Sentencia Civil 302/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 972/2024 de 02 de junio del 2025

PRIMERO.-Valor del bien enajenado cuyo precio debe ser restituido.

La sentencia recurrida efectúa las siguientes consideraciones: "...Según el demandante, el valor del bien es de 1.604.559 euros, que fue el valor que tenía la finca en el momento en el que se le adjudicó el bien a la demandada en la subasta.

En cambio, el demandado pone de manifiesto que en todo caso la finca debería valorarse conforme al precio que se pagó por ella por parte del tercero adquirente, esto es, 753.234 euros.

Por la parte demandante se fija en 1.604.559 euros, que fue el valor por el que se tasó el bien. Y por la parte demandada se fija en la cantidad de 753.234 euros, que fue la cantidad por la que se vendió el bien al tercero.

El artículo 1.307 del Código Civil concreta el valor que ha de tomarse como referencia a los efectos de establecer la entrega en dinero por el obligado a restituir una cosa, cuando la misma ya no se encontrase en su poder.

El artículo 1307 Código Civil : "Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha".

La interesante Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2013 , conoce el procedimiento de un condenado civil que se ve obligado a restituir un bien inmueble que le había sido adjudicado mediante testamento, posteriormente declarado como nulo. Traduciéndose las consecuencias de dicha declaración de nulidad en la restitución de los bienes de los cuales creía ser legítimo dueño, se plantea la problemática en relación del valor que habrá de ser tenido en cuenta cuando la cosa, como es el caso, ya no obra en disposición del condenado, y ha de ser embolsada una cantidad pecuniaria en su lugar.

El Tribunal a quo consideró justo tomar como referencia el valor tributario del inmueble a efectos de calcular las cantidades que debía abonar. Sin embargo, el Alto Tribunal en la Sentencia que hoy analizamos, concluye en estimar más oportuno tomar como referencia el valor de venta de dicho inmueble, en atención a lo dispuesto en el artículo que hemos tenido oportunidad de reproducir anteriormente.

Si bien es cierto que el artículo 1307 del Código Civil se refiere al supuesto de que el obligado a restituir la cosa la hubiera perdido, esto no obsta para realizar una interpretación en el caso de que la cosa hubiera sido enajenada, pudiendo ser tomada esta circunstancia como un símil.

Así las cosas, procede así mismo tener en cuenta otros indicadores fácticos que hacen propicia la aplicación de dicho criterio para tomar como referencia únicamente el valor por el que se ha lucrado el condenado, y es por un lado, el hecho de que éste ha obrado en todo momento de buena fe, creyéndose legítimo propietario del inmueble que enajenó, y por otra parte, que el precio que percibió por la venta, se debió únicamente a las condiciones del mercado inmobiliario, sin que se hubiesen realizado en el inmueble elementos o mejoras que hubiesen incrementado su valor. En base a la jurisprudencia citada, el bien inmueble debe valorarse en base a la cuantía que fue percibida por el demandado y en base a la cual se produjo un enriquecimiento indebido por parte de ésta, esto es, en la cantidad de 753.234 euros..."

La parte actora recurre dichos pronunciamientos alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, y en la aplicación de la normativa y jurisprudencia que entiende de aplicación, por cuanto considera que habiendo la demandada enajenado un bien a un tercero de buena fe, deba esta restituir el precio por el que le fue adjudicado, por ser este el que se desprendía del valor de tasación del bien en la escritura de hipoteca, y por el que fue adjudicado a la parte al no existir postor, por cuanto no se puede considerar el valor por el que se vendió a un tercero de buena fe, cuando podía haberse vendido por el precio que resulto adjudicado, equiparando la actuación de la demandada a un supuesto de venta de cosa ajena, y ello porque la demandada continua con el derecho de crédito contra la actora, y si se extinguió su hipoteca fue porque vendió la finca pese a conocer que se había declarado la nulidad, y sigue siendo titular de un derecho de crédito, tras la declaración de nulidad de un proceso de ejecución hipotecaria por un importe de más de dos millones de euros, siendo además el importe por el que se adjudicó la finca el mismo que podía haber obtenido la actora a tener del precio de Tasación del bien, a efectos de subasta, si no hubiera habido ningún postor. Todo ello en los términos que constan en su recurso.

Por la parte demandada, se opone al recurso de la actora e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.

Expuesto cuanto antecede, a la vista de lo alegado por las partes y del contenido de la sentencia recurrida, esta sala, únicamente va a proceder a analizar lo que ha sido sometido a debate en base de apelación, pues así se establece de forma expresa el art 465.5 de la lec y jurisprudencia que lo interpreta.

Dicho lo anterior, debemos remarcar que se recoge en la resolución recurrida, y no se combate en apelación, que: "...debemos resaltar que las partes muestran conformidad en el hecho de que se decretó por Auto de 28 de octubre de 2.016 la nulidad del proceso de ejecución que fue notificado al Banco Sabadell, que la finca registral fue vendida por el valor de 753.234 euros en fecha 22 de noviembre de 2.016

...Pues bien, en este punto señalar que en fecha 28 de octubre de 2.016 se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, en los autos de procedimiento de ejecución hipotecaria número 1610/2014 , decretando la nulidad de la notificación edictal del auto de despacho de ejecución y requerimiento de pago de 14 de julio de 2.014 y de todas las actuaciones procesales subsiguientes y acordando reponer las actuaciones al momento inmediato anterior a la admisión a trámite de la demanda ejecutiva, decretándose la nulidad de la subasta celebrada el día 25 de marzo de 2.015 y del decreto de adjudicación. Que con fecha 16 de noviembre de 2.016, el juzgado acoró librar mandamiento al Registro de la Propiedad número 2 de Elche ordenando la cancelación de la inscripción de la finca registral número DIRECCION000 a favor de Banco Sabadell y entregó el mandamiento par su cumplimentación el día 17 de noviembre de 2.016 a la representación procesal de Banco Sabadell..."

Partiendo de dichas premisas, resulta de aplicación a este supuesto la doctrina contenida en nuestra sentencia 453/2010 de 11 de noviembre, que a su vez fue confirmada por la STS 474/2013 de 17 de julio, por resultar las mismas más acorde con el supuesto de hecho que ahora se analiza, que las citadas por la actora recurrente. Dicho lo anterior, en la mencionada sentencia 453/2010 de 11 de noviembre señalamos: ...Es su primer motivo de recurso nos dice la recurrente que la resolución de instancia infringe el artículo 1308 del código civil , por faltar el presupuesto esencial para el ejercicio de la acción de restitución deducida por la promotora al amparo de lo dispuesto en los artículos 1303 y 1307 del código civil , al contemplar aquel precepto la recíproca y simultánea restitución de las prestaciones derivadas de la declaración de nulidad del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la LH . Considera que la nota característica de esta acción de restitución es la reciprocidad, esto es, el banco debería reintegrar el valor de las fincas subastadas por haber resultado irreivindicables al encontrarse en manos de terceros hipotecarios, y, a su vez, la promotora restituir al banco el importe del saldo de los del préstamo hipotecario a la fecha de la subasta.

No es aceptable totalmente esta conclusión. Como nos dice la STS de 30 de enero de 1960 "tampoco puede ser acogido el quinto motivo, en que se acusa la infracción de los artículos 1.302 y 1.308 del mencionado Código, pues las excepciones que en el primero se establecen para el ejercicio de la acción de nulidad se refiere a distintos supuestos del que es origen del pleito; y lo preceptuado en el artículo 1.308 sólo puede tener lugar en el momento de ejecutar el fallo.". Y tan es así, que esta recurrente precisamente mediante su demanda reconvencional está pidiendo, entre otras pretensiones, que se condene a la contraparte a la restitución del saldo deudor del préstamo hipotecario, a lo que accedió en parte la resolución de instancia. Y en coherencia con el criterio antes expuesto este tribunal acordará que una vez liquidados los créditos respectivos se proceda a su pago previa compensación judicial de los mismos hasta el límite de concurrencia, evitándose también de este modo eventuales insolvencias que únicamente podrían perjudicar a la entidad bancaria.

Además esta solución se adapta más a las peculiaridades de la controversia que nos ocupa, pues, aparte de que en definitiva se trata de cantidades dinerarias y no de estas y restitución de inmuebles, no podemos dejar de tener en cuenta que la aplicación de dichos artículos al caso presente sólo puede provenir de una aplicación analógica de los mismos, pues no se da el supuesto de hecho de la norma, ya que el Banco no es vendedor sino acreedor; no es parte en la adjudicación y la venta judicial no se hace en su nombre; el crédito realizado no tiene por qué corresponderse con el precio de venta y no existe estricta reciprocidad en las prestaciones, pues declarada la nulidad de la subasta no se restituye la cosa al Banco, que nunca pudo ser titular del local embargado por impedírselo la prohibición en nuestro derecho del pacto comisorio, salvó adjudicación en subasta.

No obstante, como decimos, parece correcta la aplicación analógica de los artículos 1303 y siguientes del código civil . El artículo 1.307, dice que cuando el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de una cosa no pudiera devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses de la misma. Ahora bien lo que se produjo no fue la nulidad de un contrato, sino la nulidad de un procedimiento judicial, y aunque nos parece que entre ambos supuestos existe en el presente caso una identidad de razón que hace que deba procederse a una aplicación analógica conforme al artículo 4 del código civil -se anula también una venta judicial-, ello no excluye que haya de estarse también a las específicas peculiaridades que definen la situación jurídica base concurrente. Porque al declararse la nulidad del procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria nos encontramos con unos actos traslativos del dominio de unos inmuebles que han quedado sin efecto, debiéndose volver a la situación previa, lo cual resulta imposible dada la venta de esos inmuebles a terceros hipotecarios. Aunque ciertamente es una situación semejante a la que regulan los artículos 1303 y siguientes del Código Civil .

Recordemos que la STS de 11 de febrero de 2003 manifiesta que "Sentada como incuestionable la nulidad de la escritura pública y de la inscripción relativa a la finca matriz (cuya superficie es inferior a la vendida en virtud de la referida segregación) procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1989 , 30 diciembre 1996 , 26 julio 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1983 , 24 febrero 1992 , 30 diciembre 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1904 , 29 octubre 1956 , 7 enero 1964 , 22 septiembre 1989 , 24 febrero 1992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la Ley ( SS. 10 junio 1952 , 22 noviembre 1983 , 24 febrero 1992 , 6 octubre 1994 , 9 noviembre 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1956 , 22 septiembre 1989 , 28 septiembre 1996 , 26 julio 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1957 , 7 enero 1964 , 23 octubre 1973 ). El art. 1303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1949 , y 18 febrero 1994 ) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1994, 12 noviembre 1996 , 23 junio 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales. Parando mientes en la devolución de la cosa resulta incuestionable que el bien debe restituirse «in natura», es decir el mismo que fue objeto de la transmisión inválida (S. 6 octubre 1994), pero puede ocurrir que ello no sea posible por causas físicas o jurídicas, y entonces ha de acudirse a la aplicación del art. 1307 CC , cuya normativa rige también para la nulidad radical (no sólo la relativa) y que igualmente que sucede con el art. 1303 es aplicable de oficio como «efecto ex lege». Ciertamente dicho precepto se refiere a cosa «perdida» pero la doctrina jurisprudencial extiende la previsión normativa a cualquier tipo de indisponibilidad material o jurídica ( Sentencia 6 junio 1997 ), y en tal sentido dice la Sentencia de 6 octubre de 1994 que «cuando la obligación de reintegro "in natura" no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad...». La indisponibilidad puede ser total y parcial, y se produce cuando toda la cosa, o una parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 14 junio y 24 octubre 1994 )".

En consecuencia, aunque analógicamente son aplicables los artículos 1303 y siguientes del código civil , hemos de atemperar su aplicación en función de la específica relación jurídica de la que deriva el conflicto, que concretamente respecto del artículo 1308 del código civil , implica aquí la existencia de una cierta reciprocidad en los términos que legalmente preceptúa, por las razones que arriba expusimos sobre las peculiaridades derivadas de no encontrarnos ante una nulidad de un contrato, sino de un procedimiento judicial sumario anulado. Es decir, existe cierta identidad de razón entre los supuestos, pero no exacta coincidencia con el previsto legalmente en el precepto discutido. Por lo que ciertamente debe tenerse en cuenta las peculiaridades concurrentes y también el saldo deudor del préstamo a los efectos de evaluar adecuadamente las consecuencias de la nulidad del procedimiento judicial sumario precedente y la sustitución de la imposibilidad de devolución de las fincas por su equivalente pecuniario.

B) En su segundo motivo de recurso nos dice la recurrente que la decisión del tribunal de instancia defiriendo a la fecha de la subasta la determinación del valor de restitución de las fincas en poder de terceros adquirentes de buena fe, vulnera el artículo 1307 del código civil , así como la jurisprudencia que considera que los bienes inmuebles se pierden jurídicamente cuando devienen irreivindicables.

Consideramos que en este punto tiene razón la recurrente. Cuando de la nulidad se trata y no puedan devolverse los bienes recibidos frustrándose el efecto restitutorio, lo que dispone el Art. 1307 del Código Civil , es una restitución por equivalencia concretada en el valor del bien cuando se perdió, es decir, cuando aconteció el evento que frustra su devolución haciéndola imposible, con sus frutos e intereses y además sin que para nada se refiera a la buena o mala fe del obligado a la devolución.

Nos dice la STS de 5 de octubre de 2007 que "En el presente caso se está ante un supuesto de ejecución imposible, pues como bien señala la Sala "a quo", no cabe la restitución de las fincas adjudicadas en subasta pública, al haber sido posteriormente adquiridas por un tercero ajeno al procedimiento ejecutivo hipotecario, tercero cuya buena fe no resulta cuestionada por la parte ejecutada, solicitante de la nulidad del juicio ejecutivo hipotecario, y que, explícitamente, se contempla en el Auto de la Audiencia objeto del presente recurso de casación.

El Tribunal de apelación considera que la declaración de nulidad del procedimiento en cuyo marco se subastaron unos bienes propiedad del deudor, ha de comportar necesariamente la práctica de cuantas diligencias sean precisas para que dicho deudor sea restituido en la titularidad de los bienes, por ser ello natural y lógica consecuencia de la nulidad declarada -dado que la nulidad de las diligencias antes referidas comporta la de subasta realizada. Siendo imposible la restitución al deudor ejecutado, al haber pasado los bienes a un tercero, que como adquirente de buena fe no puede verse afectado por la nulidad declarada, determina que la ejecución deba orientarse hacia la correspondiente indemnización de daños y perjuicios y resulta conforme con la doctrina de la Sala, y así en la Sentencia de 15 de junio de 2007 (recurso núm. 767/2000 ), en un caso similar al que nos ocupa, se considero: "La concurrencia de terceros concilia con la necesidad de ejecución de la sentencia acudiendo a la ejecución sustitutoria o por equivalencia económica que el auto recurrido decreta y representa sustituir el reintegro de la finca por una indemnización económica...".

En similar sentido la STS de 26 de mayo de 1998 "la nulidad que se admite y se decreta, es de las diligencias de notificación y de la venta en pública subasta que contiene la primera escritura de 11 de Abril de 1988, con lo que se mantiene los derechos de los terceros hipotecarios, cuyas adquisiciones no han quedado alteradas por las actuaciones precedentes invalidadas ( Sentencia de 16 de Mayo de 1994 , que cita las de 17-10-1989 y 22-4- 1994 ), ya que no se demostró a lo largo del procedimiento que no hubiesen actuado de buena fe.

Lo que se deja expuesto y al no decretarse la nulidad de las ventas referidas, determina la procedencia solicitada de los daños y perjuicios ocasionados...".

De forma que la normativa aplicable es la contenida en el art. 1307 del Código Civil , que fija el valor de restitución en el del bien cuando se perdió, que en este caso se debe identificar con el de enajenación a un tercero, pues ello determina su irreivindicabilidad y la imposibilidad de restitución in natura. Recordemos que precisamente el cumplimiento por equivalencia trae causa directa de la sobrevenida imposibilidad de cumplimiento de la obligación de devolver los inmuebles por encontrarse legítimamente en poder de terceros registralmente protegidos. La subasta, por sí sola, no supone la pérdida de la cosa a los efectos del artículo 1307 del código civil , pues mientras no concurra la enajenación irreivindicable, puede ser recuperada por el deudor hipotecario y de ser así resultaría improcedente el cumplimiento por equivalencia.

Es más, si hubiesen podido recuperarse las fincas subastadas, habría continuado el procedimiento de ejecución hipotecaria y el precio de las fincas, a efectos de posturas de eventuales licitadores, nunca superaría al de mercado vigente en función de las circunstancias urbanísticas en ese momento concurrentes. Situación especialmente afectante a la finca DIRECCION001, que disminuyó su valor debido al cambio de clasificación urbanística.

Sin olvidar que la STS de 11 de febrero de 2003 mantiene que "El problema relativo al alcance del reintegro sustitutivo ya fue resuelto por la Sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1997 que dice que habrá de estarse al valor de la cosa en el momento de su disponibilidad («el momento es aquel en que por su enajenación a terceros de buena fe la cosa vendida se hizo irreivindicable, no el de la sentencia que así lo declara habida cuenta que esta sentencia es declarativa, no constitutiva, y se limita a constatar una situación preexistente; de ahí que la obligación de restitución surja en el momento en que los vendedores enajenaron las cosas, careciendo de poder dispositivo sobre ellas»).".

También la SAP de Madrid de 7 febrero 2003 "dicho precepto persigue que no resulten vacías de contenido las sentencias -como la que no ocupa- en la que, tras estimar la demanda y declarar la nulidad de un contrato de compraventa, no cabe aplicar la consecuencia propia de dicha declaración, esto es, la restitución recíproca -entre los contratantes- de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses (art. 1303). Para tales supuestos, en los que el obligado a devolver la cosa no pueda hacerlo por haberse perdido, el art. 1307 le impone la obligación de restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde dicha fecha....por cuanto antecede estamos en el caso de estimar el presente recurso y de revocar la sentencia recurrida en el sentido de añadir a la misma que, no siendo posible la restitución de los inmuebles a que se contraía el contrato de compraventa anulado, procedía condenar al demandado D. Basilio a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados -que se determinarán en ejecución de sentencia- atendiendo al valor de los inmuebles al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa de 16 de noviembre de 1.999 (folios 159 y siguientes), pues su transmisión a un tercero seguida de la correspondiente inscripción registral equivale a la pérdida de la cosa a efectos de su restitución. "Y el AAP de Cádiz de 4 septiembre 2008 " Como indica el auto recurrido, nos parece que el criterio correcto es la aplicación del valor que tenían las fincas cuando pasaron a terceras personas y se hicieron irreivindicables.".

En consecuencia, el valor que el banco debe restituir a la promotora demandante al amparo del artículo 1307 del código civil , es el que tenían dichas fincas cuando fueron transmitidas a terceros de buena fe amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Ese valor asciende en conjunto a 2.510.206,64 € según resultados de la valoración emitida por TINSA, que aceptamos por considerarla más ajustada a la realidad por las razones expuestas en la resolución de instancia y que luego ampliaremos al resolver el recurso interpuesto de contrario. Recordemos a estos efectos que en la tasación de las fincas obrante en la escritura de hipoteca del 23 de noviembre de 1990, se consignó un valor de 4.183.044,25 € y en la de modificación de hipoteca, suscrita en fecha 10 de septiembre de 1991, ya se fijó el valor de las fincas a efectos de subasta en 2.928.130,97 y ello antes de la clasificación final del suelo que perjudicó gravemente a la finca principal, y finalmente se vendieron a terceros por 1.773.226,11 €

Sin que sea admisible que nos diga la contraparte en su oposición al recurso de la entidad bancaria, que la disminución del valor de la finca DIRECCION001, no hubiera sucedido de haber continuado la promotora en la posesión de la finca, ya que hubiera interesado la aprobación del oportuno Plan Parcial con anterioridad a la recalificación. Cuando resulta que en esas fechas era una sociedad prácticamente inactiva, documento número 2 de la contestación, con grave situación económica que se desprende del documento número 12 también de la contestación a la demanda y sometida a una ejecución hipotecaria de relevante cuantía. Aparte de que todo ello no es más que una pura especulación sin consistencia, pues no sabemos si finalmente la recalificación hubiese sido en los mismos términos. Lo que es más que probable dada la clasificación urbanística final que le atribuyó la condición de suelo no urbanizable de especial protección por montes y dunas, folio 359.

Cantidad que se incrementará con los intereses legales desde la transmisión de cada una de las fincas, artículo 1307 del código civil , sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia, que fija la cantidad debida por la entidad bancaria demandada. Lo que se determinará en ejecución de sentencia. No cabe descontar cargas por las razones expuestas en la instancia..."

En el presente supuesto, declarada la nulidad del proceso hipotecario, y habiéndose enajenado la finca a un tercero de buena fe, extremo este que tampoco se discute en fase de apelación, consideramos correcto que el valor de lo que debe ser restituido es el precio de venta que obtuvo la hoy demandada por la venta de la finca en el año 2016 y no otro, por cuanto que con independencia de la buena o mala fe del vendedor de la misma, hoy demandado, cuestión que será analizada posteriormente, al analizar la acción de indemnización de daños de daños y perjuicios, lo cierto es que en base a la jurisprudencia expuesta consideramos de aplicación lo dispuesto en el art 1307 del CC, y cuyo tenor literal establece que lo que se debe devolver es el valor de la cosa cuando la misma se perdió, y en este caso, dicha pérdida se produjo al tiempo de la venta de la finca por la hoy demandada a un tercero de buena fe.

Además, no podemos tener en cuenta, como pretende la recurrente, que tomemos como referencia el valor de tasación de la finca a efectos de la ejecución que figura en la escritura de hipoteca, por cuanto no nos parece que se corresponda al valor de la finca en el momento de la compraventa, que es cuando se produce la pérdida del bien, siendo dicho momento el que determina la aplicación del mencionado art 1307 del CC, siendo, como dice la parte demandada un dato más real y que sí consideramos que responde al valor de mercado de las fincas en ese momento, mientras que la tasación a efectos de posibles responsabilidades hipotecarias se fijó en un momento anterior al que se produjo la venta del bien, y no consideramos que sea ese el valor de la finca en el momento en el que se produjo su pérdida, por lo que en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la desestimación de este motivo de recurso.

En la misma línea la STS 474/2013 de 17 de julio que confirma la sentencia de esta sala de 11 de noviembre de 2010 a la que hemos hecho referencia, avala dicha postura al concluir que "...En definitiva, la sentencia recurrida no infringe los arts. 1303 y 1307 CC sino que, muy al contrario, su criterio de aplicar como valor de restitución el que tenían las fincas al tiempo de ser adquiridas por terceros de buena fe se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 14-6-94 , 24-10-94 , 11-2-03 y 8-2-08 )...".

SEGUNDO.-Existencia o no de mala fe de la demandada, y la procedencia o no de la indemnización de daños y perjuicios. Cuantificación de los mismos.

A este respecto, en la resolución recurrida se contienen los siguientes razonamientos: "...En el presente caso, el demandante basa su reclamación de daños y perjuicios por la hipotética situación de que si no se hubiera producido la indebida venta por el Banco, la finca se hubiese vendido por un importe superior, ello teniendo en cuenta que a efectos de subasta se hubiese podido obtener entre 1.604.559 euros y 3.209.118 euros.

Pues bien, nuestra jurisprudencia, como hemos mencionado, en numerosas ocasiones ha puesto de manifiesto que la indemnización de daños y perjuicios no puede basarse en hecho hipotéticos o probables, sino en circunstancias reales y constatables empíricamente.

En el presente caso desconocemos si en caso de no haberse producido la indebida venta el bien se hubiese vendido o no, y el precio que se hubiese producido por dicha venta, ya que no hay ningún elemento objetivo que permita constatarlo, no obstante ello sí que nos Podemos basar en un elemento objetivo para poder determinar el valor que tenía el bien en el momento en el que se produjo la venta, y es el importe por el que se adjudicó la finca a la demandada en la subasta, esto es 1.604.559 euros.

Así, no nos podemos basar tan solo en el valor de la venta del inmueble, ya que la demandada pudo vender el bien por un precio muy inferior al de mercado, y no sería justo basarnos en éste ya que ocasionaría un evidente perjuicio al demandante.

Por todo ello se debe considerar que la indebida venta del inmueble por parte de la demandada sí que ocasionó un perjuicio real a la demandante, ya que el bien se vendió por 753.234 euros, cuando podría haberse obtenido un precio superior, esto es, alrededor de 1.604.559 euros.

Es por ello que el perjuicio ocasionado a la demandante se valora de forma global en la cantidad de 500.000 euros.

Por todo ello, la cantidad total a la que debe ser condenada la demandada asciende a 1.253.234 euros, que engloba los 753.234 euros de valor del inmueble y los 500.000 euros por daños y perjuicios...".

Expuesto cuanto antecede, a la vista de lo alegado por las partes, debemos tomar en consideración, tal y como dice la sentencia recurrida, que: "...Banco Sabadell conocía desde el día 17 de noviembre de 2.016 la nulidad del procedimiento ejecutivo y aún así en fecha 22 de noviembre procedió a su venta.

Por parte del Banco Sabadell se ha querido demostrar la ausencia de mala fe por su parte en la venta alegando que entre ambas fechas tan solo dista 5 días, que son dos departamentos distintos los que llevan las ejecuciones hipotecarias y las ventas e incluso que la venta del bien llevaba tiempo negociándose.

Pues bien, todo ello circunstancias que en nada deben afectar al demandante y que no excluyen la mala fe del Banco Sabadell al vender un bien a sabiendas que ya no era el titular del mismo."

Asimismo, la STS 68/2014 de 12 de febrero indica : "... baste señalar como esta Sala, en sentencias recientes de 19 de julio de 2013(núm. 477/2013 ) y de 14 de enero de 2014(núm. 537/2013 ) ha resaltado, desde la perspectiva ancilar de rectitud y honradez en los tratos acordados y en la manera consecuente de proceder en su celebración, interpretación y ejecución o cumplimiento, la función determinante que desempeña valorativamente dicho principio no sólo en la interpretación e integración del contrato sino en el curso o extensión de la instrumentalización de relaciones negociales complejas o conexas, en donde el cumplimiento de las parte implicadas resulte determinante en orden a las consecuencias jurídicas que pudieran derivarse. En este sentido, no cabe duda, que desde la propia base del negocio, que informó la cesión efectuada, el demandado tuvo conocimiento del carácter litigioso del crédito cedido; conocimiento que supuso su mala fe cuando a raíz de la nulidad declarada continuó, incluso antes del auto de aprobación del remate, poseyendo y realizando obras en la finca objeto de la litis de forma contraria o frontal al principio de buena fe expuesto..."

Como puede verse, de lo hasta ahora expuesto, no pueden sino compartirse por esta sala las conclusiones a las que se llega en la sentencia recurrida sobre la mala fe del banco Sabadell en su proceder, por cuanto son extremos que no están expresamente recurridos, y además de la prueba practicada se desprende que, que al tiempo de producir la venta de la finca que le había sido adjudicada al hoy demandado en el mencionado proceso hipotecario , el banco hoy demandado era conocedor de que dicho proceso hipotecario había sido declarado nulo, y que el decreto de adjudicación, por el que se le había atribuido la propiedad de la finca había resultado anulado, así como que el banco hoy demandado, en dichas fechas, estaba en posesión de los mandamientos de cancelación de la inscripción registral desde el 17 de noviembre de 2016, y, pese a ello procedió a la venta de la finca el 22 de noviembre de 2016, lo que revela que su actuar no obedeció a la buena fe que se exige en este tipo de procesos. El hecho de que estuviere negociando la venta de la finca desde hace más tiempo, o que las actuaciones del banco fueran llevadas a cabo por dos departamentos distintos, no impide considerar que su actuar es contrario a la buena fe, pues procede a la venta de una finca como propietario de la misma, sabiendo que su título de propiedad había sido anulado, la falta de coordinación entre los diversos departamentos del banco, no supone un caso exoneración de la responsabilidad del banco ni de la mala fe en su actuación, cuando procedió a la venta sabiendo que no podía ni debía hacerlo.

Como puede verse de lo actuado en este proceso, no cabe aludir, como pretende ahora el banco, que el actor debido de solicitar una medida cautelar, pues en este caso, a diferencia del supuesto analizado en la sentencia de esta sala del año 2010, a la que hemos hecho referencia, la nulidad no se produjo en un proceso declarativo posterior al de ejecución hipotecaria, sino que dicha nulidad se produjo en el mismo seno del proceso de ejecución hipotecaria, y fue declarada dicha nulidad antes de que el banco procediera a la venta de la finca, por lo que estaba en su mano no haber vendido la finca , al ser conocedor al tiempo de la venta de que carecía de título propiedad sobre la misma, al haber sido decretada su nulidad antes de la venta, e incluso, si hubiera diligenciado los mandamientos que ya habían sido acordados y expedidos, y que le fueron entregados para su inscripción en el registro de la propiedad, la venta aunque se hubiera producido nunca hubiera accedido al registro de la propiedad, y se hubiera evitado la existencia de un tercero de buena fe.

Partiendo de lo expuesto, también nos parecen adecuados los cálculos que para la indemnización en la forma que se determina en la resolución recurrida, por cuanto que si el banco resulto adjudicatario de la finca por un importe de 1.604.559 euros, partiendo para ello del precio de tasación de finca fijado en la escritura de hipoteca que sirvió al banco para solicitar el despacho de ejecución, siendo dicho precio de tasación el establecido de común acuerdo por las partes al tiempo de la escritura de hipoteca, precio de tasación que se fija teniendo en cuenta, tanto los intereses del acreedor como los del deudor, resulta evidente que dicho precio de adjudicación, que es el precio mínimo por el que se pudo atribuir la ejecutante dicho bien, en función de la tasación de la finca a efectos de la ejecución, resulta evidente que la hoy actora, con el proceder del banco al vender a precio de mercado, de verse restituida únicamente con dicho precio resultaría gravemente perjudicada en sus intereses, máxime cuando el crédito que se ha reclamado en dicha ejecución hipotecaria no ha resultado extinguido, de hecho, dichos cálculos indemnizatorios, resultan coherentes con la propia pretensión compensatoria que solicita el demandado en su contestación a la demanda, en función del saldo deudor que se reclamaba en el proceso hipotecario, por cuanto no puede el banco acogerse para oponer dicha compensación, a lo que constaba en el crédito hipotecario, y apartarse de la escritura de hipoteca para que el precio de adjudicación obtenido en base al precio de tasación que se fijaba en la escritura de hipoteca, para luego interesa que no se tengan en cuenta el mismo a los efectos del cálculo indemnizatorio.

Por todo lo expuesto, como quiera que el precio de reposición del valor de finca, ha sido valorado a un precio de mercado al tiempo de la venta y consiguiente pérdida del bien, por las razones antes expuestas, pero como quiera que ha sido la mala fe en la actuación del banco la que ha dado lugar a la pérdida de la finca, dicho precio debe ser complementado con una indemnización de daños y perjuicios, que consideramos correctamente cuantificado en la sentencia de instancia, pues de haberse seguido el procedimiento por todos su tramites, y si no un hubiera habido posteriores, como sostiene el demandado, el importe mínimo por el que el banco se podría haber adjudicado la finca, en función de su tasación a efectos hipotecarios, sería el resultante del decreto de adjudicación, y por lo tanto la diferencia entre uno y otro precio, es lo que consideramos, al igual que lo hace la sentencia recurrida, el importe de los perjuicios causados a la actora, por cuanto con el importe de precio de venta, y como quiera que el crédito contra la actora por parte del banco continua existiendo, siendo que el importe mínimo para su adjudicación por el banco seria el del decreto de adjudicación, y que ha sido la actuación del banco demandado, procediendo a la venta de mala fe, la que le ha impedido obtener al menos ese precio mínimo de adjudicación, los daños y perjuicios les consideramos correctamente calculados.

Por todo lo expuesto, en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, unidos a los expuestos por esta sala, el recurso del banco debe ser desestimado en este punto.

TERCERO.-Compensación.

Dicho lo anterior, para resolver este motivo de recurso debemos hacer las siguientes precisiones:

A.-Que conforme se infiere del artículo 408 de la lec y jurisprudencia que lo interpreta, la nueva lec admite que la compensación, ya sea legal o judicial puede ser alegada por el demandado como excepción, sin necesidad de formular reconvención, así lo hemos declarado ente otras en nuestra sentencia 481/2018 de 23 de octubre.

Conforme declaró el Tribunal Supremo ( STS de 7 de Junio de 1.983) "Hay tres clases de compensación: la legal, cuando concurren todos y cada uno de los requisitos de los artículos 1195 y 1196, produciéndose los efectos previstos en el artículo 1202; la judicial, cuando falta alguno de los requisitos de lo legal, generalmente la liquidez; y la contractual o convencional admisible al amparo del artículo 1255".

En la misma línea, en sentencia de esta sala 354/2021 de 14 de septiembre señalábamos que como claramente se afirma por el Tribunal Supremo, en la actualidad el crédito compensable puede actuarse por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, salvo el caso, naturalmente, que se solicite el abono de una cantidad superior a la que se formula en la demanda, lo que no sería posible sin reconvenir.

En cuanto a los requisitos de la compensación judicial, la STS de 17 de julio de 2014 (ROJ: STS 3166/2014) declaró: "...5.- Se alega también en el recurso que la audiencia infringe la doctrina jurisprudencial sobre la compensación judicial, que estaría dispensada de la concurrencia de los requisitos de la compensación legal. La alegación no se admite. Ciertamente, la compensación judicial flexibiliza alguna de las exigencias de la compensación legal, especialmente el requisito de la liquidez de ambas deudas, pero en momento alguno permite prescindir del requisito de que las partes sean acreedoras y deudoras recíprocamente entre sí por derecho propio."

En el mismo sentido, la STS de 24 de julio de 2014 ( ROJ: STS 3559/2014) declaraba: "Esta Sala ha venido reiterando una doctrina que claramente expresa, entre otras, la sentencia nº 1129/1995, de 27 diciembre , que, con cita de las de 16 noviembre 1993 y 9 abril 1994 , dice que "en la llamada "compensación judicial" no son exigibles todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, aunque la determinación de su importe cuantitativo quede para ejecución de sentencia y aunque una de las deudas compensables provenga de la indemnización de daños y perjuicios, cuya procedencia declare la sentencia recurrida..."

B.-Que en relación a la falta de competencia a la que alude la actora recurrente, por estar la misma en situación de concurso, entendiendo que resulta de aplicación el art 58 de la LC, debemos indicar que la STS 315/2021 de 13 de mayo señalaba al respecto que:"... Lo que no está tan claro es que esta previsión legal prive a un acreedor de la concursada de poder oponer la excepción de compensación prevista en el art. 408 LEC frente a una demanda de reclamación de un crédito interpuesta contra él por la concursada. El art. 408.1 LEC , aunque conceda a la excepción de compensación un trámite singular, en cierto modo similar a la reconvención en cuanto que permite al demandante oponerse a la compensación, no contiene una norma equivalente a la prevista en el apartado 2 del art. 406 LEC para la reconvención. El art. 406.2 LEC impide la reconvención cuando "el juzgado carezca de competencia objetiva...". De forma que en un caso como el presente, la demandada no podía formular una reconvención para reclamar el crédito que tenía frente a la concursada, pues para eso era competente el juzgado mercantil que conocía del concurso, pero no existía ningún impedimento para que, a los meros efectos de la compensación, pudiera oponer su crédito frente a la concursada, y para esto sí era competente el juez que conocía de la demanda inicial planteada por la concursada..."

De la resolución antes indicada, y parcialmente trascrita, resulta evidente que el TS, sí que admite la competencia de la jurisdicción civil para conocer de una excepción de compensación como lo es la alegada por la hoy demandada, y que dicha compensación puede ser analizada al margen del juez del concurso

Asimismo, la STS 315/2021 de 13 de mayo continua diciendo que "...La jurisprudencia sobre el régimen previsto en el art. 58 LC para la compensación de créditos y deudas del concursado una vez declarado el concurso, fue expuesta en la sentencia 46/2013, de 18 de febrero , y reiterada después por las sentencias 428/2014, de 24 de julio , y 170/2021, de 25 de marzo :

"En principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 LC ) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 LC prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso: "Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella ".

"(...) conviene advertir que la Ley 38/2011 ha completado el art. 58 LC , y apostilla ahora que será válida la compensación de los créditos y deudas del concursado cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso, "aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella".

"Es cierto que, como hemos recordado en la Sentencia 953/2011, de 30 de diciembre , los efectos de la compensación se producen de forma automática o "ipso iure", con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia "ex tunc", pero este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después".

Es cierto que, como declara la 428/2014, de 24 de julio, este régimen del art. 58 LC "no se aplica a la compensación que se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes. En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 188/2014, de 15 de abril , al afirmar que más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto". En el marco de esta exclusión legal debe entenderse la consideración realizada por la Audiencia de que no había quedado acreditado que las deudas y créditos cuya compensación se pretendían, procedieran a una misma relación contractual.

Pero lo anterior no excluye que, en un supuesto como el presente, en el que no se discute que las deudas y créditos que la concursada tenía con la demandada (Beta) provengan de relaciones contractuales distintas, el tribunal de instancia pueda entrar a analizar si se cumplían los requisitos de la compensación antes de la declaración de concurso. Y ahora debemos analizar si, al hacerlo, infringió la normativa que se denuncia vulnerada, los arts. 58 LC en relación con los arts. 1196 y 1202 CC .

...Los requisitos exigidos por el Código civil para que pudiera existir una compensación legal son los siguientes: i) las prestaciones debidas en virtud de cada una de las obligaciones sean de la misma naturaleza, homogéneas y fungibles, así se desprende del apartado 2.º del art. 1196 CC , cuando exige que "ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado"; ii) las deudas sean líquidas ( art. 1196.4º CC ), en cuanto que exista una certeza sobre su cuantía o pueda conocerse mediante sencillas operaciones aritméticas; iii) estén vencidas ( art. 1196.3º CC ) por haberse cumplido el término pactado en las deudas a plazo ( art. 1125 CC ) o por haberse purificado la obligación en las obligaciones sujetas a condición ( arts. 1113 y 1114 CC ); y iv) resulten exigibles ( art. 1196.4º CC ), esto es, pueda ser reclamado su cumplimiento con eficacia jurídica, por sus respectivos acreedores.

Todos ellos se cumplen en los créditos y deudas de la concursada, que la demandada pretendía fueran compensados en la cantidad coincidente.

De una parte, la existencia del crédito reclamado por la concursada y su importe (245.698,97 euros), no ha sido discutido por la demandada. Tampoco existe duda sobre su liquidez y exigibilidad, como lo prueba su reclamación por la concursada y que la demandada hubiera pretendido la compensación.

En cuanto al crédito de la demandada, en la medida que la propia demandante reconoce que había sido incluido en la lista de acreedores del concurso de Biocarburantes como crédito concursal ordinario y por un importe de 2.420.053,39 euros, debemos partir de la consideración de que existe, es anterior a la declaración de concurso y no ha sido satisfecho. En su contestación a la demanda, Beta aduce que esta deuda estaba vencida, era líquida y exigible, y que no existía ninguna contienda promovida por terceras personas en relación con esta deuda, extremos que no han sido específicamente contradichos por la concursada demandante, por lo que debemos tenerlos por aceptados. En este contexto, en el que la concursada demanda a Beta el pago de un crédito y esta no niega la deuda, pero opone su compensación con un crédito de la demandada frente a la concursada, que había sido reconocido como crédito concursal por cuantía determinada en la lista de acreedores, frente a la alegación de Beta de que ese crédito compensable estaba vencido, era líquido y exigible, la concursada no puede limitarse a negar genéricamente que concurran los requisitos legales de la compensación. Si considera que el crédito adolece de la falta de alguno de estos requisitos, como que no estaba vencido o no era exigible, debía objetarlo expresamente y especificar por qué.

En consecuencia, resulta procedente estimar la excepción de compensación formulada por la demandada y, consiguientemente, se estima el recurso de apelación de Beta y se desestima la demanda de Biocarburantes..".

En la misma línea la STS 864/2022 de 11 de diciembre señala:"...El art. 52.1 Ley 22/2003, de 10 de junio (en adelante, LC), en la redacción aplicable al caso, que proviene la reforma introducida por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, disponía lo siguiente:

"1. La declaración de concurso, por sí sola, no afecta a los pactos de mediación ni a los convenios arbitrales suscritos por el concursado. Cuando el órgano jurisdiccional entendiera que dichos pactos o convenios pudieran suponer un perjuicio para la tramitación del concurso podrá acordar la suspensión de sus efectos, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales".

En nuestro caso, consta que el juez del concurso de acreedores de Assyce había acordado la suspensión de efectos del convenio arbitral que se había incluido en el contrato que la concursada había concertado con Fotones, de 21 de diciembre de 2009, de mantenimiento y gestión de explotaciones para el proyecto de parques solares Badajoz I y Badajoz II.

El efecto de esa resolución judicial es que la jurisdicción para conocer de las eventuales controversias derivadas de este contrato correspondería a los tribunales ordinarios, sin que además se alteren las reglas de competencia legales. Esto es: la decisión del juez del concurso se limita a suspender, durante el concurso, la eficacia de la cláusula arbitral, pero no altera las reglas sobre competencia objetiva establecidas por la Ley.

Con carácter general, la competencia para conocer de las reclamaciones que la concursada ejercita frente a un tercero, después de la declaración de concurso y al amparo de lo regulado en el art. 54 LC , viene determinada por las reglas generales de atribución de competencia, sin que exista una vis atractiva a favor del juez del concurso. Esta regla general no deja de operar también cuando el juez del concurso suspende los efectos de una cláusula arbitral, sin que esta decisión conlleve una atracción de la competencia a favor del juez del concurso, pues eso supondría una modificación de las reglas contenidas en el art. 86 ter.1. LOPJ y el art. 8 LOPJ . El art. 52.1 LC , cuando prescribe la facultad del juez del concurso de suspender la eficacia del convenio arbitral, no contiene ninguna previsión que atribuya a su vez la competencia al juez del concurso para conocer en todo caso de las cuestiones afectadas por el convenio arbitral. Razón por la cual, rigen las reglas generales de atribución de competencia objetiva, en el caso de las acciones del concursado frente a un tercero, al amparo del art. 54 LC ...

... Conviene advertir que el crédito reclamado por la demandante (Assyce) surgió en el marco de una relación contractual con la demandada (Fotones) y después de que se hubiera declarado el concurso de la demandante. En concreto, el crédito se corresponde con la retribución convenida por los servicios prestados en el cuarto trimestre de 2016, que ascendía a 149.466,04 euros. Y frente a esta reclamación, Fotones ha pretendido que se descuenten de esta cantidad diferentes sumas de dinero por cuestiones que guardan directa relación con el cumplimiento de los servicios contratados cuyo pago se están reclamando.

Esta realidad, la improcedencia de aplicar la prohibición de compensación del art. 58 LC se muestra evidente por dos razones: la primera, que la prohibición de compensación del art. 58 LC opera únicamente respecto de créditos concursales, anteriores a la declaración de concurso, y en nuestro caso el crédito reclamado por la concursada es posterior al concurso y las cantidades que se solicita por Fotones sean descontadas afloraron también después del concurso; y la segunda, porque no estamos propiamente ante una compensación de créditos a la que se refiere el art. 58 LC , sino ante la liquidación de créditos y deudas derivadas de una misma relación contractual, que no se ve afectada por la prohibición de compensación.

3. El párrafo primero del art. 58 LC prohibía la compensación de créditos, una vez declarado el concurso, en los siguientes términos:

"Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.

"En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal".

Esta misma previsión normativa se contiene ahora en el art. 153 del Texto Refundido de la Ley Concursal de 2020.

En las sentencias 428/2014, de 24 julio , y 181/2017, de 13 de marzo , razonamos por qué esta prohibición de compensación del art. 58 LC debía afectar únicamente a créditos concursales, y no a los créditos contra la masa:

"En principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos anteriores frente al deudor común formen parte de la masa pasiva ( art. 49 de la Ley Concursal ) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impiden, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Esa es la razón por la que el art. 58 de la Ley Concursal prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso.

"Pero si el crédito no es concursal, sino contra la masa, no se integra en la masa pasiva del concurso, no está sujeto a las reglas de la par condicio creditorum, y puede ser pagado al margen de la solución concursal alcanzada, sea la de convenio o la de liquidación".

En nuestro caso, la concursada ejercita en su demanda una reclamación del derecho a la retribución convenida por los servicios prestados en el marco del contrato convenido con la demandada en el año 2009. Los servicios cuya retribución convenida se reclaman son del último trimestre de 2016, posteriores a la declaración de concurso. Las cantidades que la demandada pretendía descontar afloraron también con posterioridad a la declaración de concurso, en el marco de ese mismo contrato de tracto sucesivo y en el periodo correspondiente a la reclamación formulada por la concursada demandante. El derecho de Fotones a reclamar estas cantidades no podría considerarse concursal, por haber nacido después del concurso, razón por la cual su compensación con la cantidad reclamada por la concursada no estaría afectada por la prohibición de compensación del art. 58 LC . Y cabe la compensación judicial en la sentencia, al margen de si están total o parcialmente reconocidos en el concurso como créditos contra la masa, pues la compensación lo que genera es su extinción a partir de entonces, sin que conste exista ninguna regla legal que impida esa compensación.

4. Por otra parte, las cantidades que Fotones pretendía fueran descontadas a la suma reclamada por la concursada demandante tenían su origen en la misma reclamación contractual, un contrato de mantenimiento y gestión de explotaciones para el proyecto de parques solares Badajoz I y Badajoz II. En estos casos, la jurisprudencia de esta sala, como recuerda 181/2017, de 13 de marzo, ha entendido que no resulta de aplicación la prohibición de compensación del art. 58 LC , pues no nos encontramos con una compensación propiamente dicha, sino con una liquidación de créditos y deudas surgidas de una misma relación contractual:

"En realidad, no nos encontramos ante una compensación propiamente dicha, esto es, un subrogado del pago en el que una deuda se extingue hasta donde concurre con otra distinta, cuando cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro, y se cumplan los demás requisitos previstos en el art. 1196 del Código Civil .

"Nos encontramos ante un supuesto de liquidación de una única relación contractual de la que han surgido obligaciones para una y otra parte. En las sentencias 188/2014, de 15 de abril , y 428/2014 de 24 julio , hemos considerado que en estos supuestos, incluso en el caso de que se tratara de que la relación contractual de la que surjan créditos de carácter concursal, nos encontramos ante un mecanismo de liquidación del contrato y no ante compensaciones a las que sea aplicable el art. 58 de la Ley Concursal ".

Aunque en la sentencia 129/2019, de 5 de marzo , reiterando esta doctrina jurisprudencial, apostillamos que "en realidad más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto" ( sentencia 188/2014, de 15 de abril ), con ello no se pretendía acotar esta doctrina a los casos de liquidación de una relación contractual ya resuelta. Cuestión distinta es que en alguna de las sentencias referenciadas fuera ese el caso. Por el contrario, esta doctrina es de aplicación aunque la relación contractual no se haya resuelto, máxime cuando se trata de una contrato de tracto sucesivo, y los créditos y obligaciones surgidas para una y otra parte contractual que se pretende "compensar" se correspondan al mismo periodo de tiempo.

5. En consecuencia, estimamos el motivo y revocamos la sentencia de apelación en lo que se refiere al recurso de apelación de la concursada demandante. No queda afectado el pronunciamiento que desestima el recurso de apelación formulado por Fotones, y sí el relativo al recurso de Assyce, que también se desestima de acuerdo con lo argumentado. En consecuencia, se confirma la sentencia de primera instancia.

Por último, la STS 963/2024 de 9 de julio señala:"... El párrafo primero del art. 58 LC prohibía la compensación de créditos, una vez declarado el concurso, en los siguientes términos:

"Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.

"En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal".

Esta misma previsión normativa se contiene ahora en el art. 153 del Texto Refundido de la Ley Concursal de 2020.

4. En este caso, los dos créditos cuya compensación pretendía la demandante (Aerópolis), ahora recurrente, provienen del mismo contrato y son consecuencia del ejercicio de la condición resolutoria: por una parte, el crédito que la compradora (Mesima) tiene frente a la vendedora de devolución del importe pagado como precio de la compraventa (646.468 euros, más 16% de IVA), más los intereses legales; y de otra, el crédito que la vendedora que ejercita la condición resolutoria tiene de indemnización de daños y perjuicios de acuerdo con la cláusula penal (el 20% del precio de compra, sin IVA, más la actualización pactada -1% mensual-). Razón por la cual, aunque se considerara que el crédito contra la compradora concursada fuera anterior a la declaración de concurso (lo que no es objeto ahora de discusión), su compensación con el crédito a favor de la compradora concursada no se vería afectado por la prohibición de compensación del art. 58 LC , de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de este precepto.

La jurisprudencia de esta sala, como recuerda la sentencia 181/2017, de 13 de marzo , ha entendido que en casos como el presente no resulta de aplicación la prohibición de compensación del art. 58 LC , pues no se trata de una compensación propiamente dicha, sino de una liquidación de créditos y deudas surgidas de una misma relación contractual:

"En realidad, no nos encontramos ante una compensación propiamente dicha, esto es, un subrogado del pago en el que una deuda se extingue hasta donde concurre con otra distinta, cuando cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro, y se cumplan los demás requisitos previstos en el art. 1196 del Código Civil .

"Nos encontramos ante un supuesto de liquidación de una única relación contractual de la que han surgido obligaciones para una y otra parte. En las sentencias 188/2014, de 15 de abril , y 428/2014 de 24 julio , hemos considerado que en estos supuestos, incluso en el caso de que se tratara de que la relación contractual de la que surjan créditos de carácter concursal, nos encontramos ante un mecanismo de liquidación del contrato y no ante compensaciones a las que sea aplicable el art. 58 de la Ley Concursal ".

Y en supuestos como el presente, en que se ha producido una resolución de una relación contractual, al reiterar esta doctrina, hemos apostillado que "en realidad más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto" ( sentencia 188/2014, de 15 de abril ).

5. La estimación del motivo conlleva que modifiquemos la sentencia de apelación en el siguiente sentido: permitir la compensación entre los créditos de una y otra parte, lo que conlleva que el crédito de la vendedora derivado de la aplicación de la cláusula penal no se vea afectado por los efectos del convenio...".

C.-Partiendo de las precedentes consideraciones, observamos que la compensación a la que alude la parte demandada recurrente, lo es sobre la base del crédito hipotecario, que dio lugar a la ejecución hipotecaria, en la que se produjo la transmisión de la finca que ha dado lugar a este proceso.

Que el motivo por el que se declara la nulidad de dicho proceso hipotecario. no fue que el crédito que ostentaba la demandada frente la actora no fuera liquido vencido y exigible, de hecho, no consta que se cuestionara en dicha ejecución hipotecaria, ni consta que se cuestione en el presente proceso, el impago de dicho crédito, ni el vencimiento ni exigibilidad del mismo. De hecho, la propia actora recurrente argumenta en su recurso que el crédito derivado de dicha ejecución hipotecaria se entiende vigente, siendo su importe de 2.079.467,10 euros, siendo ese el importe total por el que se despachó ejecución.

Además, si equiparamos la nulidad del procedimiento hipotecaria, a los efectos previstos en los arts 1303 y ss del CC, por las razones que ya hemos expuesto, resulta evidente que si el banco demandado se adjudicó la finca por las cantidades que se adeudaban en dicho proceso hipotecario, y se hizo con la propiedad de la finca, al anular el procedimiento y obligar a la restitución del inmueble que así adquirió, tiene derecho que el importe por el que le fue adjudicado el bien también se le reintegre, ya que se deja sin efecto el procedimiento en su totalidad

Así como decíamos en nuestra sentencia del año 2010, a la que hemos hecho referencia anteriormente, "...por consecuencia de la nulidad parcial de actuaciones del procedimiento judicial sumario, al devolverse el valor de las fincas, la promotora deudora hipotecaria quedó respuesta en su situación anterior a dicho trámite procesal e ineficaz el precio de adquisición obtenido en la subasta, que debería ser devuelto al banco adjudicatario y no a la deudora hipotecaria...

... Es decir, no puede existir una doble indemnización por la vía del artículo 1307 del código civil , pues o se devuelve el valor de las fincas en la fecha de su pérdida, o el valor de su venta a terceros, pero no ambas cosas. De no estimarse así la promotora percibiría el valor de las fincas, quedaría repuesta en la situación vigente en la fecha de la subasta y, por el contrario, desaparecería sin contraprestación alguna su deuda hipotecaria con el consecuente enriquecimiento injusto de la misma y no de la contraparte como pretende. ...

A su vez la STS de 5 de marzo de 2009 nos dice que "Cuando se ha practicado la subasta, la consignación del precio total e incluso la cesión a tercero, la hipoteca ha sido totalmente ejecutada, la acción se ha consumado, no puede resucitar, es decir, no puede ser enervada; se ha producido la perfección del acto transmisivo, a la espera de la actividad judicial consistente en dictar el auto que será título bastante para la inscripción, como dice la regla 17ª; pero la acción hipotecaria está consumada y la hipoteca, ejecutada.".

... Pero en este caso, el conflicto jurídico que nos ocupa surge precisamente por consecuencia de la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo que declara la nulidad parcial del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la LH . Nulidad que proviene del incumplimiento de un requisito del procedimiento y por ello de un presupuesto procesal, al margen de que se encuentre regulado en una ley material (la LH) , de manera que tiene su proyección y eficacia en el mismo procedimiento y no en las relaciones materiales que se derivan del negocio que le sirve de antecedente; es decir, no se trataría del incumplimiento o del cumplimiento doloso o negligente de una obligación contractual en el sentido recogido en los preceptos señalados del CC, y que generaría la obligación de indemnizar en los términos recogidos en ellos, sino del cumplimiento defectuoso de una presupuesto o regla procesal que tendría sus efectos propios y directos en el mismo proceso sobre el que se proyecta y no en el ámbito de las relaciones materiales de las partes, y ello, con independencia, como es obvio, de los perjuicios que dicho incumplimiento de carácter procesal puede generar, pero que habría que reparar en la forma idónea en función de su naturaleza.

Resultando que la nulidad de un contrato, en este caso de la venta judicial, produce sus efectos ex tunc, no ex nunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no hubiera existido. Nulidad cuyos efectos vienen determinados con carácter general en el art. 1303 CC ., en cuya virtud los contratantes deben restituirse las cosas que hubieran sido materia del contrato, y el precio con los intereses, habida cuenta que la nulidad provoca la devolución de las cosas entregadas por razón del contrato con el fin de restituir ex tunc la situación que antes existía ( SSTS de 26 de Enero de 1999 y de 23 de junio de 1997 , entre otras muchas).

Esto supone, que la sentencia anula parcialmente el procedimiento pero no cláusula alguna de la póliza de préstamo, por lo que éste no está extinguido, sino que al igual que la deudora hipotecaria recupera sus fincas o en este caso su valor más los intereses legales correspondientes, el banco también debe ver repuesta su situación jurídica a la existente en ese momento, de modo que revive su préstamo hipotecario con sus intereses el cual, además, nunca fue cancelado en su totalidad al superar al precio obtenido con la adjudicación.

En consecuencia, teniendo una cuenta la pervivencia de la deuda hipotecaria en su situación anterior a la fecha de la subasta, los intereses deben ser los contractualmente pactados, artículo 1108 en relación con el artículo 1303. Este criterio viene avalado por la reciente STS de 13 de abril de 2009 , cuando en un caso muy similar afirma que " Estas circunstancias, unidas a la difusa y confusa formulación de la demanda, que no explica con una mínima claridad los verdaderos fundamentos de la acción o acciones ejercitadas y relega al último lugar de sus peticiones la determinación de la deuda hipotecaria, demuestran con una evidencia cegadora que lo pretendido por esta actora-recurrente no es más que un lucro ilícito que el ordenamiento jurídico no puede amparar, siquiera sea por la elemental razón de que el art. 1308 CC supedita las pretensiones de la actora-recurrente a la constitución de una garantía que en la actualidad equivalga a la que por entonces constituyó, debiendo computarse, lógicamente, el crecimiento de su deuda por todos los años transcurridos hasta la fecha. En definitiva, dicha parte pretende aprovecharse de la revalorización de los inmuebles entonces hipotecados sin mantener la proporción entre su valor y la garantía a favor del Banco.".

Pero no podemos desconocer que efectivamente la acción ejercitada es la derivada del artículo 1303 del código civil , en función de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, y que a raíz de la subasta de las fincas hipotecadas, percepción del precio de adjudicación y acción de nulidad ejercitada con éxito por la promotora, el préstamo quedó en situación de incertidumbre en cuanto al saldo deudor exigible, existiendo causa justificada por parte de la deudora hipotecaria para no efectuar el pago de un préstamo en esos momentos prácticamente cancelado, al menos hasta la sentencia del Tribunal Supremo de noviembre 2004, a partir de cuyo momento la promotora conocía la nulidad decretada y la reposición a la situación jurídica existente antes de la subasta, con la consecuente obligación de pagar el préstamo y sus intereses pactados....

... En primer lugar traeremos a colación la STS de 13 de abril de 2009 , cuando nos dice que "comenzando el examen de los recursos por el de la actora, puede adelantarse desde ahora mismo que todos sus motivos deben ser desestimados porque entrañan, como en realidad la propia demanda inicial de esta recurrente, unas pretensiones manifiestamente abusivas que, conforme a los arts. 11.2 LOPJ y 247.2 LEC , deben rechazarse fundadamente. Esto es así porque el enorme volumen de las actuaciones y la innecesaria complejidad de algunos escritos de las partes no logran ocultar que la demandante, una sociedad limitada que en el año 1980 obtuvo del Banco demandado cuarenta y nueve préstamos por un importe total de 74.813.000 ptas. para financiar la construcción de viviendas y su adquisición por terceros, con garantía hipotecaria sobre otras tantas fincas de su propiedad, y que no devolvió ni una sola peseta del préstamo, pretende que se le indemnice por el valor actual de sus fincas más todo lo que le hubieran rentado en alquiler a cambio de mantener la deuda hipotecaria con las mismas bases del año 1980. En definitiva, la demandante parece presentarse a sí misma como una perjudicada por algún error indeseable, como la parte cumplidora de un contrato que resulta damnificada por el otro contratante, pero resulta que, al ser ella la incumplidora, no habría podido impedir la ejecución hipotecaria en aquella misma fecha por el procedimiento judicial del art. 131 de la Ley Hipotecaria según su contenido de entonces y, en cambio, sí habría podido evitar los exagerados daños y perjuicios que alega haber sufrido si hubiera hecho lo necesario para que su demanda de nulidad se hubiera anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad.".

Esta resolución, es similar a la que nos ocupa, aunque en el caso presente podemos considerar que sí existió cierta aportación causal en la nulidad del procedimiento judicial sumario por parte de la entidad bancaria, que por su condición de experta en ejecuciones, debió alertar sobre el error de procedimiento que finalmente supuso la nulidad decretada por el Tribunal Supremo. Aunque el principal causante del error fue el tribunal que despachó la ejecución hipotecaria, así dice la STS de 8 de mayo de 2006 que "con evidente error, el Juez hizo lo contrario a lo que la norma le imponía (además, sin notificar a la deudora el proyecto de subasta y sus circunstancias, como exigía la regla séptima in fine), mediante una decisión que no merece sino ser calificada en el sentido propuesto por el actor.

No corresponde aquí, por exceder del objeto de este proceso, valorar la aportación que al resultado dañoso que en la demanda se alega haya de ser atribuido a la ejecutante, que solicitó la práctica de la subasta, o al rematante y cedente del remate, que tuvo los autos de manifiesto en la Secretaría del Juzgado (como mandaba hacer la regla octava del artículo 131 de la Ley Hipotecaria ).".

Aunque de esta resolución se infiere esta contribución causal del ejecutante, no sería, sin embargo, insuficiente para servir de base a la desorbitada pretensión promovida en reclamación del lucro cesante por la deudora hipotecaria, frente a su conducta incumplidora del contrato de préstamo y falta de anotación preventiva de la demanda que hubiera permitido la recuperación de sus fincas..."

En dicha sentencia de esta sala, concluimos con la procedencia de la compensación y así lo declaramos en nuestro fallo cuando señalamos: "... Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por Galesa Promociones, S.L., y condenamos al BSCH, a que pague a la misma la cantidad de 2.510.206,64 € más los intereses legales desde las fechas de transmisión de cada una de las fincas, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago.

Estimamos parcialmente la reconvención formulada de contrario y condenamos a la mercantil Galesa Promociones, S.L., a que abone al BSCH, la cantidad de 2.324.968,21€ más los intereses contractualmente pactados al 18,5% anual, desde el 24 de noviembre de 2004, hasta su completo pago.

Una vez liquidadas en ejecución de sentencia las cantidades objeto de condena se compensarán hasta el límite de concurrencia.

Dicho esto, no debemos olvidar que si bien fue la demandada quien vendió la finca, pese a conocer de la nulidad del proceso hipotecario, no es menos cierto que la causa de nulidad no estaba fundada ni afectaba al vencimiento, liquidez y exigibilidad de la deuda derivada del préstamo hipotecario que se ejecutaba, que había dado lugar al despacho de ejecución, que fue el incumplimiento de la parte actora de este proceso el que dio lugar al proceso hipotecario, que la hoy parte actora, nunca alegado ni probado que haya abonado las cantidades que se derivaban del préstamo hipotecario que dio lugar a la ejecución mencionada, ni consta que haya abonado cantidad alguna con posterioridad, por lo que si el procedimiento hipotecario es nulo, y como consecuencia del cual se han de reponer las actuaciones al momento anterior a dicha declaración, no se compadece con dichos efectos, que solo la parte actora que es la recupera el precio de venta de su finca, y a su vez recibe un importe de indemnización de daños y perjuicios, por cuanto esto no es una solución equilibrada, toda vez que el banco demandado continua sin verse satisfecho su préstamo, no consta abonado, y además se ha visto privado de la garantía hipotecaria que garantizaba su devolución .

En la misma línea la STS 474/2013 de 17 de julio que confirma la sentencia de esta sala de 11 de noviembre de 2010 a la que hemos hecho referencia señala: "...Por las mismas razones ha de ser desestimado el motivo sexto, fundado en "infracción de la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto en relación con el artículo 3.2 del código Civil contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 25/09/1997 , 19/05/1993 , 30/09/1993 ". A tales razones se unen, como suficientes también por sí solas para desestimar el motivo, en primer lugar que ninguna de las sentencias citadas como exponentes de la jurisprudencia se ponen en relación con un caso similar al presente, limitándose a citar pasajes de las mismas sobre los elementos del enriquecimiento injusto en general; y en segundo lugar, que en el ámbito de la restitución propio de la nulidad no cabe, como se pretende en este motivo, que el banco pague el valor de las fincas, equivaliendo a una restitución de las fincas mismas en el momento inmediatamente anterior a la primera subasta, pero que la hoy recurrente quede totalmente liberada del saldo deudor del préstamo en virtud del cual se inició, válidamente, el procedimiento de ejecución..".

A su vez la STS 9/2022 de 10 de enero señala: "...-La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. Los argumentos en los que la audiencia basó su decisión fueron los siguientes:

"Con ello, además de la prueba deducida de la "Declaración anual de operaciones con terceras personas" y lo certificado por la Agencia Tributaria, folios 317 y 326, que acredita como ambas partes incluyeron en su documentación fiscal del año 2015 el importe de las facturas que se oponen para justificar la excepción de compensación, y la constancia asimismo de que dichas facturas fueron reclamadas por la demandada, folio 109, a la demandante mediante burofax enviado el 14 de octubre de 2016, sin que conste respuesta alguna, pone de relieve la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible, que propicia la prosperabilidad de la excepción de pago por compensación en los términos exigidos por el art. 1196 del Código Civil , y por tanto, al tratarse de una cantidad superior a la reclamada en la demanda, es procedente la desestimación de la demanda.

" Para ello no es inconveniente la situación concursal de la demandante, ni opera la prohibición del art. 58 LC , dado que la deuda opuesta y los requisitos para la compensación existían con anterioridad a la declaración de concurso. Ello teniendo en cuenta que dicha norma no distingue ni condiciona el efecto de la compensación con la nominación y en su caso calificación del crédito en sede concursal ...

...Para resolver este motivo del recurso ha de partirse de las bases fijadas en la instancia que resultan relevantes en la cuestión controvertida, una vez que se ha desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal.

2.-En primer lugar, no se cuestiona que se está ante distintos créditos compensables y no ante la liquidación de una relación contractual existente entre las partes. Tampoco resulta cuestionado que los requisitos de la compensación de créditos concurrían antes de la declaración de concurso.

3.-La cuestión controvertida es si el hecho de que el crédito de Comercial Anari no aparezca reconocido en la lista de acreedores del concurso de Soluciones Técnicas impide que pueda ser compensado.

4.- Hemos declarado (por todas, sentencia 170/2021, de 25 de marzo ) que la compensación es una forma de extinción de obligaciones ( art. 1156 del Código Civil ) que opera ope legis cuando se dan los presupuestos de los arts. 1195 y 1196 del Código Civil , y con los efectos que establece el art. 1202 del Código Civil .

5.- El efecto extintivo se produce desde el momento en que concurren los requisitos exigidos por la ley para que tenga lugar ( art. 1202 del Código Civil) , siempre que alguno de los interesados la haga valer ( sentencia 249/2014, de 30 de mayo ). Los efectos de la compensación se producen de forma automática o ipso iure, con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente, y ex tunc ( sentencia 953/2011, de 30 de diciembre ).

6.-Por tanto, si los requisitos de la compensación concurrieran antes de la declaración de concurso, aunque la compensación sea alegada en un momento posterior, la compensación producirá efectos como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas, esto es, antes de la declaración de concurso.

7.- Como hemos declarado en la sentencia 388/2021, de 8 de junio , en principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 de la Ley Concursal ), y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 de la Ley Concursal prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado.

8.- Pero este régimen resulta excepcionado cuando los requisitos de la compensación han concurrido antes de la declaración de concurso, pues en tal caso la previsión legal es que "producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella".

9.-Por tanto, la compensación oportunamente alegada y cuyos requisitos concurren antes de la declaración de concurso determina que el crédito que se tiene contra el deudor concursado no esté sujeto a las reglas de la par condicio creditorum ni, por tanto, a la solución concursal del convenio o de la liquidación, puesto que, alegada la compensación, su eficacia extintiva del crédito se retrotrae al momento en que concurrieron los requisitos de la compensación, antes la declaración de concurso y consiguiente formación de la masa pasiva.

10.-La consecuencia de lo anterior es que el crédito compensado no precisa haber sido incluido en la lista de acreedores pues no se integra en la masa pasiva del concurso para someterse a la solución concursal que se adopte en el concurso, sea la del convenio, sea la de la liquidación.

11.- Ello sin perjuicio de que, como prevé actualmente el último inciso del art. 153 del texto refundido de la Ley Concursal , el hecho de que el acreedor haya comunicado al administrador concursal la existencia del crédito no impedirá la declaración de compensación cuando se cumpla lo previsto en la norma, esto es, que los requisitos de la compensación hubieran existido antes de la declaración de concurso.

12.-La conclusión de lo expuesto es que el recurso de casación debe ser desestimado...".

La sentencia recurrida, tras citar la sentencia antes transcrita señala..." Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que la declaración del concurso se produjo en fecha 2 de octubre de 2.018, sin embargo, el derecho de crédito del Banco Sabadell frente a LOPEVI se encontraba vencido y exigible y así se dictó Auto despachando ejecución en fecha 14 de julio de 2.014. Por lo tanto, el crédito era anterior a la declaración del concurso y como hemos mencionado en estos casos se permite la compensación de créditos. E incluso el derecho de crédito del Banco Sabadell se incluyó en la lista de acreedores (documento número 1 de la contestación a la demanda) por valor de 1.048.712,26 euros..."

Asimismo, debemos tener en cuenta que en la STS 382/2025 de 13 de marzo se indicó, entre otros extremos, "... En la sentencia de 1111/2024, de 16 de septiembre , hemos considerado que el presupuesto de la insolvencia sobrevenida del deudor para la pérdida del beneficio del plazo se cumple claramente en caso de concurso de acreedores..."

En definitiva, si bien es cierto que la sentencia recurrida no es congruente en cuanto al importe del crédito a compensar, no es menos cierto que si acierta al considerar la procedencia de la compensación, y por ello consideramos que los efectos restitutorios que comportan la nulidad del proceso hipotecario, donde se ha producido la venta de las fincas que en su día fueron adjudicadas, deben dar lugar a que la demandada restituya a la actora el precio que obtuvo por la venta de las mismas, más las correspondiente indemnización de daños y perjuicio, por las razones ya indicadas, pero como quiera que nunca se cuestionó en el mencionado proceso hipotecario el acta de liquidación de saldo deudor, ni tampoco se cuestionó dicho extremo en este proceso, es por lo que, si conforme a dicho préstamo hipotecario el préstamo fue declarado vencido líquido y exigible, que presentada la demandada de ejecución por el importe de derivado de dicho saldo esto es 1.757.387,10 euros, siendo que se despachó ejecución por dicho importe de principal más lo presupuestado para intereses y costas, extremos estos expuestos en la demanda y no discutidos en la contestación, como quiera que el auto que decreta la nulidad no cuestiona el vencimiento y exigibilidad de la deuda, y no constando la misma abonada, ni que el importe sea inferior al que figura en el acta de liquidación, siendo todos ellos de fecha anterior al auto de declaración de concurso, y de hecho se reconoció el citado crédito en los informes provisionales del concurso, es por lo que consideramos que dicho importe supone un crédito vencido líquido y exigible, susceptible de compensación judicial, tal y como admite la jurisprudencia antes expuesta, puestos que es válida la compensación judicial en la sentencia, al margen de si están total o parcialmente reconocidos en el concurso como créditos contra la masa, pues la compensación lo que genera es su extinción a partir de entonces, sin que conste exista ninguna regla legal que impida esa compensación, y como quiera que el crédito que mantiene la demandada contra al actora, derivado del propio préstamo hipotecario, que es el crédito cuya compensación se alega, y no al que se refiere la sentencia recurrida, la cual es incongruente en este punto, su importe es muy superior a la cantidad que ha sido reconocida a la actora en este proceso, procede, en consecuencia, la estimación del recurso de la parte demandada, con la consiguiente desestimación del recurso de la actora, sobre este motivo, lo que comporta que apreciando la compensación judicial antes indicada, la demanda deba ser íntegramente desestimada, sin que proceda otorgar cantidad alguna a la parte demandada, pese a estimar la compensación por ella alegada y al ser su crédito incluso superior al que mantiene contra ella la actora en virtud de lo que ha sido reconocido en esta resolución judicial, sin que proceda otorgar cantidad alguna a la demandada ya que para ello hubiera sido necesario reconvenir lo que no ha efectuado.

CUARTO.-En cuanto a las costas, en la sentencia 223/2020 de 8 de junio en un supuesto similar al que nos ocupa declaramos: "En cuanto a las costas, se reclama con la demanda principal una cantidad como precio del contrato que es objeto de reducción por estimación parcial de la reconvención, previa compensación judicial. Luego nos encontramos ante una estimación parcial tanto de la demanda principal, como de la reconvención, lo que con estimación del recurso, también en este particular, no procede la condena en costas en la instancia a ninguna de las partes litigantes.

En este sentido la STS de 24 de julio de 2014 considera que: " Esta Sala ha venido reiterando una doctrina que claramente expresa, entre otras, la sentencia nº 1129/1995, de 27 diciembre , que , con cita de las de 16 noviembre 1993 y 9 abril 1994 , dice que «en la llamada "compensación judicial" no son exigibles todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, aunque la determinación de su importe cuantitativo quede para ejecución de sentencia y aunque una de las deudas compensables provenga de la indemnización de daños y perjuicios, cuya procedencia declare la sentencia recurrida...». Dicha doctrina resulta de aplicación al presente caso en el que la sentencia estima en realidad de forma parcial tanto la demanda como la reconvención -aunque no lo diga así en el "fallo"- y compensa las cantidades que las partes se deben recíprocamente, de modo que resulta un saldo a favor de la demandante inicial Instituto Inmobiliario de Berna SL...".

No imponiendo dicha sentencia las costas a ninguna de las partes por considerar que en estos casos de compensación judicial la estimación de la demanda principal es parcial.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación."

Además, dada la complejidad jurídica de la cuestión debatida, y las diversas posturas jurisprudenciales existentes al respecto, como lo revelan las resoluciones citadas por las partes recurrentes y las que han sido citadas por esta sala, comporta que pese a la desestimación de la demanda, por acogimiento de la excepción de compensación, no se imponga a ninguna de las partes las costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;