Sentencia Civil 341/2025 ...o del 2025

Última revisión
11/11/2025

Sentencia Civil 341/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 1075/2024 de 18 de julio del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 18 de Julio de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 9

Ponente: MARIA ISABEL OCHOA VIDAUR

Nº de sentencia: 341/2025

Núm. Cendoj: 28079370092025100291

Núm. Ecli: ES:APM:2025:9228

Núm. Roj: SAP M 9228:2025


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933855

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2021/0331064

Recurso de Apelación 1075/2024 -5

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 103 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1506/2021

APELANTE:D. Justiniano

PROCURADOR: D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, DE MADRID

PROCURADOR: D. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS

SENTENCIA nº 341 /25

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dña. MARÍA ISABEL OCHOA VIDAUR

En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil veinticinco.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario nº 1506/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 103 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 1075/2024, en el que aparecen como partes: de una, como parte demandante y hoy apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, DE MADRID, representada por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos; y de otra, como parte demandada y hoy apelante, D. Justiniano, representado por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla; sobre propiedad horizontal - obras inconsentidas.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARÍA ISABEL OCHOA VIDAUR.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 103 de los de Madrid, en fecha once de abril de dos mil veintitrés, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 representada por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos contra D. Justiniano representado por el Procurador D. Ignacio Orquín Cedenilla debo DECLARAR Y DECLARO que: 1º. - El muro existente entre la propiedad de referencia, DIRECCION001 finca registral NUM000 y la cubierta del edificio era medianero y fue construido para delimitar la superficie y linderos de la terraza de referencia y cubierta en el año 1995 y cuya demolición se ha realizado sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios.- 2º. - La cubierta del edificio de la DIRECCION000 extramuros del lindero definido y delimitado en acuerdo de fecha 15 de marzo de 1995 es un elemento común del edificio.- 3º. - El demandado en la escritura de compraventa de fecha 27 de noviembre de 2018 adquirió su inmueble como cuerpo cierto con los linderos físicos existentes y definidos en el acta de 15 de marzo de 1995 y acta notarial levantada el 26 de septiembre de 2017, doc. nº 4.- 4º . - El demandado ha realizado obras ocupando parte de la terraza que conforma la cubierta del edificio de la DIRECCION000 concretamente el espacio que comprende desde el antiguo muro de obra reflejado en el acuerdo de 15 de marzo de 1995 hasta el muro levantado en cubierta y que se refleja en la fotografía incorporada en el hecho quinto de la demanda.- 5º Que debo condenar y condeno al demandado retirar todas las obras e instalaciones que haya realizado en la terraza común del edificio desde la adquisición del inmueble que exceda de los linderos establecidos en el documento privado de 1995, sin perjuicio de lo ordenado en el correspondiente procedimiento administrativo, reponiendo el espacio común al mismo estado que tenía antes de dichas obras reconstruyendo a su costa el muro existente en el momento de adquirir su propiedad y que figura delimitado en el acuerdo de 15 de marzo de 1995, debiendo hacer a su costa las reparaciones necesarias para llevar a cabo dicho cometido y reponiendo el solado de la azotea en condiciones anteriores de impermeabilización y seguridad, cesando en el uso de la superficie apercibiendo de que en caso de no verificarlo en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente, será ejecutado a su costa por la parte demandante, siendo de su cargo todos los gastos que los trabajos, incluidas las correspondientes licencias ocasione.- Con imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma, bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dieciséis de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de DIRECCION000) y D. Jorge presentaron demanda de JOR contra D. Justiniano en ejercicio de acciones de la LPH.

Afirmó que:

-la CP se constituyó e inscribió sus Estatutos en el Registro de la Propiedad.

-la última planta, en la DIRECCION001 unido por su interior en la cubierta del inmueble y es donde han surgido problemas.

-en 1995 D. Florian adquirió la DIRECCION001.

-como doc. 3 se aporta acuerdo alcanzado entre la CP y el Sr. Florian en el que venía a reconocer el uso indebido que había venido haciendo de esa terraza que es cubierta del edificio, delimitando en un plano qué parte de terraza era zona privativa del Sr. Florian.

-el 27 de noviembre de 2018 D. Florian y su esposa vendieron como cuerpo cierto la referida vivienda y DIRECCION001 (doc 5).

-de forma sorpresiva y mientras se realizaban trabajos de impermeabilización de la cubierta en diciembre de 2018 la empresa que acometía los mismos comunicó al representante de la CP que no podía continuar el trabajo de impermeabilización toda vez que se había colocado valla metálica que impedía el acceso a parte de la azotea comunitaria, actuación realizada por el demandado sin notificación a la CP (estado de la azotea foto doc. 8) y para ello, demolió parte de la construcción del año 1995 que delimitaba la parte privativa de la zona común.

-la CP intentó mediación que el demandado negó llegando a ampliar su terraza invadiendo más la cubierta.

-tras mediar burofax de la CP requiriendo que realizara las obras para dejar la terraza en el estado en que se encontraba, no fue atendido.

-no ha sido posible resolver la controversia de forma amistosa.

En el hecho 7º de la demanda se recogen los hechos que se imputan al demandado:

-demolición de muro medianero existente desde 1995 que separa la propiedad del DIRECCION001 y la zona común de la CP.

-inicialmente se imputó la demolición parcial del muro pero con posterioridad extendió su actuación ilegítima a:

I) demolición total del muro medianero.

II) ocupación de una mayor superficie de la azotea comunitaria.

III) acotamiento mediante construcción de nuevo muro en zona comunitaria dejando dentro de su zona de control las tuberías del suministro de gas.

Tras citar los F de Dº que estimó aplicables, suplicó se dictara sentencia por la que:

1º.- Se declare que el muro otrora existente entre la propiedad de referencia ( DIRECCION001 finca registral NUM000 del Registro de la propiedad nº 6 de Madrid), y la cubierta del edificio, es medianero y fue construido para determinar la superficie y linderos de la terraza de referencia y cubierta en el año 1995 y cuya demolición se ha realizado sin consentimiento de la comunidad de propietarios.

2º.- Se declare que la cubierta del edificio de la DIRECCION000 extramuros del lindero definido y delimitado en acuerdo de fecha 15 de marzo de 1995 suscrito entre la representación legal de la comunidad y el otrora propietario registral del inmueble ubicado en el edificio de la DIRECCION000 de Madrid: DIRECCION001 finca registral NUM000 del Registro de la propiedad nº 6 de Madrid, es un elemento común del edificio.

3º.- Se declare que el demandado en la escritura de compraventa de fecha 27 de noviembre de 2018, ha adquirido el inmueble de referencia como cuerpo cierto con la superficie y los linderos físicos existes y definidos en el acta de marzo de 1995 y acta notarial levantada el día 26 de septiembre de 2017 por el notario de Madrid Don Juan Álvarez Sala Walther, al número 1.796 de su protocolo.

4º.- Se declare que el demandado ha realizado obras ocupando parte de la terraza que conforma la cubierta del edificio de la DIRECCION000 de Madrid, concretamente el espacio que comprende desde el antiguo muro de obra reflejado en el acta de fecha 15 de marzo de 1995, hasta el actual muro levantado en la cubierta, reflejado en la última fotografía incorporada al HECHO QUINTO de la demanda.

5º.- CONDENE al demandado a retirar todas las obras e instalaciones que existan, realizadas en la cubierta del inmueble, consistentes en muro de obra, solado, vallas, y cuantas haya podido realizar desde la adquisición del inmueble de la DIRECCION000 de Madrid: DIRECCION001 finca registral NUM000, y reponer el estado del mismo a la situación anterior a su intervención consistente en demoler las nuevas obras realizadas y reconstruir a sus expensas el muro existente en el momento de adquirir la propiedad y que figura reflejado, delimitado y definido en el documento de fecha 15 de marzo de 1995, debiendo hacer a su costa, las reparaciones necesarias para llevar a cabo dicho cometido, y reponiendo el solado de la azotea a las condiciones anteriores de impermeabilización y seguridad propias del inmueble, cesando en el uso de tal superficie, apercibiéndoles de que sí así no lo hicieren en un plazo prudencial, no superior a 21 días tras la sentencia, se autorizará la ejecución de dichas obras por la actora, recabando el auxilio judicial si fuera preciso, siendo de su cargo y cuenta dichos trabajos y costes económico y licencias que procedan.

6º.- Todo ello con la expresa condena en costas de la demandada y declaración de temeridad si se opusiera a la demanda.".

D. Justiniano presentó escrito de contestación a la demanda

(Obviamos lo referido a la excepción alegada de falta de legitimación activa de la CP al haber quedado subsanado según se dijo en la audiencia previa)

En cuanto al fondo el demandado afirmó haber comprado un piso con una terraza de grandes dimensiones, lo que se le mostró, lo que obra en la escritura y lo que constaba y consta en el Registro de la propiedad.

Describe qué compró con referencia a la escritura y a la realidad registral.

-se refirió al acuerdo de 1995 para manifestar que nunca tuvo acceso al registro.

-alude a la realidad constatada pero ocultada por la CP sobre la superficie de la terraza.

En la audiencia previa quedaron fijados como hechos controvertidos:

- existencia de muro medianero construido.

- condición de elemento común delimitar del muro entre la zona privativa y el resto del muro (zona común cubierta).

- el actor compró un cuerpo cierto.

- apropiación del demandado de parte del edificio más allá del tabique.

- si el demandado debe reponer a su estado y anterior.

- existencia de titularidad dominical del art 34 LH.

- si el demandado puede acometer o no obras sobre su elemento privativo.

En dicho acto se admitió la prueba propuesta y en el día y hora señalado se practicó con el resultado que es de ver en autos.

El 11 de abril de 2023 se dictó sentencia en las presentes actuaciones, estimatoria de la demanda, que declara, a grandes rasgos:

- que el muro existente era medianero y que fue construido para delimitar la superficie y linderos de la terraza del DIRECCION001 y superficie de la cubierta y su demolición se ha realizado sin el consentimiento de la CP.

- la cubierta extramuros del lindero es zona común.

- el demandado adquiere en la escritura de c-v un cuerpo cierto.

- el demandado ha acometido obras que han ocupado parte de la terraza que conforma la cubierta.

- condena a la retirada de dichas obras y a dejar las cosas a su ser y estado anteriores.

Presentó escrito interponiendo recurso de apelación D. Justiniano.

Alegó error en la interpretación de la prueba: nulidad de actuaciones.

Se refirió al error en la valoración del doc. de 15 de marzo de 1995 y sostuvo error en su interpretación.

Alegó error en la valoración de la prueba relativa al conocimiento por parte del demandado de la existencia del murete que acotaba la terraza del inmueble adquirido.

Error en la valoración de la prueba relacionada con el interrogatorio del demandado.

Seguidamente atacó la validez y alcance del acuerdo privado de 1995 por infracción del art 1259 Código Civil y 5 y 17LPH.

Se opuso al deslinde apreciado en la sentencia sosteniendo infracción de los arts 385 y 386 Código Civil.

Alegó buena fe del demandado oponiendo infracción del art 34 LH y 1952 del Código Civil.

Suplicó se estimara el recurso y se declarara la nulidad de actuaciones por defecto en el modo de citar a interrogatorio o, en su defecto, se revocara íntegramente la sentencia desestimando la demanda interpuesta.

De adverso medió oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Habiendo instado la parte recurrente en primer término nulidad de actuaciones por defecto en el modo de citar a interrogatorio, nos ocuparemos en primer término de esta alegación.

El visionado de la audiencia previa pone de manifiesto que, solicitado por la parte actora interrogatorio del demandado, tal prueba se admitió y se acordó su citación a través de su Procurador para el día y hora que se señalara para el juicio.

Nada opuso la parte recurrente a tal pronunciamiento.

En el día y hora señalado para el acto del juicio la Letrado de la parte demandada (hoy apelante) cuestionó que el interrogatorio hubiera sido admitido para posteriormente asumir su propio error instando a su compañero que permitiera llamar a su cliente y practicar la prueba al final, petición ésta que no fue atendida por lo que en el acto del juicio, no habiendo comparecido el demandado, el Letrado proponente de la prueba hizo las siguientes preguntas:

- al visitar la vivienda el propietario le explicó que existía el documento de 1995 que delimitaba superficie.

- que el día de la firma de la escritura rechazó incorporar dicho documento a la escritura pública.

- reconoce como cuerpo cierto la compra hecha (intramuros de lo construido en la terraza).

En la sentencia al analizar la prueba el juzgador constató que "En prueba de interrogatorio el Sr. Justiniano afirmo que visito con el agente inmobiliario la terraza y que le explico que había un documento que delimitaba los muros existentes, rechazando incorporar el documento de 1995 a la escritura pública...". Excluyendo que el hoy demandado/apelante pueda ser considerado tercero de buena fe : " .... , al reconocer en prueba de interrogatorio que visito la terraza, en esa visita es evidente que pudo comprobar que existía un muro que dividía un espacio en la cubierta, igualmente reconoció que el agente inmobiliario le informo de la existencia del documento privado, teniendo conocimiento por tanto de su contenido al no querer coger dicho documento en la notaria e incorporarlo a la escritura pública por tanto no puede alegar ignorancia del hecho del muro divisorio ni del documento nº 3, faltando uno de los requisitos para que se pueda considerar tercero protegido como es la buena fe.".

Persigue la parte nulidad de actuaciones por incorrecta citación del demandado al acto del juicio imputando a la sentencia ficción de hechos y acontecimientos ajenos a las relaciones entre la CP y el demandado, defendiendo la procedencia de que alterando el orden de proceder en la práctica de la prueba se debería haber permitido al demandado su comparecencia y seguidamente hace su propia valoración de las manifestaciones literales de las intervenciones de las partes.

Llegados a este punto traemos a colación el art. 465 LEC Resolución de la apelación que establece en su párrafo 4º: "Cuando no sea de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior de este artículo y la infracción procesal fuere de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el Tribunal lo declarará así mediante providencia, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió.

No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el Tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto.

Producida la subsanación y, en su caso, oídas las partes y practicada la prueba admisible, el Tribunal de apelación dictará resolución sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito.".

A juicio de la Sala, es una facultad de la parte proponente de la prueba permitir alteración en su orden de proceder, a la que el Juzgador puede acceder o no.

No se cuestiona tanto la validez de la citación acordada en el acto del juicio por medio de Procurador, como lo recogido en la sentencia referido a su intervención, que como hemos indicado se limita a constatar que visitó la terraza (con o sin agente inmobiliario es totalmente accesorio) debiendo entender que la visita la hizo personalmente tratándose de un hecho en que si intervino, que vio el murete delimitador, responde a una percepción física de la terraza pues ha quedado admitido que existía (doc. 4 de la demanda) y que lo derribó, afirmación ésta que tampoco se cuestiona

De conformidad con lo expuesto y necesitando para apreciar nulidad de actuaciones vulneración de procedimiento causante de indefensión ( art. 238 LOPJ) en modo alguno se ha constatado ni dicha vulneración procedimental ni la indefensión alegada por lo que la pretendida nulidad no puede ser estimada y sin que la circunstancia de no haber hecho los apercibimientos del art 309 LEC produzca otro efecto habida cuenta que la juzgadora en la instancia no ha hecho pronunciamiento específico sobre las mismas.

TERCERO.- Nos ocupamos seguidamente del alegado error en la valoración e interpretación de la prueba.

Partimos para su examen de los siguientes elementos probatorios que vamos a analizar en su conjunto:

-Estatutos de la CP de DIRECCION000

Elementos comunes: la cubierta ... sobre la última planta de pisos hay una terraza privativa de la vivienda contigua y otra terraza común no visitable.

- DH; DIRECCION002 (nos remitimos a su descripción)

- Documento denominado Informe pericial aportado como doc. 5 al escrito de contestación a la demanda, de 10 de diciembre de 1986, encargado por la CP sobre "descripción y medición de los elementos que componen la zona común y vivienda situada en terraza del edificio con acceso directo por el DIRECCION000 con el fin de definir en magnitud los posibles deslindes indicados en escrituras.

Se refiere a Planos que no se aportan.

Impugnado en la audiencia previa por su valor probatorio, sólo lo entendemos documental a valorar con el resto de la prueba obrante en autos.

Concluye que, por lo que aquí interesa la zona de terraza privativa ocupada hasta el amojonamiento es de aprox. 120 m2 (el amojonamiento es el longitudinal de 7,07 ms., de longitud 13,15 ms del lindero Oeste, que se señala en alguno de los planos que no se aportan, por lo que es ciertamente difícil su constatación.

En el acto del juicio se practicó la testifical del administrador de la CP que negó tener conocimiento de la existencia de este Informe.

- se ha aportado como hecho de nueva noticia escrito de 13 de marzo de 1989 presentado por D. Lázaro en relación a Expediente municipal que había requerido a la CP para reparar goteras de la cubierta y entiende que la zona es privativa pues viene delimitada por una valla.

Se refiere al denominado "Informe pericial" aportado como doc. 5 con la contestación y aquí sí, se aportan los mapas

-testifical de D. Florian propietario anterior que vendió su piso al hoy demandado en el 2018.

Admitió que el Sr Justiniano realizó al piso cuando menos una visita con él y que al llegar a la terraza se notaba claramente que era lo que vendía, una zona alicatada, el reto era cemento bruto y según manifestó en el acto del juicio "él sólo vendió lo suyo".

Tenía un muro ... muro de separación entre la parte privativa y la zona común que dividía la parte privativa de la comunitaria.

La terraza sólo comprendía el espacio entre los muros.

Aludió a la existencia del documento privado de 1995 manifestando que dicho documento lo llevó a la Notaria para que se incorporara pero que no quiso. Afirmó que los compradores eran conscientes del hecho.

Le fue exhibido el documento nº 4 de la demanda, fotografías 3 a 12, y afirma que las mismas reflejaban la situación física de la vivienda y terraza en el momento de su venta (muro de separación y terraza).

Que él vendió la finca y el registro establece linderos pero no fija extensión y la CP y él la fijaron dando certeza a la terraza.

Admitió que ese documento no lo inscribió.

-vamos a hacer referencia al documento nº 3 de la demanda de 15 de marzo de 1995 que delimita zonas comunes de cubierta (al que se refirió en su testifical):

Las partes tratan de clarificar la situación y delimitar el carácter privado y común de la superficie, se acuerda la construcción de un muro que delimita las zonas

Adjuntan plano

-vamos a referirnos a la testifical de D. Cristobal firmante del documento 3 de la demanda que afirmó que la delimitación de la terraza coincidía con la indicada en el documento.

-escritura de c-v de 27 de noviembre de 2018 comprador el hoy demandado/apelante y vendedor D. Florian y esposa.

Objeto de la c-v: DIRECCION001

Cuota 0,590%

Urbana DIRECCION002

Cuota: 0,151%

Finca NUM000

Se transmite la finca NUM001 y la número NUM000

-descripción Nota simple del Registro de la Propiedad Finca NUM000

Contamos con dos informes periciales.

Perito de parte actora

Entiende que recientemente se ha procedido a ampliar la terraza privativa que existía en la cubierta del edificio

Se ha demolido el murete de separación y se ha construido un nuevo murete ganando aproximadamente 100 m2 a la cubierta general de la CP.

Resulta gráfica a juicio de la Sala la imagen copiada

Perito de parte demandada/apelante

Concluye que:

-la vivienda cuenta con una superficie habitable de 52 m2 y una terraza cuya superficie verificada es de 145 m2

-la vivienda y terraza actualmente delimitada respecto de la terraza comunitaria por la línea de fondo de la vivienda es coincidente con la descripción registral en cuanto a su localización y linderos no existiendo información sobre su superficie

-cualquier otra interpretación conllevaría contradicciones.

-la delimitación coincide con la que se ha venido realizando históricamente (fotografías desde 1980 y propio documento de 1995)

-establecer muretes, cerramientos o vegetación distribuidora en terrazas privativas es una situación que se produce respecto de otras viviendas con terraza situadas en plantas inferiores con terrazas comunitarias

-las obras realizadas por el actual propietario no menoscaban la seguridad, salubridad u ornato del conjunto.

A su juicio el plano de página 3 y 9 representaría la descripción registral

-hemos contado también con un CD con fotos aéreas desde el 95 hasta el 2021

En la ortofotografia 2017 se encuentra claramente delimitada la terraza (zona más oscurecida al lado de la otra zona más clara)

Se correspondería con la zona más oscura

En la fotografía de 2019 se aprecia claramente ampliación de la zona

Se correspondería con la zona más blanquecina

En la de 2021 la ampliación es clara, es toda la zona blanquecina (ver imagen)

Expuesto cuanto antecede es lo cierto que:

-sobre la c-v como cuerpo cierto: es esencial la doctrina del cuerpo cierto que determina que la identidad del inmueble se defina preferentemente por sus lindes efectivos y su realidad material y no por su descripción registral o superficie escriturada pues en ocasiones puede presentar deficiencias o inexactitude.

Estipulación 1ª de la escritura de c-v

Fue significativa la testifical del Sr. Florian que manifestó en el acto del juicio que la terraza estaba delimitada y no podía vender lo que no es suyo.

-el doc. de 15 de marzo de 1995 es un documento privado delimitador de la cubierta del edificio que permite considerarlo como deslinde de la terraza común y terraza privativa.

Más cuestionable es si resulta oponible.

Sobre la legitimación de los intervinientes nada se cuestionó en la instancia, por lo que la alegación de nulidad que se persigue en el recurso al amparo del art 1259 del Código civil, no puede ser estimada, menos teniendo en cuenta que la vivienda, según reza la escritura de c-v al demandado/apelante, califica el bien como ganancial, y la edad del Sr Florian era de alrededor de 70 años y lo normal es que la "esposa" no intervenga en este tipo de acuerdos o negociaciones que, no cuestionada su validez y eficacia, surte plenos efectos (el acuerdo, de cuestionarse su validez pro la esposa del Sr. Florian sería anulable, no nulo de pleno derecho). Recordamos que en el acto de la Audiencia previa la parte actora propuso la testifical del Sr. Florian y su esposa y por economía procesal sólo se practicó la testifical de él, por lo que no cabría entenderse cuestionado el documento por faltar la firma de la copropietaria del bien ganancial, que no ha ejercitado acción de anulabilidad en plazo legal.

No estamos hablando de una cesión de espacio ni de una donación, sino de una delimitación o concreción de qué parte de esa terraza es elemento privativo y qué parte es elemento común.

Contenido del documento: Señala que el Sr. Florian adquiere la vivienda DIRECCION002 de la escritura de división horizontal ... consta de ... una terraza situada en su parte noroeste; .... linda por su derecha con terraza común de la cubierta de viviendas ... y por su fondo con terraza común de la cubierta de viviendas y cuarto de maquinaria de ascensores de acceso a viviendas.

También señala que la descripción registral no expresa ni delimita la superficie de la terraza privada de la vivienda DIRECCION002 y las partes intervinientes deducen que esta terraza privativa tiene límite .... lo que lleva a las partes a clarificar la situación y delimitar el carácter privativo o común de la superficie.

Delimitan la zona privativa.

Alegado por la parte recurrente en este punto infracción del art 5 y 17 LPH, no entendemos que exista modificación del título constitutivo, dado que la descripción existe y se fija la cuota de participación, no alterando el mismo sino delimitando en su longitud el alcance de la terraza privativa.

El documento no fue inscrito, tampoco se sometió a acuerdo alguno de la Junta no ha mediado ni infracción del art 5 LPH ni mucho menos infracción del art 17 LPH, es un acuerdo delimitador que no permite entender alteración del título constitutivo habiendo intervenido en su adopción la CP y el propietario afectado.

Tampoco entendemos vulneración de la normativa sobre deslinde, permitido que es el deslinde convencional.

El art. 384 Código Civil señala la posibilidad de que todo propietario pueda deslindar su propiedad con citación de los dueños de los predios colindantes, en el presente caso con la CP representada por su Presidente, vicepresidente y vocales

El art. 385 señala cómo el deslinde se debe hacer en función del título y a falta de título por lo que resultare de la posesión.

En los presentes autos contamos con el título si bien no se especifica la longitud de esa terraza privativa para separarla y delimitarla de la terraza común, ignoramos cómo llevaron a cabo esa delimitación pero sí sabemos que ha permanecido inalterable hasta la c-v del demandado y posterior derribo del muro separador, pues bien, teniendo en cuenta que en todo caso esa delimitación solo acredita un hecho, y no es contradictoria del dominio tampoco podremos entender vulnerada esa normativa.

-si esto es así el demandado conoció la existencia de ese murete al adquirir la vivienda que acotaba la terraza del piso adquirido, y este hecho no se niega, lo que cuestiona por la apelante es el hecho de que por estar acotada no tenga derecho a la terraza que había adquirido, según constaba en Escrituras y Registro, pero esta acción no se ha ejercitado en los presentes autos, no se ha formulado reconvención, sencillamente ha mediado oposición a la demanda en la que la CP pretende se declare:

-la finalidad delimitadora del muro

-el carácter de terraza, elemento común, de la superficie extra-murete

-ejecución de obras ocupando terraza elemento común

-derribo de las mismas

-sobre si el murete construido era medianero.

El Sr. Florian levantó muro en cumplimiento del acuerdo de 15 de marzo de 1995 siguiendo el trazado del Plano 1 y este cerramiento sirvió para clarificar el carácter común o privativo de las zonas y fijar la obligación de impermeabilización ... el muro que se construye y la terraza privada es responsabilidad del Sr. Florian y la zona restante de la cubierta no visitable es responsabilidad de la CP.

Tal y como manifestó el Sr. Florian en el acto del juicio, de su conservación se ocupaba él.

No existe así servidumbre de medianería sobre el mismo, la CP no acredita tal hecho, pero sí existe ese muro delimitador de cuya conservación se ocupó el Sr Florian que separaba la terraza privativa de la zona común. Es perfectamente admisible muro medianero sin servidumbre entendido como pared o muro que divide dos propiedades.

El hecho de que no podamos entender existente esa servidumbre de medianería no impide entender estimada la demanda dado que considerar el muro medianero o privativo no afecta a su funcionalidad: "elemento delimitador de la terraza privativa y común".

-sobre la buena fe del demandado: infracción del art 34 LH y 1952 Código Civil

El art. 34 LH protege el derecho del adquirente de buena fe siempre que la adquisición sea onerosa y el transmitente aparezca en el Registro con facultades para transmitir. Recoge el principio de fe pública registral protegiendo al adquirente frente a posibles causas de nulidad o resolución del derecho del transmitente que no figuren en el Registro.

El art. 1952 se refiere al justo título para la transmisión.

No podemos sino desestimar este argumento por cuanto el adquirente/apelante compró como cuerpo cierto la vivienda DIRECCION002 y terraza delimitada perfectamente con el muro levantado por el Sr Florian con el acuerdo de la CP, por lo que no puede ser considerado tercer adquirente de buena fe. Aún pudiendo llegar a pensar que el Sr Florian no le hablara de ese documento, ni lo llevara a la Notaria para tratar de que se incorporase a la escritura, lo cierto y verdad es que adquirió la vivienda y esa terraza perfectamente delimitada.

De haber entendido que su dominio se extendía a otra parte fuera del muro delimitador, debería haber ejercitado las oportunas acciones de ese dominio sin estar legitimado para actuar por la vía de hecho derribando el muro delimitador y ampliando la extensión de esa terraza a los límites que a su juicio le corresponderían sin contar con el conocimiento ni consentimiento de la CP que sólo al acometer esas obras de impermeabilización de la zona común conoció tal circunstancia.

CUARTO.- Desestimado el recurso se impone a la parte recurrente el pago de las costas procesales causadas en la alzada de conformidad con el art 398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás artículos de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justiniano frente a la sentencia de 11 de abril de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 103 en los autos de JOR seguidos con el número de orden 1506/2021 de que trae causa el Rollo 1075/2024, acordando:

-mantener los pronunciamientos de la resolución recurrida.

-condenar a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas, con correlativa pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9 DA 15ª LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de VEINTE DÍAS desde la notificación de la presente.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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