El día 23 de diciembre de 2022 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.
Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 96/2024, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de octubre de 2024 a las 11 horas.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega
PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en solicitud de que se acordase "la nulidad parcial del cuaderno particional de 05.02.2016 en lo referente a las adjudicaciones recogidas en el apartado VIII f) del mismo correspondientes a D. Leonardo, Dª. Magdalena, D. Hermenegildo, D. Diego, Dª. Consuelo y Dª. Custodia, ordenando al Letrado Contador-Partidor la redacción de nuevas operaciones particionales en orden a modificar el cuaderno particional e individualizar la cuota que corresponda a cada uno de los herederos de D. Juan Enrique en la herencia de Dª. Daniela con arreglo a las reglas del art. 1061 CC sobre la igualdad en la formación de lotes, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".
El demandante, disconforme con el pronunciamiento anterior, interpone recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 675, 881, 882, 1006, 1056 y 1057 del CCivil, así como de los arts. 38, 39 y 40 de la Ley Hipotecaria y de la doctrina de los actos propios, reclamando una sentencia revocatoria de la de instancia y estimatoria de sus pretensiones.
La parte apelada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Con carácter previo debemos significar que, tal y como significan algunos de los codemandados, el recurso presentado infringe la prohibición de incurrir en la denominada "mutatio libelli" al variar la causa petendide su reclamación, procediéndose por ello al rechazo de plano en esta alzada de aquéllos motivos de impugnación que ahora introduce en el debate. A estos efectos, conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)".
Así, en la demanda inicial, con fundamento casi exclusivo en un informe "pericial" (en realidad un dictamen jurídico de un afamado civilista),se afirmaba que en el cuaderno particional impugnado no se habría respetado la igualdad en el reparto de bienes entre los hijos del coheredero premuerto DON Juan Enrique porque ..."basta realizar una simple lectura del segundo cuaderno particional presentado para identificar que el contador-partidor ha creado, sin justificación alguna, dos grupos diferenciados entre los herederos de D. Juan Enrique. El primero, es el que incluye a los hermanos D. Leonardo y D. Hermenegildo los que reciben en dicho cuaderno particional cada uno de ellos unos lotes iguales. El segundo de los grupos es el constituido por el resto de hermanos y herederos de D. Leonardo, esto es, Dª. Magdalena, Dª. Consuelo, Dª. Custodia y, mi patrocinado D. Diego.Como puede advertirse existe un cambio radical en el criterio de reparto y adjudicación del contador-partidor, quien en el año 2009 cuando presentó el primer cuaderno particional adjudicaba todos y cada uno de los bienes a todos y cada uno de los herederos; sin embargo al tener que individualizar las cuotas de los herederos pasa a realizar un reparto distinto y desigual entre los herederos...
... Mientras que en el grupo formado por Leonardo y Hermenegildo, se les adjudica a cada uno de ello la mitad indivisa del bien inventariado núm. 8, en el segundo de los grupos, en el que se encuentra mi representado, se les adjudica, sin motivo aparente alguno, a cada uno el 5,65525% de los inmuebles inventariados como núms. 9 y 10.... Pues bien, tal y como puede apreciarse en la información registral aportada, D. Leonardo, aparece como titular en cuanto a 1/3 parte (2/6) de la NUDA PROPIEDAD con carácter privativo en virtud de escritura de adjudicación de herencia del padre D. Juan Enrique de 14.03.2007 que accedió al Registro y fue inscrita en fecha 19.07.2008. Dicha inscripción no se ajusta a la realidad, pues 1/6 parte se corresponde con la que aparece inventariada en la herencia de Dª. Daniela con el núm. 8 y que, de conformidad a lo dispuesto por el Tribunal Supremo, pertenece a todos los herederos de D. Juan Enrique y la adjudicación éste se deberá hacer en la herencia de Dª. Daniela."
Añadía además que los valores de los bienes estaban desfasados, sin llegar a ejercer no obstante acción rescisoria de ninguna clase, como además reconoce ahora de manera palmaria al formular su recurso.
Por el contrario, el argumento nuclear de su escrito de apelación es ahora que la adjudicación realizada al fallecido DON Juan Enrique en el testamento de su hermana Daniela fue un "legado" por lo que la actuación del contador partidor no habría respetado la voluntad de esta última al no adjudicar por partes iguales "los derechos de la testadora en el DIRECCION000 de Elche" a los derechohabientes y ahora litigantes. Dicho motivo de impugnación es novedoso y no ha sido objeto de debate en la primera instancia, provocando en esta alzada una mutación del debate, prohibida por las razones ya expuestas.
Dicho motivo es además contrario al propio dictamen "pericial" presentado con la demanda y en la que ésta se fundamenta, donde su autor afirma (pagina 21): "A la hora de analizar la actuación del contador-partidor, en orden a establecer si existe una posible extralimitación en sus funciones por no haberse ajustado a la regla de homogeneidad cualitativa en la formación de Los lotes de manera equitativa, creemos necesario comenzar por el hecho de ver si concurre alguna de las circunstancias que constituyen excepciones a la regla mencionada. Siguiendo el orden establecido en el apartado anterior, la primera de las causas que debe ser objeto de análisis es la voluntad del testador, entendida como la manifestación de voluntad de éste en el testamento por la cual dispense al contador-partidor de la aplicación de la regla establecida en el artículo 1.006 del Código Civil . Pues bien, atendiendo al tenor literal del testamento de Da. Daniela, entendemos que esta excepción no concurre en el presente asunto, por lo que no puede esgrimirse como causa o motivo para quebrantar lo dispuesto en el artículo 1.061 del Código Civil ."
Consecuentemente a lo expuesto, el debate en esta alzada quedará limitado a determinar si, como se decía en la demanda, el contador partidor respetó o no la denominada "reglas de homogeneidad o igualdad cualitativa" al concretar las adjudicaciones de cada uno de los litigantes en cumplimiento de la STS que así lo estableció en un procedimiento anterior de división de herencia. Dicha sentencia estableció que debería especificarse en el cuaderno particional de la herencia de Da. Daniela la cuota hereditaria de cada uno de los hijos del repetido coheredero fallecido DON Leonardo, individualizándola a partir de lo que le hubiera correspondido a este, siendo además importante reseñar que el ahora demandante no discutió entonces la valoración de los bienes allí incluidos, ni planteó dicha cuestión como distorsionadora de la "igualdad equitativa" en el reparto.
Y para una mejor comprensión de lo que se discute resulta necesario nuevamente reseñar lo que fue objeto de reparto entre aquéllos, que no es otra cosa que lo que le habría correspondido a su padre DON Juan Enrique en caso de no haber fallecido antes de poder aceptar o repudiar la herencia de su hermana Daniela.
Así, es indiscutido que existe conformidad entre las partes en que los bienes y derechos que le hubieran correspondido a DON Leonardo son:
a) - El pleno dominio de la finca inventariada con el número 8, valorada en CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS QUINCE EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (43.815,83 Euros).
b) - El pleno dominio de un 22,621% de la finca inventariada con el número 9, valorada en ONCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (11.896,15 Euros).
c) - El pleno dominio de un 22,621% de la finca inventariada con el número 10, valorada en MIL CIENTO VEINTE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.120,35 Euros).
d) - Una cuarta parte del saldo de la cuenta nº NUM000 del Banco Santander Central Hispano (BSCH), Oficina 2429, Avda. Reina Victoria, 13 de Elche, inventariada con el número 11, por su importe, a fecha 02-02-2009, de DOS MIL CIENTO SESENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (2.162,61 Euros).
e) - Una cuarta parte del saldo de la cuenta nº NUM001 del Banco Santander Central Hispano (BSCH), Oficina 2429, Avda. Reina Victoria, 13 de Elche, inventariada con el número 12, por importe, a fecha 02-02-2009, de TRES EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (3,52 Euros).
f) - Una cuarta parte de la quinta parte del saldo de la cuenta nº NUM002 del Banco Santander Central Hispano (BSCH), Oficina 2429, Avda. Reina Victoria, 13 de Elche, inventariada con el número 13, por importe, a fecha 02-02-2009, de UN EURO CON CINCUENTA CÉNTIMOS (1,50 Euros).
g) - Parte del saldo de la cuenta nº NUM003 del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), Sucursal 0120, Plaza de Baix de Elche, inventariada con el número 14, por importe, a fecha 02-02-2009, de TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SEIS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (32.806,49 Euros).
h) - El pleno dominio de 631,54 participaciones del Fondo de Inversión Superselección, Acciones NUM004 del BSCH, inventariado con el número 17. por su valor, a fecha 02-02-2009, de SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (64.327,35 Euros).
i) - El pleno dominio de 5.213,580175 participaciones del Fondo de Inversión BBVA Plan Rentas 2009G FI (antes Plan de Rentas 2006 FI), NUM005, inventariado con el número 24, por su valor, a fecha 13-01-2009, de CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (57.728,43 Euros).
j) - El pleno dominio de 855 participaciones preferentes del Depósito NUM006 con 3.600 Part. Prefer. Unión FENOSA del BSCH, inventariadas con el núm. 22, por valor de VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (21.375.- Euros).
k) - Deudas de la herencia: De las deudas pendientes de pago inventariadas con los números 1, 2, 3 y 7 del pasivo, importantes 63.089,18 Euros, le corresponde a este heredero el pago de una cuarta parte, es decir la cantidad de QUINCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (15.772,30 Euros).
El reparto que realizó el contador partidor entre los hijos del meritado fallecido fue el siguiente:
l) A sus seis sobrinos DON Leonardo, DOÑA Magdalena, DON Hermenegildo, DON Diego, DOÑA Consuelo Y DOÑA Custodia, hijos y herederos por partes iguales del instituido heredero D. Juan Enrique fallecido con posterioridad a la causante, en pago de su cuota hereditaria que en conjunto importa la cantidad de 219.464,93 Euros, de los que corresponden 36.577,49 euros salvo fracción a cada uno de ellos, se les adjudican los siguientes bienes:
A Don Leonardo:
F) - El pleno dominio de una mitad indivisa de la finca inventariada con el número 8, valorada la porción adjudicada en VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS SIETE EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (21.907,91€).
a) - El pleno dominio de 105,26 participaciones del Fondo de Inversión Superselección Acciones NUM004 del BSCH, inventariado con el número 17, por su valor, a fecha 02-02-2009, de DIEZ MIL SETECIENTOS VEINTIÚN EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (10.721,56 Euros).
b) - El pleno dominio de 142 participaciones preferentes del Depósito NUM006 con 3.600 Part. Prefer. Unión FENOSA del BSCH, inventariadas con el número 22, por su valor de TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (3.550,00 Euros).
c) - Parte del saldo de la cuenta nº NUM003 del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Sucursal 0120, Plaza de Baix de Elche, inventariada con el número 14, por importe, a fecha 02-02-2009, de TRES MIL VEINTISÉIS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.026,74 Euros).
d) - Deudas de la herencia: De las deudas pendientes de pago inventariadas con los números 1, 2, 3 y 7 del pasivo, que importan un total de 63.089,18 Euros, le corresponde a este heredero el pago de una veinticuatro ava parte, es decir, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.628,72 Euros).
A Doña Magdalena:
e) - El pleno dominio de un 5,65525% de la finca inventariada con el número 9, valorada en la porción adjudicada en DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (2.974,04 Euros).
a) - El pleno dominio de un 5,65525% de la finca inventariada con el número 10, valorada la porción adjudicada en DOSCIENTOS OCHENTA EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (280,08 Euros).
b) - El pleno dominio de 105,26 participaciones del Fondo de Inversión Superselección Acciones NUM004 del BSCH, inventariado con el número 17, por su valor a fecha 02-02-2009, de DIEZ MIL SETECIENTOS VEINTIÚN EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (10.721,56 Euros).- El pleno dominio de 142 participaciones preferentes del Depósito NUM006 con 3.600 Part. Prefer. Unión FENOSA del BSCH, inventariadas con el número 22, por su valor de TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (3.550,00 Euros).
c) - El pleno dominio de 1.303,395043 participaciones del Fondo de Inversión BBVA Plan Rentas 2009G FI (antes Plan de Rentas 2006 FI), NUM005, inventariado con el número 24, por su valor a fecha 13-01-2009, de CATORCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (14.432,11 Euros).
d) - Parte del saldo de la cuenta nº NUM000 del Banco Santander Central Hispano (BSCH), Oficina 2429, Avda. Reina Victoria, 13 de Elche, inventariada con el número 11, por importe, a fecha 02-02- 2009, de QUINIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (540,65 Euros).
e) - Parte del saldo de la cuenta nº NUM003 del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), Sucursal 0120, Plaza de Baix de Elche, inventariada con el número 14, por importe, a fecha 02-02-2009, de SEIS MIL SETECINETOS SIETE EUROS CON SETETA Y SEIS CÉNTIMOS (6.7007,76 Euros).
f) - Deudas de la herencia: De las deudas pendientes de pago inventariadas con los números 1, 2, 3 y 7 del pasivo, que importan un total de 63.089,18 Euros, le corresponde a este heredero el pago de una veinticuatro ava parte, es decir, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.628,72 Euros).
A Don Hermenegildo:
g) - El pleno dominio de una mitad indivisa de la finca inventariada con el número 8, valorada la porción adjudicada en VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS SIETE EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (21.907, 91 €).
a) - El pleno dominio de 105,26 participaciones del Fondo de Inversión Superselección Acciones NUM004 del BSCH, inventariado con el número 17, por su valor, a fecha 02-02-2009, de DIEZ MIL SETECIENTOS VEINTIÚN EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (10.721,56 Euros).
b)- El pleno dominio de 142 participaciones preferentes del Depósito NUM006 con 3.600 Part. Prefer. Unión FENOSA del BSCH, inventariadas con el número 22, por su valor de TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (3.550,00 Euros).
c) - Parte del saldo de la cuenta nº NUM003 del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), Sucursal 0120, Plaza de Baix de Elche, inventariada con el número 14, por importe, a fecha, 02-02-2009, de TRES MIL VEINTISÉIS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.026,74 Euros).
d) - Deudas de la herencia: De las deudas pendientes de pago inventariadas con los números 1, 2, 3 y 7 del pasivo, que importan un total de 63.089,18 Euros, le corresponde a este heredero el pago de una veinticuatro ava parte, es decir, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.628,72 Euros).
A Don Diego:
e) - El pleno dominio de un 5,65525% de la finca inventariada con el número 9, valorada la porción adjudicada en DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (2.974,04 Euros).
a) - El pleno dominio de un 5,65525% de la finca inventariada con el número 10, valorada la porción adjudicada en DOSCIENTOS OCHENTA EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (280,09 Euros).
b) - El pleno dominio de 105,26 participaciones del Fondo de Inversión Superselección Acciones NUM004 del BSCH, inventariado con el número 17, por su valor, a fecha 02-02-2009, de DIEZ MIL SETECIENTOS VEINTIÚN EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (10.721,56 Euros).
c) - El pleno dominio de 143 participaciones preferentes del Depósito NUM006 con 3.600 Part. Prefer. Unión FENOSA del BSCH, inventariadas con el núm. 22, por su valor de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (3.575,00 Euros).
d) - El pleno dominio de 1.303,395043 participaciones del Fondo de Inversión BBVA Plan Rentas 2009G FI (antes Plan de Rentas 2006 FI), NUM005, inventariado con el número 24, por su valor a fecha 13-01-2009, de CATORCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (14.432,11 Euros).
e) - Parte del saldo de la cuenta nº NUM000 del BancoSantander Central Hispano (BSCH), Oficina 2429, Avda. Reina Victoria, 13 de Elche, inventariada con el número 11, por importe, a fecha 02-02- 2009, de QUINIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (540,65 Euros).
f) - Parte del saldo de la cuenta NUM003 del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), Sucursal 0120, Plaza de Baix de Elche, inventariada con el número 14, por importe, a fecha 02-02-2009, de SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (6.682,76 Euros).
g) - Deudas de la herencia: De las deudas pendientes de pago inventariadas con los números 1, 2, 3 y 7 del pasivo, que importan un total de 63.089,18 Euros, le corresponde a este heredero el pago de una veinticuatro ava parte, es decir, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.628,72 Euros).
A Doña Consuelo:
h) - El pleno dominio de un 5,65525% de la finca inventariada con el número 9, valorada la porción adjudicada en DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON TRES CÉNTIMOS (2.974,03 Euros).
a) - El pleno dominio de un 5,65525% de la finca inventariada con el número 10, valorada la porción adjudicada, en DOSCIENTOS OCHENTA EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (280,09 Euros).
b) - El pleno dominio de 105,25 participaciones del Fondo de Inversión Superselección Acciones NUM004 del BSCH, inventariado con el número 17, por su valor, a fecha 02-02-2009, de DIEZ MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (10.720,55 Euros).
c) - El pleno dominio de 143 participaciones preferentes del Depósito NUM006 con 3.600 Part. Prefer. Unión FENOSA del BSCH, inventariadas con el número 22, por su valor de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (3.575,00 Euros).
d) - El pleno dominio de 1.303,395043 participaciones del Fondo de Inversión BBVA Plan Rentas 2009 G FI (antes Plan de Rentas 2006 FI), NUM005, inventariado con el número 24, por su valor, a fecha 13-01-2009, de CATORCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (14.432,11 Euros).
e) -Parte del saldo de la nº NUM000 del Banco Santander Central Hispano (BSCH), Oficina 2429, Avda. Reina Victoria, 13 de Elche, inventariada con el número 11, por importe, a fecha 02-02- 2009, de QUINIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (540,65 Euros).
f) - Parte del saldo de la cuenta nº NUM001 del Banco Santander Central Hispano (BSCH), Oficina 2429, Avda. Reina Victoria, 13 de Elche, inventariada con el número 12, por importe, a fecha 02-02- 2009, de TRES EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (3,52 Euros).
g) - Parte del saldo de la cuenta nº NUM003 del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), Sucursal 0120, Plaza de Baix de Elche, inventariada con el número 14, por importe, a fecha 02-02-2009, de SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (6.680,25 Euros)
h)i) Deudas de la herencia: De las deudas pendientes de pago inventariadas con los números 1, 2, 3 y 7 del pasivo, que importan un total de 63.089,18 Euros, le corresponde a este heredero el pago de una veinticuatro ava parte, es decir, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.628,71 Euros).
A Doña Custodia:
a). - El pleno dominio de un 5,65525% de la finca inventariada con el número 9, valorada la porción adjudicada en DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (2.974,04 Euros).
b).- El pleno dominio de un 5,65525% de la finca inventariada con el número 10, valorada la porción adjudicada en DOSCIENTOS OCHENTA EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (280,09 Euros).
i) - El pleno dominio de 105,25 participaciones del Fondo de Inversión Superselección Acciones NUM004 del BSCH, inventariado con el número 17, por su valor, a fecha 02-02-2009, de DIEZ MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (10.720,56 Euros).
-El pleno dominio de 143 participaciones preferentes del Depósito NUM006 con 3.600 Part. Prefer. Unión FENOSA del BSCH, inventariadas con el número 22, por su valor de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (3.575,00 Euros).
c) - El pleno dominio de 1.303,395043 participaciones del Fondo de Inversión BBVA Plan Rentas 2009G FI (antes Plan de Rentas 2006 FI), NUM005, inventariado con el número 24, por su valor, a fecha 13-01-2009, de CATORCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (14.432,11 Euros).
d) - Parte del saldo de la cuenta nº NUM000 del Banco Santander Central Hispano (BSCH), Oficina 2429, Avda. Reina Victoria, 13 de Elche, inventariada con el número 11, por importe, a fecha 02-02- 2009, de QUINIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (540,66 Euros).
e) - Parte del saldo de la cuenta nº NUM002 del Banco Santander Central Hispano (BSCH), Oficina 2429, Avda. Reina Victoria, 13 de Elche, inventariada con el número 13, por importe, a fecha 02-02- 2009, de UN EURO CON CINCUENTA CÉNTIMOS (1,50 Euros).
f) - Parte del saldo de la cuenta nº NUM003 del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), Sucursal 0120, Plaza de Baix de Elche, inventariada con el número 14, por importe, a fecha 02-02-2009, de SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (6.682,24 Euros).
g) - Deudas de la herencia: De las deudas pendientes de pago inventariadas con los números 1, 2, 3 y 7 del pasivo, que importan un total de 63.089,18 Euros, le corresponde a este heredero el pago de una veinticuatro ava parte, es decir, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.628,71 Euros).
TOTAL LIQUIDO ADJUDICADO A ESTOS HEREDEROS: DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (219.464,93 Euros), igual a su haber, quedan pagados. (....)»
TERCERO.-Respecto a las razones que enuncia el Juzgador a quopara desestimar la demanda, sustancialmente, el mismo afirma que "la declaración testifical del contador partidor en el acto del plenario, D. Elias, valoradas por este juzgador según las reglas de la sana crítica como atempera el Art 376LEC , acredita los extremos alegados por las demandadas Dña Custodia, Dña Consuelo y D. Leonardo, para evitar una excesiva indivisión realizó las adjudicaciones, que era no crear tantos proindivisos, que tenían el mismo valor, que eran bienes inmuebles, que los otros hermanos, incluido el actor D. Diego, eran ya propietarios de otra finca por lo que fueron compensados, que aunque en los Registros de la Propiedad aparece como finca rústica, estaba incluida en el sector 62 del Plan General de Elche, que era suelo urbano, no era una finca rústica, era en realidad una finca urbana edificable, que era la DIRECCION001 y el local de DIRECCION002, que la otra era la de DIRECCION000, insistiendo que la otra finca dejada al padre instituido como cosa cierta, ya había 2/6 partes que eran de dos los hijos, y la otra sexta parte también estaba inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de esos dos hijos, no existiendo anotación alguna en el Registro de la Propiedad relativa a impugnación de la anterior situación, y si hubiera repartido y adjudicado el contador partidor en la forma que pretende el actor, a todos los restantes hermanos, incluido éste, los mismos no hubieran podido inscribir en el Registro de la Propiedad porque el titular registral eran dos personas, no era ya Dña Custodia la causante, estaban inscrita a nombre de los hijos de D. Leonardo, sus hijos Leonardo y Hermenegildo. Insistiendo que estaban instituidos en cosa cierta y no en cosa genérica, que eran herederos, por lo que se le tenía que adjudicar, y que a los restantes 4 hermanos los instituía en el remanente, y esa 6ª parte de la finca de DIRECCION000, Leonardo padre lo legó a sus dos hijos, que en el Registro de la Propiedad está inscrita ya la finca de D. Leonardo, que examinó la nota simple cuando el TS modificó la doctrina jurisprudencial, y solicitó la declaración de herederos de D. Leonardo, aportándose el cuaderno particional del mismo, incluido el certificado de última voluntad, testamento y declaración de herederos, y los herederos aceptaron la herencia como transmisarios, y lo hicieron, no constando renuncia, reiterando que estaba inscrito a nombre de los adjudicatarios, respetando la realidad fáctica registral existente, al constar inscritos dos hermanos como propietarios, evitando con ello una indivisión excesiva...
...Y segundo, queda igualmente acreditado que el demandante D. Diego consintió, como postulan los demandados, el reparto de la parte proporcional que su tía había dejado a su padre, a favor de sus hermanos D. Hermenegildo y D. Leonardo. Reparto que, insistimos, se hizo con el consentimiento del actor, que no lo ha impugnado. Todos dieron por buena la división de la herencia de su difunto padre, tomaron posesión de los bienes que les correspondieron y asumieron no pocos gastos para formalizarla, NO resultado desacreditado que el demandante acudió voluntariamente a cobrar su parte proporcional, como acredita el DOCUMENTO DOS presentado con la contestación de la demanda de los demandados Dña Custodia, Dña Consuelo, constando la solicitud de cobro firmada por el actor "A CUENTA HERENCIA" y presentada ante La Caixa, extremo no desacreditado de contrario, por lo que el consentimiento se extrae en el supuesto de litis de los actos propios del interesado...
... para que cada coheredero recibiera herencia por el mismo valor, tuvo que completar el valor de cada cuota de finca adjudicada con dinero que la causante había dispuesto en su testamento a favor de su hermano, D. Juan Enrique. Y así, a los 2 hijos de éste cuya adjudicación en inmuebles tenía mayor valor ( Leonardo y Hermenegildo), el contador-partidor les atribuyó una menor cantidad en dinero, mientras a los otros 4 hijos cuya adjudicación inmobiliaria tenía menor valor, les atribuyó una superior cantidad en dinero, igualando así el valor de la herencia que recibía cada uno de los 6 hijos del hermano de la causante. Resultando incoherente el razonamiento del demandante al considerar incorrecta únicamente la valoración de la finca de DIRECCION000 cuya 1/6ª parte indivisa se adjudicaba a mi mandante y a Hermenegildo, y no objetar nada al valor atribuido a las otras 2 fincas adjudicadas al mismo y a otros 3 hermanos, por lo que en definitiva, a Leonardo y Hermenegildo les adjudica más valor en finca y menos en dinero, mientras que a los otros 4 hermanos les adjudica menos valor en fincas y más en dinero, pero el valor total de lo que adjudica a cada uno de los 6 hermanos es el mismo: 36.577'49€. Considerando en todo caso que el contador requirió a los herederos de D. Leonardo para que aportaran las operaciones particionales de éste, que se incorporaron al procedimiento de división de herencia después de dictarse la sentencia del tribunal supremo. teniendo en consideración un cuaderno particional que, insistimos, era ya inatacable, el contador partidor complementó el cuaderno de Dña. Custodia en lo que el Tribunal Supremo le ordenó..."
El recurrente, además de la cuestión novedosa ya citada, se limita en esta alzada a teorizar sobre el alcance jurídico y eficacia de las inscripciones registrales preexistentes y que fueron tomadas en consideración por el contador partidor(conforme a las cuales hay dos de los hijos ahora demandados que eran ya condueños de 3/6 de la finca de la DIRECCION000), afirmando ahora que está a la espera de la resolución de este litigio para lograr la rectificación de los errores registrales que se produjeron al inscribir el cuaderno particional de la herencia de su padre DON Leonardo, pero sin negar que la realidad registral es la que tuvo en consideración el contador-partidor para dar cumplimiento a la sentencia del TS.
En realidad, lo que subyace en el citado recurso es una denuncia de un pretendido error valorativo de la prueba practicada y que ha llevado al Juzgador de la primera instancia a concluir que no existe la infracción sustantiva denunciada en la demanda, debiendo recordar igualmente que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo."
Además de lo anterior, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo,fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.
Efectivamente, como dijera la STS 323/2014 de seis de junio," "el artículo 1061 del C.C ., tiene un carácter orientativo ( STS de 30 de noviembre de 1974 y 15 de marzo de 1995 ) porque, no puede pretenderse la igualdad sea absoluta o matemática, de ahí que se preconice que los lotes se compongan de cosas de la misma naturaleza, especie o calidad; y en este sentido, la constatación de la valoración homogénea impide que puede llegarse a la conclusión del demandante". Las sentencias de 15 marzo de 1995 y de 1 de junio de 2006 son elocuentes en este sentido:
"La jurisprudencia viene entendiendo, respecto al principio de igualdad cuantitativa a que alude el precepto, tomando en cuenta que habla de la "posible igualdad" y las excepciones que contempla el art. siguiente, que el art. 1061 del Cc . tiene un carácter más bien facultativo que imperativo, cual se contempla en las sentencias de 16 de junio de 1902 , 30 de enero de 1951 , 13 de junio de 1970 , 8 de febrero de 1974 , 30 de noviembre de 1974 y 25 de junio de 1977 , 13 de junio de 1980 , 17 de junio de 1981 o 21 de junio de 1986 , citando esta última alguna de las anteriores, y el tener literal del precepto al hablar de la "posible igualdad", antes aludida; y la mas reciente de 7 de enero de 1991, que claramente establece que el art. 1061 tiene mas bien carácter facultativo y orientativo que de imperativa observancia. "Lo que reiteran las sentencias de 6 octubre 2000 , 25 noviembre 2004 , 2 noviembre 2005 , 28 noviembre 2007 , 16 enero 2008 , 26 mayo 2011 ."
En idéntico sentido, la DGRN, en Resolución 28 de febrero de 2018,dice que "la regla del artículo 1061 del Código, que impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la partición hecha por el contador-partidor, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto que contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles, y esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de las facultades de los contadores partidores, ha sido interpretada con gran amplitud por la doctrina de este Centro Directivo -vid. Resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 13 de mayo de 2003 y 16 de septiembre de 2008- al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible". Y concluye que "la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es siempre totalmente nítida y la regla general de la proporcionalidad cuantitativa y cualitativa de los lotes que establece el artículo 1061del Código Civil no implica una igualdad matemática absoluta, sin perjuicio de la posible impugnación por los interesados, de modo que ha de pasarse entretanto por dicha partición mientras no sea claramente contraria a lo dispuesto por el testador".
Y de lo actuado se desprende que el contador partidor se ajustó a dicho criterio Jurisprudencial pues, dado que no había sido objeto de impugnación la valoración de los bienes del cuaderno particional de DOÑA Daniela y que solamente quedaba pendiente dar cumplimiento a la STS posterior, cuyo fallo se limitaba a exigir la concreción de la cuota de cada uno de los hijos del fallecido, procedió a dividir tomando en consideración, primeramente, la realidad jurídica(registral) de los bienes preexistente, conforme a la cual los hijos del fallecido Leonardo y Hermenegildo eran ya dueños por título de herencia de 2/6 y 1/6 respectivamente, del inmueble de la DIRECCION000, por lo que coincidimos con dicho contador en que resultaba lógico adjudicarles a ambos, por mitad, el pleno dominio de dicha finca, consolidando así el mismo.
Podría haberse discutido igualmente, al momento de realizar la partición de la herencia de DOÑA Daniela, si dicha finca era entonces, como se dice en la demanda, de mucho más valor que el resto, pero no se hizo, aceptando además todos los llamados a la herencia las valoraciones entonces utilizadas, por lo que su posible (y no demostrado) mayor interés económico no puede ser ahora un argumento para impugnar los lotes realizados y, por el contrario, estimamos acertado el criterio del contador-partidor en orden a impedir una mayor dispersión del condominio entre todos los herederos, cuando además existían otros inmuebles y bienes para compensar al resto.
Finalmente, en cuanto a la voluntad de la testadora DOÑA Daniela, lo que dispuso en su testamento fue que en su "porción hereditaria" debería incluirse necesariamente "los derechos de la testadora" en el edificio de la DIRECCION000, lo cual se ha respetado en el cuaderno particional al comprenderlos, primeramente, en la parte del fallecido DON Juan Enrique, así como más tarde, en cumplimiento de la sentencia del TS, al adjudicarlo a los herederos en la forma que lo hizo y, insistimos, dada su indivisibilidad, la preexistencia de otros derechos dominicales sobre el inmueble y la posibilidad de compensar con otros bienes y derechos a los restantes participes, pues como dijera la RDGRN de 16 de septiembre de 2008," "la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación (cfr. Resoluciones de 22 de febrero de 1943, 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004 y 14 de abril de 2005, entre otras); y que esa regla legal de la posible igualdad -que, según la doctrina jurisprudencial, no exige igual matemática o absoluta".En el mismo sentido, la RDGRN de 3 de julio de 2019 estableció que "el contador-partidor está vinculado por la regla de homogeneidad o igualdad cualitativa impuesta por el artículo 1061del Código Civil ,de manera que cada heredero tiene derecho a recibir con la partición cosas de la misma naturaleza, calidad o especie que los demás; cuando el contador-partidor no cumpla, en lo que sea posible, ese artículo 1061, no realiza un acto particional sino de enajenación para los que no está facultado ni legitimado. Sin embargo, este principio presenta excepciones; por ejemplo, aquellos supuestos en que la composición de la herencia es de tal naturaleza que no permite llevar a la práctica el principio de igualdad cualitativa. Por tanto, resulta que la igualdad a que se refiere el artículo 1061del Código Civil es una igualdad relativa y no absoluta".
CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
