Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente, que expresa la convicción del Tribunal.
PRIMERO.-Subrogación tacita y actos propios.
La sentencia recurrida, después de dictar la normativa y jurisprudencia que entiende de aplicación, realiza al respecto las siguientes consideraciones: "...En el supuesto de autos la demandante adquirió la vivienda en fecha 18 de noviembre de 2015 (documento nº3 de la demanda).
En el contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario no estuvo presente la entidad demandada.
En la inscripción de la compraventa con subrogación del préstamo hipotecario (documento nº 3 de la demanda) se hizo constar expresamente, que no constaba la aceptación de la subrogación por parte de la entidad acreedora.
Así las cosas, resulta procedente afirmar que la entidad demanda no ha consentido expresamente la subrogación de la actora en el préstamo hipotecario concertado por la entidad PROMOPUEBLA S.L.
Tampoco, en el supuesto de autos, se ha producido la subrogación tácita de la entidad bancaria demandada.
Si bien es cierto que la demandada ha aceptado durante tres años los pagos de la cuota hipotecaria abonados personalmente por la actora (documento nº6 de la demanda), también lo es, que dichos pagos se realizaban en la cuenta bancaria de PROMOPUEBLA S.L., deudora hipotecaria, donde se cargaba la hipoteca.
La entidad bancaria recibía el pago en ventanilla efectuado por la actora, y lo ingresaba en la cuenta bancaria de la mercantil del padre de la actora, PROMOPUEBLA S.L., y era desde esa cuenta, desde la que se abonaba la cuota hipotecaria.
Cuando la actora comenzó a realizar los abonos a través de transferencia bancaria, la entidad bancaria dejó de aplicar el importe de los mismos al pago de la hipoteca que grava la vivienda adquirida por la actora.
La hipoteca nunca se cargó en la cuenta titularidad de la actora, siempre se abonó desde la cuenta bancaria de la deudora hipotecaria, PROMOPUEBLA S.L.
Entiende esta Juzgadora que la aceptación del pago en metálico realizado por la actora mensualmente, en la cuenta de la entidad PROMOPUEBLA S.L., aplicando dicho pago al abono de la cuota de la hipoteca que grava la vivienda adquirida por la actora, en modo alguno puede considerarse un acto concluyente ni inequívoco del consentimiento tácito de la entidad demandada a la subrogación, y ello fundamentalmente porque la entidad titular de la hipoteca, PROMOPUEBLA S.L., es una empresa familiar que pertenecía al padre de la actora (así se hace constar expresamente en la demanda), y los pagos efectuados por Dña. Montserrat, podían obedecer a aportaciones de la actora a la empresa familiar, o a algún acuerdo alcanzado por la actora con su padre, y a otros múltiples supuestos, determinantes de que la demandada aceptara esos pagos y los imputara al abono de la hipoteca, sin que supusiera la aceptación de la subrogación.
No se desprende de las actuaciones que la actora haya solicitado de la entidad demandada la aceptación de la subrogación, ni tan siquiera que le haya comunicado la misma.
Afirma la demandada que los pagos se efectuaron tal y como les indicó la entidad bancaria, si bien la actora no aporta elemento probatorio alguno que acredite dicha supuestas indicaciones o instrucciones de pago.
La declaración efectuada en tal sentido por los familiares de la actora no es suficiente a los efectos de acreditar dicho extremo, por carecer sus manifestaciones de la objetividad deseable a efectos probatorios, valorando el parentesco que mantienen con la actora (padre y hermana, respectivamente), y la relación que les vincula con el objeto litigioso (el padre era el titular de la entidad PROMOPUEBLA S.L., y la hermana también compró una vivienda a esa entidad familiar)
Pues bien, así las cosas, no apreciando la concurrencia de acto concluyente de la demandada que determine la subrogación tácita de la actora en la posición de deudor hipotecario, resulta procedente afirmar que no existió tal subrogación tácita de la demandante en el crédito concedido por la demandada a la entidad PROMOPUEBLA S.L....
... En el supuesto que nos ocupa la actora alude a que hasta el año 2018 la entidad demandada venía aceptando el pago en ventanilla, aplicándolo al abono de la cuota hipotecaria, y que su hermana, abonó la hipoteca de la misma forma que ella y llegó a liquidar la deuda hipotecara.
Pues bien, esas circunstancias no vinculan a la entidad demandada, ni determinan que ésta deba seguir aceptando los pagos efectuados por la actora aplicando los mismos a la cuota hipotecaria.
Si bien la entidad actora vino aceptando el pago en ventanilla, aplicando su importe al abono de la cuota hipotecaria, dicha aceptación no le obliga ni determina que tenga que aceptar y dar, a las posteriores transferencias bancarias efectuadas por la actora, el mismo destino, ya que se trata de distintas formas de pago que no tiene por qué estar sometidas a la misma regulación ni aplicación.
Lo actuado por la mercantil demandada en relación con los pagos efectuados por la hermana de la actora, tampoco vinculan a la entidad bancaria, ni le obligan actuar de la misma forma con la actora, ya que los préstamos hipotecarios de una y de otra son diferentes, el préstamo hipotecario que grava la vivienda de la hermana de la actora, fue objeto de subrogación y novación modificativa en escritura de 2 de junio de 2005 (documento nº1 de la demanda), circunstancia que no concurre en la finca de la actora. En atención a lo expuesto, resulta obligado afirmar que en el supuesto de autos no resulta de aplicación la doctrina de los actos propios.".
Por la actora recurrente, se combate dicho pronunciamiento alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa art 118 LH y art 1205 del CC, así como la vulneración de los actos propios, incidiendo en que los pagos de la actora y el concepto en que lo hizo durante tantos años y aceptado por el banco supone un consentimiento de la demandada en la subrogación de la actora en el préstamo hipotecario que contrato con la demandada la promotora de quien la actora adquirió la vivienda. Todo ello en los términos que constan en su recurso.
La parte demanda se opone al recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.
En relación al error en la valoración de la prueba,conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial, recogido entre otras sentencia de esta sala nº 271/2022 de 30 de mayo, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.
Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.
En este caso, del examen de la resolución de instancia, que efectúa una pormenorizada y extensa valoración de los medios de prueba practicados, puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende, de hecho, pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo,fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente
Por todo lo expuesto, y como quiera que en este caso, ninguno de esos vicios de valoración concurre, pues la sentencia explica de forma razonada y razonable, en función de la prueba practicada los motivos para desestimar la demanda, alcanzando unas conclusiones que son compartidas en esta sala, y que no quedan desvirtuados por los argumentos de la recurrente, que se basan, en esencia, en una prueba que no fue admitida, por lo que no puede esta sala sino desestimar el recurso interpuesto, en base a los propios argumentos que se contiene en la sentencia recurrida, a los cuales expresamente nos remitimos, figura esta que resulta admitida por nuestra jurisprudencia, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".
Por otra parte, en materia de carga de la prueba habrá que estar a la norma general de distribución del art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ,que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ),si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 );y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).
Expuesto lo anterior, y para agotar el debate que se ha planteado en este recurso precisaremos:
1.- Dispone el art. 1.205 C.Civil que "... la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en el lugar del primitivo, puede hacerse sin el consentimiento del éste, pero no sin el consentimiento del acreedor..."; afirmando el art. 118 de la Ley Hipotecaria que "... En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito.
Asimismo, como señala la SAP de la Coruña 558/2005 de 2 de diciembre: "..En cualquier caso estima esta Sala, en línea de lo antes expuesto, que la aplicación indiscriminada, aún en el ámbito hipotecario, de tal tesis entra en conflicto con la subsistencia - salvo pacto previsto en el art. 140 LH - de la responsabilidad ilimitada frente al acreedor que el art. 105 LH destaca para el deudor y que afecta a éste y no, por tanto, al hipotecante o a los posteriores causahabientes singulares en dicho bien; con la diferenciación entre las responsabilidades derivadas de la hipoteca y las de la obligación personal que el art. 118 LH nítidamente implica al exigir el consentimiento del acreedor para el cambio de deudor en caso de venta de finca hipotecada, siendo apreciable que si la norma estima jurídicamente protegible el interés del acreedor en consentir la alteración subjetiva de la relación obligacional en caso de enajenación voluntaria de la cosa hipotecada, tal interés se vería igualmente comprometido por actos también ajenos a él si tal venta se produce en virtud de la ejecución forzosa de una hipoteca posterior; o con la propia seguridad del tráfico inmobiliario, pues la equiparación de carga y deuda respecto de las hipotecas anteriores para los adquirentes en ejecuciones hipotecarias posteriores implica materialmente el desvanecimiento de las limitaciones de responsabilidad que el art. 114 LH establece.".
En el presente supuesto, consta que en la escritura de compraventa con subrogación del préstamo, se hizo constar expresamente que no consta la aceptación de la subrogación por parte de la entidad acreedora, extremo que se recoge en el la resolución recurrida y corrobora la documentación aportada por la actora, y dicho extremo no se combate, de forma expresa, en apelación.
Asimismo, no consta la existencia de prueba objetiva y concluyente, salvo por manifestaciones de personas que tiene relación con la actora, que no gozan de la objetividad necesaria, al no resultar avaladas por otros medios de prueba, que al banco se le comunicara, de forma expresas y concreta, la existencia de la escritura de compraventa con subrogación de préstamo, ni que se le solicitara, de forma expresa, la subrogación de la hoy actora en el préstamo hipotecario.
En relación a lo expuesto, podemos concluir, tal y como hace la sentencia recurrida, que no consta ni petición ni aceptación expresa por parte del banco en la pretendida subrogación de la hoy actora en el préstamo hipotecario.
2.- Cierto es, tal y como indica la parte apelada en su escrito de oposición, con argumentación que es compartida por esta sala, que la mayor parte de la jurisprudencia que se cita por la actora en su recurso, no resulta de aplicación al presente supuesto, en lo que a la subrogación tacita se refiere, por cuanto en las citadas sentencias que invoca la actora se parte de supuestos de hecho distintos a los que nos ocupa.
3.- Es cierto que el consentimiento del acreedor puede prestarlo el en cualquier forma y momento ( sentencia de 7 de Junio de 1.982)., si bien, la STS de 8 de junio de 2020 señala: "...la jurisprudencia de esta sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ), ha considerado que para que se califique la novación como modificativa no es necesario que se siga el rigor formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y 28/2015, de 11 de febrero ).
Resulta ello coherente con la menor intensidad de los efectos de la novación modificativa, en la que la prior obligatio subsiste, si bien afectada por la modificación, lo que implica el mantenimiento no sólo del vínculo principal sino también la conservación de su antigüedad y de las garantías accesorias.Pero como dicen las SSTS de 27 de junio de 1992 y de 17 de febrero de 1987, la novación nunca se presume ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas. Y como dice la SAP de Granada nº 109/2021 de 19 de marzo: "...la voluntad de novación modificativa de la obligación, con carácter definitivo y no temporal, es materia que ha de interpretarse en sentido restrictivo...".
Así, ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo que "es evidente que la sustitución de la persona del deudor en las relaciones contractuales o asunción de deuda, tanto en la modalidad del convenio entre los deudores como de expromisión-convenio entre el acreedor y el nuevo deudor que libere al primitivo- es indispensable en todo caso para su eficacia no el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, conforme al artículo 1205 CC y la jurisprudencia invocada que lo interpreta, sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación del primitivo deudor".
Y que "la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa, bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución"( STS. de 19 de noviembre de 2007, que cita la de 22 de diciembre de 2003 y otras muchas).
Por otra parte, hemos de señalar que la subrogación tácita ha entenderse como aquélla en la que el deudor primitivo y el nuevo convienen en que éste asume la deuda pendiente de aquél, sin una aceptación expresa del acreedor, el cual, no obstante, por actos propios, acepta al nuevo deudor; siendo el caso más claro de esos actos propios es admitir que las cuotas pendientes del préstamo hipotecario se carguen en una cuenta bancaria del nuevo deudor, si bien dicha circunstancia nunca se ha producido en estos autos, por cuanto nunca se domiciliaron los recibos del préstamo en una cuenta designada y abierta a tal efecto por la actora, sino que siempre se fue abonando el préstamo desde la cuenta titularidad de la promotora.
4.- En cuanto a los pagos realizados por la actora y aceptados por el banco, compartiremos, a la vista del resultado probatorio de autos, correctamente analizado en la sentencia recurrida, la postura que se mantiene por la SAP de Barcelona 139/2023 de 3 de marzo, citada por la apelada, de la que transcribimos: "...El apartado estipulaciones, firmado solo por vendedores y compradores en las escrituras de 2007 y 2011 ciertamente establece sendas subrogaciones también en la responsabilidad personal, pero sin poder olvidar el básico principio de relatividad contractual, artículo 1257 CC , en relación al reiterado artículo 1205 CC , de tal forma que solo una aceptación expresa o tácita revelada de un acto positivo e inequívoco del acreedor, nunca presumida, artículo 1209 CC , y a tenor de reiterada jurisprudencia, podría tener el efecto liberador de la deuda pretendido por el apelante Sr. Rafael
... Así, constituye un contrasentido que sin tal solicitud se llegue a calificar como acto propio un supuesto silencio "innecesario y, por tanto, revestido de mala fe y hasta de una cierta iniquidad" por la financiera que conoció de las subrogaciones ajenas, al que se anuda una pena a pagar, la que debería considerase que hubo un consentimiento tácito de ambas mercantiles, actuando dicho argumento contra el principio de relatividad contractual establecido en el artículo 1257 del Código Civil , motivo que la apelante apoya en el aforismo sillentium dat consensus, "quien calla otorga", olvidando el más largo y completo "qui siluit cum loqui et debuit et potuit consentire videtur", o sea, el que guarda silencio cuando debía y podía hablar parece consentir, o más llanamente, como el banco ni debía ni podía hablar respecto de los negocios ajenos, celebrados entre los sucesivos compradores y vendedores, ni consintió ni no consintió lo que no le afectaba, sobre todo cuando ni siquiera se le pidió que se definiera al respecto, que aceptara o no ninguna de ambas subrogaciones para obtener una respuesta positiva o negativa, en contraste, como es sabido, con la anuencia expresa acostumbrada de la intervención del mismo banco, por legal representante propio, en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria obrante en la misma escritura notarial de compraventa con subrogación hipotecaria cuando esta es financiada, como en el caso típico de venta por promotora a los sucesivos adquirentes de las viviendas, contando el promotor con su financiación bancaria original en la que se subroga, previo estudio de solvencia, el nuevo adquirente.
Tampoco puede decirse que el cobro de recibos emitidos por Juli i Sarri Patrimoni supusiera un acto inequívoco de consentimiento en la subrogación, dado aquel mantenimiento contable documental de la titularidad de la deuda en el Sr. Rafael, y aquella orden de domiciliación bancaria emitida por la misma Juli i Sarri Patrimoni dejando claro el pago por tercero, abstrayendo que ya fuera el nuevo titular propietario del apartamento, pues hablamos de la deuda conservada con el banco prestamista en razón del préstamo, no de la titularidad de la finca...., en ningún caso supuso mala fe de este, siendo lo normal guardar silencio sobre negocios que no le concernían, máxime si, como aduce la apelada, la aceptación de un prestatario distinto por parte de la misma era una cuestión muy delicada, pues suponía una modificación del deudor que requería de una valoración de su solvencia, siendo para ello necesario que se valorase la suficiencia de la misma por la entidad bancaria a través de un expediente de solvencia o de riesgo que en modo alguno se produjo en nuestro caso, ni siquiera aludido por el apelante a lo largo del recurso.
La figura llamada "asunción de deuda", novación meramente modificativa por sucesión particular en el débito, ya sancionada por SS de 10.2.50 , 3.5.58 , 28.9.60 , 4.4.68 , 24.4.70 , 7.12.71 , 6.6.75 , 11.12.79 y 10.1.83 , debe ser consentida por la acreedora, a tenor de la exigencia establecida en el art. 1205 del Código Civil , pudiendo citarse, por todas, las sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 29-3 , 3-5 y 23-6-1989 y de 9 de marzo y 5 de diciembre de 2000 .
Así, con la STJC 34/2010, de 10 de septiembre , sentencia nº 34, en su recurso de casación 95/2009 , puede leerse: "En este sentido se pronuncia una reiterada doctrina jurisprudencial, siendo de destacar al respecto, la sentencia del TS, Sala 1ª, de 20 de mayo de 1997 , cuando proclama que: "... Es evidente que la sustitución de la persona del deudor en las relaciones contractuales o asunción de deuda, tanto en la modalidad de convenio entre los deudores como de expromisión - convenio entre el acreedor y el nuevo deudor que libere al primitivo- es en todo caso indispensable para su eficacia no el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, conforme al artículo 1.205 del Código Civil ..., sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación del primitivo deudor..."
En efecto, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2002 , 5 y 20 de mayo de 1997 , 6 de noviembre de 1998 , 9 de marzo de 2000 y 21 de marzo de 2002 , precisan que "el art. 1205 exige el consentimiento del acreedor para la novación modificativa consistente en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo (asunción de deuda), que no puede presumirse, pues ha de constar inequívocamente la voluntad de novar y, en definitiva, la asunción de deuda requiere siempre aquel consentimiento"; en consecuencia "el acreedor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1205 del Código Civil ha de prestar necesariamente su consentimiento para que surja la novación negocial por sustitución del deudor y por otro nuevo - figura conocida doctrinalmente con la denominación de asunción de deuda -. Ahora bien, para que surja tal asunción de deudas, en cuanto supone la sustitución del primitivo deudor, por otro nuevo y ajeno a la convención originaria, ha de constar dicho asentimiento siempre de modo claro, preciso, inequívoco y contundente,ya que crea una nueva y moderna relación obligatoria, como proclama la sentencia de esta Sala de 27 de junio de 1991 " ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002 , donde la negrita es nuestra).
La jurisprudencia relativa a la asunción de deuda exige la declaración de voluntad de quien asume la deuda y el conocimiento y consentimiento del acreedor. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2001, núm. 1115/2001 declara, donde la negrita también es nuestra: "... requisito indispensable, según doctrina jurisprudencial y científica, que establece que para que surja el tipo contractual atípico de la asunción de deuda es precisa la concurrencia del consentimiento liberatorio del acreedor, lo que es definitivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 1205 del Código Civil , que establece dicho consentimiento para el caso de una novación por cambio de deudor sobre la que se ha tratado de basar dicha figura atípica del contrato de asunción de deuda" y así se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1995 al referir que "la institución de asunción de deudas, si bien carece de regulación precisa en nuestro Código, salvo la referencia genérica de sus preceptos 1112 y 1205, ha sido integrada doctrinalmente por la jurisprudencia de esta Sala, ya que se ha declarado que opera ocasionando la sustitución del deudor originario por el posterior, que voluntariamente acepta y asume la obligación de satisfacer la deuda, con lo que se alcanza estado liberatorio para el primero. De esta manera no se da la coexistencia de dos créditos frente a dos deudores, al prevalecer el último como obligado pasivo, necesitando para la plena eficacia el consentimiento del acreedor, que no cabe sea en forma tácita o presuntiva, sino expresa y decidida".
En definitiva, el hecho de que abonaran los recibos del préstamo hipotecario suscrito por los anteriores vendedores no puede implicar como se pretende una subrogación tácita y con ello vincular a la entidad bancaria a suscribir la correspondiente subrogación, toda vez que nunca se comunicó al banco la existencia de escritura de compraventa, no se le intereso la posibilidad de que accediera a la subrogación de la actora en el préstamo hipotecario, nunca se apertura una cuenta por la actora para el abono del préstamo hipotecario, sino que los pagos se hicieron a través de la cuenta que tenía la promotora titular del préstamo, por lo que, dada la transcendencia que para el banco supone la subrogación, por cuanto que supone un cambio de deudor, es necesario, conforme a la normativa y jurisprudencia expuesta, la existencia de un acto concluyente que permita determinar que el banco conoció la compraventa y subrogación del préstamo, que le permitiera analizar la solvencia del nuevo deudor, y las condiciones en que se pudiera producir dicha subrogación, con las consecuencias y actos que ello pudiera comportar, y dicho acto no se ha producido, sin que sean suficientes las meras conjeturas a las que alude la recurrente, para considerar acreditada la existencia de un consentimiento tácito del banco a dicha subrogación, subrogación que no consta aceptada ni expresa ni tácitamente por la parte demandada en ninguno de los dos préstamos a los que hace referencia la recurrente. No debemos olvidar que la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización, y ninguna de esas circunstancias ha quedado debidamente probada en autos por la parte actora a quien corresponde la prueba, por aplicación del art 217 de la lec.
Por todo lo expuesto, en base a los argumentos que se contienen en la sentencia recurrida, a los que nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala comportan la desestimación de este motivo de recurso.
SEGUNDO.-Imputación de pagos.
La sentencia recurrida expone al respecto lo siguiente: "... Pues bien, siguiendo lo expuesto anteriormente en la presente resolución, no cabe sino afirmar que la entidad bancaria no ha incumplido la obligación de imputación de pagos, y ello, en primer lugar porque no aceptó ni expresa ni tácitamente la subrogación de la actora, y en segundo lugar porque la actora no tiene vínculo contractual alguno que la demandada. El Art.1257 del Código Civil establece que los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan, y en este caso, la actora no celebró contrato alguno con la demandada.
En atención a lo expuesto en los fundamentos anteriores, resulta procedente la desestimación de los pedimentos contenidos en la demanda..."
La parte actora, recurre alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, e infracción de la doctrina de los actos propios, por cuanto el banco vino aceptado durante años los ingresos que realizaba la actora para el pago de la hipoteca, y que pese a ello dejo de aplicarlos en un momento dado sin comunicación alguna a la actora de dicha circunstancia, entendiendo que el art 1172 y ss del Cc es aplicable tanto al deudor como el tercero que paga por cuenta de otro. Todo ello en los términos que constan en su recurso.
Por la parte demandada se opone al recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.
Expuesto cuanto antecede, y dando por reproducidos los argumentos expuestos en el fundamento anterior, en lo que a los actos propios se refiere, así como en relación a la valoración y carga de la prueba, el recurso no puede prosperar por los siguientes motivos:
1.- Como señala el TS de forma retirada, y así lo ha hecho en su sentencia 107/2024 de 30 de enero "...los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio dé la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y auto limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia( sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007 )".
2.-Tal y como se indica en la sentencia apelada, el banco demandado no tiene vínculo contractual alguno con la hoy actora, por cuanto la misma no era titular de la cuenta bancaria donde se hacían los ingresos y transferencias por parte de la hoy actora, sino que la titular de dicha cuenta era la promotora que era titular del préstamo hipotecario, préstamo respecto del cual, como antes hemos indicado no se había producido ningún tipo de subrogación ni de forma tácita ni de forma expresa, de hecho, ni siquiera consta que se comunicara a la hoy demandada por parte de la actora la escritura de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario, ni que la actora ni la promotora solicitaran a la demandada que se produjera dicha subrogación. De hecho, ni siquiera se prueba que existió comunicación de la actora a la entidad demandada de que las cuotas del préstamo hipotecario que abonaban se domiciliaran en una cuenta titularidad de la actora.
Partiendo de dichas premisas, el hecho de que la actora ingresara en la cuenta de la promotora, bien en metálico, bien mediante transferencias, sumas de dinero indicando que eran para el pago del préstamo hipotecario, y que la demandada durante varios años, y mientras hubo saldo disponible en dicha cuenta donde se realizaban los ingresos, no hiciera ninguna objeción a los mismos, solo puede encuadrarse como un acto de mera tolerancia de pago por tercero permitido por el art 1158 del CC.
Ahora bien, lo anteriormente expuesto no comporta que la demandada deba dar cumplimiento a lo dispuesto en el art 1172 del CC, por cuanto la hoy actora no era titular de la cuenta donde se realizaban los ingresos, y como de todos es sabido, los contratos, y también es el contrato de cuenta corriente, solo tiene efectos entre las partes que forman parte del mismo, art 1257 del CC y la actora no lo era, por cuanto como bien sostiene la parte demandada en su oposición al recurso con cita de la SAP de Madrid 10/2020 de 27 de enero que dice "...No puede imputarse la responsabilidad a la entidad destinataria (Caja Madrid en la actualidad Bankia) pues se efectuó como una transferencia ordinaria a favor de Construcciones y Producciones Seseña S.L., por lo que la entidad solo podía efectuar el correspondiente abono en la cuenta corriente del destinatario, y como señala el Banco de España en su informe: "Incluso en el caso de transferencia con indicación en el apartado de concepto u observaciones de destino de las mismas, y aunque se indique el número de préstamo a cancelar , dicha información no puede ser considerada como instrucciones de imputación de pago destinadas a la entidad domiciliataria de la transferencia, sino como simple observación dirigida al cliente beneficiario de la transferencia" (folio 97 último párrafo)..."
Por otra parte, como señala la SAP de Palencia 31/2018 de 1 de febrero "Ahora bien, esta regla general es admisible en aquellos supuestos en que el cargo en cuenta es consecuencia de la disposición del cliente o del cargo de efectos que, por su naturaleza o habitualidad, permitan deducir la aquiescencia de dicho cliente al cargo y, con ello, al descubierto. Pero este criterio no puede ser de aplicación cuando se trata de embargos que, por principio, implican la voluntad contraria de la persona embargada a pagar tales cantidades que se le reclaman. Así se ha pronunciado Audiencia Provincial en su sentencia nº 350/2000, de 9 de octubre , considerando que es "impensable que el cliente autorice la domiciliación de embargos como una manifestación del contenido del contrato de cuenta corriente bancaria, siendo el embargo algo que se efectúa, como hemos dicho, contra la voluntad de la persona que resulta embargada", y se continúa afirmando que "es evidente que si en una cuenta corriente no hay saldo, es que no hay dinero susceptible de ser embargado, de ahí que en la propia diligencia de embargo se indicara que se declaraban embargados los saldos de todas las cuentas, hasta cubrir el importe indicado o hasta donde alcance dicho saldo de las cuentas embargadas, sin que en ningún caso se pueda considerar cumplimentado un embargo a costa de generar un descubierto en una cuenta corriente, ya que no hay dinero susceptible de ser embargado, y no hay autorización del cliente para generar tal descubierto", ( S. AP. Palencia nº 350/2000, de 9 de octubre , en el mismo sentido la S. AP. Salamanca nº 250/2016, de 25 de mayo )..."
De lo expuesto se deprende que la actora, no habiendo comunicado ni solicitado al banco, ni la escritura de compraventa, ni la subrogación en el préstamo hipotecario, ni habiendo solicitado que las cuotas del préstamo hipotecario se cargaran en una cuenta titularidad de la actora, los ingresos que la actora hacía, para los cual estaba facultada en virtud del art 1158 del Cc, pues no existe prueba objetiva y concluyente de tales extremos, no suponen que la actora, que ninguna vinculación contractual mantiene con el banco, pueda exigir a la misma ordenes de a qué cantidades ha de atenderse, pues como bien sostiene la demandada, el único que podía dar órdenes de dicha imputación era la promotora en cuanto titular de la cuenta donde se recibían los ingresos y que era a su vez titular del préstamo hipotecario.
3.- Partiendode las anteriores premisas, observamos, a la vista de la documentación que ha sido aportada por la actora y demandada, que de la misma se desprende que cuando los ingresos de la actora se fueron efectuando en la cuenta de la promotora, y en la misma había saldo para atender a todas las obligaciones que la promotora tenía domiciliadas en dicha cuenta, la demandada fue aplicando sin problema el abono de la cuota del préstamo hipotecario del que era titular la mencionada promotora. Ahora bien, el problema surge, y aquí es cuando surge la quiebra de la doctrina de los actos propios que invoca la actora, cuando sobre dicha se comienzan a cursar órdenes de embargo tanto de la agencia estatal tributaria como diversos juzgados, en esos momentos, el salado de la cuenta disminuye, y el saldo de la misma queda afectado, máxime cuando además dicha disminución del saldo se produce como consecuencia de los distintos embargos que se van trabando sobre dicha cuenta, es decir, el banco, no destina el saldo de dicha cuenta a otros usos propios del banco más favorecedores de sus intereses, sino que por el contrario los destina a dar cumplimiento de las distintas órdenes de embargo que recibía, por lo que su actuación no es contraria a los actos propios, sino que se acomoda a las nuevas circunstancias que se han ido produciendo en el movimiento de la cuenta y que el banco debía de cumplir, tal y como señala la SAp de de Valladolid 26/2019 de 16 de enero cuando dice. "... Por todo ello, no existe ni infracción de los arts. 1172 y 1174 c/c no existe infracción de la forma de imputación de pagos, porque no existe instrucción alguna al efecto, ni verbal ni escrita probada, ni tampoco existe responsabilidad contractual por infracción de ninguna obligación de la entidad demandada en tal sentido (ni siquiera por la vía de la culpa civil, que requiere falta de diligencia, que en este caso únicamente es imputable al propia actor), o cobro de lo indebido del art. 1895 c/c , que exige precisamente un error o el cobro de un importe al que no se tenía derecho, y en este caso, el Banco no hizo más de ejecutar un embargo ordenado por la TGSS, y que está obligado a cumplir, sin que tampoco exista un enriquecimiento injusto alguno ya que el banco demandado precisamente no ha cobrado el préstamo hipotecario del que era titular, limitándose a cumplir la orden de transferencia recibida en su cuenta y el pago del embargo trabado a TGSS, hechos de los que no puede atribuirse responsabilidad o negligencia alguna a la entidad demandada, por lo que deben desestimarse igualmente las acciones ejercitadas de forma subsidiaria, con absolución de la misma.."
Dicha doctrina resulta de aplicación a este supuesto, y ello por cuanto que si bien la atora al realizar los ingresos, indicaba el concepto, lo cierto es que la actora no mantenía ninguna relación contractual con el banco, ni era titular del préstamo ni consta comunicada al banco que se hubiera subrogado en el mismo, ni era titular de la cuenta donde se realizan los ingresos, y además, no consta que el banco destinara las cantidades ingresadas a satisfacer sus propios intereses, sino que por el contrario los destinos los fondos de dicha cuenta a atender los embargos administrativos y judiciales a los que tenía obligación legal de atender, así lo hemos declarado entre otras en nuestra sentencia 148/2022 de 28 de marzo en la que indicábamos: "...Que tal y como se indicó en la Consulta Vinculante V2005-21, de 1 de julio de 2021 de la Subdirección General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos, tras analizar la jurisprudencia vigente en la materia, si al tiempo de producirse el embargo y existir todos los titulares de la cuenta indistinta, el Banco no estaba obligado a verificar la titularidad de los fondos, primando en este caso el cumplimiento de la orden judicial por el recibida, pues no existe amparo legal ni jurisprudencial que le permitirá el banco no efectuar la traba en base a las dudas sobre la titularidad de los fondos, dada las condiciones contractuales en las que se apertura la cuenta
Así mismo, la Sap de Alicante de 21 de enero del año 2014 señalaba, entre otros extremos, que: "... Es fácil por tanto deducir que se opone a las buenas prácticas bancarias el que, salvo casos muy especiales (p.e. orden administrativa o judicial de embargo, orden judicial o compensación autorizada por el contrato), la entidad practique adeudos en la cuenta corriente sin acreditar orden o autorización del cliente ya que las entidades carecen de legitimación para disponer de los fondos de las cuentas de sus clientes, si no es en virtud de autorización expresa de estos, o mandato judicial o legal".
...De lo hasta ahora expuesto, se desprende que, constando probado que la cuenta y los fondos que había en la misma eran de titularidad y disposición indistinta por parte de la UTE y también de la mercantil Albysemur, según el contrato que regía la cuenta donde se practicó el embargo, que esta última mercantil, a su vez tenía también una participación mayoritaria en dicha UTE, que la actuación llevada a cabo por el banco se basó en una orden judicial, y actuó sobre los fondos existentes en dicha cuenta de titularidad y disposición indistinta, no existía normativa alguna que amparara al banco para no dar adecuado cumplimiento del embargo acordado judicialmente, ni supeditar el cumplimiento de dicha orden judicial a que se dirimiera la titularidad o procedencia de los fondos que nutria dicha cuenta, sobre la que se practicó el embargo...
En definitiva, no consta que el banco infringiera contrato o normativa alguna, ni que sus actuación fuera contraria a sus propios actos, por cuanto el hecho de que admitiera ingresos en una cuenta titularidad de la promotora que a su vez era donde estaba domiciliado el pago del préstamo hipotecario, y que destinara los mismos al pago del préstamo mientras había saldo en dicha cuenta, no se contradice con el supuesto de que como consecuencia de que las ordenes de embargos reciadas en relación a dicha cuenta, el banco tuviera que atender a los mismos, con preferencia sobre cualquier otro fin, máxime cuando además la actora no ostenta titularidad alguna en dicha cuenta, ni mantenía ningún tipo de relación contractual con el banco, por lo que el banco no podía ni siquiera asumir las instrucciones que le daba la actora, e incluso aunque se las hubiera dado el propio titular de la cuenta, pues ante la recepción de las ordenes de embargo el banco estaba obligado a destinar el saldo de dicha cuenta a atender a las mismas con preferencia sobre otras, incluidas las del propio titular de la cuenta.
Por todo lo expuesto, en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, a los que nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala procede desestimar este motivo de recurso.
TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398. LEC al haber sido desestimado el recurso procede imponer las costas al apelante,
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
