Sentencia Civil 227/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 789/2024 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO.- Dª Africa interpuso demanda contra su hija Dª Juana con la finalidad de que se declare:

1º.- La existencia de un derecho de superficie a favor de la demandada sobre la porción de una superficie total de 117,20 metros cuadrados de la parcela propiedad de la actora sita en la DIRECCION000 de Collado Villalba (finca NUM000, con Código Registral Único número NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad de Collado-Villalba), utilizada para la instalación de una casa de madera en el año 2002, que cesará en el momento que por Doña Africa se proceda a vender su inmueble, pudiendo en ese momento Doña Juana, si fuese su deseo, retirar la construcción de madera por ella instalada en la parcela.

Subsidiariamente, sea fijado el plazo de 30 años desde el día 4 de marzo de 2002, concluyendo por tanto el 4 de marzo de 2032, pudiendo en ese momento Doña Juana, si fuese su deseo, retirar la construcción de madera por ella instalada en la parcela, teniéndose en caso contrario por abandonada a todos los efectos.

2º.-Se declare que Doña Juana, ha de dotar a su vivienda de los suministros esenciales de luz, agua y red de desagüe, no pudiendo mantenerse conectada a los suministros contratados por Doña Africa.

3º.-Se declare la obligación de Doña Juana a contribuir proporcionalmente a la porción de terreno que utiliza y por la construcción por ella levantada al pago del Impuesto de Bienes Inmuebles que gira anualmente el Excmo Ayuntamiento de Collado Villalba; al 50% de la Tasa de Residuos Urbanos y de la Cuota de la Comunidad de Propietarios que gira la administración de la DIRECCION001.

4º.- Que por todo lo anterior, si no fuse inscribible la Sentencia que se dicte en el Registro de la Propiedad del Collado Villalba del Derecho de Superficie sobre la porción de 117,20 metros cuadrados utilizada en la finca NUM000, con Código Registral Único número NUM001, se condene a Doña Juana, a otorgar la pertinente escritura de constitución del derecho de superficie con los requisitos del art. 16 del Reglamento Hipotecario y cuantos documentos fueren necesarios para tal fin, apercibiéndole de que en caso contrario, se otorgará, en ejecución de Sentencia por el Juzgado.

5º. Que igualmente les obligue a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones, con las demás que sean procedentes, con expresa imposición de costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la L.E.C.

2. La sentencia de instancia estima en parte la demanda y "declara la existencia de un derecho de superficie a favor de la demandada sobre la porción de una superficie total de 66 metros cuadrados sobre la parcela propiedad de la actora sita en la DIRECCION000 de Collado Villalba (finca NUM000 con Código Registral Único número NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad de Collado Villalba).

El derecho de superficie quedará extinguido en el momento que la demandante proceda a la venta de la finca pudiendo en ese momento la demandada retirar la construcción instalada en la parcela al tratarse de una vivienda prefabricada.

A tal fin, una vez comunicada por la actora la venta en firme del inmueble (es decir comunicación fehaciente a través de burofax o medio similar por la demandante del documento privado o público de venta), automáticamente quedara extinguido el derecho de superficie sin derecho a indemnización disponiendo la demandada del plazo de dos meses a partir de dicha notificación para retirar la vivienda quedando está en caso de no verificarlo en beneficio de la propiedad teniéndose por abandonada"

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3. Para llegar a este fallo y tras desestimar la excepción de cosa juzgada, señala lo siguiente:

- La fundamentación jurídica de la sentencia de fecha 28/04/2022, dictada por la Sección 25 de la AP Madrid, con motivo del procedimiento ordinario promovido por la demandada en ejercicio de la acción de accesión, vincula en su aspecto positivo y da por hecho que la vivienda fue construida con consentimiento de la demandante y que el dominio del suelo que se deduce el artículo 359 del Código Civil quedó postergado, por voluntad de la propia demandante. Esta resolución produce un efecto positivo o prejudicial en el presente procedimiento: "Es decir la propia Audiencia Provincial en este fundamento deja abierta la vía para promover la liquidación del contrato en su día convenido por ambas partes lo que de por si excluye la aplicación del efecto negativo de cosa juzgado pretendido por la demandada pero no así el positivo por cuánto sí que entra en el negocio jurídico que subyace"

- En este caso, la demandante admite que la construcción sobre la porción de su predio fue consentida y la propia AP de Madrid en su sentencia apunta claramente a la existencia de un contrato de derecho de superficie de carácter verbal, perfectamente válido en el momento en que se llevó a cabo la construcción.

- Al encontrarnos ante una construcción de buena fe únicamente conlleva analizar qué efectos jurídicos tiene el contrato suscrito y ello sobre la base precisamente del aspecto positivo de la cosa juzgada que vincula sin lugar a dudas a este procedimiento.

-No puede hablarse de donación de bien inmueble porque se trata de uno de los pocos supuestos de escritura constitutiva, esto es, que la donación no existe si no se ha otorgado la escritura pública, conforme a lo dispuesto en el art. 633 CC.

-El terreno sobre el que se materializó la construcción es de la demandante pero la edificación es propiedad de la demandada, tal y como acredita la factura que como documento 6 de la demanda, ascendiendo el importe a 84.309,83 euros.

- A fin de dar una solución a la liquidación del citado contrato, si tenemos en cuenta que la construcción del inmueble con entrega de llaves data del 15 de junio de 2002; que no se pactó un plazo de duración ni se ha acreditado que condiciones del derecho de superficie regirían a lo largo de la vigencia del mismo (véase carácter gratuito u oneroso) se va a reconocer la existencia de ese derecho de superficie y en tanto que se trata de una limitación del dominio, tal derecho quedará extinguido en el momento que la demandante procede a la venta de la finca.

-La extinción del derecho de superficie no da derecho a indemnización por cuanto igualmente está acreditado que la demandada durante el tiempo de vigencia del derecho de superficie no ha abonado canon alguno y se ha venido beneficiando del uso y consumo de suministros.

4. Interpone recurso de apelación la parte demandada por los siguientes motivos: 1) Por error en la interpretación de la excepción procesal de cosa juzgada. 2) Error en la valoración de la prueba al no entender que existe una donación de parcela de la actora madre a la hija demandada. 3) Error en la valoración de la prueba en cuanto al plazo de duración del derecho de superficie. 4) Error en la valoración de la prueba extra petitum en el fallo de la sentencia de instancia. 5) No imposición de costas.

SEGUNDO.- Sobre la cosa juzgada.

En el recurso de apelación se defiende que concurre en el presente caso, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, de manera que no pueda decidirse en un proceso posterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en otro proceso precedente y que es lo que ocurre en el presente caso, respecto de lo decidido en el procedimiento ordinario 254/2020, seguido ante del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Collado Villalba, entre las mismas partes, conociendo del recurso de apelación la Sección 25 de la AP Madrid.

En concreto, el efecto positivo se proyecta, según el recurso, respecto del "RECONOCIMIENTO de la DONACION efectuada por la actora a favor de su hija demandada, de la Parcela sobre la que se construye la vivienda de mi representada, y todo ello en el primer procedimiento judicial antes referenciado".Este efecto prejudicial resulta de los siguientes hechos y valoraciones jurídicas ya enjuiciadas, según el recurso:

1.- Fundamento de derecho primero, párrafo primero, de la sentencia dictada por la Sección 25 de la AP Madrid: "La sentencia de primer grado consideró............y ello por derivar de un acuerdo entre madre demandante e hija demandada por el que aquélla cedió el terreno de manera gratuita y ayudó a su hija a financiar la construcción de la vivienda con la clara intención de integrar el hogar de la demandada y sus hijos en el entorno de su propiedad".

2.- Fundamento de derecho segundo, párrafo tercero, de la misma sentencia: "en cuanto resulta evidente, no sólo el conocimiento y consentimiento de la propietaria del terreno, sino incluso su colaboración en la ocupación del terreno por la hija para posibilitarle la construcción de una vivienda de madera donde habitar con su propia familia, es incuestionable que no estamos ante una mera tolerancia"

3.- Fundamento de derecho tercero, párrafo tercero: "la decisión de ocupar un terreno ajeno derivó de un negocio jurídico donde ambas partes decidieron de común acuerdo la cesión y edificación. En este caso, como antes hemos argumentado, es la voluntad consensuada de ambas partes lo que constituye el derecho subjetivo de la edificante sobre terreno ajeno, proporcionándole un título de posesión que le permitió modificar el espacio de terreno cedido"

Todas estas manifestaciones llevan a la conclusión, según el recurso, de que se ha declarado, con efectos de cosa juzgada, que se ha producido la cesión gratuita del terreno por parte de la apelada a la apelante para la construcción de su casa, lo que constituye una donación de bien inmueble. Y, a partir de esta donación, entonces, la construcción de la vivienda ya no se ha hecho en terreno ajeno sino en propio de la apelante. Es decir, a modo de resumen: "Tajante también el juzgador de segunda instancia del carácter DE CESION GRATUITA/ DONACION de la porción del terreno(PARCELA) sobre el que se levanta la edificación CASA DE MADERA (que podía haber sido de otro material como piedra o ladrillo, o mezcla de varios) de mi representada, esto es, no se trata de un terreno AJENO a mi representada, sino PROPIO".

Al respecto debemos recordar que el efecto positivo de la cosa juzgada se regula en el apartado nº 4 del art. 222 LEC, según el cual "4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal"

Como hemos dicho en nuestra sentencia nº 500/2023 de fecha 28 de septiembre de 2023, este efecto viene caracterizado - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1997-, porque " no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, pues lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes" ( STS de 12 de Junio del 2008 [ ROJ: STS 3627/2008 ])".

En el mismo sentido, señala la STS de 10 de octubre de 2019 (número 529/2019)

"El artículo 222.4 LEC dispone que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Así la identidad de litigantes resulta requisito inexcusable para la apreciación de la cosa juzgada, ya sea en su aspecto negativo -exclusión de un ulterior proceso- como positivo -vinculación a lo ya declarado en el proceso anterior- puesto que, en caso contrario, la parte que no lo fue en el primer proceso vería conculcados sus más elementales derechos procesales al quedar vinculada por lo resuelto en un litigio en que las partes contendientes pudieron incluso preconstituir en su interés y en perjuicio de tercero su resultado o, simplemente, pudieron plantear mal sus pretensiones o no hacer un uso adecuado del derecho a la prueba."

"Como ha establecido esta Sala, en sentencias, entre otras núm. 194/2014, de 2 abril, y 662/2015, de 30 noviembre: [...]

Según se declara en la STS de 26 de enero de 2012, recurso nº 156/2009, la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007)". A continuación, añade "Es cierto que las partes pueden figurar en ambos procesos en posiciones procesales distintas, pero de lo que no puede prescindirse nunca es de la identidad de dichas partes -o causahabientes de ellas- pues de no ser así se crearía indefensión en cuanto el litigante del segundo proceso -que no fue parte en el primero- se vería vinculado por un pronunciamiento en el que no pudo influir en forma alguna mediante alegación y prueba de hechos y justificación de su derecho"."

Por su parte, la STS de 16 de marzo de 2021 (número 150/2021), recordando lo declarado en la sentencia 117/2015, de 5 de marzo, con cita de la sentencia 383/2014, de 7 de julio, apunta:

"La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior".

3.- El efecto positivo de la cosa juzgada no impide la existencia de un proceso posterior, pero lo condiciona, en el sentido de que el tribunal del proceso ulterior queda vinculado por el pronunciamiento de la sentencia anterior."

En el presente caso, tras leer la sentencia de la sección 25 de esta Audiencia, debemos concluir que no procede la interpretación que se sostiene en el recurso en la forma antes expuesta. En el Fundamento de Derecho Tercero se dice textualmente lo siguiente:

"Por todo ello, y en cuanto es indudable la existencia de un lejano acuerdo entre madre e hija, sostenido, además, en el tiempo, lo dicho conduce a confirmar la Sentencia apelada, sin necesidad de hacer una calificación formal del negocio causal de la posesión concedida a la demandada, como afirma el Sr. Magistrado de primera instancia, pues no es ese el objeto del proceso en cuanto afirma por la demandante su inexistencia y, por tanto, nada se insta sobre su potencial resolución.No obstante, a efectos de orientar un ulterior debate sobre la naturaleza del negocio, postulación que se encuentra plenamente abierta, late en su esencia la constitución mediante contrato verbal de un derecho de superficie al que se refiere el artículo 1.611 CC .De ese modo, la recuperación posesoria sobre el terreno ocupado, y las consecuencias económicas dependerán de la resolución y liquidación del contrato en su día convenido, no del acto de apropiación derivado de la facultad de accesión"

De ello resulta que, si bien no se realiza una calificación formal del negocio causal de la posesión cedida a la demandada, pues ello no constituye el objeto de dicho procedimiento, en el último inciso se apunta a la esencia de un contrato verbal de superficie, que es la calificación que recoge la demanda y sentencia de instancia. Lo que no se dice, en ningún caso, es que se trate de una donación por lo que este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Lo expuesto en el anterior Fundamento sirve igualmente para desestimar el segundo motivo del recurso y en el que nuevamente se defiende la existencia de donación de la parte del terreno sobre el que se asienta la vivienda construida por la apelante. Se dice, en primer lugar, que hay un documento público incardinado en una sentencia judicial firme que así lo reconoce, insistiéndose seguidamente en que la apelada dio su consentimiento en todo el proceso de construcción de la casa, que ha constituido el hogar familiar de la apelante durante más de 20 años.

Procede su desestimación pues, como señala la sentencia de instancia, la donación de bienes inmuebles requiere del otorgamiento de escritura pública conforme a lo dispuesto en el art. 633 CC. En este sentido la STS nº 256/2012 señala que "La especial gravedad que puede representar la donación para el patrimonio del donante requiere la necesaria deliberación, que es contraria a cualquier idea de precipitación. Como señala la doctrina, lo anómalo y peligroso de la transmisión de un patrimonio o de un conjunto patrimonial en cuanto puede resultar perjudicial para los herederos forzosos y para los acreedores del donante, ha hecho que las leyes concedan medidas de impugnación a los posibles interesados, se exija la publicidad y se imponga la nulidad por falta de forma. Se requiere por ello para la validez de las donaciones una forma sustancial o "ad solemnitantem", de modo que si se trata de bienes inmuebles se exige el otorgamiento de escritura pública en la que se expresen individualmente los bienes donados debiendo constar en igual forma solemne la aceptación por parte del donatario ( artículo 633 CC ); y si se trata de bienes muebles cabe la donación simplemente por escrito - o incluso verbal con entrega simultánea de la cosa- pero también debe constar por escrito la aceptación".

Mientras que la STS nº 733/2007 explica que se pueden declarar de oficio nulos los documentos privados por no cumplir la exigencia imperativa que establece el artículo 633 del Código Civil para la validez de los actos jurídicos de donación de bienes inmuebles, al ser necesario que se hagan en escritura pública: "La concurrencia de otorgamiento de escritura pública supedita la eficacia de los actos de donación, ya que dicho requisito formal actúa "ad solemnitatem" y es esencial, presentándose como especial para las donaciones al apartarse de la norma general de nuestro sistema contractual que es el principio espiritualista dominante y la forma juega como requisito "ad probationem". Cuando se dá, como aquí ocurre, que se ha omitido la necesaria escrituración pública, la donación es nula de pleno derecho o mas bien inexistente en el plano jurídico y esta nulidad o inexistencia precisamente por sus características puede ser apreciada de oficio por la Sala de Apelación(sentencias de 24-9-91 , 23-10-1995 , 3-3-1995 y 16-6-1999 ").

CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso se cuestiona el plazo de duración del derecho de superficie.

Se alega que, en la demanda, se solicitaba de forma subsidiaria fuese fijado el plazo de 30 años, desde el día 4 de marzo de 2002, concluyendo por tanto el 4 de marzo de 2032, pero que la sentencia acoge la pretensión principal, haciendo depender este derecho real a la caprichosa voluntad de la actora de vender la vivienda cuando ella quiera, por lo que, al menos, como mínimo, se conceda el plazo de 30 años, previsto en el artículo 1963 del Código Civil para la prescripción de las acciones reales sobre bienes inmuebles.

Conforme a lo dispuesto en el art. 399.5 LEC, 5. las peticiones subsidiarias de la demanda se formulan para el para el caso de que las principales fuesen desestimadas. En el presente caso, la solución dada en la sentencia se estima correcta, en primer lugar, porque no ha resultado acreditado que fuese voluntad de las partes vincular la duración del derecho de superficie a la duración del préstamo hipotecario y contraído por la apelante para costear la construcción de la casa de madera, el cual fue ampliado posteriormente en dos ocasiones. Por el contrario, ha resultado acreditada por la documental aportada y así se manifiesta en demanda y contestación, que las partes estuvieron de acuerdo en proceder a la venta del inmueble, incluida la casa prefabricada y que no se ha llevado a efecto al no llegar a un acuerdo sobre le importe a percibir por la apelante por su casa.

QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso se alega que la sentencia incurre en incongruencia extra petita al acordar, por un lado, que la demandada pueda retirar la construcción instalada en la parcela al tratarse de una vivienda prefabricada y, de otro, al fijar el plazo de 2 meses para que se proceda a su retirada.

Respecto del primer punto, en el suplico de la demanda sí que se decía que la demandada podía retirar "la construcción instalada en la parcela", por lo que no apreciamos incongruencia por el solo hecho que a esta construcción se la denomine en el Fallo como "vivienda prefabricada".

Lo que se cuestiona propiamente en el recurso es la fijación del plazo de 2 meses para su retirada que se considera muy ajustado. En realidad, la sentencia lo que hace es anticiparse a la fase de ejecución de sentencia, fijando el plazo previsto en el art. 705 CC. Como quiera que la parte actora no pidió expresamente la fijación de plazo alguno en su demanda, entendemos que resulta más conveniente que la fijación del mismo se determine en ejecución de sentencia a según "la naturaleza el hacer y las circunstancias que concurran" en ese momento.

En el bien entendimiento que la modificación del fallo en este punto no afecta a la estimación íntegra de la demanda.

SEXTO.- Costas de primera instancia.

Se alega que han concurrido serias dudas de hecho y de derecho que justifican que no se haga especial imposición al pago de las costas

Como ya dijimos en nuestra reciente sentencia de 25 de mayo de 2022, como ya hemos dichos en otras ocasiones ( sentencia de 25 de mayo de 2022, Rollo 99/2022), El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (consagra en materia de costas el principio de vencimiento), debiendo como regla general imponerse las costas a la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones, siendo una excepción a dicha regla general la no imposición de las costas, aún en los supuestos de estimación o desestimación de la demanda, cuando en el litigio concurran serias dudas de hecho o de derecho, no se impondrán las costas a la parte aun cuando hayan sido desestimadas íntegramente sus pretensiones, precepto aplicable en relación a las costas del recurso de apelación de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte la STS nº 15/2018 ha venido a señalar "las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al juez o tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional, aunque no arbitraria. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en sus autos 171/1986 y 146/1991 que la justificación de la imposición de las costas procesales se encuentra, entre otras razones, en la necesidad de prevenir los resultados distorsionadores para el sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas. Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias de esta sala 597/2006 de 9 junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 de febrero , el principio del vencimiento se inspira en la regla de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene"

Así, se ha establecido con carácter general el criterio del vencimiento en materia de costas ( art. 394.1 LEC para la primera instancia y art. 398.1 LEC para los recursos), con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, en lo que se denomina "discrecionalidad razonada". Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso".

No apreciamos la existencia de serias dudas de hecho ni de derecho, a la vista de que la controversia entre las partes quedó ya delimitada en el anterior procedimiento; no existía controversia sobre los hechos base de la misma; y la calificación de la cesión como donación que hace la apelante, es desestimada por los motivos antes expuestos.

SÉPTIMO.- En cuanto las costas de la apelación, la estimación en parte del recurso determina que no proceda hacer especial pronunciamiento, en aplicación del art. 398.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación