PRIMERO.- Planteamiento de la controversia.
1.La Sentencia nº 51/2024, de 29 de abril, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, declaró el concurso de la entidad mercantil DIRECCION000. (en adelante, DIRECCION000), como fortuito. La sección sexta de calificación se apertura a instancia del informe de calificación culpable elaborado por el acreedor de la concursada, la entidad mercantil Fecodi, S.L. (en adelante, FECODI), habiendo interesado el Administrador Concursal (en adelante, AC) la calificación fortuita del concurso.
2.Conviene que traigamos a colación el relato de hechos contenido en el informe de calificación culpable del concurso elaborado por la asistencia letrada de FECODI, por cuanto que es el relato que la sentencia recurrida ha tenido en consideración, así como es el relato que el recurso de apelación reproduce sin modificación o variación alguna:
"1) La mercantil DIRECCION000, con C.I.F. NUM000, se constituyó en virtud de escritura otorgada en fecha 27 de diciembre de 2.017 (...), fijándose como órgano de representación el de dos administradores mancomunados nombrándose a DON Jesus Miguel Y DON Arturo (...)
2) Por escritura otorgada en fecha 09 de marzo de 2.018 (...) se acordó la disolución de la sociedad, cese de administradores y nombramiento de liquidadores, nombrándose a los que eran hasta ese momento administradores mancomunados.
3) Los liquidadores incumplieron dolosamente sus deberes ya que debieron de instar el concurso inmediatamente, y al no hacerlo conllevó a los graves daños ocurridos a mi mandante que ha tenido que pagar la totalidad de la deuda por el despido improcedente de los trabajadores.
4) D. Benito, D. Ramón, Doña Virtudes, D. Aureliano y D. Guillermo, trabajaban para la empresa DIRECCION000., desde el día 1 de febrero de 2018, por subrogación con la empresa Fecodi, S.L., que, al igual que la concursada, se dedicaban a la actividad de lampistería y se regían por el convenio colectivo de la industria del Metal de la Provincia de Valencia.
5) En fecha 16 de febrero de 2018 la empresa DIRECCION000. comunicó a los actores su despido por causas objetivas, con efectos del día 28 de febrero de 2018.
6) Por los despidos se instó el correspondiente procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 12 de Valencia que dictó sentencia con el número 357 de fecha 19 de octubre de 2.018 dimanante de los autos de juicio verbal nº 312/2018 (Reclamación de despido y cantidad), en cuyo fallo se condena solidariamente a las empresas DIRECCION000. y Fecodi, S.L., a readmitir a los actores a su puesto de trabajo, si bien pudiendo sustituir dicha readmisión por el abono de la indemnización legal, y a la condena a las empresas Fecodi, S.L. y DIRECCION000. de forma solidaria al pago a cada uno de los actores de la cantidad de 260,00 euros de parte proporcional de vacaciones con el recargo del diez por ciento por mora en la cuantía de 17,00 euros a cada uno de ellos. También se indicaba que si las empresas demandadas optaran por el abono de la indemnización se fija el importe de la misma en 37.281,60 euros (720 días) a D. Benito; 37.584,00 euros (720,00 días) a D. Ramón; 46.285,05 euros (892,5 días) a Dª Virtudes; 14.981,76 euros (288,00 días) a D. Aureliano y 46.784,25 euros (896,25 días) a D. Guillermo.
7) Por Caixa Bank se expidió en fecha 21 de Noviembre de 2.018 aval a favor de FECODI S.L. (...) ante el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA al objeto de interponer Recurso de Suplicación contra la Sentencia 357 de fecha 19 de octubre de 2018 , recaída en el auto nº 312/2018 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 12 de Valencia , por importe de 184.639,79 €, el cual se otorgó solidariamente respecto al obligado principal, con renuncia expresa del beneficio de excusión, y en compromiso de pago al primer requerimiento del Juzgado de lo Social número 12 de Valencia, siendo inscrito con esta fecha en el Registro Especial de Avales (...)
8) Instado recurso de suplicación contra la citada sentencia, con el número 1075/2019 ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2.019 (...) que desestimó el recurso.
9) Por diligencia de ordenación de fecha 22 de julio de 2.019 se acordó que, firme la sentencia y constando la opción por el pago de la indemnización y extinción de la relación laboral respecto de su relación con los trabajadores D. Benito, D. Ramón, Dª. Virtudes, D. Aureliano y respecto de D. Guillermo igualmente optó por el pago de la indemnización.
10) Por auto de fecha 23 de julio de 2.019 el Juzgado de lo Social 12 de Valencia se dispuso declarar extinguida la relación laboral que unía a la parte actora Benito, Ramón, Virtudes, Aureliano y Guillermo con las empresas condenadas de forma solidaria Fecodi, S.L. y DIRECCION000. con efectos de la fecha del cese efectivo en el trabajo, y condenar a las mercantiles a abonar las siguientes cantidades por el concepto de indemnización establecida en sentencia y autos de aclaración:
10) Por auto de fecha 26 de julio de 2.019 se corrigió el error material sufrido, de forma que el importe a satisfacer como indemnización por despido a Don Benito era de 37.281,60 euros y no de 7.281,60 euros.
11) En fecha 8 de agosto por DOÑA CLAUDIA VEGA MUÑOZ se presentó escrito, actuando en representación de FECODI, S.L., indicando que su representada no disponía de las cantidades establecidas en la resolución, para poder hacer efectivo el ingreso en su totalidad, solicitando se procediera a ejecutar el aval bancario presentado.
12) Por diligencia de ordenación de fecha 2 de septiembre de 2.019 el juzgado procedió a ejecutar el aval bancario por el importe total de 184.496,73 euros, otorgado por la entidad Caixabank S.A. con fecha 21 de noviembre de 2018, inscrito en el Registro Especial de Avales (...), al objeto de responder de las cantidades establecidas en sentencia y autos de extinción de la relación laboral, por importe de 1.385 euros por la parte proporcional de vacaciones más el recargo por mora de los trabajadores, y por las cantidades por despido improcedente que ascienden a un total de 183.111,73 euros, o sea por un total de 184.496,73 euros.
13) Una vez efectuada la consignación el juzgado procedió al pago de las pertinentes indemnizaciones por despido más la parte proporcional de vacaciones e intereses de demora de acuerdo con el siguiente detalle:
14) El importe que no satisfizo DIRECCION000., o sea el 50% de los importes a los que habían sido condenadas ascendía a 92.109,86 euros; y posteriormente FECODI S.L. solicitó la entrega del aval original lo que se efectuó por el Juzgado el 25 de octubre de 2.019, procediéndose al archivo de las actuaciones por diligencias de archivo de fecha 5 de noviembre de 2.019.
15) Las gestiones amistosas mantenidas por FECODI S.L. para conseguir el cumplimiento de la obligación de pago que correspondía a la mercantil DIRECCION000., en cuanto responsable solidaria del pago de las indemnizaciones fueron totalmente infructuosas.
16) FECODI S.L. como deudor solidario que ha pagado la totalidad de la deuda y (...) la parte del otro codeudor (...) estaba legitimada para instar el correspondiente procedimiento ordinario contra la mercantil DIRECCION000. para el cobro de la citada cantidad de 92.109,86 euros, el cual siguió ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORRENT, procedimiento ordinario 1070/2020, presentado el 30 de septiembre de 2020 , a la cual la mercantil DIRECCION000. se allanó a la demanda instada.
17) La deuda total que la concursada tiene con FECODI S.L. es de 106.024,47 €.
18) En cuanto a la disolución y liquidación de la sociedad, y teniendo muy presente que las cantidades de socios, administradores y liquidadores, se unen en las mismas personas (...) la disolución unilateral y en escritura pública de la sociedad, ni implica, ni debe perjudicar a los terceros acreedores de buena fe, ni aun cuando tal disolución y liquidación se inscribía en el Registro Mercantil.
19) Como quiera que todo el archivo de la sociedad lo reciben los únicos socios de la empresa, ahora demandados, existe previsión legal para que, después de disuelta y liquidada la sociedad los acreedores puedan reclamar las deudas sociales.
20) A pesar del tiempo transcurrido desde su nombramiento como liquidadores Don Jesus Miguel y Don Arturo han incumplido sus obligaciones como tales liquidadores, especialmente el de hacer frente a los pagos de las deudas sociales para con mi representado.
21) Ante tal situación, mi representado envió un requerimiento a los liquidadores reclamando el pago de la deuda, sin recibir respuesta alguna.
22) Refuerza lo indicado el INFORMA REALIZADO POR D. Luis Enrique (...)
23) Por escritura otorgada en fecha 9 de marzo de 2.018 se acordó la disolución de la sociedad, cese de administradores y nombramiento de liquidadores, nombrándose a los que eran hasta ese momento administradores mancomunados, y FECODI S.L. instó en junio de 2.022 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, demanda de responsabilidad personal con carácter solidario y reclamación de cantidad contra D. Jesus Miguel y D. Arturo, en su condición de liquidadores de la mercantil DIRECCION000. EN LIQUIDACIÓN (...), siendo el importe reclamado el de 106.024,47 euros, procedimiento ordinario número 373/2022; y en la contestación a la demanda tuvimos conocimiento de la presentación de concurso de acreedores por la citada mercantil en fecha 29 de julio de 2022, procedimiento de concurso abreviado 500/2020 seguido ante este Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia .
24) El emplazamiento para contestar a dicha demanda se recibe por los liquidadores el 27 de julio de 2022, siendo el concurso presentado el 29 de julio de 2022, siendo dictado el Auto de fecha 22 de septiembre de 2022 por el que se declaró y concluyó el concurso de la mercantil DIRECCION000. EN LIQUIDACIÓN.
25) La actuación es absolutamente fraudulenta y de mala fe, pues una vez conocido el procedimiento contra los liquidadores se presenta concurso de acreedores solicitando su archivo por inexistencia de activo y ocultando el procedimiento interpuesto por esta parte al Juzgado de lo Mercantil.
26) El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia acordó la suspensión por 60 días, siendo que en fecha 16 de febrero de 2018 la empresa DIRECCION000. comunicó a sus empleados el despido por causas objetivas, con efectos del día 28 de febrero de 2018, ya en el año 2.018 presentaba pérdidas, por lo que el concurso debería hacerse presentando inmediatamente por parte de los liquidadores.
27) La mercantil solo presenta concurso en el año 2.022 cuando conoce que se ha instado contra los liquidadores procedimiento ordinario 373/2022 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia .
28) Si no se hubiera presentado por FECODI S.L. la demanda contra los liquidadores, en ningún caso se hubiera presentado el concurso, lo que evidencia la actuación dolosa y de mala fe por parte de los liquidadores de acuerdo con el relato de hechos acontecido.
29) DIRECCION000. desde su constitución, 01/01/2018, ha presentado un resultado negativo de sus ejercicios contables, año 2018, 2019 y 2020, produciéndose pérdidas, con un patrimonio neto de la sociedad inferior a la mitad del capital social.
30) Como se indica en la lista de acreedores no tiene activo alguno ni ha satisfecho las indemnizaciones adeudadas a los trabajadores por despido improcedente que se define como aquel que se realiza sin que concurran las causas o motivos por los que la ley autoriza a despedir, o bien si no se cumplen los requisitos formales que se exigen al realizar el despido.
31) La mercantil estaba en estado de insolvencia actual, como tarde, a partir del día 23 de julio de 2019, pues en dicha fecha el Juzgado de lo Social nº 12 de Valencia declaró extinguida la relación laboral de trabajadores subrogados por la concursada condenando de forma solidaria a las mercantiles FECODI, S.L. y DIRECCION000., el cual no podía ser ignorada por los administradores de la concursada.
32) A la vista de lo anterior, tal como ordena el art. 5 TRLC , el deudor debió de haber presentado la solicitud de concurso, a más tardar, en el último trimestre del año 2.019, dependiendo la fecha desde cuando se considera la fecha inicial del inicio del estado de insolvencia de la concursada.
33) Pero incluso si tomamos como fecha de la insolvencia el Auto de fecha 23 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 12 de Valencia que dispuso declarar extinguida la relación laboral que unía a los empleados de la mercantil con las empresas condenadas de forma solidaria Fecodi S.L. y DIRECCION000. con efectos de la fecha del cese efectivo en el trabajo, y condenar a las mercantiles a abonar las correspondientes indemnizaciones el concurso, también se debería de haber presentado en el último trimestre del año 2019, y nunca en el 2022.
34) La mercantil concursada solo presenta concurso en el año 2022 cuando conoce que se ha instado contra los liquidadores procedimiento ordinario 373/2022 ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA .
35) Es fundamental reseñar que el despido de los trabajadores llevado a cabo por DIRECCION000 fue improcedente, que se define como aquel que se realiza sin que concurran las causas o motivos por los que la ley autoriza a despedir, o bien si no se cumplen los requisitos formales que se exigen al realizar el despido, por lo tanto difícilmente le hubiera podido ser exigible en su integridad a FECODI S.L.
36) Ha existido dolo y mala fe dado que en el corto periodo de tiempo en el que se han producido la totalidad de las actuaciones ha existido una subrogación de los trabajadores y un despido improcedente, sin que se inste, a pesar de no tener activo alguno, el procedente concurso de acreedores.
37) Es cierto que en marzo de 2020, como consecuencia del COVID-19, se estableció un periodo de gracia, comúnmente conocido como moratoria concursal, durante el cual se eximió a las empresas y autónomos de su obligación de pedir el concurso de acreedores aun cuando se encontraran en situación de insolvencia o, dicho en otras palabras, aun cuando carecieran de la liquidez necesaria para poder hacer frente a todos los pagos que le eran exigibles, pero finalizó el 30 de junio de 2022, después de haber estado vigente más de dos años.
38) El deudor debió de haber presentado la solicitud de concurso, a más tardar, el día 23 de octubre de 2.019, esto es, dos meses después del conocimiento de la insolvencia fijada (a más tardar) el día 23 de julio de 2019 (teniendo en cuenta que agosto fue inhábil).
39) La moratoria COVID se inició en marzo de 2.020, por lo que no le es de aplicación la misma.
40) FECODI S.L. instó demanda fechada en junio de 2.022 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, demanda de responsabilidad personal con carácter solidario y reclamación de cantidad contra D. Jesus Miguel y D. Arturo, en su condición de liquidadores de la mercantil DIRECCION000. EN LIQUIDACIÓN (...), siendo el importe reclamado el de 106.024,47 euros, siendo presentado el concurso con dolo y mala fe, en el momento en que se conoce la existencia de dicho procedimiento, pretendiéndose hacer creer desesperadamente que se había actuado en plazo cuando no es así.
41) De haber obrado diligentemente, se habría evitado la interposición de acciones judiciales, con sus consecuencias ya conocidas, posteriores a dicho plazo."
3.La sentencia recurrida, en un primer momento, fija como objeto de la controversia la excepción procesal de inadecuación de procedimiento "por tratarse DIRECCION000. EN LIQUIDACIÓN de una micropyme" y la concurrencia de la presunción de culpabilidad del artículo 444.1º del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLSC), presentación tardía de la solicitud de declaración de concurso. Acto seguido, desestima la excepción procesal de inadecuación de procedimiento "pues la presente calificación proviene de una reapertura del concurso por vía del Art. 505-2 TRLC , que sólo está prevista para el concurso ordinario del Libro I, siendo correcta la tramitación",además de no haberse recurrido la reapertura por este motivo. Por último, considera que no concurre la presunción del artículo 444.1º del TRLC por los siguientes motivos:
a) En primer lugar, la sentencia recurrida expone que la jurisprudencia ha considerado la presunción del artículo 444.1º del TRLC como un complemento de la regla general de agravación de la insolvencia del actual artículo 442 del TRLC, presunción que admite prueba en contrario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 y 1 de junio de 2015).
b) En segundo lugar, la sentencia recurrida argumenta que el deudor puede optar, bien por la disolución ordenada, bien por el concurso. En este caso, los administradores sociales optaron por la disolución (acuerdo de la junta general de socios de 15 de febrero de 2018, acuerdo elevado a público el día 9 de marzo de 2018).
b.1.- A partir de dicho momento, se procedió a la liquidación de DIRECCION000. La solicitud de declaración de concurso se presentó el día 29 de julio de 2022. Éste se declaró y concluyó por insuficiencia de masa activa para hacer frente a sus obligaciones en fecha 22 de septiembre de 2022.
b.2.- La sentencia recurrida razona que, hallándose DIRECCION000 en liquidación desde el año 2018, la actuación de los administradores sociales se ajustó a la previsión del artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC), no constando en autos que haya una agravación de la insolvencia desde el acuerdo de disolución e inicio de la liquidación, y la declaración de concurso. El AC llega a la misma conclusión.
c) Por tanto, la sentencia recurrida concluye que no ha habido agravación de la insolvencia ni consecuencia alguna imputable al retraso en la presentación del concurso, lo que unido a la doctrina sobre el carácter accesorio de la presunción del artículo 444.1º del TRLC frente a la cláusula o regla general del artículo 442 del TRLC, hace que considere que el concurso no puede declararse culpable.
4.La representación procesal de FECODI se alza en apelación contra la anterior resolución en la que, tras reiterar el relato fáctico y jurídico transcrito en el parágrafo 2 de esta sentencia, invoca como motivos de apelación el error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial aplicable. En concreto, argumenta:
a) Las Sentencias del Tribunal Supremo reseñadas en la sentencia recurrida indican que el artículo 165.1 de la Ley Concursal (en adelante, LC), hoy artículo 444.1º del TRLC, es complementario (que sirve para completar o perfeccionar algo) del artículo 164.1 de la LC, hoy artículo 442 del TRLC, no que sea accesorio. En consecuencia, no es necesario acreditar la incidencia causal de la conducta consistente en la demora en la solicitud de concurso. La presentación tardía de la solicitud da lugar a la presunción de culpabilidad.
b) Subsidiariamente, para el caso de que se desestime el motivo principal de apelación, la parte apelante interesa que no proceda la condena en costas habida cuenta de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que aconsejan no imponerlas.
5.Por su parte, el AC se opone al recurso de apelación en base a la misma argumentación esgrimida en su informe de calificación, recogida en la sentencia recurrida, y que consiste básicamente en la ausencia de prueba de que la presentación tardía de la solicitud de declaración de concurso agravara la situación de insolvencia en la que se encontraba DIRECCION000.
6.En consecuencia, el objeto de la controversia es determinar si concurren o no en el caso presente los presupuestos o elementos de la presunción de culpabilidad del artículo 444.1º del TRLC, y, en caso negativo, si procede o no la imposición de costas procesales, en función de que exista o no serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen no imponerlas.
SEGUNDO.- Resolución de la controversia.
A) Carácter complementario o accesorio de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC .
7.Conviene que, antes de entrar a resolver sobre la controversia, puntualicemos la naturaleza de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC y su juego con la cláusula general del artículo 442 del TRLC, por cuanto que la parte apelante discrepa de la interpretación contenida en la sentencia recurrida.
8.En este punto, cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en su sentencia nº 459/2012, de 19 de julio (R1542/2009; Pte. José Ramón Ferrándiz Gabriel):
"(...) resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ( siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo ), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del apartado 1", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal."
9.Como añadidura, en relación con los supuestos del artículo 165.1 de la LC (actual artículo 444 del TRLC) , la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 344/2012, de 23 de octubre (R223/2012; Pte. José María Ribelles Arellano), establece lo siguiente:
"(...) Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que "aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal "iuris tantum", por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del "onus probandi", o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso". Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia."
10.Posteriormente, la STS nº 349/2014, de 3 de julio (R550/2013; Pte. Sebastián Sastre Papiol) ("Por último, señalar que el art. 165.1 LC , que se dice infringido, no contiene un tercer criterio respecto de los dos apartados del art. 164 LC , pues como señala la STS 255/2012, de 16 de abril , siguiendo la STS 614/2011, de 17 de noviembre , se trata de una norma complementaria, la del art. 165.1, que permite presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las circunstancias de que esta no convenza al Tribunal")insiste en que las presunciones del artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC) , no se contraen únicamente a tener por acreditado el elemento objetivo de la calificación culpable, debiendo la AC acreditar el elemento subjetivo, esto la actuación dolosa o gravemente negligente, sino que se extiende a ambos elementos, objetivo (la generación o la agravación de la insolvencia) y subjetivo (causado por la conducta dolosa o gravemente negligente de los administradores sociales de la entidad concursada). En consecuencia, la diferencia entre las presunciones del artículo 164.2 de la LC (actual artículo 443 del TRLC) , y el artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC) , está en la naturaleza de la presunción, ya que mientras las primeras son "iuris et de iure" y no permiten prueba en contrario, las segundas son "iuris tantum" y admiten la práctica de prueba para desvirtuar la presunción, recordando que la presunción desplaza el "onus probandi". Por cerrar la cuestión, y referida a la presunción del artículo 164.2.1º de la LC (actual artículo 443.5º del TRLC) , la STS nº 343/2015, de 5 de junio (R1646/2013; Pte. Sebastián Sastre Papiol) recordó que "Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial "en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:..."Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma".
11.La jurisprudencia del TS fue acogida por la ley 9/2015, al establecer que la presunción contenida en el artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC) , lo es no respecto del elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia) o subjetivo (dolo o culpa) de la culpabilidad del concurso, sino de la culpabilidad íntegra del concurso, absorbiendo los elementos objetivos y subjetivos, sin necesidad de establecer un nexo de causalidad entre la conducta dolosa o negligente que genera o agrava la insolvencia y el resultado de agravación o generación de la insolvencia. Así ha sido incorporada al actual TRLC. En este sentido, la doctrina expuesta desmiente la manera en que la asistencia letrada de FECODI y la sentencia recurrida consideran que debe interpretarse la presunción de culpabilidad del artículo 444.1º del TRLC.
B) Presunción del artículo 444.1º del TRLC .
B.1.- Doctrina legal y jurisprudencial.
12.El artículo 443.1º del TRLC dispone: "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso".
13.Hemos analizado la jurisprudencia respecto de esta presunción [en concreto, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de septiembre de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 6 de septiembre de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 1 de julio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Seccción 15ª), de 10 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 21 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013, la SAP Alicante (Sección 15ª), de 14 de junio de 2013, la SAP Alicante (Sección 15ª), de 27 de junio de 2013, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013 y la SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013], y hemos llegado a la conclusión de que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Un elemento objetivo o material:consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se definía en el artículo 2.2 de la LC como aquel "estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles".Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, "No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles".En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, "la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible",ya que lo relevante es "la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla".En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un "síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ",por lo que es preciso constatar "la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos".Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, afirma que "se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas".Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 explica que "El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles".En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013; y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto.
Podemos resumir los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto en los siguientes: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del CC; (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; e (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.
b) Un elemento pasivo u omisivo:consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 del TRLC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia. A este respecto, debe recordarse, como hace la STS de 3 de julio de 2014, que debe ser las personas afectadas por la calificación quienes deben desvirtuar la situación de insolvencia, "no sólo desde que la "conoció" sino también desde que la "debió conocer", como recuerda la STS 614/2011, de 17 de noviembre (...)",ya que "la norma presume la culpa, de suerte que debían de ser los demandados los que probaron que actuaron con la diligencia exigible".
c) No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia:sobre este elemento nos remitimos a lo expuesto en la letra anterior.
14.Conviene salir al paso de la frecuente confusión existente en la práctica forense, y en nuestro caso no es una excepción, entre los conceptos de insolvencia, causa de disolución del artículo 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLSC) y desbalance. En consecuencia, el hecho de que los fondos propios de la entidad mercantil concursada sean negativos no es un indicio de que ésta está en situación de insolvencia, sino de que está incursa en la causa de disolución del artículo 363.1.e) del TRLSC. En este sentido, es muy ilustrativa la STS nº 122/2014, de 1 de abril (R541/2012; Pte. Rafael Sarazá Jimena):
"1.- Las sentencias de instancia aplican incorrectamente el art. 2.2 en relación con el 5.1 y el 165 .1, todos ellos de la Ley Concursal, al considerar que la sociedad CASERO HERMANOS se encontraba en situación de insolvencia en el año 2003 porque en tal ejercicio incurrió en la causa legal de disolución por pérdidas agravadas, al quedar reducido su patrimonio a menos de la mitad del capital social, situación en la que permaneció hasta la declaración de concurso.
2.- No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.
En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.
Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.
Esta sala, en su sentencia 590/2013, de 15 de octubre , realizó las siguientes afirmaciones sobre esta cuestión, que son de plena aplicación al supuesto objeto del recurso pese a que fueron realizadas en un litigio de naturaleza societaria:
«No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.
»Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL , y ahora en el art. 365 LSC . Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la audiencia infringió los preceptos mencionados».
3.-Ahora bien, tampoco es correcta la equiparación que hacen los recurrentes entre insolvencia y cesación de pagos, al afirmar que la insolvencia se produjo en enero de 2007 pues fue en ese momento cuando se produjo la cesación general en los pagos por parte del deudor común.
El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal . Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos "hechos reveladores", entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia ( art. 18.2 de la Ley Concursal ).
Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles."
15.Por último, dado que estamos ante una presunción de concurso culpable iuris tantum,cabe enervar, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 29 de abril de 2016 (Pte. Juan Francisco Garnica Martín), una de las dos presunciones establecidas en el artículo 165.1.1º de la LC, actual artículo 444.1º del TRLC: la presunción de dolo o culpa grave, y la presunción de la incidencia causal, con referencia a la agravación de la insolvencia. Así, la citada sentencia argumenta:
"Expresado en otros términos, acreditada la demora en la solicitud el concurso se debe declarar culpable salvo que se acredite que la demora no es reprochable al deudor o a su órgano de administración a título de dolo o culpa o bien que como consecuencia de ella no se agravó la insolvencia. Por tanto, el precepto contiene una doble presunción: a) de una parte, una presunción de culpabilidad (dolo o culpa grave); y b) de otra, una presunción de nexo causal, relativa al agravamiento de la insolvencia como consecuencia de la demora.
18. La STS de 1 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a esa norma (el art. 165.1.1.º LC ) con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».
19. Por tanto, si la presunción tiene un doble contenido (el dolo o culpa grave, por un lado, y su incidencia causal, por otro), también es posible enervarla en ese doble sentido, esto es, probando la concurrencia de hechos que permitan excluir la existencia de dolo o culpa grave o bien probando hechos que permitan excluir la existencia de nexo causal. Y tanto en uno como en el otro sentido no podemos ignorar que una presunción iuris tantum constituye un simple expediente procesal que permite o facilita la prueba de hechos que determinan la concurrencia de un presupuesto legal, en nuestro caso la culpabilidad del concurso. Lo presumido no son hechos sino juicios de inferencia: (i) que concurre dolo o culpa grave y (ii) que existe nexo causal en la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por tanto, a partir de los hechos acreditados en el proceso de oposición a la calificación culpable es necesario rehacer el juicio de inferencia y determinar si puede mantenerse o no el presumido. Para ello será preciso que los hechos permitan hacer juicios de inferencia alternativos que tengan virtualidad suficiente para enervar el previamente presumido."
B.2.- Aplicación al caso concreto.
16.En el caso presente, entendemos que no existe prueba de que DIRECCION000 se encontraba en situación de insolvencia en el momento en el que se acordó la disolución de la sociedad, que es el momento en el que el informe de calificación, en una posición reiterada en el recurso de apelación, en el que se fija que debían las personas afectadas por la calificación culpable haber solicitado el concurso de acreedores. Como hemos expuesto, no debe confundirse la causa de disolución del artículo 363.1.e) del TRLSC de pérdidas cualificadas, y que podía identificarse con los fondos propios negativos que presentaba la sociedad en el momento de acordar la disolución, con el estado de insolvencia, que hace referencia a la imposibilidad de atender, de manera corriente, con las obligaciones de pago ordinarias o corrientes de la sociedad.
17.No existe una argumentación específica respecto de esta imposibilidad y tampoco se fija el momento en el que DIRECCION000 sobreseyó de manera general sus pagos. Pero lo cierto es que la información contenida en el informe de calificación, y reiterada en el recurso de apelación, nos hacen pensar que no coincidía con el momento en el que se acordó la disolución, por cuanto que, en ese momento, DIRECCION000 únicamente contrajo deuda con un único acreedor, FECODI, y este carácter singular del acreedor desmiente que hubiera un sobreseimiento generalizado en las obligaciones de pago. Es decir, no puede afirmarse que, en los años 2018, 2019 o 2020, con la documentación con la que contamos, se haya producido un sobreseimiento general en los pagos, que es lo que constituye la definición de insolvencia.
18.En consecuencia, no habiéndose acreditado de manera fehaciente que DIRECCION000 estaba en situación de insolvencia en el año 2018, esto es, no acreditándose la concurrencia del elemento objetivo o material de la presunción, debemos confirmar la resolución recurrida sin necesidad de entrar a analizar si en el caso presente concurren circunstancias o hechos que permitan enervar la presunción de culpabilidad.
CUARTO.- Costas y depósito.
19.La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente, sin que consten serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen no imponerlas, con pérdida del depósito constituido para recurrir.
