las reglas de la carga de la prueba que a ellas incumbía en función del art 217 de la lec.

Por otra parte, las valoraciones que se contienen en la sentencia recurrida, sobre el régimen legal que regía el matrimonio cuyo divorcio se acuerda, son acordes con la postura que mantiene esta sala, así en un supuesto similar al que ahora nos ocupa, en nuestra sentencia 118/2022 de 11 de marzo, dictada en un proceso de divorcio señalamos: "... Entrando en la resolución de la cuestión planteada, debemos considerar aplicable el citado art. 9.2 CC, y, por tanto, que "los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo". Como quiera que en el momento de la celebración del matrimonio (el día 6 de septiembre de 2002, en Marruecos) la ley personal de ambos contrayentes era la marroquí, esta ha de ser la que rija los efectos del matrimonio.

Téngase en cuenta que en la nota registral de la vivienda sita en DIRECCION001 (finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Torrevieja), en la que consta inscrita el 50% del pleno domino a favor de cada uno de los litigantes, se reseña que la habían adquirido "por título de compraventa, con sujeción a su régimen matrimonial de su nacionalidad".

Y, en este sentido, la RDGRN de 5 de marzo de 2007, al resolver un recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad a inscribir una escritura de compraventa por no constar en ella el régimen económico matrimonial de los compradores (en particular, se trataba de dos esposos, él de nacionalidad española y ella peruana, que declararon estar casados bajo el «régimen de su nacionalidad» y adquirieron por compra una finca «para el régimen de su nacionalidad»), expone: "... esa norma (el art. 92 RH) que no necesita de mayor aclaración en el caso de tratarse de dos cónyuges extranjeros de la misma nacionalidad, pues su régimen económico matrimonial, a falta de pacto, será el régimen legal correspondiente a su ley nacional común, necesita, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, la determinación por manifestación del adquirente o adquirentes, de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial ...",

Asimismo, tampoco consta pacto alguno de los cónyuges modificando el régimen económico matrimonial que les resultaba de aplicación, estableciendo al efecto el art. 9.3 CC: "Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento"

Cuestión distinta es la ley aplicable a la separación y el divorcio, que según el art. 107.2 CC, tras la reforma introducida por la ley 15/2015, de 2 de julio, "se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado".

En definitiva, en este momento procesal no estamos ante un problema de prueba del derecho extranjero, sino de determinación de cuál es la ley aplicable a los efectos del matrimonio, si la española en atención a la residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda, o la marroquí en atención a la ley personal de los contrayentes al tiempo de la celebración del matrimonio.

Y la decisión ajustada a derecho es la segunda, por lo que el régimen económico matrimonial de los litigantes no puede ser el de la sociedad legal de gananciales.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP. Madrid (Sección 24ª) de 30 de noviembre de 2021 que, en un supuesto prácticamente idéntico al ahora analizado, en primer lugar, confirma la competencia judicial internacional recordando que "no debe confundirse competencia judicial internacional con ley aplicable. Como señala la STS Sala de lo Civil, de fecha 17/02/2021 , los criterios de competencia judicial internacional fijan la aptitud de los órganos de un Estado para conocer de la controversia suscitada por la situación privada internacional, siendo un presupuesto del proceso. Por su lado, la ley aplicable se refiere en cambio a la determinación de la ley que rige esa situación, es decir, el régimen jurídico aplicable al fondo de la situación privada internacional".

Y a continuación, aplica de oficio la correspondiente norma de conflicto, que no es otra que la que regula los efectos del matrimonio, en concreto los apartados 2 y 3 del art. 9 del Código Civil, no siendo de aplicación por razón de la fecha de celebración del matrimonio (1996) el Reglamento 2016/1103, ya que sus disposiciones sobre Ley aplicable se refieren a los matrimonios celebrados a partir del 29 de enero de 2019 (art. 69.3). Al no haber otorgado capitulaciones, conforme permite el apartado tercero del artículo 9, el derecho aplicable se deriva de los puntos de conexión previstos en el apartado segundo, siendo el primero de ellos y excluyente de los sucesivos al ser de ordenación jerarquizada, el de la nacionalidad común, determinante de la ley personal común de los cónyuges,concretada en el momento de la celebración del matrimonio, esto es, al tiempo de contraerlo.

En consecuencia, concluye que siendo los cónyuges de nacionalidad marroquí en el momento la celebración del matrimonio, y no habiendo pactado conforme a otro ordenamiento, tal como permite el apartado 3º del citado artículo, resulta indiferente que hubieren cambiado de nacionalidad con posterioridad. El legislador ha querido evitar cambios involuntarios del régimen matrimonial, fijando en el tiempo el punto de conexión, previniendo así el denominado en Derecho Internacional Privado «conflicto móvil», en aras de la seguridad jurídica de los propios casados y de los terceros.

En este sentido, declara: "En ningún caso, el hecho de que adquiriesen posteriormente la nacionalidad española y que renunciaran a la suya de origen supone que la ley aplicable determinada por la nacionalidad común de los cónyuges pueda variar al cambiar éstos de nacionalidad, ya que la ley aplicable queda fijada con carácter inmutable a la fecha de contraer matrimonio, salvo que hubiesen capitulado posteriormente

(...)

En este caso, es claro que los cónyuges no están sujetos al régimen económico matrimonial de gananciales, como sin planteárselo expresamente, se pretende en el procedimiento del que el presente recurso de apelación trae causa. Se da por supuesto la existencia de tal régimen económico matrimonial, lo que resulta imposible, ya que en los países de Derecho islámico se sigue un sistema radical de separación de bienes. En cuanto a la gestión y administración de los bienes, el Derecho musulmán desconoce la comunidad conyugal, al consagrar la separación absoluta de bienes. Así lo confirma el artículo 49 del Código de Familia Marroquí según el que los dos esposos disponen cada uno de un patrimonio privativo, aunque ambos se pueden poner de acuerdo sobre los frutos y división de los bienes que hayan adquirido durante su matrimonio.

Si atendemos a la inscripción del único bien inmueble situado en España, se aprecia que el Registrador hace constar que se adquiere por ambos litigantes conforme a su régimen económico matrimonial, sin concretar cuál es (...)".

Por todo lo expuesto, en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, a los que nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, este motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-En relación a la atribución del uso de la vivienda.

El art. 96 del Código Civil, en su primer párrafo, concede el uso de la vivienda familiar, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, y en su párrafo tercero atribuye al Juez la facultad de resolver lo procedente, en caso de que no haya hijos menores de edad, en atención al interés más necesitado de protección, concepto jurídico indeterminado en el que se ponderan diversos factores, tales como: a) situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) personas que, aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar; c) posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud, edad, ayudas con la que cuenta, estabilidad en el empleo; e) tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) título por el que es ocupada la vivienda; g) si la vivienda es utilizada para el desarrollo del trabajo de alguno de ellos y cómo repercute su salida en tal cuestión.

Por otra parte, la STS 558/2020 de 26 de octubre señala: "1.- La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia)."

En base a dicha normativa y jurisprudencia, en nuestra sentencia 169/2022 de 6 de abril señalamos "... Tal y como se infiere de dicha Jurisprudencia, será normalmente en supuestos donde existan hijos menores, vivienda ganancial u otra privativa pero con custodia compartida, cuando proceda aplicar el criterio del interés del "cónyuge más necesitado de protección"; pero si, como acontece en el caso enjuiciado, no existen hijos menores y el inmueble es privativo, esa atribución del uso al "no titular", tal y como ya hemos indicado, debe ser excepcional y por ello debidamente razonada.

Así, la SAP Castellón de 9 de febrero de 2006, rec. 128/2005 , como viene manteniendo la mayoría de la doctrina de apelación, indicaba que "debe asignarse un carácter excepcional a la posibilidad prevista en el art. 96 párrafo 3.º CCiv, y la regla general debe ser que, en ausencia de hijos del matrimonio, el uso de la vivienda se atribuya al propietario privativo de la misma". El supuesto de hecho excepcional habilitante para permitir dicha posibilidad viene dado por una situación de auténtica necesidad o penuria económica; y con la atribución del uso de la vivienda al cónyuge especialmente necesitado se trataría de establecer un período de tiempo más o menos reducido durante el que dicho cónyuge pueda superar dicha situación de auténtica necesidad o penuria económica y disponer de una vivienda ( SAP Cáceres de 22 de enero de 2007, rec. 613/2006 ).

En el presente litigio no existe esa situación "excepcional", pues el esposo tiene ingresos propios y regulares que le permiten obtener otra vivienda, pero además acontece que lleva ya en el uso exclusivo desde la separación de hecho de 2015, por lo que cualquier posible atribución temporal habría superado con creces los tiempos que se suelen establecer Jurisprudencialmente en otros supuestos de mayor entidad tuitiva, careciendo además de sentido postergar el uso hasta la "liquidación de gananciales" cuando no existen, en apariencia, bienes pertenecientes a la misma que liquidar.

Por todo ello, procede dejar sin efecto la atribución realizada en la instancia, otorgando el uso a la titular dominical del inmueble."

De lo antes expuesto se desprende, que la determinación del régimen de atribución del uso del domicilio familiar viene determinado, como antes hemos indicado, por el interés más necesitado de protección; concepto jurídico indeterminado y que obliga al juzgador a contemplar los factores concurrentes en cada caso concreto para poder adoptar la decisión más razonable.

Precisando la STS de 25 marzo 2015, que: "No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte.".

En el presente supuesto, a la vista de la prueba practicada, debe considerarse probado por la parte demandante la atribución del derecho de propiedad de la vivienda familiar y su naturaleza privativa, en virtud del principio de adquisición procesal, declarando al respecto la STS. 468/2019, de 17 de septiembre, que "la doctrina jurisprudencial es constante y uniforme al señalar que las reglas de la distribución de la prueba, previstas en el art. 217 LEC , no resultan vulneradas en los casos en los que se ha practicado prueba y el órgano judicial lleva a cabo su apreciación, determinando qué hechos considera acreditados, con independencia de la parte que propuso la prueba sobre la que se ha construido la convicción motivada del tribunal, en virtud del principio de adquisición procesal al que se refieren entre otras las SSTS. de 7 de marzo de 2000 , 26 de enero de 2001 , 16 de diciembre de 2005 , 4 de febrero y 21 de mayo de 2009 , 29 de marzo 2011 y más recientemente 733/2014, de 29 de abril de 2015 , 158/2015, de 1 de abril y 218/2016 , del 6 de abril ...".

Por ello, estando inscrita registralmente la titularidad dominical de dicho bien inmueble a favor de la actora, en tanto no se declare judicialmente otra cosa, rige la presunción registral establecida en el art. 38 LH, según el cual "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos", sin que por la parte demandada se haya acreditado, pese a haberlos alegado que haya contribuido en modo alguno a la adquisición de dicha vivienda, pese a haberlo alegado, ni haya destruido la presunción de titularidad de la misma que tiene a su favor el actor.

Por otra parte, siendo la vivienda titularidad privativa del actor, y estando la demandada ocupando la vivienda desde la separación del matrimonio, habiendo transcurrido mas de un año desde la presentación de la demanda que dio origen al proceso, teniendo en cuenta que no hay hijos del matrimonio, que la vivienda es privativa del actor, su atribución a la demandada, conforme a la jurisprudencia expuesta debe ser excepcional y por ello debidamente razonada, y en el presente supuesto, lo cierto es que, momentos antes de la separación y al tiempo de presentar la demanda, según se deduce de la documental aportada por la actora y demandada, asi como de la averiguación patrimonial realizada a través del PNJ, ambos litigantes eran trabajadores por cuenta ajena, e incluso la parte demandada tenía ingresos superiores a los del actor.

Cierto es que, según se desprende de la documental aportada por la demandada junto con su escrito de apelación, la cual a la vista de su examen, se observan que existieron anomalías en las notificaciones de las resoluciones administrativas que se acompañan, así se acredita en la documentación aportada, lo que hace lógico deducir que la demandada obtuvo la misma con posterioridad al dictado de la sentencia que se recurre, y por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el art 271 y 272 de la lec en relación con el art 460 de la lec, la misma debe ser admitida.

Dicho lo anterior, admitida dicha prueba, y puesta la misma en relación con el resto de las pruebas practicadas y alegaciones de las partes, debemos indicar que de dicha prueba aportada con el recurso de apelación, se advierte que se le ha reconocido a la demandada una prestación por incapacidad temporal, y que al haberse extinguido su contrato de trabajo mientras estaba en situación de incapacidad temporal, la cuantía de la prestación será la misma que la de la prestación por desempleo hasta que finalice su situación, y se observa que al tiempo de el dictado de la sentencia recurrida, la hoy demandada recurrente estaba percibiendo un importe liquido de unos 1200 euros al mes, siendo que los ingresos del actor, según documentación aportada era de unos 1400 euros al mes, extremo no discutido por la demanda en su contestación, al igual que no niega que es titular de un vehículo que le costó 10.000 euros.

Por otra parte, si bien no consta que la demandada sea propietaria de ningún inmueble, también consta que el único inmueble del que es titular el actor es el que ahora estamos analizando, sin que consta que el actor disponga de otros bienes o domicilio donde residir.

En esta tesitura, y ante la prueba de la que disponemos, analizada a la luz de los parámetros que han sido expuestos, no consideramos que acreditado que la demandada se encuentra en una situación que deba considerarse como más necesitada de protección hasta el punto de atribuir a la misma, como solicita, una vivienda titularidad privativa del actor por tiempo indefinido, cuando ni la parte actora ni demandada, ambos trabajadores por cuenta ajena, están exentos de que por motivos físicos o laborales su situación laboral pueda verse afectada, pero como quiera que ambos tiene la misma condición de trabajadores por cuenta ajena, no existen hijos, y que el actor no cuenta con otros inmuebles que puedan satisfacer sus necesidades de vivienda, siendo esta titularidad privativa del mismo, no existen elementos necesarios para atribuir la misma a la demandada que no es propietaria de la misma, al no considerar que quede debidamente acreditado que ostenta un interés más digno de protección.

En atención a lo expuesto, consideramos que procede desestimar el recurso presentado.

TERCERO.-Dada la naturaleza del proceso, y conforme a jurisprudencia reiterada de esta sala no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.- En relacion a la incongruencia que se denuncia

A la vista de la sentencia recurrida, puesta en relacion con las alegaciones de las partes, lo cierto es que no se aprecia por esta sala dicho vicio que se denuncia, por cuanto que el actor en su demandada indica que el régimen que regula las relaciones en el matrimonio es el de separación de bienes conforme a la ley marroquí, y frente a dicha alegación la parte demandada en su contestación a la demandada alega al respecto: ".. Disconforme con el correlativo.

Entendemos que no se ha otorgado expresamente el régimen económico matrimonial de separación de bienes, puesto que según afirma el propio acta, y cito tenor literal "después de haberles informado de que pueden acordar por escrito la gestión de sus ingresos económicos". Pero nada dice de que sea expresamente el régimen de separación de bienes.

Por tanto, la ley marroquí prevé de igual modo el régimen de comunidad legal de bienes. No habiéndose establecido como decimos disposición expresa sobre que procediese el régimen de separación de bienes.

Por otra parte, la demandada alega que la vivienda objeto de autos también es de su propiedad porque contribuyó a su adquisición con dinero.

A la vista de lo expuesto, resulta evidente que el debate se produjo en la instancia, y por lo tanto sin perjuicio de lo que se pueda discutir en un ulterior proceso, el juez estaba obligado a la vista del debate suscitado por las partes tiene que pronunciarse sobre cuál es el régimen legal que regía el matrimonio y sus efectos en cuanto a su disolución, así como la copropiedad o no de la vivienda sobre la que se discute su atribución de uso, que las partes pese al debate suscitado, no hayan aportado la prueba que les incumbía para sostener la postura que cada uno defendía no supone que la sentencia sea incongruente, sino que las partes no han cumplido con las reglas de la carga de la prueba que a ellas incumbía en función del art 217 de la lec.

Por otra parte, las valoraciones que se contienen en la sentencia recurrida, sobre el régimen legal que regía el matrimonio cuyo divorcio se acuerda, son acordes con la postura que mantiene esta sala, así en un supuesto similar al que ahora nos ocupa, en nuestra sentencia 118/2022 de 11 de marzo, dictada en un proceso de divorcio señalamos: "... Entrando en la resolución de la cuestión planteada, debemos considerar aplicable el citado art. 9.2 CC, y, por tanto, que "los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo". Como quiera que en el momento de la celebración del matrimonio (el día 6 de septiembre de 2002, en Marruecos) la ley personal de ambos contrayentes era la marroquí, esta ha de ser la que rija los efectos del matrimonio.

Téngase en cuenta que en la nota registral de la vivienda sita en DIRECCION001 (finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Torrevieja), en la que consta inscrita el 50% del pleno domino a favor de cada uno de los litigantes, se reseña que la habían adquirido "por título de compraventa, con sujeción a su régimen matrimonial de su nacionalidad".

Y, en este sentido, la RDGRN de 5 de marzo de 2007, al resolver un recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad a inscribir una escritura de compraventa por no constar en ella el régimen económico matrimonial de los compradores (en particular, se trataba de dos esposos, él de nacionalidad española y ella peruana, que declararon estar casados bajo el «régimen de su nacionalidad» y adquirieron por compra una finca «para el régimen de su nacionalidad»), expone: "... esa norma (el art. 92 RH) que no necesita de mayor aclaración en el caso de tratarse de dos cónyuges extranjeros de la misma nacionalidad, pues su régimen económico matrimonial, a falta de pacto, será el régimen legal correspondiente a su ley nacional común, necesita, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, la determinación por manifestación del adquirente o adquirentes, de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial ...",

Asimismo, tampoco consta pacto alguno de los cónyuges modificando el régimen económico matrimonial que les resultaba de aplicación, estableciendo al efecto el art. 9.3 CC: "Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento"

Cuestión distinta es la ley aplicable a la separación y el divorcio, que según el art. 107.2 CC, tras la reforma introducida por la ley 15/2015, de 2 de julio, "se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado".

En definitiva, en este momento procesal no estamos ante un problema de prueba del derecho extranjero, sino de determinación de cuál es la ley aplicable a los efectos del matrimonio, si la española en atención a la residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda, o la marroquí en atención a la ley personal de los contrayentes al tiempo de la celebración del matrimonio.

Y la decisión ajustada a derecho es la segunda, por lo que el régimen económico matrimonial de los litigantes no puede ser el de la sociedad legal de gananciales.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP. Madrid (Sección 24ª) de 30 de noviembre de 2021 que, en un supuesto prácticamente idéntico al ahora analizado, en primer lugar, confirma la competencia judicial internacional recordando que "no debe confundirse competencia judicial internacional con ley aplicable. Como señala la STS Sala de lo Civil, de fecha 17/02/2021 , los criterios de competencia judicial internacional fijan la aptitud de los órganos de un Estado para conocer de la controversia suscitada por la situación privada internacional, siendo un presupuesto del proceso. Por su lado, la ley aplicable se refiere en cambio a la determinación de la ley que rige esa situación, es decir, el régimen jurídico aplicable al fondo de la situación privada internacional".

Y a continuación, aplica de oficio la correspondiente norma de conflicto, que no es otra que la que regula los efectos del matrimonio, en concreto los apartados 2 y 3 del art. 9 del Código Civil, no siendo de aplicación por razón de la fecha de celebración del matrimonio (1996) el Reglamento 2016/1103, ya que sus disposiciones sobre Ley aplicable se refieren a los matrimonios celebrados a partir del 29 de enero de 2019 (art. 69.3). Al no haber otorgado capitulaciones, conforme permite el apartado tercero del artículo 9, el derecho aplicable se deriva de los puntos de conexión previstos en el apartado segundo, siendo el primero de ellos y excluyente de los sucesivos al ser de ordenación jerarquizada, el de la nacionalidad común, determinante de la ley personal común de los cónyuges,concretada en el momento de la celebración del matrimonio, esto es, al tiempo de contraerlo.

En consecuencia, concluye que siendo los cónyuges de nacionalidad marroquí en el momento la celebración del matrimonio, y no habiendo pactado conforme a otro ordenamiento, tal como permite el apartado 3º del citado artículo, resulta indiferente que hubieren cambiado de nacionalidad con posterioridad. El legislador ha querido evitar cambios involuntarios del régimen matrimonial, fijando en el tiempo el punto de conexión, previniendo así el denominado en Derecho Internacional Privado «conflicto móvil», en aras de la seguridad jurídica de los propios casados y de los terceros.

En este sentido, declara: "En ningún caso, el hecho de que adquiriesen posteriormente la nacionalidad española y que renunciaran a la suya de origen supone que la ley aplicable determinada por la nacionalidad común de los cónyuges pueda variar al cambiar éstos de nacionalidad, ya que la ley aplicable queda fijada con carácter inmutable a la fecha de contraer matrimonio, salvo que hubiesen capitulado posteriormente

(...)

En este caso, es claro que los cónyuges no están sujetos al régimen económico matrimonial de gananciales, como sin planteárselo expresamente, se pretende en el procedimiento del que el presente recurso de apelación trae causa. Se da por supuesto la existencia de tal régimen económico matrimonial, lo que resulta imposible, ya que en los países de Derecho islámico se sigue un sistema radical de separación de bienes. En cuanto a la gestión y administración de los bienes, el Derecho musulmán desconoce la comunidad conyugal, al consagrar la separación absoluta de bienes. Así lo confirma el artículo 49 del Código de Familia Marroquí según el que los dos esposos disponen cada uno de un patrimonio privativo, aunque ambos se pueden poner de acuerdo sobre los frutos y división de los bienes que hayan adquirido durante su matrimonio.

Si atendemos a la inscripción del único bien inmueble situado en España, se aprecia que el Registrador hace constar que se adquiere por ambos litigantes conforme a su régimen económico matrimonial, sin concretar cuál es (...)".

Por todo lo expuesto, en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, a los que nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, este motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-En relación a la atribución del uso de la vivienda.

El art. 96 del Código Civil, en su primer párrafo, concede el uso de la vivienda familiar, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, y en su párrafo tercero atribuye al Juez la facultad de resolver lo procedente, en caso de que no haya hijos menores de edad, en atención al interés más necesitado de protección, concepto jurídico indeterminado en el que se ponderan diversos factores, tales como: a) situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) personas que, aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar; c) posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud, edad, ayudas con la que cuenta, estabilidad en el empleo; e) tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) título por el que es ocupada la vivienda; g) si la vivienda es utilizada para el desarrollo del trabajo de alguno de ellos y cómo repercute su salida en tal cuestión.

Por otra parte, la STS 558/2020 de 26 de octubre señala: "1.- La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia)."

En base a dicha normativa y jurisprudencia, en nuestra sentencia 169/2022 de 6 de abril señalamos "... Tal y como se infiere de dicha Jurisprudencia, será normalmente en supuestos donde existan hijos menores, vivienda ganancial u otra privativa pero con custodia compartida, cuando proceda aplicar el criterio del interés del "cónyuge más necesitado de protección"; pero si, como acontece en el caso enjuiciado, no existen hijos menores y el inmueble es privativo, esa atribución del uso al "no titular", tal y como ya hemos indicado, debe ser excepcional y por ello debidamente razonada.

Así, la SAP Castellón de 9 de febrero de 2006, rec. 128/2005 , como viene manteniendo la mayoría de la doctrina de apelación, indicaba que "debe asignarse un carácter excepcional a la posibilidad prevista en el art. 96 párrafo 3.º CCiv, y la regla general debe ser que, en ausencia de hijos del matrimonio, el uso de la vivienda se atribuya al propietario privativo de la misma". El supuesto de hecho excepcional habilitante para permitir dicha posibilidad viene dado por una situación de auténtica necesidad o penuria económica; y con la atribución del uso de la vivienda al cónyuge especialmente necesitado se trataría de establecer un período de tiempo más o menos reducido durante el que dicho cónyuge pueda superar dicha situación de auténtica necesidad o penuria económica y disponer de una vivienda ( SAP Cáceres de 22 de enero de 2007, rec. 613/2006 ).

En el presente litigio no existe esa situación "excepcional", pues el esposo tiene ingresos propios y regulares que le permiten obtener otra vivienda, pero además acontece que lleva ya en el uso exclusivo desde la separación de hecho de 2015, por lo que cualquier posible atribución temporal habría superado con creces los tiempos que se suelen establecer Jurisprudencialmente en otros supuestos de mayor entidad tuitiva, careciendo además de sentido postergar el uso hasta la "liquidación de gananciales" cuando no existen, en apariencia, bienes pertenecientes a la misma que liquidar.

Por todo ello, procede dejar sin efecto la atribución realizada en la instancia, otorgando el uso a la titular dominical del inmueble."

De lo antes expuesto se desprende, que la determinación del régimen de atribución del uso del domicilio familiar viene determinado, como antes hemos indicado, por el interés más necesitado de protección; concepto jurídico indeterminado y que obliga al juzgador a contemplar los factores concurrentes en cada caso concreto para poder adoptar la decisión más razonable.

Precisando la STS de 25 marzo 2015, que: "No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte.".

En el presente supuesto, a la vista de la prueba practicada, debe considerarse probado por la parte demandante la atribución del derecho de propiedad de la vivienda familiar y su naturaleza privativa, en virtud del principio de adquisición procesal, declarando al respecto la STS. 468/2019, de 17 de septiembre, que "la doctrina jurisprudencial es constante y uniforme al señalar que las reglas de la distribución de la prueba, previstas en el art. 217 LEC , no resultan vulneradas en los casos en los que se ha practicado prueba y el órgano judicial lleva a cabo su apreciación, determinando qué hechos considera acreditados, con independencia de la parte que propuso la prueba sobre la que se ha construido la convicción motivada del tribunal, en virtud del principio de adquisición procesal al que se refieren entre otras las SSTS. de 7 de marzo de 2000 , 26 de enero de 2001 , 16 de diciembre de 2005 , 4 de febrero y 21 de mayo de 2009 , 29 de marzo 2011 y más recientemente 733/2014, de 29 de abril de 2015 , 158/2015, de 1 de abril y 218/2016 , del 6 de abril ...".

Por ello, estando inscrita registralmente la titularidad dominical de dicho bien inmueble a favor de la actora, en tanto no se declare judicialmente otra cosa, rige la presunción registral establecida en el art. 38 LH, según el cual "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos", sin que por la parte demandada se haya acreditado, pese a haberlos alegado que haya contribuido en modo alguno a la adquisición de dicha vivienda, pese a haberlo alegado, ni haya destruido la presunción de titularidad de la misma que tiene a su favor el actor.

Por otra parte, siendo la vivienda titularidad privativa del actor, y estando la demandada ocupando la vivienda desde la separación del matrimonio, habiendo transcurrido mas de un año desde la presentación de la demanda que dio origen al proceso, teniendo en cuenta que no hay hijos del matrimonio, que la vivienda es privativa del actor, su atribución a la demandada, conforme a la jurisprudencia expuesta debe ser excepcional y por ello debidamente razonada, y en el presente supuesto, lo cierto es que, momentos antes de la separación y al tiempo de presentar la demanda, según se deduce de la documental aportada por la actora y demandada, asi como de la averiguación patrimonial realizada a través del PNJ, ambos litigantes eran trabajadores por cuenta ajena, e incluso la parte demandada tenía ingresos superiores a los del actor.

Cierto es que, según se desprende de la documental aportada por la demandada junto con su escrito de apelación, la cual a la vista de su examen, se observan que existieron anomalías en las notificaciones de las resoluciones administrativas que se acompañan, así se acredita en la documentación aportada, lo que hace lógico deducir que la demandada obtuvo la misma con posterioridad al dictado de la sentencia que se recurre, y por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el art 271 y 272 de la lec en relación con el art 460 de la lec, la misma debe ser admitida.

Dicho lo anterior, admitida dicha prueba, y puesta la misma en relación con el resto de las pruebas practicadas y alegaciones de las partes, debemos indicar que de dicha prueba aportada con el recurso de apelación, se advierte que se le ha reconocido a la demandada una prestación por incapacidad temporal, y que al haberse extinguido su contrato de trabajo mientras estaba en situación de incapacidad temporal, la cuantía de la prestación será la misma que la de la prestación por desempleo hasta que finalice su situación, y se observa que al tiempo de el dictado de la sentencia recurrida, la hoy demandada recurrente estaba percibiendo un importe liquido de unos 1200 euros al mes, siendo que los ingresos del actor, según documentación aportada era de unos 1400 euros al mes, extremo no discutido por la demanda en su contestación, al igual que no niega que es titular de un vehículo que le costó 10.000 euros.

Por otra parte, si bien no consta que la demandada sea propietaria de ningún inmueble, también consta que el único inmueble del que es titular el actor es el que ahora estamos analizando, sin que consta que el actor disponga de otros bienes o domicilio donde residir.

En esta tesitura, y ante la prueba de la que disponemos, analizada a la luz de los parámetros que han sido expuestos, no consideramos que acreditado que la demandada se encuentra en una situación que deba considerarse como más necesitada de protección hasta el punto de atribuir a la misma, como solicita, una vivienda titularidad privativa del actor por tiempo indefinido, cuando ni la parte actora ni demandada, ambos trabajadores por cuenta ajena, están exentos de que por motivos físicos o laborales su situación laboral pueda verse afectada, pero como quiera que ambos tiene la misma condición de trabajadores por cuenta ajena, no existen hijos, y que el actor no cuenta con otros inmuebles que puedan satisfacer sus necesidades de vivienda, siendo esta titularidad privativa del mismo, no existen elementos necesarios para atribuir la misma a la demandada que no es propietaria de la misma, al no considerar que quede debidamente acreditado que ostenta un interés más digno de protección.

En atención a lo expuesto, consideramos que procede desestimar el recurso presentado.

TERCERO.-Dada la naturaleza del proceso, y conforme a jurisprudencia reiterada de esta sala no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;