Sentencia Civil 588/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 109/2025 de 25 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La sentencia recurrida, después de exponer las posturas de las partes y analizar la jurisprudencia que estima de aplicación, valora la prueba practicada y desestima la demanda sobre la base de las siguientes consideraciones: "...Este juzgador se encuentra en disposición de concluir que no aprecia infracción de la Lex artis en la intervención que se produjo sobre la señora Melisa por los siguientes motivos:

En primer lugar porque no se debe olvidar que ya con carácter previo a la intervención y en el propio consentimiento informado se hace constar que la intervención de mamoplastia de aumento y mastopexia se hicieron constar los riesgos que pudieran concurrir en dicha intervención como serían lesiones o estructuras profundas como nervios, vasos sanguíneos coma los músculos y los pulmones durante cualquier procedimiento quirúrgico y que por otra la señora Melisa presentaba como hemos indicado un pectum excavatum.

Tampoco de las personas intervinientes en el acto del juicio se aprecia que en el protocolo de pre intervención, intervención posoperatorio y reanimación ocurriera nada que fuera destacable y que pudiera afectar al éxito de la intervención, a salvo, eso sí ,de conjeturas por parte de la actora sobre si conociendo las malformaciones que presentaba la paciente hubiera sido necesario realizar pruebas alternativas o cuestionar sin resultado probatorio alguno, cómo se colocó a la paciente en la mesa de intervención que pudiera hacer pensar que se habría roto el protocolo.

Si nos centramos en alguna de las pruebas médicas que se practicaron con posterioridad a la intervención y a modo de ejemplo, nos referimos a la electromiografía de 7 de octubre de 2016 donde muestra que neurografía dentro de la normalidad y pérdida de unidades motoras en el trazado voluntario de los músculos citados y determina que estos hallazgos son congruentes con la existencia de una lesión radicular localizada a nivel de C5 izquierdo de grado moderado y evolución crónica que en la fecha de la exploración no muestra signos de agudización en fase de secuelas así como una lesión radicular localizada a nivel C7 derecho de grado moderado y evolución crónica resto de la exploración dentro de la normalidad es decir que la lesión ya existía sin que se haya podido demostrar la influencia de la intervención quirúrgica.

Lo mismo ocurriría con la resonancia magnética de 19 de octubre de 2016 donde ya hablaba de una lordosis fisiológica con conservación de alineación vertebral. discos, cuerpos vertebrales y médula ósea sin hallazgos forámenes vertebrales y regiones para vertebrales normales, es decir, no ha quedado probado en la patología de la señora Melisa que esta se haya agudizado como consecuencia de una mala praxis en la intervención, siendo el origen de los mismos alteraciones previas a la misma, es más, reconoce la posibilidad el perito de la actora respecto de las radiculopatía que fueran asintomáticas y que aparecieran posteriormente mostrando su conformidad el perito de la demandada.

En definitiva, este juzgador de acuerdo con las pruebas practicadas y la jurisprudencia que se menciona a continuación sobre los requisitos de la mala praxis no encuentra motivos para apreciarla, no encontrando material probatorio médico ni de la documental, y ni de las personas intervinientes en el acto del juicio y teniendo en cuenta, eso sí, las patologías previas, que como consecuencia no ya de la intervención propiamente dicha programada, sino de lo que debió ocurrir en la intervención, cosa que no se ha probado por más que insista la parte actora de que algo no se hizo bien.

... Por lo que respecta a las secuelas que el propio perito de la demandada a fecha de alta no presentaba ninguna y más si se tiene en cuenta que la demanda en el Petitum principal en materia de estabilización lesional ha sido desestimada.

Lo mismo debe ocurrir con la petición de indemnización de las facturas que se desestima por no encontrar la relación causa efecto en la intervención y el resultado patológico producido...".

La parte actora recurre dicha resolución argumentando, en esencia, la existencia de un error en la valoración de la prueba, la necesidad del nombramiento de un perito dirimente, y que, en su opinión la prueba practicada revela que la intervención de cirugía estética que llevo a cabo el medico demandado como consecuencia de las maniobras realizadas antes, durante o con posterioridad a la intervención le han ocasionado las lesiones por las que reclama, que los testigos propuestos por la demandada, en ningún momento manifestaron recordar con exactitud lo que ocurrió durante la intervención, que la actora no tenia patologías previas que pudieran derivar en la lesiones que se reclaman, por lo que las mismas deriva las maniobras realizadas en relación al cuerpo de la paciente durante el tiempo que duro la intervención, o bien durante los momentos anteriores o posteriores a la misma, que la hoja de quirófano es incompleta, y que las lesiones reclamadas derivan de maniobras realizadas en la región cervical en el transcurso de la intervención llevada a cabo sobre la actora,

Que es contradictorio que se indique que en el consentimiento informado se describían posibles patologías y luego se diga que la intervención se ha desarrollado correctamente, y que el hecho de no rellenar adecuadamente la hoja de quirófano impide saber con exactitud lo que ocurrió durante y después de la intervención.

Todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

La parte demandada se opone al recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.

Debemos reseñar que, por auto de esta sala de fecha 12 de febrero de 2025 se denegó la prueba de perito dirimente solicitada por la actora recurrente, por los motivos que constan en dicho auto, auto que fue notificado a las partes y que no fue objeto de recurso, por lo que devino firme en derecho.

SEGUNDO.-Previo mutatio libelli.

Indicar a este respecto, que de una lectura desinteresada de la demanda, y de la documentación que en la misma se acompaña, observamos de que a pesar que en la misma se aportaba como documento 7 a 10 documentos relativos al personal que realizó la intervención y en concreto la hoja 9 donde se recoge lo acontecido durante la intervención, a lo largo de la demanda ni en el informe pericial que a la misma se acompaña, que analiza dicha documentación, se advierte por la actora en la demanda que dicha hoja resultara incompleta o que no estuviera lo suficientemente detallada o que no se rellenara adecuadamente, por lo que su alegación en fase de recurso supone una mutatio libelli argumental vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, pues como ya dijéramos en nuestra sentencia de fecha 23 de junio de 2021, a estos efectos conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)". En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997) es muy clara acerca de cuándo dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999)".

En base a lo expuesto, dichos extremos alegados, ex novo, en fase de recurso no pueden ser analizados por esta sala.

TERCERO.-La responsabilidad civil médica. Requisitos

En primer lugar, hemos de tener en cuenta nos encontramos en el ámbito de una medicina no curativa, sino sastisfactiva, que tenía por objeto mejorar el aspecto físico de la paciente y así lo indica la actora en su demanda. En este tipo de supuestos, es doctrina reiterada de nuestro TS que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014)

La obligación del médico consiste en proporcionar a su paciente los medios adecuados para solucionar la dolencia que padece, pero tal obligación no abarca en principio la de comprometer un resultado satisfactorio. La puesta a disposición del paciente de los medios necesarios para su curación o mejora de su dolencia conlleva llevar a cabo las técnicas previstas correspondientes a la patología que se está tratando, siempre de acuerdo con la ciencia médica adecuada a una buena práctica, aplicándola con el cuidado y precisión exigibles de acuerdo con las concretas circunstancias y con los riesgos inherentes a cada intervención, facilitando al paciente la información necesaria para consentir o rechazar una determinada intervención (así las sentencias del Alto Tribunal de 25 de abril de 1994 , de 21 de octubre de 2005 y de 7 de mayo de 2014 , entre otras).

La jurisprudencia actual, abandonado la más tradicional, destaca que la distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria o satisfactiva, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquico y social, y no solo físico. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (En el sentido expresado, cabe citar las SSTS de fechas 20/11/2009 , 3/3/2010 , 19/7/2013 , 7/5/2014 y 3/2/2015 ").

La responsabilidad civil médica es de carácter subjetivo, lo que significa que para el éxito de su pretensión indemnizatoria el demandante debe acreditar no sólo la culpa del facultativo y la infracción de la lex artissino también la relación de causa efecto entre su conducta y el daño causado.

Como señala la STS nº 56/2020 de 27 de enero "la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a que parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba".

La falta de prueba de la infracción de la lex artis, norma que delimita el deber objetivo de cuidado, y con ello la línea que separa el actuar diligente del negligente en el ejercicio de la actividad profesional, perjudica al demandante que insta la responsabilidad. "Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso".

Dicha postura jurisprudencial viene avalada por la reciente STS 928/2024 de 24 de junio que señala al efecto: "...- Como declaró la sentencia 375/2011, de 1 de junio , reproducida por la sentencia 112/2018, de 6 de marzo :

"El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).

"Ahora bien, para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, es lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica. La primera por su carácter fáctico corresponde examinar al tribunal de instancia, la segunda de carácter jurídico es susceptible de ser revisada en casación en el ámbito de la aplicación del artículo 1902 CC , actuando entre otros criterios de imputación, la prohibición de regreso que impide que el reproche se realice exclusivamente fundándose en la evolución posterior del paciente ( SSTS de 14 de febrero de 2006 , 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 ; 29 de enero 2010 )".

CUARTO.-Consentimiento informado y daño desproporcionado

La reciente STS 928/2024 de 24 de junio que señala al efecto: "...- La legislación sanitaria ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

El Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000, pretendió armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con el antecedente normativo de la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Esta Ley configura en su art. 2.1 la dignidad de la persona, y el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad, como principios orientadores de toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica. Ello genera como pilar básico que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. Consentimiento que debe obtenerse una vez que el paciente haya recibido una información adecuada y con respeto a su libertad de elección entre las opciones clínicas disponibles, incluyendo la negativa al tratamiento.

Y el art. 3 de la Ley 41/2002 define el consentimiento informado como:

"La conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

2.- Como bien pone de manifiesto la Audiencia Provincial, en Cataluña, donde tuvieron lugar los actos médicos objeto de litigio, no rige, a estos efectos, la Ley 41/2002, sino la Ley catalana 21/2000, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica (arts. 2, 3, 6 y 7). Si bien, como igualmente resalta el tribunal de apelación, esta cuestión no es relevante, en cuanto que una y otra regulación son prácticamente idénticas.

3.- La jurisprudencia ha proclamado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc ( sentencias de esta sala 948/2011, de 16 de enero de 2012 ; 206/2016, de 5 de abril ; 227/2016, de 8 de abril ; 828/2021, de 30 de noviembre ; 680/2023, de 8 de mayo ; y 1322/2023, de 27 de septiembre ; así como STEDH de 8 de marzo de 2022, R.J. contra España , y STC 37/2011, de 28 de marzo ; entre otras muchas).

Por consiguiente, el advenimiento de un riesgo típico no informado constituye fuente de responsabilidad civil. Como declaró la sentencia 101/2011, de 4 de marzo : "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

4.- Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio , señala que:

"[l]a información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En el mismo orden de ideas, la STC 37/2011, de 28 de marzo , aclara que el art. 15 CE comprende:

"[d]ecidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...]. Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento".

En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

5.-Al aplicar esta legislación y jurisprudencia al caso que nos ocupa, lo primero que debemos advertir es que el hecho de que la documentación que contiene el consentimiento informado no esté firmada por ambas caras es irrelevante, puesto que la propia configuración del documento está preparada [editada] para que la firma del paciente figure en el anverso, a continuación de sus datos personales. E igualmente, al haberse firmado dos documentos al respecto, no hay razón alguna para que uno deba prevalecer sobre el otro, ni existe una especie de prevalencia cronológica o de otro tipo entre ellos. Al contrario, lo determinante es que de la información conjunta obrante en ambos documentos, y en especial en el de 11 de octubre, el paciente quedó debidamente informado de los tratamientos o intervenciones a que iba a ser sometido, así como de sus riesgos, sin que el uso de un término u otro tenga trascendencia cuando los procedimientos y los riesgos son muy similares.

Lo relevante es que el documento firmado el 11 de octubre de 2011 incluye pormenorizadamente: (i) las características de la intervención quirúrgica para el tratamiento del dolor neuropático; (ii) sus alternativas; (iii) que la intervención no garantizaba el resultado; y (iv) los riesgos posibles tanto de la práctica de la neurocirugía, como de la cirugía funcional y del dolor (entre ellas, el DREZ). Y en lo que ahora importa, debemos resaltar que dentro de las complicaciones propias de la neurocirugía se incluyen expresamente en el documento el edema postquirúrgico y el fracaso respiratorio agudo; y dentro de las complicaciones propias de la "dreztomía", se advierte de la posibilidad de hematomas, dificultad motora y trastornos sensitivos.

6.-Como consecuencia de lo expuesto, no cabe cuestionar la validez y eficacia del consentimiento informado prestado por el paciente y su adecuación a la legislación vigente. Por lo que el primer motivo de casación debe ser desestimado .."

El concepto de daño desproporcionadotambién ha sido matizado y acotado en la doctrina más reciente de la sala civil, argumentando principalmente que si el daño resultante, es típico, aunque sea infrecuente, no es desproporcionado. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 12 de abril de 2016, número de resolución 240/2016, número de recurso 618, dice a su vez: "La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013 )...".Por tanto, la posible anomalía de la cicatrización es por tanto un riesgo inherente a este tipo de intervenciones y del que fue informada la paciente que pueden necesitar otros tratamientos, incluyendo cirugía sustitución de implantes, y en modo alguno puede sostener ahora que se incumplió ese deber precontractual

En la misma línea, la STS 828/2021 de 30 de noviembre señaló: "... En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 )".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.."

De la jurisprudencia expuesta, se infiere, con cierta claridad que no es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada.

En la sentencia TS 240/2016, de 12 de abril se indica: "La doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013 )".

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes: "El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 )".

En definitiva, como dice la jurisprudencia expuesta, no puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente

Por tanto, no estaremos ante un resultado excepcionalmente anómalo o clamoroso, manifiestamente inesperado en relación con la concreta intervención quirúrgica dispensada, si previamente se advirtió de la posibilidad de que, pese a una adecuada técnica quirúrgica, unas disfunciones de tal clase se pueden producir, toda vez que no cabe garantizar el resultado.

QUINTO.-Fondo del asunto. Valoración de prueba

Partiendo de los parámetros expuestos en los fundamentos precedentes, debemos tener en cuenta que es doctrina prácticamente uniforme y también de esta sala que como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 :"el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, nº de recurso 1272/2007 y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008 ).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SsTC nº 169/1990 , 211/1991 y 283/1993 ,entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990 , 4 mayo 1993 , 9 octubre 1996 , 7 octubre 1997 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 , 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006 ,entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 , 36/1998 , 116/1998 , 181/1998 , 187/2000 , 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SsTS de 5 octubre1998 , 19 octubre 1999 , 3 febrero , 23 , 28 y 30 marzo , 9 junio y 21 julio 2000 , 2 y 23 noviembre 2001 , 30 abril y 20 diciembre 2002 , 24 febrero y 2 octubre 2003 , 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006 ).En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ).El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Como señala la muy reciente STS 681/2020 de 15 de diciembre ,citando la STS 572/2019, de 4 de noviembre , extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero , "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

En relación a la valoración de la prueba pericial,debemos precisar que resulta lógica su valoración con arreglo a las reglas de la sana critica tal y como hace la sentencia recurrida y avalan entre otras la STS de 14 de octubre de 2010 declara: "En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica".

En el mismo sentido, la STS de 28 de noviembre de 2011: "La emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños".

Partiendo de los parámetros antes expuestos, en la presente resolución, no se advierte el error valorativo que se denuncia, por lo que se dan por reproducidos los acertados razonamientos de la resolución recurrida, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008, «la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla». Así ya lo hemos dicho en otras resoluciones, como la SAP Alicante, sección 9ª, de 11.03.19 (ECLI:ES: APA:2019:1150.

No obstante lo anterior, y con el fin de agotar el debate que se ha planteado en el presente recurso precisaremos:

1.- En el presente supuesto, no se discute por las partes que, previamente a la intervención quirúrgica de cirugía estética, a la que voluntariamente se sometió la paciente, que se llevó a cabo el 5 de octubre de 2016, la paciente firmó un consentimiento informado el 14 de septiembre de 2016, que la operación de cirugía estética, se llevó a cabo con éxito, en lo que al resultado satisfactorio final se refiere que tenía como finalidad la intervención que se llevó a cabo, extremos estos que no están discutidos por las partes, y que además resultan avalados por las pruebas practicadas.

2.- En relación al consentimiento informado, debemos hacer dos precisiones, por un lado que se firmó con la antelación suficiente, y que la demandada fue debidamente informada de los riesgos de la operación con la suficiente antelación a que se llevara a cabo la misma, así se deduce del propio relato de hechos de la demanda y de la documentación acompañada a la misma.

Por otra parte, en dicho consentimiento informado, que es aportado por las dos partes, como bien advierte la sentencia recurrida, se hacía constar como posibles riesgos de la cirugía que se iba a llevar a cabo la posibilidad de trastornos de la conducción nerviosa periférica, así consta en el documento 5 de la demanda en el punto 2 del mismo in fine, y después, como dice la sentencia recurrida, también se hace constar la posibilidad de lesiones en las estructura profunda como los nervios y que dicho daños en las estructuras profundas puede ser temporal o permanente.

Además, pese a lo que alega la recurrente, en el consentimiento informado de la paciente, si se hace constar, remarcando en negrita, "...que la paciente es portadora de una deformidad torácica, Pectum Excavatum, operado hace 6 años, y de una deformidad mamaria llamada mama tuberosa o tubular grado 2 asimetría, , caracterizada por una malformación mamaria con gran polimorfismo y por una importante dificultad de corrección, independientemente de la técnica aplicada. Estas consideraciones han sido explicadas a la paciente..".

3.-Del informe y declaración del perito de la actora , se deprende que si bien él no puede saber lo que aconteció en quirófano, de la documentación por el analizada, y de las explicaciones dadas por la paciente, considera que ante la ausencia de una sintomatología previa de la paciente, las lesiones detectadas en las electromiografías traen causa de la actuación desarrollada durante la intervención, bien por maniobras de movilización de la región cervical, bien por la hiperextensión de los mecanismo superiores , que fue lo que produjo el daño radicular , por lo que concluye que los daños se derivan de las maniobras realizadas durante el periodo quirúrgico o prequirúrgico. Incluso de su declaración también se desprende que de existir radiculopatías previas a la intervención y que las mismas podrían reactivarse y cursar dolos tras la intervención por la mera realización de la misma incluso aunque la paciente hubiera estado colocada de modo normal.

Por otra parte, esta sala considera que el informe y declaración del perito de la actora no es lo suficientemente concluyente para determinar, como pretende la recurrente, que durante la intervención o con ocasión de la misma, el médico hoy demandado realizara maniobras de movilización de la región cervical, bien por la hiperextensión de los mecanismos superiores, por cuanto que consideramos que el informe y declaración del perito de la demandada, resulta, por su especialidad, mucho más certero en su análisis, pese a no haber examinado a la lesionada, por cuanto tal y como se desprende de su informe, las pruebas radiológicas practicadas a la paciente después de la intervención, revelan la existencia de lesiones crónicas, lo que permite concluir que las mismas eran patologías de la paciente previas a la intervención, sin que se observen de dichas pruebas radiológicas una posible agudización o agravamiento de las mismas derivadas de la intervención.

Por otra parte, tanto de la prueba documental aportada, como de la declaración de los testigos y peritos, no se desprende que la duración de la intervención que se llevó a cabo sobre la paciente, que fue de unas tres horas, fuera una duración excesiva, sino que por el contrario se trata, según se deduce de lo probado en autos de una duración estándar.

Si bien es cierto , que los testigos propuestos por la demandada, manifestaron no recordar con exactitud lo que ocurrió durante la intervención, dado el tiempo transcurrido y las múltiples operaciones en las que intervienen, todos ellos también indicaron que no recordaron nada anormal que se produjera en el transcurso de la intervención, ni en cuanto a la colocación de la paciente ni en lo referente a la existencia de un movimiento anormal de la misma que hubiera podido causar las lesiones, tal y como refiere el perito de la actora.

4.- Sobre el principio de facilidad probatoria, la STS 908/2024 de 24 de junio señala 1.- En los litigios sobre responsabilidad civil profesional médico-sanitaria, la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre ; 508/2008, de 10 de junio ; y 778/2009, de 20 de noviembre ; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio ). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo :

"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre 2009 ; 475/2013, de 3 de julio , entre otras)".

2.- No obstante, habida cuenta la dificultad que para el paciente puede suponer el cumplimiento de las exigencias sobre la prueba de la negligencia médica y del correlativo nexo causal, en tanto que la actuación clínica se encuentra en la esfera de actuación y dominio de los profesionales de la medicina, y en determinadas ocasiones tiene lugar en ámbitos reservados, como un quirófano o un paritorio, la propia jurisprudencia ha admitido paliativos en el rigor probatorio de la demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil, mediante la aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, recogido en el art. 217.7 LEC .

Así se ha declarado, por ejemplo, en un caso de falta de conservación de la historia clínica ( sentencia 788/1997, de 20 de septiembre ), o en supuestos de pérdida o falta de constancia de la documentación de las pruebas clínicas o diagnósticas ( sentencias 78/2001, de 6 de febrero ; 1288/2002, de 23 de diciembre ; y 527/2004, de 10 de junio ). En palabras de la sentencia 403/2013, de 18 de junio : "[n]o resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC , sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo.

"El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente".

3.- Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional (verbigracia, STC 165/2020, de 16 de noviembre , y las que en ella se citan), también ha acogido la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria en casos en que una historia clínica hubiera sido extraviada (o no facilitada) o resultara insuficiente.

4.- Pues bien, si proyectamos toda esta doctrina sobre el presente caso, resulta que, en puridad de conceptos, aquí no ha habido un déficit probatorio que debiera ser compensado mediante la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Al contrario, los tribunales de instancia han tenido a su disposición una prueba completa y exhaustiva, tanto de carácter documental como pericial, y tras su examen han llegado a la conclusión de que no podía afirmarse la existencia de una mala praxis médica, como fundamento de la responsabilidad civil profesional en que se basaba la demanda. Y respecto del consentimiento informado, si bien la propia sentencia recurrida reconoce que uno de los dos documentos en los que se plasmó era incompleto, también afirmar que el otro sí que era completo y adecuado y que reunía los requisitos legales para su eficacia.

Por lo que, en su caso, no se trataría de un supuesto de aplicación de las reglas de la carga de la prueba, sino de valoración de la existente, que no puede ser revisada en casación, en tanto que este trámite no constituye una tercera instancia.."

En el presente supuesto, no consta que la parte demandada haya ocultado ninguna de las pruebas médicas llevadas a cabo por la paciente, sino que, por el contrario, todas figuran aportadas, y no consta que la actora en su demanda las considerara insuficientes ni que relatara que hubiera solicitado pruebas que no le hubieran sido aportadas. Tan solo ahora, en su recurso, y por tanto de forma extemporánea como se ha dicho, cuestiona si las mismas están completas o no, pero lo cierto es que de la prueba practicada en autos no se advierte la existencia de ocultación de prueba alguna, ni que se dejara de hacer constar alguna incidente de relevancia que hubiere ocurrido durante la intervención, de hecho, como hemos indicando, no se acredita por la actora, conforme a ella incumbía, que hubiera ocurrido alguna incidencia durante la intervención que causara las lesiones por las que hoy reclama.

Por el contrario, el informe y declaración del perito de la demandada resulta avalado por las declaraciones testificales de quienes asistieron a la intervención, además por las pruebas radiográficas que se practicaron a la paciente, reveladoras de que la misma sufría de patologías previas, que pudieran ser causantes de las lesiones por las que ahora reclama, así mismo el propio consentimiento informado, que fue explicado y firmado por la paciente, ya hacía referencia a este tipo de lesiones como por las hoy se reclama, según se ha dejado expuesto, por lo que en todo caso, la consideración del riesgo como típico de la intervención realizada excluye su consideración como daño desproporcionado, tal y como explica la jurisprudencia citada, por lo tanto el daño que es consecuencia de un riesgo típico no permite inferir la negligencia y no altera la norma general sobre la carga de la prueba y no es fuente de responsabilidad civil, salvo que concurra culpa o negligencia que ha de probar quien la afirma, culpa que, por las razones expuestas, no ha quedado debidamente probada, y sin que conste que los daños reclamados puedan considerarse como daños desproporcionados, por cuanto según se deprende del informe y declaración del perito de la demanda, no consta que la actora después de los tratamientos que los que fue sometida y por los que fue dada de alta, revelen que, al tiempo del alta, la actora quedara con secuela alguna.

Por otra parte, como señala la SAP de Cuenca 119/2021 de 23 de octubre "...Se ha definido la "lex artis ad hoc" como la obligación del facultativo de utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento. En consideración al caso concreto en que se produce la intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional. Se ha de tener en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital de la paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida.

Y así, en primer lugar, no puede partirse de una presunción de negligencia, y no se podrá declarar la misma, sino en los casos en que conste suficientemente probada la negligencia con que actuó el facultativo al aplicar las reglas de la lex artis. La responsabilidad médica sólo llegará hasta donde el curso causal pueda ser dirigido y dominado por la voluntad, o sea el descuido o la negligencia, imprudencia e impericia, en los que también tienen participación los hechos de la enferma e incluso las reacciones del organismo de la paciente que dan lugar a sucesos o resultados fortuitos en los que habrá interrupción del nexo causal..."

En línea con lo expuesto, para el análisis de dicha responsabilidad, debemos partir de la STS de 17/06/2015 cuando dice: "... la sentencia de 20 de noviembre de 2009, y reiteran las de 3 de marzo de 2010, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014, que "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

En atención a lo expuesto, además de no acreditarse la existencia actuación negligente por parte del demandado, susceptible de reproche, en los términos que marca la jurisprudencia expuesta, pues consta que empleo todos los médicos a su alcance para llevar a cabo lo solicitado y consensuado por la actora, no se considera tampoco acreditado que entre dicha actuación del demandado, y las secuelas por las que reclama la actora exista un nexo causal, en relación a la actuación llevada a cabo por el demandado, que permita determinar la prosperabilidad de la acción ejercitada por la parte actora, y siendo esta una carga de la prueba que también incumbía a la actora, según lo antes expuesto, también este extremos sería base suficiente también para desestimar la demanda. En este sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2006 recuerda que "corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante; siendo preciso que se pruebe, en todo caso, la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Esto es, constituye requisito ineludible para el éxito de la pretensión, la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse".Y este nexo de causalidad es el que no ha acreditado la parte actora

En el mismo sentido la STS Sala Primera del 1 de Junio del 2011 ( ROJ: STS 3146/2011) Recurso: 791/2008, reseña: "En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 )..."

Y este nexo de causalidad es el que no ha acreditado la parte actora, ni existe la certeza probatoria que exige la jurisprudencia mencionada, para tener por acreditada la actuación culpable de la demandada, ni tampoco la prueba concreta del nexo causal entre dicha posible actuación y el resultado dañoso que se reclama.

En definitiva, no resulta acreditado, de la prueba practicada, que hubiese negligencia en la actuación llevada a cabo por la parte demandada, sin que aprecie que se haya producido falta profesional alguna del que derive una imprudencia médica sancionable como reproche culpabilístico propio de los ilícitos civiles, ni consta acreditado que las secuelas que reclama se deban a la actuación de la demandada.

La apelante pretende, en suma, una valoración de la prueba acomodada a sus intereses, cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y qué valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños, que es lo que ha acontecido en el presente supuesto, tal y como se desprende la resolución recurrida, a cuyos razonamientos nos remitimos, que unidos a los expuestos por esta sala, hacen que el recurso de apelación debe de ser desestimado.

SEXTO.-Costas de esta alzada, de conformidad con el art 398 de la lec, al ser desestimado el recurso, procede su imposición a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La sentencia recurrida, después de exponer las posturas de las partes y analizar la jurisprudencia que estima de aplicación, valora la prueba practicada y desestima la demanda sobre la base de las siguientes consideraciones: "...Este juzgador se encuentra en disposición de concluir que no aprecia infracción de la Lex artis en la intervención que se produjo sobre la señora Melisa por los siguientes motivos:

En primer lugar porque no se debe olvidar que ya con carácter previo a la intervención y en el propio consentimiento informado se hace constar que la intervención de mamoplastia de aumento y mastopexia se hicieron constar los riesgos que pudieran concurrir en dicha intervención como serían lesiones o estructuras profundas como nervios, vasos sanguíneos coma los músculos y los pulmones durante cualquier procedimiento quirúrgico y que por otra la señora Melisa presentaba como hemos indicado un pectum excavatum.

Tampoco de las personas intervinientes en el acto del juicio se aprecia que en el protocolo de pre intervención, intervención posoperatorio y reanimación ocurriera nada que fuera destacable y que pudiera afectar al éxito de la intervención, a salvo, eso sí ,de conjeturas por parte de la actora sobre si conociendo las malformaciones que presentaba la paciente hubiera sido necesario realizar pruebas alternativas o cuestionar sin resultado probatorio alguno, cómo se colocó a la paciente en la mesa de intervención que pudiera hacer pensar que se habría roto el protocolo.

Si nos centramos en alguna de las pruebas médicas que se practicaron con posterioridad a la intervención y a modo de ejemplo, nos referimos a la electromiografía de 7 de octubre de 2016 donde muestra que neurografía dentro de la normalidad y pérdida de unidades motoras en el trazado voluntario de los músculos citados y determina que estos hallazgos son congruentes con la existencia de una lesión radicular localizada a nivel de C5 izquierdo de grado moderado y evolución crónica que en la fecha de la exploración no muestra signos de agudización en fase de secuelas así como una lesión radicular localizada a nivel C7 derecho de grado moderado y evolución crónica resto de la exploración dentro de la normalidad es decir que la lesión ya existía sin que se haya podido demostrar la influencia de la intervención quirúrgica.

Lo mismo ocurriría con la resonancia magnética de 19 de octubre de 2016 donde ya hablaba de una lordosis fisiológica con conservación de alineación vertebral. discos, cuerpos vertebrales y médula ósea sin hallazgos forámenes vertebrales y regiones para vertebrales normales, es decir, no ha quedado probado en la patología de la señora Melisa que esta se haya agudizado como consecuencia de una mala praxis en la intervención, siendo el origen de los mismos alteraciones previas a la misma, es más, reconoce la posibilidad el perito de la actora respecto de las radiculopatía que fueran asintomáticas y que aparecieran posteriormente mostrando su conformidad el perito de la demandada.

En definitiva, este juzgador de acuerdo con las pruebas practicadas y la jurisprudencia que se menciona a continuación sobre los requisitos de la mala praxis no encuentra motivos para apreciarla, no encontrando material probatorio médico ni de la documental, y ni de las personas intervinientes en el acto del juicio y teniendo en cuenta, eso sí, las patologías previas, que como consecuencia no ya de la intervención propiamente dicha programada, sino de lo que debió ocurrir en la intervención, cosa que no se ha probado por más que insista la parte actora de que algo no se hizo bien.

... Por lo que respecta a las secuelas que el propio perito de la demandada a fecha de alta no presentaba ninguna y más si se tiene en cuenta que la demanda en el Petitum principal en materia de estabilización lesional ha sido desestimada.

Lo mismo debe ocurrir con la petición de indemnización de las facturas que se desestima por no encontrar la relación causa efecto en la intervención y el resultado patológico producido...".

La parte actora recurre dicha resolución argumentando, en esencia, la existencia de un error en la valoración de la prueba, la necesidad del nombramiento de un perito dirimente, y que, en su opinión la prueba practicada revela que la intervención de cirugía estética que llevo a cabo el medico demandado como consecuencia de las maniobras realizadas antes, durante o con posterioridad a la intervención le han ocasionado las lesiones por las que reclama, que los testigos propuestos por la demandada, en ningún momento manifestaron recordar con exactitud lo que ocurrió durante la intervención, que la actora no tenia patologías previas que pudieran derivar en la lesiones que se reclaman, por lo que las mismas deriva las maniobras realizadas en relación al cuerpo de la paciente durante el tiempo que duro la intervención, o bien durante los momentos anteriores o posteriores a la misma, que la hoja de quirófano es incompleta, y que las lesiones reclamadas derivan de maniobras realizadas en la región cervical en el transcurso de la intervención llevada a cabo sobre la actora,

Que es contradictorio que se indique que en el consentimiento informado se describían posibles patologías y luego se diga que la intervención se ha desarrollado correctamente, y que el hecho de no rellenar adecuadamente la hoja de quirófano impide saber con exactitud lo que ocurrió durante y después de la intervención.

Todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

La parte demandada se opone al recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.

Debemos reseñar que, por auto de esta sala de fecha 12 de febrero de 2025 se denegó la prueba de perito dirimente solicitada por la actora recurrente, por los motivos que constan en dicho auto, auto que fue notificado a las partes y que no fue objeto de recurso, por lo que devino firme en derecho.

SEGUNDO.-Previo mutatio libelli.

Indicar a este respecto, que de una lectura desinteresada de la demanda, y de la documentación que en la misma se acompaña, observamos de que a pesar que en la misma se aportaba como documento 7 a 10 documentos relativos al personal que realizó la intervención y en concreto la hoja 9 donde se recoge lo acontecido durante la intervención, a lo largo de la demanda ni en el informe pericial que a la misma se acompaña, que analiza dicha documentación, se advierte por la actora en la demanda que dicha hoja resultara incompleta o que no estuviera lo suficientemente detallada o que no se rellenara adecuadamente, por lo que su alegación en fase de recurso supone una mutatio libelli argumental vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, pues como ya dijéramos en nuestra sentencia de fecha 23 de junio de 2021, a estos efectos conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)". En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997) es muy clara acerca de cuándo dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999)".

En base a lo expuesto, dichos extremos alegados, ex novo, en fase de recurso no pueden ser analizados por esta sala.

TERCERO.-La responsabilidad civil médica. Requisitos

En primer lugar, hemos de tener en cuenta nos encontramos en el ámbito de una medicina no curativa, sino sastisfactiva, que tenía por objeto mejorar el aspecto físico de la paciente y así lo indica la actora en su demanda. En este tipo de supuestos, es doctrina reiterada de nuestro TS que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014)

La obligación del médico consiste en proporcionar a su paciente los medios adecuados para solucionar la dolencia que padece, pero tal obligación no abarca en principio la de comprometer un resultado satisfactorio. La puesta a disposición del paciente de los medios necesarios para su curación o mejora de su dolencia conlleva llevar a cabo las técnicas previstas correspondientes a la patología que se está tratando, siempre de acuerdo con la ciencia médica adecuada a una buena práctica, aplicándola con el cuidado y precisión exigibles de acuerdo con las concretas circunstancias y con los riesgos inherentes a cada intervención, facilitando al paciente la información necesaria para consentir o rechazar una determinada intervención (así las sentencias del Alto Tribunal de 25 de abril de 1994 , de 21 de octubre de 2005 y de 7 de mayo de 2014 , entre otras).

La jurisprudencia actual, abandonado la más tradicional, destaca que la distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria o satisfactiva, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquico y social, y no solo físico. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (En el sentido expresado, cabe citar las SSTS de fechas 20/11/2009 , 3/3/2010 , 19/7/2013 , 7/5/2014 y 3/2/2015 ").

La responsabilidad civil médica es de carácter subjetivo, lo que significa que para el éxito de su pretensión indemnizatoria el demandante debe acreditar no sólo la culpa del facultativo y la infracción de la lex artissino también la relación de causa efecto entre su conducta y el daño causado.

Como señala la STS nº 56/2020 de 27 de enero "la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a que parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba".

La falta de prueba de la infracción de la lex artis, norma que delimita el deber objetivo de cuidado, y con ello la línea que separa el actuar diligente del negligente en el ejercicio de la actividad profesional, perjudica al demandante que insta la responsabilidad. "Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso".

Dicha postura jurisprudencial viene avalada por la reciente STS 928/2024 de 24 de junio que señala al efecto: "...- Como declaró la sentencia 375/2011, de 1 de junio , reproducida por la sentencia 112/2018, de 6 de marzo :

"El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).

"Ahora bien, para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, es lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica. La primera por su carácter fáctico corresponde examinar al tribunal de instancia, la segunda de carácter jurídico es susceptible de ser revisada en casación en el ámbito de la aplicación del artículo 1902 CC , actuando entre otros criterios de imputación, la prohibición de regreso que impide que el reproche se realice exclusivamente fundándose en la evolución posterior del paciente ( SSTS de 14 de febrero de 2006 , 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 ; 29 de enero 2010 )".

CUARTO.-Consentimiento informado y daño desproporcionado

La reciente STS 928/2024 de 24 de junio que señala al efecto: "...- La legislación sanitaria ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

El Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000, pretendió armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con el antecedente normativo de la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Esta Ley configura en su art. 2.1 la dignidad de la persona, y el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad, como principios orientadores de toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica. Ello genera como pilar básico que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. Consentimiento que debe obtenerse una vez que el paciente haya recibido una información adecuada y con respeto a su libertad de elección entre las opciones clínicas disponibles, incluyendo la negativa al tratamiento.

Y el art. 3 de la Ley 41/2002 define el consentimiento informado como:

"La conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

2.- Como bien pone de manifiesto la Audiencia Provincial, en Cataluña, donde tuvieron lugar los actos médicos objeto de litigio, no rige, a estos efectos, la Ley 41/2002, sino la Ley catalana 21/2000, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica (arts. 2, 3, 6 y 7). Si bien, como igualmente resalta el tribunal de apelación, esta cuestión no es relevante, en cuanto que una y otra regulación son prácticamente idénticas.

3.- La jurisprudencia ha proclamado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc ( sentencias de esta sala 948/2011, de 16 de enero de 2012 ; 206/2016, de 5 de abril ; 227/2016, de 8 de abril ; 828/2021, de 30 de noviembre ; 680/2023, de 8 de mayo ; y 1322/2023, de 27 de septiembre ; así como STEDH de 8 de marzo de 2022, R.J. contra España , y STC 37/2011, de 28 de marzo ; entre otras muchas).

Por consiguiente, el advenimiento de un riesgo típico no informado constituye fuente de responsabilidad civil. Como declaró la sentencia 101/2011, de 4 de marzo : "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

4.- Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio , señala que:

"[l]a información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En el mismo orden de ideas, la STC 37/2011, de 28 de marzo , aclara que el art. 15 CE comprende:

"[d]ecidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...]. Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento".

En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

5.-Al aplicar esta legislación y jurisprudencia al caso que nos ocupa, lo primero que debemos advertir es que el hecho de que la documentación que contiene el consentimiento informado no esté firmada por ambas caras es irrelevante, puesto que la propia configuración del documento está preparada [editada] para que la firma del paciente figure en el anverso, a continuación de sus datos personales. E igualmente, al haberse firmado dos documentos al respecto, no hay razón alguna para que uno deba prevalecer sobre el otro, ni existe una especie de prevalencia cronológica o de otro tipo entre ellos. Al contrario, lo determinante es que de la información conjunta obrante en ambos documentos, y en especial en el de 11 de octubre, el paciente quedó debidamente informado de los tratamientos o intervenciones a que iba a ser sometido, así como de sus riesgos, sin que el uso de un término u otro tenga trascendencia cuando los procedimientos y los riesgos son muy similares.

Lo relevante es que el documento firmado el 11 de octubre de 2011 incluye pormenorizadamente: (i) las características de la intervención quirúrgica para el tratamiento del dolor neuropático; (ii) sus alternativas; (iii) que la intervención no garantizaba el resultado; y (iv) los riesgos posibles tanto de la práctica de la neurocirugía, como de la cirugía funcional y del dolor (entre ellas, el DREZ). Y en lo que ahora importa, debemos resaltar que dentro de las complicaciones propias de la neurocirugía se incluyen expresamente en el documento el edema postquirúrgico y el fracaso respiratorio agudo; y dentro de las complicaciones propias de la "dreztomía", se advierte de la posibilidad de hematomas, dificultad motora y trastornos sensitivos.

6.-Como consecuencia de lo expuesto, no cabe cuestionar la validez y eficacia del consentimiento informado prestado por el paciente y su adecuación a la legislación vigente. Por lo que el primer motivo de casación debe ser desestimado .."

El concepto de daño desproporcionadotambién ha sido matizado y acotado en la doctrina más reciente de la sala civil, argumentando principalmente que si el daño resultante, es típico, aunque sea infrecuente, no es desproporcionado. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 12 de abril de 2016, número de resolución 240/2016, número de recurso 618, dice a su vez: "La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013 )...".Por tanto, la posible anomalía de la cicatrización es por tanto un riesgo inherente a este tipo de intervenciones y del que fue informada la paciente que pueden necesitar otros tratamientos, incluyendo cirugía sustitución de implantes, y en modo alguno puede sostener ahora que se incumplió ese deber precontractual

En la misma línea, la STS 828/2021 de 30 de noviembre señaló: "... En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 )".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.."

De la jurisprudencia expuesta, se infiere, con cierta claridad que no es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada.

En la sentencia TS 240/2016, de 12 de abril se indica: "La doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013 )".

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes: "El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 )".

En definitiva, como dice la jurisprudencia expuesta, no puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente

Por tanto, no estaremos ante un resultado excepcionalmente anómalo o clamoroso, manifiestamente inesperado en relación con la concreta intervención quirúrgica dispensada, si previamente se advirtió de la posibilidad de que, pese a una adecuada técnica quirúrgica, unas disfunciones de tal clase se pueden producir, toda vez que no cabe garantizar el resultado.

QUINTO.-Fondo del asunto. Valoración de prueba

Partiendo de los parámetros expuestos en los fundamentos precedentes, debemos tener en cuenta que es doctrina prácticamente uniforme y también de esta sala que como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 :"el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, nº de recurso 1272/2007 y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008 ).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SsTC nº 169/1990 , 211/1991 y 283/1993 ,entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990 , 4 mayo 1993 , 9 octubre 1996 , 7 octubre 1997 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 , 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006 ,entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 , 36/1998 , 116/1998 , 181/1998 , 187/2000 , 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SsTS de 5 octubre1998 , 19 octubre 1999 , 3 febrero , 23 , 28 y 30 marzo , 9 junio y 21 julio 2000 , 2 y 23 noviembre 2001 , 30 abril y 20 diciembre 2002 , 24 febrero y 2 octubre 2003 , 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006 ).En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ).El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Como señala la muy reciente STS 681/2020 de 15 de diciembre ,citando la STS 572/2019, de 4 de noviembre , extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero , "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

En relación a la valoración de la prueba pericial,debemos precisar que resulta lógica su valoración con arreglo a las reglas de la sana critica tal y como hace la sentencia recurrida y avalan entre otras la STS de 14 de octubre de 2010 declara: "En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica".

En el mismo sentido, la STS de 28 de noviembre de 2011: "La emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños".

Partiendo de los parámetros antes expuestos, en la presente resolución, no se advierte el error valorativo que se denuncia, por lo que se dan por reproducidos los acertados razonamientos de la resolución recurrida, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008, «la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla». Así ya lo hemos dicho en otras resoluciones, como la SAP Alicante, sección 9ª, de 11.03.19 (ECLI:ES: APA:2019:1150.

No obstante lo anterior, y con el fin de agotar el debate que se ha planteado en el presente recurso precisaremos:

1.- En el presente supuesto, no se discute por las partes que, previamente a la intervención quirúrgica de cirugía estética, a la que voluntariamente se sometió la paciente, que se llevó a cabo el 5 de octubre de 2016, la paciente firmó un consentimiento informado el 14 de septiembre de 2016, que la operación de cirugía estética, se llevó a cabo con éxito, en lo que al resultado satisfactorio final se refiere que tenía como finalidad la intervención que se llevó a cabo, extremos estos que no están discutidos por las partes, y que además resultan avalados por las pruebas practicadas.

2.- En relación al consentimiento informado, debemos hacer dos precisiones, por un lado que se firmó con la antelación suficiente, y que la demandada fue debidamente informada de los riesgos de la operación con la suficiente antelación a que se llevara a cabo la misma, así se deduce del propio relato de hechos de la demanda y de la documentación acompañada a la misma.

Por otra parte, en dicho consentimiento informado, que es aportado por las dos partes, como bien advierte la sentencia recurrida, se hacía constar como posibles riesgos de la cirugía que se iba a llevar a cabo la posibilidad de trastornos de la conducción nerviosa periférica, así consta en el documento 5 de la demanda en el punto 2 del mismo in fine, y después, como dice la sentencia recurrida, también se hace constar la posibilidad de lesiones en las estructura profunda como los nervios y que dicho daños en las estructuras profundas puede ser temporal o permanente.

Además, pese a lo que alega la recurrente, en el consentimiento informado de la paciente, si se hace constar, remarcando en negrita, "...que la paciente es portadora de una deformidad torácica, Pectum Excavatum, operado hace 6 años, y de una deformidad mamaria llamada mama tuberosa o tubular grado 2 asimetría, , caracterizada por una malformación mamaria con gran polimorfismo y por una importante dificultad de corrección, independientemente de la técnica aplicada. Estas consideraciones han sido explicadas a la paciente..".

3.-Del informe y declaración del perito de la actora , se deprende que si bien él no puede saber lo que aconteció en quirófano, de la documentación por el analizada, y de las explicaciones dadas por la paciente, considera que ante la ausencia de una sintomatología previa de la paciente, las lesiones detectadas en las electromiografías traen causa de la actuación desarrollada durante la intervención, bien por maniobras de movilización de la región cervical, bien por la hiperextensión de los mecanismo superiores , que fue lo que produjo el daño radicular , por lo que concluye que los daños se derivan de las maniobras realizadas durante el periodo quirúrgico o prequirúrgico. Incluso de su declaración también se desprende que de existir radiculopatías previas a la intervención y que las mismas podrían reactivarse y cursar dolos tras la intervención por la mera realización de la misma incluso aunque la paciente hubiera estado colocada de modo normal.

Por otra parte, esta sala considera que el informe y declaración del perito de la actora no es lo suficientemente concluyente para determinar, como pretende la recurrente, que durante la intervención o con ocasión de la misma, el médico hoy demandado realizara maniobras de movilización de la región cervical, bien por la hiperextensión de los mecanismos superiores, por cuanto que consideramos que el informe y declaración del perito de la demandada, resulta, por su especialidad, mucho más certero en su análisis, pese a no haber examinado a la lesionada, por cuanto tal y como se desprende de su informe, las pruebas radiológicas practicadas a la paciente después de la intervención, revelan la existencia de lesiones crónicas, lo que permite concluir que las mismas eran patologías de la paciente previas a la intervención, sin que se observen de dichas pruebas radiológicas una posible agudización o agravamiento de las mismas derivadas de la intervención.

Por otra parte, tanto de la prueba documental aportada, como de la declaración de los testigos y peritos, no se desprende que la duración de la intervención que se llevó a cabo sobre la paciente, que fue de unas tres horas, fuera una duración excesiva, sino que por el contrario se trata, según se deduce de lo probado en autos de una duración estándar.

Si bien es cierto , que los testigos propuestos por la demandada, manifestaron no recordar con exactitud lo que ocurrió durante la intervención, dado el tiempo transcurrido y las múltiples operaciones en las que intervienen, todos ellos también indicaron que no recordaron nada anormal que se produjera en el transcurso de la intervención, ni en cuanto a la colocación de la paciente ni en lo referente a la existencia de un movimiento anormal de la misma que hubiera podido causar las lesiones, tal y como refiere el perito de la actora.

4.- Sobre el principio de facilidad probatoria, la STS 908/2024 de 24 de junio señala 1.- En los litigios sobre responsabilidad civil profesional médico-sanitaria, la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre ; 508/2008, de 10 de junio ; y 778/2009, de 20 de noviembre ; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio ). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo :

"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre 2009 ; 475/2013, de 3 de julio , entre otras)".

2.- No obstante, habida cuenta la dificultad que para el paciente puede suponer el cumplimiento de las exigencias sobre la prueba de la negligencia médica y del correlativo nexo causal, en tanto que la actuación clínica se encuentra en la esfera de actuación y dominio de los profesionales de la medicina, y en determinadas ocasiones tiene lugar en ámbitos reservados, como un quirófano o un paritorio, la propia jurisprudencia ha admitido paliativos en el rigor probatorio de la demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil, mediante la aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, recogido en el art. 217.7 LEC .

Así se ha declarado, por ejemplo, en un caso de falta de conservación de la historia clínica ( sentencia 788/1997, de 20 de septiembre ), o en supuestos de pérdida o falta de constancia de la documentación de las pruebas clínicas o diagnósticas ( sentencias 78/2001, de 6 de febrero ; 1288/2002, de 23 de diciembre ; y 527/2004, de 10 de junio ). En palabras de la sentencia 403/2013, de 18 de junio : "[n]o resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC , sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo.

"El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente".

3.- Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional (verbigracia, STC 165/2020, de 16 de noviembre , y las que en ella se citan), también ha acogido la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria en casos en que una historia clínica hubiera sido extraviada (o no facilitada) o resultara insuficiente.

4.- Pues bien, si proyectamos toda esta doctrina sobre el presente caso, resulta que, en puridad de conceptos, aquí no ha habido un déficit probatorio que debiera ser compensado mediante la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Al contrario, los tribunales de instancia han tenido a su disposición una prueba completa y exhaustiva, tanto de carácter documental como pericial, y tras su examen han llegado a la conclusión de que no podía afirmarse la existencia de una mala praxis médica, como fundamento de la responsabilidad civil profesional en que se basaba la demanda. Y respecto del consentimiento informado, si bien la propia sentencia recurrida reconoce que uno de los dos documentos en los que se plasmó era incompleto, también afirmar que el otro sí que era completo y adecuado y que reunía los requisitos legales para su eficacia.

Por lo que, en su caso, no se trataría de un supuesto de aplicación de las reglas de la carga de la prueba, sino de valoración de la existente, que no puede ser revisada en casación, en tanto que este trámite no constituye una tercera instancia.."

En el presente supuesto, no consta que la parte demandada haya ocultado ninguna de las pruebas médicas llevadas a cabo por la paciente, sino que, por el contrario, todas figuran aportadas, y no consta que la actora en su demanda las considerara insuficientes ni que relatara que hubiera solicitado pruebas que no le hubieran sido aportadas. Tan solo ahora, en su recurso, y por tanto de forma extemporánea como se ha dicho, cuestiona si las mismas están completas o no, pero lo cierto es que de la prueba practicada en autos no se advierte la existencia de ocultación de prueba alguna, ni que se dejara de hacer constar alguna incidente de relevancia que hubiere ocurrido durante la intervención, de hecho, como hemos indicando, no se acredita por la actora, conforme a ella incumbía, que hubiera ocurrido alguna incidencia durante la intervención que causara las lesiones por las que hoy reclama.

Por el contrario, el informe y declaración del perito de la demandada resulta avalado por las declaraciones testificales de quienes asistieron a la intervención, además por las pruebas radiográficas que se practicaron a la paciente, reveladoras de que la misma sufría de patologías previas, que pudieran ser causantes de las lesiones por las que ahora reclama, así mismo el propio consentimiento informado, que fue explicado y firmado por la paciente, ya hacía referencia a este tipo de lesiones como por las hoy se reclama, según se ha dejado expuesto, por lo que en todo caso, la consideración del riesgo como típico de la intervención realizada excluye su consideración como daño desproporcionado, tal y como explica la jurisprudencia citada, por lo tanto el daño que es consecuencia de un riesgo típico no permite inferir la negligencia y no altera la norma general sobre la carga de la prueba y no es fuente de responsabilidad civil, salvo que concurra culpa o negligencia que ha de probar quien la afirma, culpa que, por las razones expuestas, no ha quedado debidamente probada, y sin que conste que los daños reclamados puedan considerarse como daños desproporcionados, por cuanto según se deprende del informe y declaración del perito de la demanda, no consta que la actora después de los tratamientos que los que fue sometida y por los que fue dada de alta, revelen que, al tiempo del alta, la actora quedara con secuela alguna.

Por otra parte, como señala la SAP de Cuenca 119/2021 de 23 de octubre "...Se ha definido la "lex artis ad hoc" como la obligación del facultativo de utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento. En consideración al caso concreto en que se produce la intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional. Se ha de tener en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital de la paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida.

Y así, en primer lugar, no puede partirse de una presunción de negligencia, y no se podrá declarar la misma, sino en los casos en que conste suficientemente probada la negligencia con que actuó el facultativo al aplicar las reglas de la lex artis. La responsabilidad médica sólo llegará hasta donde el curso causal pueda ser dirigido y dominado por la voluntad, o sea el descuido o la negligencia, imprudencia e impericia, en los que también tienen participación los hechos de la enferma e incluso las reacciones del organismo de la paciente que dan lugar a sucesos o resultados fortuitos en los que habrá interrupción del nexo causal..."

En línea con lo expuesto, para el análisis de dicha responsabilidad, debemos partir de la STS de 17/06/2015 cuando dice: "... la sentencia de 20 de noviembre de 2009, y reiteran las de 3 de marzo de 2010, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014, que "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

En atención a lo expuesto, además de no acreditarse la existencia actuación negligente por parte del demandado, susceptible de reproche, en los términos que marca la jurisprudencia expuesta, pues consta que empleo todos los médicos a su alcance para llevar a cabo lo solicitado y consensuado por la actora, no se considera tampoco acreditado que entre dicha actuación del demandado, y las secuelas por las que reclama la actora exista un nexo causal, en relación a la actuación llevada a cabo por el demandado, que permita determinar la prosperabilidad de la acción ejercitada por la parte actora, y siendo esta una carga de la prueba que también incumbía a la actora, según lo antes expuesto, también este extremos sería base suficiente también para desestimar la demanda. En este sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2006 recuerda que "corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante; siendo preciso que se pruebe, en todo caso, la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Esto es, constituye requisito ineludible para el éxito de la pretensión, la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse".Y este nexo de causalidad es el que no ha acreditado la parte actora

En el mismo sentido la STS Sala Primera del 1 de Junio del 2011 ( ROJ: STS 3146/2011) Recurso: 791/2008, reseña: "En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 )..."

Y este nexo de causalidad es el que no ha acreditado la parte actora, ni existe la certeza probatoria que exige la jurisprudencia mencionada, para tener por acreditada la actuación culpable de la demandada, ni tampoco la prueba concreta del nexo causal entre dicha posible actuación y el resultado dañoso que se reclama.

En definitiva, no resulta acreditado, de la prueba practicada, que hubiese negligencia en la actuación llevada a cabo por la parte demandada, sin que aprecie que se haya producido falta profesional alguna del que derive una imprudencia médica sancionable como reproche culpabilístico propio de los ilícitos civiles, ni consta acreditado que las secuelas que reclama se deban a la actuación de la demandada.

La apelante pretende, en suma, una valoración de la prueba acomodada a sus intereses, cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y qué valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños, que es lo que ha acontecido en el presente supuesto, tal y como se desprende la resolución recurrida, a cuyos razonamientos nos remitimos, que unidos a los expuestos por esta sala, hacen que el recurso de apelación debe de ser desestimado.

SEXTO.-Costas de esta alzada, de conformidad con el art 398 de la lec, al ser desestimado el recurso, procede su imposición a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La sentencia recurrida, después de exponer las posturas de las partes y analizar la jurisprudencia que estima de aplicación, valora la prueba practicada y desestima la demanda sobre la base de las siguientes consideraciones: "...Este juzgador se encuentra en disposición de concluir que no aprecia infracción de la Lex artis en la intervención que se produjo sobre la señora Melisa por los siguientes motivos:

En primer lugar porque no se debe olvidar que ya con carácter previo a la intervención y en el propio consentimiento informado se hace constar que la intervención de mamoplastia de aumento y mastopexia se hicieron constar los riesgos que pudieran concurrir en dicha intervención como serían lesiones o estructuras profundas como nervios, vasos sanguíneos coma los músculos y los pulmones durante cualquier procedimiento quirúrgico y que por otra la señora Melisa presentaba como hemos indicado un pectum excavatum.

Tampoco de las personas intervinientes en el acto del juicio se aprecia que en el protocolo de pre intervención, intervención posoperatorio y reanimación ocurriera nada que fuera destacable y que pudiera afectar al éxito de la intervención, a salvo, eso sí ,de conjeturas por parte de la actora sobre si conociendo las malformaciones que presentaba la paciente hubiera sido necesario realizar pruebas alternativas o cuestionar sin resultado probatorio alguno, cómo se colocó a la paciente en la mesa de intervención que pudiera hacer pensar que se habría roto el protocolo.

Si nos centramos en alguna de las pruebas médicas que se practicaron con posterioridad a la intervención y a modo de ejemplo, nos referimos a la electromiografía de 7 de octubre de 2016 donde muestra que neurografía dentro de la normalidad y pérdida de unidades motoras en el trazado voluntario de los músculos citados y determina que estos hallazgos son congruentes con la existencia de una lesión radicular localizada a nivel de C5 izquierdo de grado moderado y evolución crónica que en la fecha de la exploración no muestra signos de agudización en fase de secuelas así como una lesión radicular localizada a nivel C7 derecho de grado moderado y evolución crónica resto de la exploración dentro de la normalidad es decir que la lesión ya existía sin que se haya podido demostrar la influencia de la intervención quirúrgica.

Lo mismo ocurriría con la resonancia magnética de 19 de octubre de 2016 donde ya hablaba de una lordosis fisiológica con conservación de alineación vertebral. discos, cuerpos vertebrales y médula ósea sin hallazgos forámenes vertebrales y regiones para vertebrales normales, es decir, no ha quedado probado en la patología de la señora Melisa que esta se haya agudizado como consecuencia de una mala praxis en la intervención, siendo el origen de los mismos alteraciones previas a la misma, es más, reconoce la posibilidad el perito de la actora respecto de las radiculopatía que fueran asintomáticas y que aparecieran posteriormente mostrando su conformidad el perito de la demandada.

En definitiva, este juzgador de acuerdo con las pruebas practicadas y la jurisprudencia que se menciona a continuación sobre los requisitos de la mala praxis no encuentra motivos para apreciarla, no encontrando material probatorio médico ni de la documental, y ni de las personas intervinientes en el acto del juicio y teniendo en cuenta, eso sí, las patologías previas, que como consecuencia no ya de la intervención propiamente dicha programada, sino de lo que debió ocurrir en la intervención, cosa que no se ha probado por más que insista la parte actora de que algo no se hizo bien.

... Por lo que respecta a las secuelas que el propio perito de la demandada a fecha de alta no presentaba ninguna y más si se tiene en cuenta que la demanda en el Petitum principal en materia de estabilización lesional ha sido desestimada.

Lo mismo debe ocurrir con la petición de indemnización de las facturas que se desestima por no encontrar la relación causa efecto en la intervención y el resultado patológico producido...".

La parte actora recurre dicha resolución argumentando, en esencia, la existencia de un error en la valoración de la prueba, la necesidad del nombramiento de un perito dirimente, y que, en su opinión la prueba practicada revela que la intervención de cirugía estética que llevo a cabo el medico demandado como consecuencia de las maniobras realizadas antes, durante o con posterioridad a la intervención le han ocasionado las lesiones por las que reclama, que los testigos propuestos por la demandada, en ningún momento manifestaron recordar con exactitud lo que ocurrió durante la intervención, que la actora no tenia patologías previas que pudieran derivar en la lesiones que se reclaman, por lo que las mismas deriva las maniobras realizadas en relación al cuerpo de la paciente durante el tiempo que duro la intervención, o bien durante los momentos anteriores o posteriores a la misma, que la hoja de quirófano es incompleta, y que las lesiones reclamadas derivan de maniobras realizadas en la región cervical en el transcurso de la intervención llevada a cabo sobre la actora,

Que es contradictorio que se indique que en el consentimiento informado se describían posibles patologías y luego se diga que la intervención se ha desarrollado correctamente, y que el hecho de no rellenar adecuadamente la hoja de quirófano impide saber con exactitud lo que ocurrió durante y después de la intervención.

Todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

La parte demandada se opone al recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.

Debemos reseñar que, por auto de esta sala de fecha 12 de febrero de 2025 se denegó la prueba de perito dirimente solicitada por la actora recurrente, por los motivos que constan en dicho auto, auto que fue notificado a las partes y que no fue objeto de recurso, por lo que devino firme en derecho.

SEGUNDO.-Previo mutatio libelli.

Indicar a este respecto, que de una lectura desinteresada de la demanda, y de la documentación que en la misma se acompaña, observamos de que a pesar que en la misma se aportaba como documento 7 a 10 documentos relativos al personal que realizó la intervención y en concreto la hoja 9 donde se recoge lo acontecido durante la intervención, a lo largo de la demanda ni en el informe pericial que a la misma se acompaña, que analiza dicha documentación, se advierte por la actora en la demanda que dicha hoja resultara incompleta o que no estuviera lo suficientemente detallada o que no se rellenara adecuadamente, por lo que su alegación en fase de recurso supone una mutatio libelli argumental vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, pues como ya dijéramos en nuestra sentencia de fecha 23 de junio de 2021, a estos efectos conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)". En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997) es muy clara acerca de cuándo dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999)".

En base a lo expuesto, dichos extremos alegados, ex novo, en fase de recurso no pueden ser analizados por esta sala.

TERCERO.-La responsabilidad civil médica. Requisitos

En primer lugar, hemos de tener en cuenta nos encontramos en el ámbito de una medicina no curativa, sino sastisfactiva, que tenía por objeto mejorar el aspecto físico de la paciente y así lo indica la actora en su demanda. En este tipo de supuestos, es doctrina reiterada de nuestro TS que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014)

La obligación del médico consiste en proporcionar a su paciente los medios adecuados para solucionar la dolencia que padece, pero tal obligación no abarca en principio la de comprometer un resultado satisfactorio. La puesta a disposición del paciente de los medios necesarios para su curación o mejora de su dolencia conlleva llevar a cabo las técnicas previstas correspondientes a la patología que se está tratando, siempre de acuerdo con la ciencia médica adecuada a una buena práctica, aplicándola con el cuidado y precisión exigibles de acuerdo con las concretas circunstancias y con los riesgos inherentes a cada intervención, facilitando al paciente la información necesaria para consentir o rechazar una determinada intervención (así las sentencias del Alto Tribunal de 25 de abril de 1994 , de 21 de octubre de 2005 y de 7 de mayo de 2014 , entre otras).

La jurisprudencia actual, abandonado la más tradicional, destaca que la distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria o satisfactiva, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquico y social, y no solo físico. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (En el sentido expresado, cabe citar las SSTS de fechas 20/11/2009 , 3/3/2010 , 19/7/2013 , 7/5/2014 y 3/2/2015 ").

La responsabilidad civil médica es de carácter subjetivo, lo que significa que para el éxito de su pretensión indemnizatoria el demandante debe acreditar no sólo la culpa del facultativo y la infracción de la lex artissino también la relación de causa efecto entre su conducta y el daño causado.

Como señala la STS nº 56/2020 de 27 de enero "la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a que parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba".

La falta de prueba de la infracción de la lex artis, norma que delimita el deber objetivo de cuidado, y con ello la línea que separa el actuar diligente del negligente en el ejercicio de la actividad profesional, perjudica al demandante que insta la responsabilidad. "Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso".

Dicha postura jurisprudencial viene avalada por la reciente STS 928/2024 de 24 de junio que señala al efecto: "...- Como declaró la sentencia 375/2011, de 1 de junio , reproducida por la sentencia 112/2018, de 6 de marzo :

"El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).

"Ahora bien, para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, es lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica. La primera por su carácter fáctico corresponde examinar al tribunal de instancia, la segunda de carácter jurídico es susceptible de ser revisada en casación en el ámbito de la aplicación del artículo 1902 CC , actuando entre otros criterios de imputación, la prohibición de regreso que impide que el reproche se realice exclusivamente fundándose en la evolución posterior del paciente ( SSTS de 14 de febrero de 2006 , 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 ; 29 de enero 2010 )".

CUARTO.-Consentimiento informado y daño desproporcionado

La reciente STS 928/2024 de 24 de junio que señala al efecto: "...- La legislación sanitaria ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

El Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000, pretendió armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con el antecedente normativo de la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Esta Ley configura en su art. 2.1 la dignidad de la persona, y el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad, como principios orientadores de toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica. Ello genera como pilar básico que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. Consentimiento que debe obtenerse una vez que el paciente haya recibido una información adecuada y con respeto a su libertad de elección entre las opciones clínicas disponibles, incluyendo la negativa al tratamiento.

Y el art. 3 de la Ley 41/2002 define el consentimiento informado como:

"La conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

2.- Como bien pone de manifiesto la Audiencia Provincial, en Cataluña, donde tuvieron lugar los actos médicos objeto de litigio, no rige, a estos efectos, la Ley 41/2002, sino la Ley catalana 21/2000, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica (arts. 2, 3, 6 y 7). Si bien, como igualmente resalta el tribunal de apelación, esta cuestión no es relevante, en cuanto que una y otra regulación son prácticamente idénticas.

3.- La jurisprudencia ha proclamado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc ( sentencias de esta sala 948/2011, de 16 de enero de 2012 ; 206/2016, de 5 de abril ; 227/2016, de 8 de abril ; 828/2021, de 30 de noviembre ; 680/2023, de 8 de mayo ; y 1322/2023, de 27 de septiembre ; así como STEDH de 8 de marzo de 2022, R.J. contra España , y STC 37/2011, de 28 de marzo ; entre otras muchas).

Por consiguiente, el advenimiento de un riesgo típico no informado constituye fuente de responsabilidad civil. Como declaró la sentencia 101/2011, de 4 de marzo : "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

4.- Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio , señala que:

"[l]a información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En el mismo orden de ideas, la STC 37/2011, de 28 de marzo , aclara que el art. 15 CE comprende:

"[d]ecidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...]. Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento".

En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

5.-Al aplicar esta legislación y jurisprudencia al caso que nos ocupa, lo primero que debemos advertir es que el hecho de que la documentación que contiene el consentimiento informado no esté firmada por ambas caras es irrelevante, puesto que la propia configuración del documento está preparada [editada] para que la firma del paciente figure en el anverso, a continuación de sus datos personales. E igualmente, al haberse firmado dos documentos al respecto, no hay razón alguna para que uno deba prevalecer sobre el otro, ni existe una especie de prevalencia cronológica o de otro tipo entre ellos. Al contrario, lo determinante es que de la información conjunta obrante en ambos documentos, y en especial en el de 11 de octubre, el paciente quedó debidamente informado de los tratamientos o intervenciones a que iba a ser sometido, así como de sus riesgos, sin que el uso de un término u otro tenga trascendencia cuando los procedimientos y los riesgos son muy similares.

Lo relevante es que el documento firmado el 11 de octubre de 2011 incluye pormenorizadamente: (i) las características de la intervención quirúrgica para el tratamiento del dolor neuropático; (ii) sus alternativas; (iii) que la intervención no garantizaba el resultado; y (iv) los riesgos posibles tanto de la práctica de la neurocirugía, como de la cirugía funcional y del dolor (entre ellas, el DREZ). Y en lo que ahora importa, debemos resaltar que dentro de las complicaciones propias de la neurocirugía se incluyen expresamente en el documento el edema postquirúrgico y el fracaso respiratorio agudo; y dentro de las complicaciones propias de la "dreztomía", se advierte de la posibilidad de hematomas, dificultad motora y trastornos sensitivos.

6.-Como consecuencia de lo expuesto, no cabe cuestionar la validez y eficacia del consentimiento informado prestado por el paciente y su adecuación a la legislación vigente. Por lo que el primer motivo de casación debe ser desestimado .."

El concepto de daño desproporcionadotambién ha sido matizado y acotado en la doctrina más reciente de la sala civil, argumentando principalmente que si el daño resultante, es típico, aunque sea infrecuente, no es desproporcionado. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 12 de abril de 2016, número de resolución 240/2016, número de recurso 618, dice a su vez: "La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013 )...".Por tanto, la posible anomalía de la cicatrización es por tanto un riesgo inherente a este tipo de intervenciones y del que fue informada la paciente que pueden necesitar otros tratamientos, incluyendo cirugía sustitución de implantes, y en modo alguno puede sostener ahora que se incumplió ese deber precontractual

En la misma línea, la STS 828/2021 de 30 de noviembre señaló: "... En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 )".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.."

De la jurisprudencia expuesta, se infiere, con cierta claridad que no es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada.

En la sentencia TS 240/2016, de 12 de abril se indica: "La doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013 )".

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes: "El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 )".

En definitiva, como dice la jurisprudencia expuesta, no puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente

Por tanto, no estaremos ante un resultado excepcionalmente anómalo o clamoroso, manifiestamente inesperado en relación con la concreta intervención quirúrgica dispensada, si previamente se advirtió de la posibilidad de que, pese a una adecuada técnica quirúrgica, unas disfunciones de tal clase se pueden producir, toda vez que no cabe garantizar el resultado.

QUINTO.-Fondo del asunto. Valoración de prueba

Partiendo de los parámetros expuestos en los fundamentos precedentes, debemos tener en cuenta que es doctrina prácticamente uniforme y también de esta sala que como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 :"el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, nº de recurso 1272/2007 y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008 ).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SsTC nº 169/1990 , 211/1991 y 283/1993 ,entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990 , 4 mayo 1993 , 9 octubre 1996 , 7 octubre 1997 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 , 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006 ,entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 , 36/1998 , 116/1998 , 181/1998 , 187/2000 , 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SsTS de 5 octubre1998 , 19 octubre 1999 , 3 febrero , 23 , 28 y 30 marzo , 9 junio y 21 julio 2000 , 2 y 23 noviembre 2001 , 30 abril y 20 diciembre 2002 , 24 febrero y 2 octubre 2003 , 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006 ).En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ).El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Como señala la muy reciente STS 681/2020 de 15 de diciembre ,citando la STS 572/2019, de 4 de noviembre , extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero , "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

En relación a la valoración de la prueba pericial,debemos precisar que resulta lógica su valoración con arreglo a las reglas de la sana critica tal y como hace la sentencia recurrida y avalan entre otras la STS de 14 de octubre de 2010 declara: "En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica".

En el mismo sentido, la STS de 28 de noviembre de 2011: "La emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños".

Partiendo de los parámetros antes expuestos, en la presente resolución, no se advierte el error valorativo que se denuncia, por lo que se dan por reproducidos los acertados razonamientos de la resolución recurrida, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008, «la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla». Así ya lo hemos dicho en otras resoluciones, como la SAP Alicante, sección 9ª, de 11.03.19 (ECLI:ES: APA:2019:1150.

No obstante lo anterior, y con el fin de agotar el debate que se ha planteado en el presente recurso precisaremos:

1.- En el presente supuesto, no se discute por las partes que, previamente a la intervención quirúrgica de cirugía estética, a la que voluntariamente se sometió la paciente, que se llevó a cabo el 5 de octubre de 2016, la paciente firmó un consentimiento informado el 14 de septiembre de 2016, que la operación de cirugía estética, se llevó a cabo con éxito, en lo que al resultado satisfactorio final se refiere que tenía como finalidad la intervención que se llevó a cabo, extremos estos que no están discutidos por las partes, y que además resultan avalados por las pruebas practicadas.

2.- En relación al consentimiento informado, debemos hacer dos precisiones, por un lado que se firmó con la antelación suficiente, y que la demandada fue debidamente informada de los riesgos de la operación con la suficiente antelación a que se llevara a cabo la misma, así se deduce del propio relato de hechos de la demanda y de la documentación acompañada a la misma.

Por otra parte, en dicho consentimiento informado, que es aportado por las dos partes, como bien advierte la sentencia recurrida, se hacía constar como posibles riesgos de la cirugía que se iba a llevar a cabo la posibilidad de trastornos de la conducción nerviosa periférica, así consta en el documento 5 de la demanda en el punto 2 del mismo in fine, y después, como dice la sentencia recurrida, también se hace constar la posibilidad de lesiones en las estructura profunda como los nervios y que dicho daños en las estructuras profundas puede ser temporal o permanente.

Además, pese a lo que alega la recurrente, en el consentimiento informado de la paciente, si se hace constar, remarcando en negrita, "...que la paciente es portadora de una deformidad torácica, Pectum Excavatum, operado hace 6 años, y de una deformidad mamaria llamada mama tuberosa o tubular grado 2 asimetría, , caracterizada por una malformación mamaria con gran polimorfismo y por una importante dificultad de corrección, independientemente de la técnica aplicada. Estas consideraciones han sido explicadas a la paciente..".

3.-Del informe y declaración del perito de la actora , se deprende que si bien él no puede saber lo que aconteció en quirófano, de la documentación por el analizada, y de las explicaciones dadas por la paciente, considera que ante la ausencia de una sintomatología previa de la paciente, las lesiones detectadas en las electromiografías traen causa de la actuación desarrollada durante la intervención, bien por maniobras de movilización de la región cervical, bien por la hiperextensión de los mecanismo superiores , que fue lo que produjo el daño radicular , por lo que concluye que los daños se derivan de las maniobras realizadas durante el periodo quirúrgico o prequirúrgico. Incluso de su declaración también se desprende que de existir radiculopatías previas a la intervención y que las mismas podrían reactivarse y cursar dolos tras la intervención por la mera realización de la misma incluso aunque la paciente hubiera estado colocada de modo normal.

Por otra parte, esta sala considera que el informe y declaración del perito de la actora no es lo suficientemente concluyente para determinar, como pretende la recurrente, que durante la intervención o con ocasión de la misma, el médico hoy demandado realizara maniobras de movilización de la región cervical, bien por la hiperextensión de los mecanismos superiores, por cuanto que consideramos que el informe y declaración del perito de la demandada, resulta, por su especialidad, mucho más certero en su análisis, pese a no haber examinado a la lesionada, por cuanto tal y como se desprende de su informe, las pruebas radiológicas practicadas a la paciente después de la intervención, revelan la existencia de lesiones crónicas, lo que permite concluir que las mismas eran patologías de la paciente previas a la intervención, sin que se observen de dichas pruebas radiológicas una posible agudización o agravamiento de las mismas derivadas de la intervención.

Por otra parte, tanto de la prueba documental aportada, como de la declaración de los testigos y peritos, no se desprende que la duración de la intervención que se llevó a cabo sobre la paciente, que fue de unas tres horas, fuera una duración excesiva, sino que por el contrario se trata, según se deduce de lo probado en autos de una duración estándar.

Si bien es cierto , que los testigos propuestos por la demandada, manifestaron no recordar con exactitud lo que ocurrió durante la intervención, dado el tiempo transcurrido y las múltiples operaciones en las que intervienen, todos ellos también indicaron que no recordaron nada anormal que se produjera en el transcurso de la intervención, ni en cuanto a la colocación de la paciente ni en lo referente a la existencia de un movimiento anormal de la misma que hubiera podido causar las lesiones, tal y como refiere el perito de la actora.

4.- Sobre el principio de facilidad probatoria, la STS 908/2024 de 24 de junio señala 1.- En los litigios sobre responsabilidad civil profesional médico-sanitaria, la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre ; 508/2008, de 10 de junio ; y 778/2009, de 20 de noviembre ; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio ). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo :

"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre 2009 ; 475/2013, de 3 de julio , entre otras)".

2.- No obstante, habida cuenta la dificultad que para el paciente puede suponer el cumplimiento de las exigencias sobre la prueba de la negligencia médica y del correlativo nexo causal, en tanto que la actuación clínica se encuentra en la esfera de actuación y dominio de los profesionales de la medicina, y en determinadas ocasiones tiene lugar en ámbitos reservados, como un quirófano o un paritorio, la propia jurisprudencia ha admitido paliativos en el rigor probatorio de la demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil, mediante la aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, recogido en el art. 217.7 LEC .

Así se ha declarado, por ejemplo, en un caso de falta de conservación de la historia clínica ( sentencia 788/1997, de 20 de septiembre ), o en supuestos de pérdida o falta de constancia de la documentación de las pruebas clínicas o diagnósticas ( sentencias 78/2001, de 6 de febrero ; 1288/2002, de 23 de diciembre ; y 527/2004, de 10 de junio ). En palabras de la sentencia 403/2013, de 18 de junio : "[n]o resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC , sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo.

"El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente".

3.- Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional (verbigracia, STC 165/2020, de 16 de noviembre , y las que en ella se citan), también ha acogido la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria en casos en que una historia clínica hubiera sido extraviada (o no facilitada) o resultara insuficiente.

4.- Pues bien, si proyectamos toda esta doctrina sobre el presente caso, resulta que, en puridad de conceptos, aquí no ha habido un déficit probatorio que debiera ser compensado mediante la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Al contrario, los tribunales de instancia han tenido a su disposición una prueba completa y exhaustiva, tanto de carácter documental como pericial, y tras su examen han llegado a la conclusión de que no podía afirmarse la existencia de una mala praxis médica, como fundamento de la responsabilidad civil profesional en que se basaba la demanda. Y respecto del consentimiento informado, si bien la propia sentencia recurrida reconoce que uno de los dos documentos en los que se plasmó era incompleto, también afirmar que el otro sí que era completo y adecuado y que reunía los requisitos legales para su eficacia.

Por lo que, en su caso, no se trataría de un supuesto de aplicación de las reglas de la carga de la prueba, sino de valoración de la existente, que no puede ser revisada en casación, en tanto que este trámite no constituye una tercera instancia.."

En el presente supuesto, no consta que la parte demandada haya ocultado ninguna de las pruebas médicas llevadas a cabo por la paciente, sino que, por el contrario, todas figuran aportadas, y no consta que la actora en su demanda las considerara insuficientes ni que relatara que hubiera solicitado pruebas que no le hubieran sido aportadas. Tan solo ahora, en su recurso, y por tanto de forma extemporánea como se ha dicho, cuestiona si las mismas están completas o no, pero lo cierto es que de la prueba practicada en autos no se advierte la existencia de ocultación de prueba alguna, ni que se dejara de hacer constar alguna incidente de relevancia que hubiere ocurrido durante la intervención, de hecho, como hemos indicando, no se acredita por la actora, conforme a ella incumbía, que hubiera ocurrido alguna incidencia durante la intervención que causara las lesiones por las que hoy reclama.

Por el contrario, el informe y declaración del perito de la demandada resulta avalado por las declaraciones testificales de quienes asistieron a la intervención, además por las pruebas radiográficas que se practicaron a la paciente, reveladoras de que la misma sufría de patologías previas, que pudieran ser causantes de las lesiones por las que ahora reclama, así mismo el propio consentimiento informado, que fue explicado y firmado por la paciente, ya hacía referencia a este tipo de lesiones como por las hoy se reclama, según se ha dejado expuesto, por lo que en todo caso, la consideración del riesgo como típico de la intervención realizada excluye su consideración como daño desproporcionado, tal y como explica la jurisprudencia citada, por lo tanto el daño que es consecuencia de un riesgo típico no permite inferir la negligencia y no altera la norma general sobre la carga de la prueba y no es fuente de responsabilidad civil, salvo que concurra culpa o negligencia que ha de probar quien la afirma, culpa que, por las razones expuestas, no ha quedado debidamente probada, y sin que conste que los daños reclamados puedan considerarse como daños desproporcionados, por cuanto según se deprende del informe y declaración del perito de la demanda, no consta que la actora después de los tratamientos que los que fue sometida y por los que fue dada de alta, revelen que, al tiempo del alta, la actora quedara con secuela alguna.

Por otra parte, como señala la SAP de Cuenca 119/2021 de 23 de octubre "...Se ha definido la "lex artis ad hoc" como la obligación del facultativo de utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento. En consideración al caso concreto en que se produce la intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional. Se ha de tener en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital de la paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida.

Y así, en primer lugar, no puede partirse de una presunción de negligencia, y no se podrá declarar la misma, sino en los casos en que conste suficientemente probada la negligencia con que actuó el facultativo al aplicar las reglas de la lex artis. La responsabilidad médica sólo llegará hasta donde el curso causal pueda ser dirigido y dominado por la voluntad, o sea el descuido o la negligencia, imprudencia e impericia, en los que también tienen participación los hechos de la enferma e incluso las reacciones del organismo de la paciente que dan lugar a sucesos o resultados fortuitos en los que habrá interrupción del nexo causal..."

En línea con lo expuesto, para el análisis de dicha responsabilidad, debemos partir de la STS de 17/06/2015 cuando dice: "... la sentencia de 20 de noviembre de 2009, y reiteran las de 3 de marzo de 2010, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014, que "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

En atención a lo expuesto, además de no acreditarse la existencia actuación negligente por parte del demandado, susceptible de reproche, en los términos que marca la jurisprudencia expuesta, pues consta que empleo todos los médicos a su alcance para llevar a cabo lo solicitado y consensuado por la actora, no se considera tampoco acreditado que entre dicha actuación del demandado, y las secuelas por las que reclama la actora exista un nexo causal, en relación a la actuación llevada a cabo por el demandado, que permita determinar la prosperabilidad de la acción ejercitada por la parte actora, y siendo esta una carga de la prueba que también incumbía a la actora, según lo antes expuesto, también este extremos sería base suficiente también para desestimar la demanda. En este sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2006 recuerda que "corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante; siendo preciso que se pruebe, en todo caso, la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Esto es, constituye requisito ineludible para el éxito de la pretensión, la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse".Y este nexo de causalidad es el que no ha acreditado la parte actora

En el mismo sentido la STS Sala Primera del 1 de Junio del 2011 ( ROJ: STS 3146/2011) Recurso: 791/2008, reseña: "En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 )..."

Y este nexo de causalidad es el que no ha acreditado la parte actora, ni existe la certeza probatoria que exige la jurisprudencia mencionada, para tener por acreditada la actuación culpable de la demandada, ni tampoco la prueba concreta del nexo causal entre dicha posible actuación y el resultado dañoso que se reclama.

En definitiva, no resulta acreditado, de la prueba practicada, que hubiese negligencia en la actuación llevada a cabo por la parte demandada, sin que aprecie que se haya producido falta profesional alguna del que derive una imprudencia médica sancionable como reproche culpabilístico propio de los ilícitos civiles, ni consta acreditado que las secuelas que reclama se deban a la actuación de la demandada.

La apelante pretende, en suma, una valoración de la prueba acomodada a sus intereses, cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y qué valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños, que es lo que ha acontecido en el presente supuesto, tal y como se desprende la resolución recurrida, a cuyos razonamientos nos remitimos, que unidos a los expuestos por esta sala, hacen que el recurso de apelación debe de ser desestimado.

SEXTO.-Costas de esta alzada, de conformidad con el art 398 de la lec, al ser desestimado el recurso, procede su imposición a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;