Sentencia Civil 166/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 649/2023 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.-Custodia compartida.

A este respecto, debemos comenzar indicando que el régimen de custodia compartida a diferencia de lo que se sostiene en el escrito de oposición a la apelación, es, según la jurisprudencia nuestro TS, es el régimen de custodia normal y no excepcional, y que únicamente cabe denegarlo cuando concurran circunstancias extraordinarias que lo desaconsejen en relación al interés del menor, así se ha venido indicado también de forma reiterada por esta sala , entre otras, en nuestra sentencia 626/2022 de 16 de diciembre, postura esta que ha resultado avalada por nuestro TS en su sentencia 1302/2023 de 26 de septiembre , en la que, en un supuesto muy similar al que hoy nos ocupa, señaló:

"...la doctrina de esta sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores.

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

3. La disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia modificó el art. 92 CC . El apartado 7 fue modificado por el art. 1.3 de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre , de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, y posteriormente por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

En la redacción ahora vigente, respecto de la anterior, destaca lo siguiente:

El apartado 1 queda igual: "La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos".

- En el apartado 2 la Ley Orgánica 8/2021 añade un inciso final conforme al cual "y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión", de modo que el precepto queda de la siguiente manera: "El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión". No debería considerarse una novedad la exigencia de motivación en todas las sentencias, ni que esta motivación se base en el interés superior del menor, principio constitucional exigido también por los textos internacionales de protección del menor, pero se trata sin duda de la expresión de la mayor relevancia que la exigencia constitucional del principio del interés del menor.

- El apartado 3 no fue modificado por la Ley Orgánica 8/2021: "En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello".

- El apartado 4 no fue modificado: "Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges".

- En el apartado 5 se suprimió el último inciso que decía: "El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos". La reforma por la Ley Orgánica 8/2021 introduce en el art. 92 un apartado 10 sobre la adopción de las cautelas necesarias para el cumplimiento del régimen establecido en todos los casos, no solo cuando sea guarda conjunta: "El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos".

Tras la reforma de 2021, el art. 92.5 CC solo recoge la primera parte: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento".

- El apartado 6 no ha sido modificado: "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

- La reforma del apartado 7 por la Ley Orgánica 8/2021 se limitó a introducir el último inciso "o de género": "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género". Las reformas introducidas en este apartado por las Leyes 17/2021 y 16/2022 no afectan a lo que se discute en este recurso y, en su redacción actual, al texto transcrito, el apartado 7 añade "Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

- El apartado 8 no ha sido modificado: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

- El apartado 9 no ha sido modificado: "El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior".

Por lo que aquí interesa, según la exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2021:

"para reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia".

En definitiva, la explicación no es muy significativa a la hora de manifestar el propósito del legislador y el sentido de la reforma del art. 92 por la Ley Orgánica 8/2021 , pero como puede comprobarse a la vista de lo expuesto se conecta exclusivamente con las cautelas para el cumplimiento del régimen de guarda. No se declara que se quiera modificar el sistema instaurado en la práctica jurisprudencial de custodia compartida, a pesar de que se mantiene el término "excepcionalmente" en el art. 92.8 CC .

4. Lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) y de la aspiración por quien la solicita de la recuperación de la vivienda ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre ).

La jurisprudencia se cuida de poner de relieve que de lo que se trata es de motivar cuál es el sistema conveniente en cada caso atendiendo al criterio del interés superior del menor concreto a que se refiere el supuesto planteado.

La sentencia 318/2020, de 17 de junio , sintetiza la doctrina de la sala, partiendo de la posición general respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en casa caso. Dice la sentencia:

"(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida SSTS 433/2016, de 27 de junio , 296/2017, de 12 de mayo , y 194/2018, de 6 de abril , entre otras).

"A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia.

"De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015 ) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 3 23/ 2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

"Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor.

"(...)

"(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés.

"Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda...".

En relación a la relevancia de los informes psicosociales, la sentencia del TS antes reseñada indica."... Sobre la relevancia de los informes psicosociales es doctrina de la sala que deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero , y 318/2020, de 17 de junio ). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional (también, sentencia 437/2022, de 31 de mayo )...

... Las conclusiones del informe son:

"1) A juicio de esta perita, sería recomendable que la guarda y custodia del hijo menor la siga ostentando la madre; no se observan disfuncionalidades en el ejercicio de la misma hasta ahora, el menor está adaptado en todos los ámbitos y tiene un horario de trabajo compatible con el cuidado de su hijo. 2) Sería recomendable también un régimen de visitas con el padre que podría consistir en el actual, pero adaptado a su horario de trabajo actual. Debido a las características de esta familia, sería recomendable un seguimiento por los servicios sociales de zona".

La conclusión del informe ("a juicio de esta perita, sería recomendable que la guarda y custodia del hijo menor la siga ostentando la madre") se funda en estas razones: "no se observan disfuncionalidades en el ejercicio de la misma hasta ahora, el menor está adaptado en todos los ámbitos y tiene un horario de trabajo compatible con el cuidado de su hijo".

Frente a la primera razón que apoya la custodia materna debe observarse que, según reiterada doctrina de esta sala, el que la custodia exclusiva esté funcionando correctamente no es fundamento suficiente determinante de mantener ese sistema de guarda (por todas, sentencia 182/2018, de 4 de abril ). Frente a la razón de la mayor disponibilidad horaria de la madre, argumento que es esgrimido en un informe de la trabajadora social que se inclina también por la custodia exclusiva de la madre, debemos destacar, como advierte el Ministerio Fiscal en su informe ante esta sala, en valoración que compartimos, que la sentencia de primera instancia -no enmendada en este punto por la Audiencia- declara que "esta circunstancia ha variado al estar empleado el demandado en una nueva empresa en la que tiene una jornada laboral de ocho horas que distribuye de forma correcta, pudiendo organizar su horario de entrada y salida, tal como se ha acreditado documentalmente".

Así las cosas, las conclusiones del informe del equipo, y por ende, la postura mantenida por el Ministerio Fiscal en la instancia, no son decisivas para optar por la custodia materna exclusiva.

6.Como apunta el Ministerio Fiscal en su informe ante esta sala, con criterio que vamos a asumir por su razonabilidad y adecuación a los parámetros que esta sala ha mantenido a la hora de valorar el interés del menor en orden a la adopción del sistema de guarda y custodia, deben valorarse las circunstancias que constan del caso.

6.1. Consta en las actuaciones, reflejado en el historial médico que ha manejado el informe del equipo, que el padre ha tenido ciertos problemas de salud mental (ansiedad, depresión, hiperactividad, comportamiento impulsivo), pero no consta que en la actualidad se presenten problemas de salud mental en el padre que afecten al cuidado del niño, y de hecho este argumento no se utiliza ni en el informe del equipo, ni en la sentencia de primera instancia, ni en la sentencia de la Audiencia. A la relevancia de ese antecedente aportado por la madre en su demanda se opuso el padre en su contestación aludiendo a su recuperación, desaparición de toda sintomatología así como al seguimiento de tratamiento psicológico por la madre, que ya no utiliza este argumento en su impugnación al recurso de casación.

6.2. Por otra parte, aunque el Sr. Gadiel fue imputado por violencia de género por la madre, la causa finalizó con sentencia absolutoria y, de hecho, este argumento no se utiliza ni en el informe del equipo, ni en la sentencia de primera instancia, ni en la sentencia de la Audiencia, ni siquiera en el escrito de impugnación del recurso de casación.

6.3. Del informe del equipo se deduce que ha habido discusiones entre el Sr. Gadiel y la Sra. Lucero, pero no se aprecia que en este caso las diferencias de criterio sean un obstáculo a la custodia compartida ni hayan afectado al hijo menor, que como pone de relieve el informe del equipo y ratifican ambos padres, es un menor perfectamente adaptado y feliz..."

En relacion a la ausencia de un plan de parentalidad contradictorio, la STS antes reseñada señala: "... Por lo que se refiere al obstáculo invocado por la madre acerca de que el padre no ha planteado un "plan de parentalidad", debemos decir lo siguiente.

Cierto que hay sentencias de esta sala que han rechazado acordar la custodia compartida en supuestos en los que no se había aportado un plan contradictorio, al que no alude el Código civil, a diferencia de lo que sucede en algunos derechos civiles autonómicos (el plan de relaciones familiares aragonés, el plan de parentalidad catalán, o la propuesta de planificación de la responsabilidad parental navarra). Pero en esas ocasiones, lo que realmente se ha tenido en cuenta es la perspectiva de futuro, si ha quedado acreditado con certidumbre cómo se va a llevar a la práctica el modelo de custodia que se está solicitando.

Así, se ha rechazado la custodia compartida que se solicita cuando en la situación existente uno de los progenitores conserva todas las funciones de dirección y control y el otro se limita a unas visitas y pretende asumir la custodia compartida con dosis de provisionalidad, sin que con los datos que aporta pueda valorarse por el tribunal el acierto o no de la medida ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre ); o porque no se aportan datos sobre las necesidades del niño y la disponibilidad del solicitante (trabajo, horarios, vivienda, apoyo familiar) que integren los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo la custodia solicitada ( sentencia 280/2017, de 9 de mayo ); o porque, confirmando la sentencia recurrida, se asume que "del conjunto probatorio obrante en autos se evidencia que la madre ha sido cuidadora principal de los hijos, no siendo sino a raíz de la ruptura y en coincidencia con la interpelación judicial, cuando el progenitor comienza a mostrar mayor interés por la prole, hecho este que sin más, no nos determina a acceder a su pretensión, teniendo en consideración que omite descripción de proyecto viable de custodia, puesto que en el propio interrogatorio practicado en dicha vista, se limitó él a verbalizar la mera disponibilidad horaria y la intención de fijar el domicilio en las proximidades del centro escolar en el que vienen matriculados los niños, sin expresar nada en orden a pautas educativas, a cuidados cotidianos, a organización sanitaria...etc." ( sentencia 263/2016, de 20 de abril ).

La falta de presentación formal de un "plan de parentalidad", sin embargo, no es obstáculo para la adopción de la custodia compartida solicitada cuando, como sucede en el caso, por la valoración conjunta de la prueba el juez concluye que es lo más beneficioso para el niño y, por la forma en la que se está desarrollando el sistema de reparto de las funciones de guarda y los datos acreditados sobre los lugares donde vivirá el hijo habitualmente y el compromiso sobre las tareas cotidianas, resulte fácilmente integrar, como ha hecho la sentencia de primera instancia, el régimen que establece..."

Partiendo de dichos parámetros, en el presente supuesto, de la prueba practicada se deprende que:

1.- Que los problemas que en su dia hubo en el matrimonio en relación con los actos de violencia de género, en la actualidad se encuentran superados.

2.- Que siendo cierta la enfermedad que padece el padre, lo cierto es que, a la vista de la documental que ha sido aportada y admitida en autos, no consta que el padre con la ayuda, de la otra progenitora, así como con la ayuda de la madre del padre y de sus familiares, consta que está cumpliendo un régimen de vistas que se estableció en el anterior procedimiento, cuyas medidas a hora se pretenden modificar, de forma razonada y razonable.

3.- Que en el propio informe psicosocial emitido en junio de 2021, en el procedimiento en el que se adoptó la custodia materna, cuya modificación ahora se pretende, no aprecia esta sala que la situación en que se encuentra el padre repercuta de forma negativa en la situación del menor, de hecho, si bien se apunta un cierto déficit cognitivo por parte del padre, también se indica que las vistas con el padre se han desarrollado sin incidentes, e incluso en dicho infirme ya se apuntaba a que la evolución del menor en su entorno escolar había ido mejorando, y que el comportamiento de los padres en el ámbito escolar había sido correcto, aunque era la madre la que más contacto tenía con el centro escolar, pero concluía que el menor se va contento y conforme todos los días de la semana. Extremo este último, que resulta apuntalado por la declaración de la testigo sra. Jhendelyn, de cuya declaración se desprende que a fecha actual el compartimiento del niño sigue siendo bueno, que lleva las tareas realizadas y que su comportamiento es acorde con su edad.

En dicho informe psicosocial de junio de 2021 se concluye que en la actualidad el padre no presenta ninguna adicción, y que los problemas de consumo de drogas no constan que persistan. Se apunta a que el padre tiene ciertas deficiencias cognitivas, e indica que ello le puede suponer alguna limitación, la cual no se concreta en el informe, de hecho se indica que dichas deficiencias no tiene incidencia en la relación paternofilial, ya que las relaciones son supervisadas por la abuela paterna y otros familiares. Que no se aprecia incumplimiento del régimen de visitas, salvo momentos puntuales y que no consta que el padre acuda a recoger al niño en mal estado.

Se apunta también que los problemas de la madre lo son más con la familia paterna que con el progenitor, y que son problemas de índole económico, que la madre mantiene una actitud conciliadora tendente a facilitar las relaciones del menor con su padre.

Que los problemas de conducta que presenta el menor son atribuibles a las deficiencias en su desarrollo, no a manifestaciones de rechazo a la figura paterna como indica la madre.

Con tales datos considera la perito informante que procede mantener el sistema de custodia materna porque no se precian disfuncionalidades en su cuidado.

4.- Por otra parte, en el presente supuesto, si bien es cierto, que no se ha realizado un nuevo informe psicosocial, no es menos cierto que de la prueba practicada, documental aportada por las partes, se revela que las relaciones entre los progenitores es correcta y fluida, que si bien es cierto que la madre, suple algunas carencias del padre, sobre todo en los relativa a la ayuda en la realización de tareas escolares del menor, no es menos cierto que ello no consta que repercuta de forma negativa en la formación de este, y tampoco consta acreditado que ello suponga una desatención absoluta del padre en relacional menor, considerando que muchos de estos déficits, pueden venir, en parte motivados, por la propia enfermedad que padece el padre.

Que consta en autos, y no se discute de forma expresa por las partes, que las relaciones entre el padre y el menor se han ido fortaleciendo a lo largo de estos años, de hecho, ambas partes litigantes, y el propio ministerio Fiscal, consideran o califican la relación del padre con el hijo como buena, tal y como se recoge en la propia resolución recurrida.

5.- A lo anteriormente expuesto, se añade el hecho de que ambos progenitores residen en el mismo pueblo, en domicilios cercanos al colegio donde el menor cursa sus estudios, extremo este no discutido de forma expresa por las partes, que la relación entre los progenitores es correcta, y no revela que dicha relación suponga perjuicio directo o indirecto alguno para el menor, pues no existe prueba objetiva y concluyente que lo acredite.

Que en la actualidad existe un régimen de visitas muy amplio, que se ha venido desarrollando con normalidad, contando cada progenitor con apoyos familiares suficientes para llevar a cabo el desarrollo del mismo, y consta de la prueba practicada en autos, que el desarrollo del menor, tanto a nivel familiar como escolar, es correcto y estable.

Que no existe prueba objetiva y concluyente que revele que la enfermedad que padece el padre, le impida cuidar adecuadamente de su hijo.

Partiendo de tales premisas, considerando que el sistema de custodia compartida que interesa el recurrente y el Ministerio Fiscal , al ser el régimen normal que se ha de tomar en consideración para el cuidado del menor, el cual cuenta en la actualidad con 8 años, le proporciona una estabilidad necesaria, que precisamente es el fin del citado régimen de custodia compartida, que ello no supone una vulneración del art. 92.7 del Código Civil, según el cual "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

Que en la actualidad no se ha practicado prueba alguna de la que quepa deducir la existencia actual de indicios de violencia doméstica o de género.

En este sentido, la STS. nº 228/2022, de 28 de marzo, en un supuesto similar al presente, resolvió un recurso en el que se alegaba que "una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos. El interés casacional del presente motivo reside en la improcedencia de la custodia compartida ante la falta del mutuo respeto necesario entre los cónyuges, evidenciada por la condena por violencia de género, que estaba en trámite de recurso de apelación, por haber sido condenado en primera instancia el recurrente".

Y el Tribunal Supremo declara: "Decisión de la Sala. Custodia compartida. Se desestima el motivo.

Esencialmente la recurrente entiende que de acuerdo con el art. 92.7 CC , no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge.

En el presente caso consta condena del Sr. Benjamín por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019.

Dado que de acuerdo con el art. 136 Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Benjamín en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 82.7 CC .

A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos".

Por otra parte, la jurisprudencia viene declarando que la conflictividad que impide este régimen de guardia y custodia compartida debe exceder de las meras desavenencias, los típicos desencuentros propios de una crisis matrimonial, los excesos verbales o incidentes puntuales y aislados, debiendo alcanzar un nivel que afecte al interés superior del hijo menor, esto es, "ante un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la pequeña",hasta el punto de que deba hacerse un "mal pronóstico de coparenting, es decir la forma en que los padres deben coordinar el cuidado de los hijos, en un régimen de máxima colaboración como es el propio de la custodiacompartida"( STS 175/2021, de 29 de marzo).

Y ello, porque "la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad"( STS. 51/2016, de 11 de febrero).

En este caso, la prueba practicada, junto a la ausencia de documentación que corrobore lo contrario, permite inferir que la conflictividad se ha ido superando en los últimos años y que hoy día la comunicación entre los progenitores es suficientemente fluida para atender las necesidades del hijo común, lo que permite establecer un sistema de custodia compartida, con los beneficios consiguientes, sintetizados en la STS 175/2021, de 29 de marzo: "A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores".

En segundo lugar, también abunda en el criterio reseñado, el hecho de que el actual sistema de visitas y estancias con el progenitor paterno es bastante amplio y, pese a ello, se viene desarrollando sin dificultad alguna.

En tercer lugar, además del criterio de flexibilidad, también ha declarado la jurisprudencia que para modificar el régimen de custodia establecido en un procedimiento anterior no resulta necesario que se haya producido una variación "sustancial" de circunstancias, aunque sí "cierta", de conformidad con el interés superior del menor.

En este sentido la STS de 12 de abril de 2016: "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 CC , en su última redacción, establece que .

Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio , pero sí ".

La nueva redacción de dicho precepto fue establecida por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.

Y, partiendo de esta doctrina, en un supuesto semejante al presente por la variación de la edad del hijo, la STS. 211/2019, de 5 de abril, citando la sentencia nº 529/2017, de 27 de septiembre, declara: "Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 , que valora que .

Añade que ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

2.- Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor".

En cuarto lugar, las alegaciones realizadas en la contestación a la demanda sobre la dedicación exclusiva de la madre al cuidado del menor, la mayor estabilidad, no impiden la adopción del sistema de custodia compartida, así, la STS. 238/2022, de 28 de marzo, en la que se expone:

"En la sentencia recurrida se acepta que D. Ankatu tiene capacidad para educar y cuidar a su hija y ha estado y está implicado en su crianza y educación. Ambos progenitores tienen residencia estable en la misma localidad. Añade que la edad de la menor ( NUM000/2018) no es óbice para la custodia compartida. Para denegar la custodia compartida refiere la Audiencia Provincial que:

1. La madre tiene sólidos apoyos familiares, de los que el padre solo goza puntualmente. 2. Ambos tienen flexibilidad laboral, pero la madre tiene mayor disponibilidad. 3. El Ministerio Fiscal optó por la guarda y custodia exclusiva de la madre.

Analizados los tres elementos valorados en la sentencia recurrida, debemos declarar que son contrarios a la doctrina jurisprudencial, en cuanto no concurren razones para privar a la menor de la custodia compartida con sus dos progenitores, pues no consta que el horario del padre le impida dedicarse a su hija, a lo que debe añadirse que el padre cuenta con apoyo por personas de confianza. Unido ello a que la menor es escolarizable, lo que facilitará la compatibilidad de horarios con ambos progenitores [...]

En conclusión, procede estimar los dos motivos, acordando la custodia compartida solicitada por el recurrente, en tanto que no se ha respetado la doctrina jurisprudencial, al denegar la custodia compartida en base a argumentos que no desvirtúan la conveniencia de una custodia paritaria [...]".

Y respecto de la anterior mayor dedicación de la madre al cuidado del hijo o la atribución a cada progenitor de roles considerados tradicionales, afirma la STS. 556/2022, de 11 de julio, que "no se halla razón alguna para denegar el sistema de custodia compartida, no pudiendo considerar una justificación razonable en contra el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares ( sentencia 404/2022, de 18 de mayo ), por lo cual se estiman los motivos del recurso".

Por todo ello, aplicando la doctrina jurisprudencial detallada, y valorando en su conjunto el resultado de los medios probatorios llevados a cabo, no se aprecia que concurran en este supuesto circunstancias que desaconsejen el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida del hijo común, que ahora se interesa por el recurrente, dado que, siendo este sistema de custodia el normal y deseable salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo hagan desfavorable para los intereses y beneficio del menor, no se aprecian razones específicas que desaconsejen su establecimiento, por lo que procede estimación de este primer motivo de recurso, y establecer un sistema de guarda y custodia compartida que se interesa tanto por el recurrente como por el Ministerio Fiscal, si bien, en cuanto al régimen de como se ha de desarrollar el mismo, consideramos, en atención al interés del menor, que régimen se desarrollara en la forma dispuesta por la parte demandada en su contestación, de forma subsidiaria, por considerar que dicho régimen resulta mucho más detallado y preciso, y sin dudad contribuirá a evitar problemas entre los cónyuges que puedan incidir en la estabilidad del menor, por lo que, en consideración al interés del menor, el régimen será el propuesto por la madre, precisando que para que el menor viaje fuera de España se requerirá el consentimiento de ambos progenitores, tal y como se detallara en la parte dispositiva de esta resolución.

SEGUNDO.-Pensión de alimentos.

Acerca de esta la pensión de alimentos en los supuestos de custodia compartida, la STS. de 21 de septiembre de 2016 expone que "el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

Y la STS. 338/2022, de 28 de abril, recuerda que " Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )".

En definitiva, el Alto Tribunal fija como criterio general el de no establecer alimentos en casos de custodia compartida y como excepción su fijación cuando exista una diferencia sustancial entre los ingresos de uno y otro progenitor.

Expuesto cuanto antecede, examina la prueba practicada, hemos de concluir que no existe una prueba objetiva y concluyente que revele la que exista una diferencia de ingresos entre los progenitores que justifique el establecimiento de una pensión alimenticia, en supuestos como el presente donde el sistema que se acoge es el de custodia compartida, pues si bien es cierto, tal y como recoge la resolución recurrida, que no se observa una variación notable de los ingresos del pare en la actualidad, respecto de los que tenía cuando se dictó la sentencia que ahora se pretende modificar, y no es menos cierto que al variar el régimen de custodia de materna a custodia compartida, lo que ha de tener en cuenta no es las circunstancias que existían al tiempo de dictarse la sentencia anterior, sino la situación económica que presentan ambos progenitores al tiempo de fijar el sistema de custodia compartida, y examinadas las nóminas, declaraciones de rentas, y demás resoluciones aportadas en relación a la capacidad económica del padre, tras haber sido declarada la incapacidad permanente, derivada de la enfermedad que padece, no se aprecia una desproporción en los ingresos entre ambos progenitores que justifique el establecimiento de una pensión, por lo que siendo el régimen normal el de no establecimiento de pensión de alimentos en caso de que se fije una custodia compartida, y siendo el establecimiento de la misma de carácter excepcional, dicha excepcionalidad no puede ser interpretada de forma extensiva, sino que requiere de una interpretación restrictiva y de cumplida prueba, prueba que en este caso no se produce, pues de la prueba practicada se revela que entre los ingresos, y situación patrimonial que presentan los progenitores, no se advierte la existencia de una desproporción que justifique el establecimiento de la misma, por lo que procede dejar sin efecto la obligación de abonar la pensión de alimentos del padre, a partir de la fecha de la presente resolución, sin que esta resolución tenga efectos retroactivos sobre la pensión de alimentos que ha venido abonando el padre o la que deba de abonar, pues el cese de la obligación solo se produce desde la fecha de esta resolucion.

Por tanto, a partir de la fecha de esta resolución, las necesidades de vivienda y alimentos del menor deberá ser abordada por cada progenitor y durante el tiempo en que el menor se encuentre en su compañía, siendo que los gastos ordinarios y extraordinarios del menor serán abonados al 50% por cada progenitor, teniendo el carácter de extraordinario todos los relacionados con la salud del menor que no se halle cubiertos por el sistema de salud pública, o seguro contratado a tal efecto, siendo gastos ordinarios los relacionados con actividades escolares, deportivas culturales o clases de apoyo decididas por ambos cónyuges, y todos aquellos de los que viniera disfrutando el menor antes del inicio de este proceso

TERCERO.- Costas.

No procede imponer las costas de primera instancia dada la naturaleza del procedimiento.

No procede imponer las costas de esta alzada, dado que el recurso ha sido estimado parcialmente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;