Sentencia Civil 131/2026 Audiencia Provincial Civil nº 9 de Madrid, Rec. 427/2025 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.- Aida en su propio nombre y en representación de su hija menor Agustina presentó demanda de JOR en reclamación de cantidad por daños y perjuicios originados por responsabilidad contractual y extracontractual contra SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Afirmó que:

-la demanda se presentó frente a SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROSen ejercicio de acción directa del art 76 LCS por su condición de entidad aseguradora del Servicio Gallego de Salud (Sergas)

-la actora es madre de la menor Agustina nacida el NUM000 de 2015.

- Agustina fue producto de 1ª gestación de la actora, de 21 años, a la que en control de gestación diagnosticaron diabetes gestacional precisando insulina.

En los controles ecográficos se diagnosticó feto macrosómico

-el NUM000 de 2015 ingresó en el Servicio de obstetricia por rotura espontánea de membranas (37+2 semanas de gestación)

A las 6:00 se traslada a paritorio para inducción

A las 8:00 feto reactivo con buena variabilidad y dinámica uterinaregular

A las 10:30 epidural

A las 11:15 dilatación 6 cm

A las 13:30 dilatación 9 cm

A las 16:00 dilatación completa la parturienta empieza a hacer pujos

A las 18:30 parto (ventosa kiwi para ayuda materna---episotomía, extracción dificultosa de hombro anterior

-el 27 de mayo de 2015 alta hospitalaria

-pese a la diabetes gestacional se decidió parto vaginal naciendo una niña con 4540 gr y un test de Apgar de 9/10

La niña presenta DIRECCION000

Es valorada por el servicio de rehabilitación y traumatología infantil inmovilizándole la extremidad superior derecha

-a los 16 días de su nacimiento la menor es examinada en la unidad de rehabilitación infantil que estableció un programa para la estimulación del miembro superior derecho

-el día 13 de noviembre de 2015 se sometió a la menos a intervención de reconstrucción microquirúrgica nerviosa con triple transferencia y liberación anterior del hombro

En la actualidad presenta pérdida de movimiento, rigidez y pérdida de fuerza desde el hombro al antebrazo. Ello condiciona déficit funcional severo para realizar las actividades de la vida diaria. Lesiones sin posibilidad de mejoría

El 20 de julio de 2022 la Junta de Galicia le reconoció una situación de dependencia Grado I

Solicitada por la actora la aportación de Historial Clínico (DP ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de A Coruña) se aporta por el Sergal Historia Clínica y póliza con SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

La actora reclama del seguro daños y perjuicios aportando Informe pericial cuantificando el daño en 300.528,48 euros

Tras citar los F de Dº que estimó aplicables, suplicó se dictara sentencia por la que "...estimándose la demanda, se condene a la aseguradora demandada SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS a que INDEMNICE a mi mandante en el importe total de 300.528,48€ por los daños y perjuicios irrogados, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada y los intereses devengados de acuerdo con el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, desde el día del nacimiento de la menor Agustina ( NUM000/2015), subsidiariamente, desde que recibieron el burofax el día 17/10/2016, subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda o, subsidiariamente, los intereses legales desde la interposición de la presente demanda.

SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS presentó escrito de contestación a la demanda.

En primer término excepcionó falta de legitimación activa en la persona de Aida

En segundo término, excepcionó prescripción de la acción: el diagnóstico de DIRECCION000 se alcanza el 1 de junio de 2015

Todos los actos médicos posteriores son dirigidos a disminuir la DIRECCION000 ya producida, conocida y diagnosticada

En cuanto al fondo:

-negó que la Historia Médica documente una distocia de hombro pues solo se alude a "extracción dificultosa de hombro anterior"

-de admitir la distocia de hombro, ésta se considera una urgencia obstétrica imprevisible e impredecible

Admitió que en gestantes diabéticas con peso fetal estimado superior a 4500 gr se recomienda practicar cesárea electiva pero que no es una indicación absoluta sino una recomendación.

La utilización de ventosa no está excluida

Negó falta de información a la paciente

Impugnó la indemnización que consideró errónea y desmesurada.

El 25 de noviembre de 2024 se dictó sentencia desestimando la demanda con costas a la actora.

Apreció prescripción

Presentó escrito interponiendo recurso de apelación Aida en su propio nombre y en representación de Agustina, su hija menor

Sostuvo error en la valoración de la prueba al apreciar prescripción oponiéndose a sus estimaciones

Opuso vulneración del art 73 LCS en relación con el art 139.1 Ley 30/1992 RJAP y PAC y del art 1902 del Código Civil y de la Jurisprudencia que los desarrolla por aplicación del principio de unidad de culpa civil

Defendió que la acción para reclamar nace tras el Alta del Servicio de Rehabilitación de la menor, no desde el momento del alta hospitalaria tras el parto el 1 de junio de 2015

Seguidamente opuso error en la valoración de la prueba por existencia de negligencia médica o actuación contraria a la lex artis

Imputa a la sentencia falta de motivación y no haber analizado la falta de consentimiento informado

Se detiene mencionando las múltiples vulneraciones de la lex artis ad hoc causa de la lesión DIRECCION000

Analiza el valor y cuantificación del daño

Defiende la imposición de intereses del art 20 LCS

Por último y de forma subsidiaria entendió indebida la imposición de costas

De adverso medió oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Alegato de la recurrente: indebida estimación de la prescripción de la acción.

La sentencia en la instancia estima que la acción ejercitada encontraría encaje en el art 1902 del Código Civil y el plazo de prescripción será de un año y el plazo iniciaría su cómputo desde el 1 de junio de 2015 (informe del alta del servicio de Neonatología del CHUAC (doc 3 de la demanda).

Entendió que el daño que sufre Agustina es un daño permanente.

Entiende la parte actora al formular su recurso que:

-yerra el juzgador al establecer el dies a quo para el cálculo de la prescripción en el 1 de junio de 2015

-yerra el juzgador igualmente en la consideración del daño que sufre Agustina como permanente.

Afirma por el contrario que la acción no se encontraría prescrita y que:

-los daños que sufre Agustina son continuados y no permanentes

-que la acción emprendida por la perjudicada frente al asegurado SERGAS al momento de presentar la demanda de DP el 10 de marzo de 2016 no se encontraría prescrita (solidaridad entre asegurada y aseguradora)

-el 17 de octubre de 2016, fecha del burofax remitido a SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS el daño no se encontraría estabilizado y por tanto no se podrá estimada prescrita la acción.

De adverso, en el escrito de contestación se sostuvo:

-que el día inicial de cómputo de la prescripción comienza a la fecha del diagnóstico de DIRECCION000 (1 de junio de 2015) y que todos los actos médicos posteriores van dirigidos a disminuir la DIRECCION000 ya producida, conocida y diagnosticada

-que el daño de Agustina es permanente

-niega eficacia interruptiva a las DP frente al Servicio de Salud Gallego, respecto de la aseguradora.

Iniciamos el examen de la controversia con el concepto daños continuados y daños permanentes.

STS 28/2014 de 29 de enero: " " «[...] es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )»."

STS 538/2015 de 13 de octubre aclara y precisa el concepto de "daños continuados" al señalar que:

"Los daños continuados son aquellos que aparecen como consecuencia de una actividad dañosa que opera día a día. Pese a esto, llegará un determinado momento en el que se estabilizarán, conociéndose entonces su alcance total; momento en el que la jurisprudencia viene entendiendo que debe fijarse el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción. La sentencia de esta Sala núm. 31/2004, de 28 enero (Rec. 882/1998) afirma que «el dies a quo, conforme al artículo 1969, es el de actio nata y ésta no es viable hasta que se conocen los daños y en los que son continuados, no se computa desde la producción de cada uno de ellos. Las sentencias citadas anteriormente, que se refieren a este mismo tema, de 24 de mayo de 1993 y 7 de abril de 1997 dicen: "Es consolidada doctrina de esta Sala (Sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 , 25 de junio de 1990 , 15 y 20 de marzo y 24 de mayo de 1993 ,entre otras) la de que cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado...»

Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 y 20 de octubre de 2015.

El DAÑO PERMANENTE O DURADERO es aquel que se produce en un momento determinado por la puntual conducta del agente, que agota, en sí misma, la causa o acto generador del daño, aunque sus efectos van a persistir a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la conducta -acción u omisión- del agente causante; es decir, son aquellos en los que el hecho causante o acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo.

El DAÑO CONTINUADO O DE PRODUCCIÓN SUCESIVA, es aquel que aparece como consecuencia de una actividad dañosa que opera día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad; es decir, son daños que se producen de modo continuado como consecuencia de una causa -un hecho causante o acto generador- que se mantiene ininterrumpidamente en el tiempo, produciéndose, por esta razón, los daños día a día, como consecuencia de una actividad dañosa continuada que se prolonga hasta llegar a un determinado momento en el que los efectos se estabilizan, dejando definitivamente concretado, entonces, su alcance total.....

Esto es,

-daños continuados son aquellos que se producen no en un momento puntual y persisten o se perpetuan a lo largo del tiempo, sino que se trata de daños que se producen de forma continuada y sucesiva a lo largo del tiempo y que no cesan sino hasta el momento en que se repara la causa/origen de su producción.

No inicia el cómputo para apreciar prescripción sino hasta que se produce el resultado definitivo

-daños permanentes o duraderos son aquellos que persisten en el tiempo con posibilidad de agravarse, en los que el plazo para accionar comienza desde que el agraviado tomó conocimiento del daño y evaluó su trascendencia mediante un pronóstico razonable ( STS 28 de octubre de 2009, 14 de julio de 2010, 30 de noviembre de 2011 o 31 de octubre de 2014)

Partiendo del concepto expuesto contamos con:

Doc 3 de la demanda-Informe de Alta del servicio de neonatología de 1 de Junio de 2015

Ingreso NUM000 de 2015

Motivo del ingreso: hijo de madre diabética gestacional a tratamiento con insulina, recién nacido a término de peso elevado para edad gestacional

DIRECCION000.

Diagnóstico: DIRECCION000

-doc 4 y 6 Informe de cirugía ortopédica y traumatología del Hospital DIRECCION001 de 13 de noviembre de 2015

Motivo del Ingreso: paciente de 5 meses y 21 días que ingresa para tratamiento quirúrgico de DIRECCION000.

Se realiza reconstrucción microquirúrgica con triple transferencia y liberación anterior de hombro

Alta hospitalaria por mejora el 19 de enero de 2016. Retirada de yeso en Galicia el 14 de diciembre.

-doc 5 Informe de 8 de Febrero de 2016: interconsulta: DIRECCION000 (C-5 C-6)

-doc 7: Informe de 18 de diciembre de 2017 de DIRECCION001

Paciente de 2 años y 6 meses Se practica transferencia dorsal ancho redondo mayo a supraespinoso

-doc 8, 9, 10: El paciente presenta secuelas de DIRECCION000 que afecta a las raíces C5 y C7

-en la Historia clínica se hace referencia a DIRECCION000 en relación a parto distócico

-doc 15: informe pericial: "La niña Agustina padece una DIRECCION000. Esta lesión es iatrogénica y producida durante el parto (pag 38)

-doc 16 habla de estabilización lesional (página 6 de 9) y la fija el 3 de julio de 2018

En sus conclusiones señala daños perinatales: DIRECCION000 con afectación C5, C6 y C7

Señala que con el diagnóstico de DIRECCION000 se inició tratamiento rehabilitador y su estabilización se produjo el 3 de julio de 2018

-en el Informe pericial de la parte demandada se conceptúa la lesión y la considera emergencia obstétrica que amenaza la vida del feto y debe resolverse en tiempo de 5-7 minutos (riesgo de hipoxia), evento poco predecible y poco previsible

Entiende que con la documentación no se dispone de datos suficientes para evaluar el manejo de la distocia de hombros ni para catalogar fehacientemente la DIRECCION000 como iatrogénica (término buscado por la Sala que significa daño o perjuicio causado a un paciente por la acción o inacción de un profesional sanitario como por ej errores en la medicación, infecciones hospitalarias, complicaciones quirúrgicas, diagnóstico o tratamiento incorrecto)

Tratándose de la excepción de prescripción su aplicación es restrictiva y exige una especial cautela dada su conexión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( sentencias 623/2016, de 20 de octubre; y 721/2016, de 5 de diciembre). En este marco, corresponde a la parte que opone la prescripción acreditar de forma clara y concluyente el momento en que la acción pudo ejercitarse, de modo que las dudas sobre la determinación del dies a quo no deben resolverse en perjuicio del perjudicado ( sentencias 1139/1993, de 3 de diciembre; 874/1997, de 6 de octubre; 197/2003, de 5 de marzo; y 876/2025, de 2 de junio).

Atendiendo al concepto que expusimos al referirnos a daños continuados/daños permanentes y teniendo en cuenta que el diagnóstico fue tras su nacimiento (ingreso en Neonatos) y se ha mantenido invariable, que las intervenciones quirúrgicas lo han sido para paliar los efectos de esa DIRECCION000, que está consolidada aun cuando su recuperación funcional no haya llegado a su máximo (es perfectamente admisible apreciar daño permanente y secuelas que no estén determinadas en el momento del alta por ser imprevisible la evolución de ese daño y así lo ha apreciado la SAP de Madrid de 13 de junio de 2023 Rec 1058/2022 Sección 25 ) no podemos sino confirmar el concepto de daño permanente apreciado por el juzgador en la instancia.

Recordamos que conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del TS (sentencia 92/2021, de 22 de febrero, citada por la 17/2024, de 9 de enero):

«El día inicial para el ejercicio de la acción ( art. 1969 CC) es, aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( sentencias 340/2010, de 24 de mayo; 896/2011, de 12 de diciembre; 535/2012, de 13 de septiembre; 480/2013, de 19 de julio; 6/2015, de 13 de enero; 279/2020, de 10 de junio y 326/2020, de 22 de junio). Este principio exige, para que comience a correr la prescripción en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar».

En tal caso y siendo daño permanente, el 1 de junio de 2015, fecha del Alta en el servicio de Neonatología, se inicia el plazo para el ejercicio de la acción ("desde que pudo ejercitarse"), que es de un año ( art 1902 Código Civil)

La demanda se presentó el 3 de abril de 2023

Ahora bien, como doc 12 con la demanda se ha presentado demanda de DP frente a SERGAS Dirección Provincial Unidad de Atención al Paciente- para obtener la exhibición de la Historia Clínica de madre e hija y aportación de la póliza de responsabilidad civil, el 10 de marzo de 2016.

Examen de la función interruptiva de esas DP frente al Servicio Gallego de Salud.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que atribuye efectividad a la reclamación extrajudicial practicada personalmente, por vía epistolar o telegráficamente cuando se acredite debidamente y, por supuesto la reclamación judicial.

No cabe duda que la presentación de DP cumplirá el efecto interruptivo de la prescripción cuando entre en la esfera de conocimiento del demandado

Como señala la SAP de Pontevedra secc. 1 Nº 40/2023 de 26-1-2023, "la jurisprudencia ha declarado que se interrumpe la prescripción, no solo por la demanda propiamente dicha, en los términos exigidos en el art. 399 LEC, sino también por actos tales como la demanda de pobreza o la solicitud del beneficio de justicia gratuita (cfr. STS nº 300/1983, de 27 de mayo , que cita las SSTS de 1 de diciembre de 1966 , 9 de julio de 1975 , 9 de junio de 1976 17 de abril de 1980 y 15 de mayo de 1981), la solicitud de nombramiento de abogado y procurador de oficio ( SSTS nº 1177/2007, de 5 de noviembre , s/n de 23 de enero de 2007 , y nº 1003/2003, de 28 de octubre), el simple hecho de pedir dicho beneficio ( STS nº 176/1986, de 17 de marzo), la petición de diligencias preparatorias para la reclamación del importe de una letra ( STS nº 742/1993, de 14 de julio) o la solicitud de diligencias preliminares ( STS nº 1225/2007, de 12 de noviembre)

La solicitud de diligencias preliminares resulta un medio hábil y tiene virtualidad para interrumpir la prescripción de la acción a la luz de la vigente doctrina jurisprudencial, la cual entiende que no sólo la presentación de la demanda interrumpe la prescripción, sino también otros actos procesales tendentes a preparar la acción o para obtener la satisfacción del derecho pretendido y que revelan una voluntad claramente conservativa del mismo ( STS de 20 de junio de 1.986).

SAP de Santander de 7 de julio de 2025 Rec 374/2024: "En todo caso, el efecto interruptivo no depende únicamente de que se haya utilizado una vía idónea; Como señala la Sentencia de 1 de febrero de 2006, "para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada", lo que implica que no basta que la exteriorización de esa voluntad conservativa del derecho por parte de su titular, sino que además deben darse otros dos requisitos:

1º) en primer lugar, que en el acto de exteriorización se identifique con claridad tanto el derecho que se pretende conservar al que se refiere el acto interruptivo, como la persona frente a la que se trata de hacer valer, con el fin de que derecho y persona frente a la que se pretende hacerlo valer, coincidan, respectivamente, con la acción o derecho ejercitado en demanda y con la persona frente a la que se dirige en calidad de demandado. El T.S. ha dicho sobre tal identidad "que constituye una exigencia tanto legal como jurisprudencial, toda vez que ... la jurisprudencia ha manifestado que es absolutamente necesario para estimar la interrupción de una acción determinada que ésta se haya ejercitado y no otra que con ella tenga mayor o menor analogía" ( Sentencia de 9 de marzo de 2006 con cita de las Sentencias de 12 de marzo de 1982, 16 de noviembre de 1985, 20 de junio de 1994 y 14 de julio de 2005), de forma que si existe divergencia entre la acción a que se dirigió el acto interruptivo y la que después resulta ejercitada, o si tal divergencia afecta al sujeto pasivo, (lo no es el caso) "la prescripción no queda interrumpida, pues no vale a tales efectos cualquier acción, y con mayor razón si no se da coincidencia de sujetos, de objeto ni de causa de pedir".

2º) se requiera igualmente que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto interruptivo exige "no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización" ( STS 13 de octubre de 1994).

A tenor de la doctrina expuesta, debemos entender interrumpida la prescripción por la presentación de DP dirigidas contra el Servicio Gallego de Salud precisamente para conocer qué entidad de seguros era la que asumía el riesgo, toda vez que hasta dicho momento, la parte actora/apelante desconocía completamente cuál era esa entidad aseguradora por lo que no sabía contra quien debía dirigir la acción

Esta Sala así lo entendió en el Rollo 424/2020 entendiendo que: " Obviamente, la parte actora no pudo presentar la demanda contra esa aseguradora antes de que la misma fuera identificada en las diligencias preliminares, luego lógico es concluir que la interrupción de la prescripción tuvo lugar desde (la presentación) y hasta (su cumplimentación) pues antes de ese último día no pudo ejercitarse la acción como requiere el art 1969 Código Civil para que comience a correr el plazo de prescripción..."

Así las cosas y teniendo en cuenta que se inicia el cómputo para la prescripción de la acción de 1 año el día 1 de junio de 2015

Que las DP para conocer cuál era la entidad aseguradora del Servicio de Salud Gallego se presentó el 10 de marzo de 2016 interrumpiéndose el plazo de prescripción, que reanuda su cómputo en septiembre de 2016, fecha señalada para el cumplimiento de las diligencias acordadas.

Posteriormente a dicha fecha la parte actora remitió burofax a SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS:

-el 17 de octubre de 2016 (doc 14)

-el 9 de octubre de 2017

-el 4 de octubre de 2018

-el 2 de octubre de 2019

-el 28 de septiembre de 2020

-el 24 de septiembre de 2021

-el 20 de septiembre de 2022

La demanda se presenta el 3 de abril de 2023

La conclusión que alcanzamos es, con estimación en este punto del alegato desplegado por la parte recurrente, revocar y dejar sin efecto el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión ejercitada por no haber prescrito la acción ejercitada.

TERCERO.- Como segundo motivo se sostiene por la parte apelante error en la valoración de la prueba afirmando la existencia de negligencia médica o actuación contraria a la lex artis.

Son transgresiones que imputa a la lex artis:

-no haber efectuado una asistencia obstétrica correcta a la actora que hubiera permitido determinar la existencia de una macrosomía en la neonata (ecografía para cálculo de peso)

-no se cumplimentó adecuadamente la Historia clínica del paciente

-no se informó a la demandante y se obtuvo su consentimiento para la práctica de un parto instrumental

-no se siguieron las maniobras obstétricas protocolizadas para la resolución de una distocia de hombros.

De adverso medió oposición al recurso remitiéndose al resultado de la prueba practicada.

Recordamos que siendo el motivo esencial del recurso el error en la valoración de la prueba, ponemos de manifiesto que como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

No está de más hacer constar que la obligación de los facultativos tanto en la medicina voluntaria o satisfactiva como en la medicina necesaria o curativa es de medios y no de resultados: STS 828/2021, de 30 de noviembre:

"Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo; 534/2009, de 30 de junio, 778/2009, de 20 de noviembre, 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio, 18/2015, de 3 de febrero); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

Partiendo de lo expuesto analizamos en su conjunto la prueba practicada y entendemos que:

-el seguimiento de la gestación fue correcto (no se ha cuestionado)

-la aparición de diabetes en la madre gestante, que hubo de ser tratada con insulina, conlleva posibilidad de feto macrosómico

El embarazo fue controlado y bien tolerado con ecografías prenatales normales y acordes salvo crecimiento en percentil 99 en el tercer trimestre

Según Informe doc 15 de la demanda en la eco realizada el 16 de marzo de 2015 (27 semanas y 6 días de gestación) el peso fetal estimado es de 1548+-230 grs (percentil 90)

Eco de 17 de abril de 2015 a las 32 semanas peso fetas 2848+-188 grs (percentil 100 )

Eco 13 de mayo de 2015 peso fetal estimado 3665+-350 grs (percentil 99)

El 14 de mayo de 2015, 36 semanas de gestación, atendida en el Centro de Especialidades y se remite a Alto Riesgo

El 15 de mayo de 2015 se le hace un curso clínico por sensación de contracciones y se hace constar que en Ecografías el peso estimado fetal es de 3665 +- 350 gr (pc 99 para 36 semanas)

El 22 de mayo, 37 semanas y un día , es atendida en consulta: feto crece en percentil 99 en eco de 13 de mayo

-la madre el NUM000 de 2015 ingresa por rotura espontánea de membranas

Partograma: Epicrise do parto: Se aplica ventosa kiwi...para ayuda mantenida por expulsivo prolongado. Nace niña...Extracción dificultosa de hombro anterior (ha resultado muy dificultoso analizar la Historia obrante en autos, dado que, como no podía ser de otra forma incluye términos médicos, a mano y desconocidos)

Agustina, inmediatamente después del parto la trasladan a neonatos y presenta DIRECCION000

Causa: estiramiento del DIRECCION000 durante el parto. No existe evidencia alguna de lesión o atrofia o anomalía anterior al parto.

En la historia (partograma) se recoge "distocia de hombro"(extracción dificultosa de hombro anterior).

Eloisa, obstetra que asistió al parto, en el acto del juicio, compareció y manifestó que la referencia a "extracción dificultosa de hombro anterior" se debió a que salida la cabeza fetal e iniciada maniobra de tracción de la cabeza la paciente involuntariamente realizó una contracción brusca de la musculatura elevando el perine y la zona inferior del cuerpo y la tracción que se estaba haciendo se vio forzada.

La ventosa kiwi sirvió para sacar la cabeza y después se desechó

Ella aplicó una tracción gentil en el eje axial (es gráfica la posición de las manos que se recoge en el juicio)

Antes del parto había visto a esta paciente por madre diabética feto macrosómico (semana 37 de gestación

No repitió la eco para estimación de peso fetal, realizada en semana 35 o 36 no requiere valoración hasta 2 semanas, se realiza a dos semanas, no antes)

Si mantiene macrosomia se valoraría cesárea. (peso fetal mayor de 4500 gr)

Cuando la paciente se puso de parto ella no consideró necesario repetir eco para estimación de peso fetal.

El feto fue macrosómico y de haber conocido ese peso previo se hubiera aconsejado cesárea. Este dato no lo tenían

Parto: "extracción dificultosa de hombro anterior" no es distocia, aludió a la contracción involuntaria de la paciente, en Neonatología DIRECCION000 severa se produjo por la elongación, y el movimiento de la paciente fue fundamental, pero admite que no se recogió en el Historial Quien escribió el partograma fue su compañera y ella no lo recogió y yo no revisé, pero reitera que existió.

Reiteró que ignoró la causa de la distocia,, negó tracción excesiva.

Llegados a este punto, y analizada la citada testifical de la obstetra que asistió al parte en relación con los peritos de ambas partes, que ostentaron posiciones contrapuestas a la cuestión, llegamos a la conclusión de que:

-dado que a la semana 35/36 el peso de la bebe no llegaba al límite para aconsejar cesárea y la madre de Agustina se puso de parto naturalmente, sin que el control de peso fetal tenga que hacerse en ese momento sino cada dos semana (dichas dos semanas no habían transcurrido) no se incurrió en negligente prestación de servicio asistencial por no hacerle esa eco de peso fetal.

Añadimos que el hecho de que la paciente se ponga de parto natural y tenga la cabeza del bebe encajada aconsejan mejor que hacerle cesárea, que el parto siga vaginalmente (manifestación del perito de parte demandada en el acto del juicio).

-la dificultad en la extracción del hombro derecho causó la distocia, pues el bebé no presentaba ninguna anomalía ni lesión antes del parto y afirmamos esto frente a las manifestaciones de la obstetra que asistió al parto por ser la lesión típica de tracción excesiva sin que se haya reflejado en momento alguno ni se haya refrendado más que por la testifical de la Sra Eloisa esa contracción involuntaria atribuida a la madre.

La relación causa a efecto "dificultosa extracción"/distocia es evidente

Y situamos el origen en una tracción excesiva dado que no podemos entender que haya quedado acreditado ese movimiento brusco e involuntario de la madre tras la extracción de la cabecita del bebe. Hubiera sido fácil alegar ese hecho en la contestación a la demanda y proponer la otra obstetra y la residente que asistieron al parte para acreditar esta circunstancia, pero la orfandad probatoria en este punto, ha sido absoluta.

Llegados a este punto, excluida la necesidad de cesárea al ser ingresada la madre de Agustina por haber "roto aguas" , siguiendo parto vaginal, sí entendemos que incurrió en infracción de la lex artis la maniobra de tracción para sacar el hombro al resultar excesiva (reiteramos que es la única posibilidad que encontramos a la lesión que padece Agustina, teniendo en cuenta que la Historia no refleja para nada esa convulsión fuerte e involuntaria de la madre que incidió en la maniobra de tracción)

Sobre la falta de motivación, descartamos el motivo teniendo en cuenta que en la instancia no se entra en análisis de fondo de la controversia al desestimar la demanda por apreciar prescripción de la acción

Alega la recurrente infracción de la obligación del consentimiento informado para el parto instrumental.

Traemos a colación la STS de 13 de enero de 2026 Rec 6629/2020 Sentencia 9/2026 justificando el interés casacional en la ausencia de doctrina específica sobre la ausencia de consentimiento informado de mujer gestante.

Recuerda el art 9.2 b) de la Ley 41/2002 que permite intervenir al facultativo sin necesidad de contar con el consentimiento del paciente, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y es imposible conseguir su autorización, considerando como urgente la decisión de instrumentalizar el parto.

También cita el art 10 que establece: " 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

»a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

»b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

»c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

»d) Las contraindicaciones.

»2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente».

En el F de Dº 7º analiza el significado de consentimiento informado y concretamente de la mujer gestante entendiendo: " La gestación y la maternidad impactan directamente sobre la mujer con incidencia en el marco de sus derechos fundamentales y en el libre desarrollo de su personalidad, sin que, en tales circunstancias, se vea expropiada de la facultad de autodeterminación que deriva de la dignidad humana, concebida esta como «valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás» ( SSTC 53/1985, de 11 de abril, FFJJ 3 y 8 y 66/2022, de 2 de junio, FJ 4), de manera que constituye «la base de nuestro sistema de derechos fundamentales» (por todas, SSTC 212/2005, de 21 de julio, FJ 4; 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 8, y más recientemente, la STC 81/2020, de 15 de julio, FJ 11).

Desde luego, tales derechos se encuentran plenamente vigentes en el ámbito de la asistencia y control médico del seguimiento del embarazo y asistencia al parto, contexto en que la mujer goza de los derechos reconocidos en la Ley 41/2002, en cuanto se encuentra sometida a intervenciones sobre su cuerpo invasivas, dolorosas y no exentas de riesgos con sus efectos secundarios.

En consecuencia, no son admisibles comportamientos que sustraigan a la mujer de su derecho a ser informada con fundamento en que el parto es un proceso natural, puesto que ello supondría la reducción de su persona a la categoría de un simple ente sin voluntad sobre el que cabe libremente disponer, prescindiendo de su autonomía a la hora de gestionar el proceso del parto. No cabe sostener que, en tales casos, su consentimiento no deba ser obtenido, que pueda ser ignorado o que deba soportar pasivamente cualquier intervención sobre su cuerpo mediante la cosificación de su persona.

En este sentido, alcanza especial importancia el denominado «plan de parto», documento que goza de mayor tradición en los países anglosajones, pero que comienza a generalizarse en el nuestro, y que es presentado a la mujer gestante, por el centro hospitalario en el que va a ser atendida, para expresar sus expectativas y preferencias, por lo que adquiere notoria importancia para evaluar la compatibilidad de las actuaciones médicas realizadas con la voluntad de la gestante, relevancia que igualmente alcanzan las anotaciones efectuadas en la historia clínica sobre la información dispensada en el proceso de la asistencia médica recibida, en los términos del art. 4.1 de la Ley 41/2002, que, aunque sea verbal, deberá dejarse constancia de ella en tan fundamental documento clínico, sin perjuicio de su obtención por escrito cuando sea procedente.

La declaración de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de 2014, relativa a la prevención y erradicación de la falta de respeto y el maltrato durante la atención del parto en centros de salud señala que:

«Todas las mujeres tienen derecho a recibir el más alto nivel de cuidados en salud, que incluye el derecho a una atención digna y respetuosa en el embarazo y en el parto, y el derecho a no sufrir violencia ni discriminación.

»[...] En particular, las embarazadas tienen derecho a recibir un trato igual de digno que otras personas, a tener la libertad de solicitar, recibir y transmitir información, a no sufrir discriminación y a obtener el más alto nivel de salud física y mental, incluida la salud sexual y reproductiva».

En esta línea, el preámbulo de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, señala que:

«El desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente vinculados a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad y son objeto de protección a través de distintos derechos fundamentales, señaladamente, de aquellos que garantizan la integridad física y moral y la intimidad personal y familiar».

Pues bien, en su art. 2, referido a las definiciones, en su apartado 5, se establece que son:

«Intervenciones ginecológicas y obstétricas adecuadas: Aquellas que promueven y protegen la salud física y psíquica de las mujeres en el marco de la atención a la salud sexual y reproductiva, en particular, evitando las intervenciones innecesarias».

Y, por su parte, el art. 3 dispone que:

«1. A efectos de esta ley orgánica, serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes:

»a) Respeto, protección y garantía de los derechos humanos y fundamentales. La actuación institucional y profesional llevada a cabo en el marco de esta ley orgánica se orientara? a respetar, proteger y garantizar los derechos humanos previstos en los tratados internacionales de derechos humanos.

»Dentro de tales derechos, los poderes públicos reconocen especialmente:

»1.º Que todas las personas, en el ejercicio de sus derechos de libertad, intimidad, la salud y autonomía personal, pueden adoptar libremente decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva sin más límites que los derivados del respeto a los derechos de las demás personas y al orden público garantizado por la Constitución y las leyes».

Por su parte, el TEDH reconoce que el derecho a la vida privada incorpora el derecho a decidir ser o no ser madre o padre, que, a su vez, incluye el derecho a elegir las circunstancias en que se desea dar a luz ( STEDH de 14 de diciembre de 2010, asunto Ternovszky c. Hungría, § 22).

Las SSTC 66/2022, de 2 de junio, y 11/2023, de 23 de febrero, abordaron el mismo supuesto, desde perspectivas distintas, la relativa al internamiento forzoso acordado judicialmente de una mujer gestante en el que concurrían graves riesgos para la vida del feto (hipoxia fetal y muerte intrauterina), que pretendía dar a luz en su casa asistida de una comadrona, y la concerniente a la asistencia médica prestada a la gestante en el centro hospitalario en donde fue ingresada contra su voluntad.

A ambos supuestos, tratados jurídicamente como recursos separados, se refiere la STC 11/2023, con cita de la STC 66/2022, en los términos siguientes:

«[e]l primero de los presupuestos de hecho que dio lugar a una de las iniciativas de la parte recurrente tiene que ver con la cuestión relativa al ingreso obligado de doña Rebeca., en un centro hospitalario para ser atendida en su último período de gestación, previo al parto, como consecuencia de la valoración clínica, efectuada por los servicios sanitarios del establecimiento hospitalario de Oviedo, de tratarse de una situación de riesgo inminente para la vida y la salud del feto, que podrían requerir de atención médica asistencial y hospitalaria. Y el segundo de los presupuestos, que se corresponde con la siguiente de las iniciativas viene referido a las actuaciones médicas que siguieron a aquel ingreso, realizadas durante su estancia hospitalaria».

En el caso que ahora nos ocupa, es la doctrina de la STC 11/2023, de 23 de febrero, la que nos interesa como fundamento resolutorio del presente recurso; pues bien, dicha sentencia determina cuáles son los derechos fundamentales que protegen a la mujer durante su embarazo y posterior parto, lo que hace en los términos siguientes:

«Como ha afirmado recientemente este tribunal en la citada STC 66/2022, FJ 3 A) c) ii), con cita de la STC 93/2013, de 23 de abril, FJ 9, "todo lo relacionado con el embarazo y parto debe entenderse vinculado, fundamentalmente, a la vida privada de la mujer y, por tanto, a su derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE), así como a su derecho a la integridad física ( art. 15 CE) ". Asimismo, en la citada sentencia el Tribunal afirmó que "[t]ambién en conexión con esa autodeterminación opera el derecho consagrado en el art. 15 CE, que protege 'la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular' ( SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). Su finalidad es proteger la 'incolumidad corporal' ( STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2), habiendo adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad ( STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5)"».

Continua la STC 11/2023, de 23 de febrero, con el análisis de las exigencias que impone la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que actualiza y completa la regulación contenida en la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, con observancia de las previsiones del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 (instrumento de ratificación BOE núm. 251, de 20 de octubre de 1999), con fecha de entrada en vigor de 1 de enero de 2000, pues bien, explica dicha resolución que:

«La citada Ley, como también expusimos en la citada STC 37/2011, FJ 5, establece la exigencia, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad, "que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada" y que "se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley" (art. 2.2). Asimismo, queda recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, tras recibir la información adecuada (art. 2.3), y a negarse al tratamiento, salvo en los casos previstos en la ley (art. 2.4). El art. 4 regula el derecho a la información asistencial de los pacientes, como medio indispensable para ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, correspondiendo garantizar esa información, con el contenido previsto en el art. 10, al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto, reconociéndose también el derecho a no recibir información (aunque con los límites contemplados en el art. 9.1). Por lo que se refiere al consentimiento informado, el art. 8 prevé que "[t]oda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso", y que, como regla general, se prestará verbalmente, salvo determinados supuestos, como las intervenciones quirúrgicas, en las que se efectuará por escrito. Como excepción, se permite llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables para la salud del paciente sin necesidad de su consentimiento en supuestos tasados (art. 9.2)».

Ahora bien, respetar las decisiones adoptadas por la gestante obliga a ponderar también la viabilidad del nasciturus, lo que, como señala la STC 66/2022, FJ 4 C) y refrenda la STC 11/2023, FJ 3 D) exige: «identificar la vida y salud del feto que albergaba en su seno la gestante, como bien susceptible de protección, que ha de ser tenido en cuenta en nuestro enjuiciamiento constitucional, en su confrontación con los derechos fundamentales cuya lesión alega la parte recurrente». En la STC 53/1985, FJ 5, se precisó que el nasciturus constituye «un bien jurídico cuya protección encuentra fundamento constitucional en el art. 15 CE, en cuanto encarna el valor fundamental de la vida humana, garantizado en dicho precepto constitucional». También, la STEDH de 15 de noviembre de 2016 (Dubská y Krejzová contra República Checa) que establece que la ponderación entre el derecho de la gestante a elegir las circunstancias y el método de parto y el incremento del riesgo para la salud del feto, constituye una limitación de los derechos de aquella que no es contraria al art. 8 CEDH (Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950).

En definitiva, se desestimó el recurso de amparo, puesto que se constató se había respetado el plan del parto, y la recurrente había sido debidamente informada en el proceso del parto por los médicos que la atendieron y que había prestado su consentimiento con respecto a la asistencia dispensada por orden judicial.

El Comité de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979, instrumento de ratificación por España de 16 de diciembre de 1983 (BOE de 21 de marzo de 1984), conocido por sus siglas en inglés CEDAW, en su decisión adoptada con el n.º 138/2018, en el caso S.F.M. contra España, de fecha 20 de febrero de 2020, consideró que se habían vulnerado los derechos de la autora (reclamante) en un caso en que se habían practicado 10 tactos vaginales, provocado el parto con suministro de oxitocina sin explicación de sus efectos adversos y practicado una episiotomía, todo ello sin consentimiento de la parturienta, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2 b), c), d) y f), 3, 5 y 12 de la Convención, al tiempo que formuló al estado español las recomendaciones siguientes:

«a) En relación con la autora: proporcionar una reparación apropiada, incluida una indemnización financiera adecuada a los daños de salud física y psicológica sufridos por la autora; adoptó las siguientes recomendaciones dirigidas a España como estado parte.

»En general

»(i) [...] en particular, proporcionar a la mujer información adecuada en cada etapa del parto y requerir su consentimiento libre, previo e informado en todos los tratamientos invasivos durante la atención del parto, excepto en situaciones en las cuales la vida de la madre y/o del bebé esté en riesgo, respetando la autonomía de la mujer y su capacidad para tomar decisiones informadas sobre su salud reproductiva [...]».

La misma decisión se adoptó por el referido Comité en el caso N.A.E contra España en comunicación 149/2019, de fecha 27 de junio de 2022 (CEDAW/C/84/D/149/2019), en un supuesto en que la autora, de 25 años, cuyo embarazo había sido controlado con un plan de parto en el que ella y su pareja expresaban no querer que se administrasen medicamentos para provocar o acelerar el parto, que las decisiones que el personal médico tenga que tomar sean consensuadas, que, si fuera necesaria la cesárea, el bebé esté con su madre en cuanto nazca o con su padre si la autora tuviera que permanecer en el quirófano, y que no se alimente al bebé con biberones, se produjo una inducción al parto mediante inyección de oxitocina, sin que sus repetidas solicitudes de información sobre los riesgos y sus alternativas fueran atendidas, comunicando la matrona que pasaría a cesárea que se practicó sin consentimiento informado.

Pues bien, en este dictamen, se cita el informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias (A/74/137, párrafos. 4, 12 y 15) cuando señala que:

«También es particularmente pertinente su afirmación según la cual el consentimiento informado para el tratamiento médico relacionado con los servicios de salud reproductiva y el parto es un derecho humano fundamental. Las mujeres tienen derecho a recibir toda la información sobre los tratamientos recomendados a fin de que puedan pensar y adoptar decisiones bien informadas, por lo que la obtención del consentimiento informado es una obligación, aun cuando pueda ser difícil y llevar tiempo».

De nuevo el CEDAW, en el caso M.D .C.P. contra España comunicación 154/2020, de 24 de febrero de 2023, adoptó recomendaciones como las expuestas y la necesidad de obtener el consentimiento informado de la mujer gestante en cualquier tratamiento invasivo durante el parto respetando, por ende, su autonomía y su capacidad para tomar decisiones informadas en relación a su salud reproductiva.

No obstante, es necesario tener en cuenta, en relación con los dictámenes de los comités de Naciones Unidas, y específicamente, del CEDAW, que contienen recomendaciones para el Estado parte, pero no tienen funciones jurisdiccionales [ STC 11/2023, de 23 de febrero, FJ 3 C) en sentido similar, STC 46/2022 , de 24 de marzo, FJ 6)].

El CEDAW emitió, en el año 1999, la recomendación núm. 24, que es expresamente citada por la STC 11/2023, de 23 de febrero, en la que se pone de manifiesto que:

«[l]as mujeres tienen el derecho a estar plenamente informadas por personal debidamente capacitado de sus opciones al aceptar tratamiento o investigación, incluidos los posibles beneficios y los posibles efectos desfavorables de los procedimientos propuestos y las opciones disponibles", señalando, además, que son aceptables los servicios de atención médica de calidad que se prestan si se garantiza el consentimiento previo de la mujer con pleno conocimiento de causa, se respeta su dignidad, se garantiza su intimidad y se tienen en cuenta sus necesidades y perspectivas. Asimismo, que "[e]n sus informes, los Estados partes han de indicar también qué medidas han adoptado para garantizar a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto" y que los Estados deberán "exigir que todos los servicios de salud sean compatibles con los derechos humanos de la mujer, inclusive sus derechos a la autonomía, intimidad, confidencialidad, consentimiento y opción con conocimiento de causa"».

Ante la alegación de falta de información de no haber sido informada sobre la utilización de elementos instrumentales, hemos de tener en cuenta que:

-no nos consta plan de parto, ni suministro de información durante el proceso del parto aún de forma verbal

-No parece que las circunstancias de urgencia expuestas al citar el art 9 concurrieran en el supuesto en que nos encontramos y no costa consentimiento informado alguno que requiriese una intervención urgente que aconsejara prescindir del consentimiento informado.

A la actora/apelante se le aplicó epidural, que no priva de consciencia

No ha quedado acreditada riesgo en el feto más allá de esa dificultad en la extracción del hombro derecho

Examinadas en conjunto las circunstancias expuestas, esta Sala no entiende que el defecto de información en aras a obtener el consentimiento haya tenido influencia directa en la negligencia que constituye el ejercicio de la acción ni haya servido de base para su ejercicio no apreciando relación causa/efecto entre la falta de consentimiento informado y el resultado dañoso producido.

Es lo cierto que la parte en su recurso tampoco ha articulado una petición específica sobre la ausencia de consentimiento informado limitándose a poner de manifiesto que "dado que debería de existir en la Historia Clínica un documento de consentimiento informado suscrito por la demandante, que no existe, habrá de merecer una estimación la solicitud en este sentido presentada" sin concretar en el suplico nada al respecto.

Pretensión indemnizatoria

La jurisprudencia del TS ha admitido la posibilidad de utilizar las reglas del baremo de la LRCSCVM como criterios orientadores, no vinculantes, para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal ocasionado en sectores de actividad distintos de la circulación de vehículos de motor ( SSTS 906/2011, de 30 de noviembre, 403/2013, de 18 de junio, 262/2015, de 27 de mayo, y 232/2016, de 8 de abril), entre los cuales destaca el ámbito de la responsabilidad por negligencia médica ( SSTS 284/2014, de 6 de junio, 597/2021, de 13 de septiembre, y últimamente 562/2025, de 9 de abril, entre otras)., si bien esta utilización es meramente orientativa y no impide que puedan aplicarse criterios correctores en atención a circunstancias concurrentes en el sector de la actividad a que venga referida la utilización de dicho Baremo.

En la demanda se reclama en base al Informe de Valoración del Daño de Cirilo:

Lesiones temporales: días de hospitalización: 14 días 1005,76 euros

Días impeditivos :1128 días 66470,58 euros

Secuelas: DIRECCION000 con afectación de raíces C5, C6 y C7: 50 puntos 110501,5 euros

limitación severa de abducción (90º) y flexión (80º)

Rotación interna abolida

Rotación externa limitada de forma leve (70º)

Debilidad global moderada con fuerza 4/5

Valgización codo derecho con limitación de supinación

Descoordinación de movimientos bimanuales con dificultad para actividades instrumentales

Escápula alada y asimetría de hombros que empeora con determinados movimientos

Perjuicio estético: 22 puntos 30197,64 euros

Factor corrector/patrimonial 85000 euros

-daño moral a la madre 6000 euros

-gastos de terapias 1353 euros

Perito de Valoración del daño de parte demandada Ruth

Lesiones diagnosticadas Lesión tronco superior y medio DIRECCION000

Luxación de hombro derecho

Indemnizaciones por incapacidad temporal

Fecha inicio NUM000 de 2015

Fecha de estabilización 18 de febrero de 2017: 632 días

32 días hospitalarios

Días no hospitalarios 600 no impeditivos

Perjuicio básico

Secuelas psicofísicas: 50 puntos

Secuelas estéticas 22 puntos

Descarta indemnización por daño moral

Por lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima: la considera en un 50%

Excluye gastos de futura rehabilitación

Reconoce gastos de asistencia médica 1021 euros

En cuanto a las secuelas psicofísicas y estéticas ambos peritos de valoración del daño corporal son coincidentes.

Varían en la indemnización por incapacidad temporal y en las lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para ocupación o actividad habitual de Agustina.

En cuanto a las lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de Agustina y que el perito de parte demandada fija en un 50% de la indemnización por lesiones permanentes totales no acertamos a entender el por qué de esa minoración, admitido como quedó en el acto del juicio que Agustina es zurda forzosa, y que muchas actividades de su vida diaria y de su actividad futura no las va a poder realizar por la incapacidad que tiene en el hombro derecho. No aportó argumento alguno más allá de lo que entendemos su criterio personal para llevar a cabo esa minoración que ha de desestimarse.

Hay una pequeña diferencia en cuanto a los gastos de asistencia médica.

1021 euros reconoce el perito de parte demandada, y 1353 se reclaman en la demanda.

Bajo la rúbrica facturas, el doc 18 de la demanda se refiere a importe de 330 euros, 210, 120, 162,74, 125, 74, 38, 220

Total 1353 euros reclamados en la demanda, que han de ser reconocidos.

Incapacidad temporal: es la mayor diferencia entre los peritajes

Parte demandada: Fecha inicio NUM000 de 2015

Fecha de estabilización 18 de febrero de 2017: 632 días

32 días hospitalarios

Días no hospitalarios 600 no impeditivos

Parte actora: Lesiones temporales: días de hospitalización: 14 días 1005,76 euros

Días impeditivos :1128 días 66470,58 euros Los sitúa en el 3 de julio de 2018 (Informe del servicio de Rehabilitación del CHUAC)

A juicio de la Sala los días de hospitalización han sido 32, dos días para la primera cirugía y 30 para la segunda Tendría derecho a percibir por este concepto 2298,88 euros

El problema estriba en la fecha de estabilización. Lo cierto es que Agustina fue sometida a dos intervenciones quirúrgicas la primera de reconstrucción microquirúrgica y la segunda el 18 de diciembre de 2017 para practicar transferencia dorsal- ancho y redondo mayo a supraespinoso de la que recibió el alta el 18 de enero de 2018 y que según doc 8 de la demanda es paliativa.

Durante el período temporal en que se le somete a operaciones quirúrgicas, no podemos entender que las lesiones se hayan consolidado, pero si la segunda intervención es meramente paliativa y no curativa, la perito que valora el daño corporal a instancia de la entidad demandada y que fija el período de estabilización el 18 de Febrero de 2017 debe ver estimada esta valoración, pues con posterioridad los tratamientos lo fueron para paliar y no para curar lo cual permite entender que la lesión ya estaba estabilizada.

-Daño moral a favor de Aida.

La jurisprudencia considera daño moral la situación de agonía, zozobra, ansiedad, pena, malestar, disgusto, sufrimiento psíquico o espiritual y estrés empleados con frecuencia por la Sala 1ª del TS, junto con otras expresiones similares (SSTS 533/2000, de 31 de mayo; 810/2006, de 14 de julio; 521/2008, de 5 de junio; 217/2012, de 13 de abril, 232/2016, de 8 de abril, entre otras

No necesitaríamos ni siquiera estar al contenido del doc 17 para entender el sufrimiento que esta madre tiene y ha tenido respecto de Agustina y las graves consecuencias que durante su vida va a sufrir la niña y repercute en su progenitora

Parece una cantidad muy moderada la solicitada por la parte recurrente.

CUARTO.- Intereses del art 20 LCS

Estimada la acción ejercitada resulta procedente imponer a la entidad aseguradora el abono de los intereses del art 20 LCS que iniciará su cómputo desde la fecha en que tuvo conocimiento de que contra ella se iba a dirigir la pretensión indemnizatoria, a saber, no desde la presentación de las DP, dado que éstas se dirigen contra el Servicio Gallego de Salud en aras a conocer cuál era la entidad aseguradora que cubría responsabilidad civil sino desde la recepción del burofax de 17 de octubre de 2016 en la que se le comunica la intención de dirigir acción contra ella.

QUINTO.- Estimado el recurso se estima la demanda cuando menos sustancialmente por lo que, de conformidad con el art 394 LEC se impone el pago de costas procesales causadas a la entidad aseguradora demandada.

Estimado el recurso, no se hace pronunciamiento condenatorio en costas causadas de conformidad con el art 398 LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Aida en su propio nombre y en representación de su hija menor Agustina presentó demanda de JOR en reclamación de cantidad por daños y perjuicios originados por responsabilidad contractual y extracontractual contra SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Afirmó que:

-la demanda se presentó frente a SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROSen ejercicio de acción directa del art 76 LCS por su condición de entidad aseguradora del Servicio Gallego de Salud (Sergas)

-la actora es madre de la menor Agustina nacida el NUM000 de 2015.

- Agustina fue producto de 1ª gestación de la actora, de 21 años, a la que en control de gestación diagnosticaron diabetes gestacional precisando insulina.

En los controles ecográficos se diagnosticó feto macrosómico

-el NUM000 de 2015 ingresó en el Servicio de obstetricia por rotura espontánea de membranas (37+2 semanas de gestación)

A las 6:00 se traslada a paritorio para inducción

A las 8:00 feto reactivo con buena variabilidad y dinámica uterinaregular

A las 10:30 epidural

A las 11:15 dilatación 6 cm

A las 13:30 dilatación 9 cm

A las 16:00 dilatación completa la parturienta empieza a hacer pujos

A las 18:30 parto (ventosa kiwi para ayuda materna---episotomía, extracción dificultosa de hombro anterior

-el 27 de mayo de 2015 alta hospitalaria

-pese a la diabetes gestacional se decidió parto vaginal naciendo una niña con 4540 gr y un test de Apgar de 9/10

La niña presenta DIRECCION000

Es valorada por el servicio de rehabilitación y traumatología infantil inmovilizándole la extremidad superior derecha

-a los 16 días de su nacimiento la menor es examinada en la unidad de rehabilitación infantil que estableció un programa para la estimulación del miembro superior derecho

-el día 13 de noviembre de 2015 se sometió a la menos a intervención de reconstrucción microquirúrgica nerviosa con triple transferencia y liberación anterior del hombro

En la actualidad presenta pérdida de movimiento, rigidez y pérdida de fuerza desde el hombro al antebrazo. Ello condiciona déficit funcional severo para realizar las actividades de la vida diaria. Lesiones sin posibilidad de mejoría

El 20 de julio de 2022 la Junta de Galicia le reconoció una situación de dependencia Grado I

Solicitada por la actora la aportación de Historial Clínico (DP ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de A Coruña) se aporta por el Sergal Historia Clínica y póliza con SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

La actora reclama del seguro daños y perjuicios aportando Informe pericial cuantificando el daño en 300.528,48 euros

Tras citar los F de Dº que estimó aplicables, suplicó se dictara sentencia por la que "...estimándose la demanda, se condene a la aseguradora demandada SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS a que INDEMNICE a mi mandante en el importe total de 300.528,48€ por los daños y perjuicios irrogados, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada y los intereses devengados de acuerdo con el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, desde el día del nacimiento de la menor Agustina ( NUM000/2015), subsidiariamente, desde que recibieron el burofax el día 17/10/2016, subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda o, subsidiariamente, los intereses legales desde la interposición de la presente demanda.

SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS presentó escrito de contestación a la demanda.

En primer término excepcionó falta de legitimación activa en la persona de Aida

En segundo término, excepcionó prescripción de la acción: el diagnóstico de DIRECCION000 se alcanza el 1 de junio de 2015

Todos los actos médicos posteriores son dirigidos a disminuir la DIRECCION000 ya producida, conocida y diagnosticada

En cuanto al fondo:

-negó que la Historia Médica documente una distocia de hombro pues solo se alude a "extracción dificultosa de hombro anterior"

-de admitir la distocia de hombro, ésta se considera una urgencia obstétrica imprevisible e impredecible

Admitió que en gestantes diabéticas con peso fetal estimado superior a 4500 gr se recomienda practicar cesárea electiva pero que no es una indicación absoluta sino una recomendación.

La utilización de ventosa no está excluida

Negó falta de información a la paciente

Impugnó la indemnización que consideró errónea y desmesurada.

El 25 de noviembre de 2024 se dictó sentencia desestimando la demanda con costas a la actora.

Apreció prescripción

Presentó escrito interponiendo recurso de apelación Aida en su propio nombre y en representación de Agustina, su hija menor

Sostuvo error en la valoración de la prueba al apreciar prescripción oponiéndose a sus estimaciones

Opuso vulneración del art 73 LCS en relación con el art 139.1 Ley 30/1992 RJAP y PAC y del art 1902 del Código Civil y de la Jurisprudencia que los desarrolla por aplicación del principio de unidad de culpa civil

Defendió que la acción para reclamar nace tras el Alta del Servicio de Rehabilitación de la menor, no desde el momento del alta hospitalaria tras el parto el 1 de junio de 2015

Seguidamente opuso error en la valoración de la prueba por existencia de negligencia médica o actuación contraria a la lex artis

Imputa a la sentencia falta de motivación y no haber analizado la falta de consentimiento informado

Se detiene mencionando las múltiples vulneraciones de la lex artis ad hoc causa de la lesión DIRECCION000

Analiza el valor y cuantificación del daño

Defiende la imposición de intereses del art 20 LCS

Por último y de forma subsidiaria entendió indebida la imposición de costas

De adverso medió oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Alegato de la recurrente: indebida estimación de la prescripción de la acción.

La sentencia en la instancia estima que la acción ejercitada encontraría encaje en el art 1902 del Código Civil y el plazo de prescripción será de un año y el plazo iniciaría su cómputo desde el 1 de junio de 2015 (informe del alta del servicio de Neonatología del CHUAC (doc 3 de la demanda).

Entendió que el daño que sufre Agustina es un daño permanente.

Entiende la parte actora al formular su recurso que:

-yerra el juzgador al establecer el dies a quo para el cálculo de la prescripción en el 1 de junio de 2015

-yerra el juzgador igualmente en la consideración del daño que sufre Agustina como permanente.

Afirma por el contrario que la acción no se encontraría prescrita y que:

-los daños que sufre Agustina son continuados y no permanentes

-que la acción emprendida por la perjudicada frente al asegurado SERGAS al momento de presentar la demanda de DP el 10 de marzo de 2016 no se encontraría prescrita (solidaridad entre asegurada y aseguradora)

-el 17 de octubre de 2016, fecha del burofax remitido a SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS el daño no se encontraría estabilizado y por tanto no se podrá estimada prescrita la acción.

De adverso, en el escrito de contestación se sostuvo:

-que el día inicial de cómputo de la prescripción comienza a la fecha del diagnóstico de DIRECCION000 (1 de junio de 2015) y que todos los actos médicos posteriores van dirigidos a disminuir la DIRECCION000 ya producida, conocida y diagnosticada

-que el daño de Agustina es permanente

-niega eficacia interruptiva a las DP frente al Servicio de Salud Gallego, respecto de la aseguradora.

Iniciamos el examen de la controversia con el concepto daños continuados y daños permanentes.

STS 28/2014 de 29 de enero: " " «[...] es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )»."

STS 538/2015 de 13 de octubre aclara y precisa el concepto de "daños continuados" al señalar que:

"Los daños continuados son aquellos que aparecen como consecuencia de una actividad dañosa que opera día a día. Pese a esto, llegará un determinado momento en el que se estabilizarán, conociéndose entonces su alcance total; momento en el que la jurisprudencia viene entendiendo que debe fijarse el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción. La sentencia de esta Sala núm. 31/2004, de 28 enero (Rec. 882/1998) afirma que «el dies a quo, conforme al artículo 1969, es el de actio nata y ésta no es viable hasta que se conocen los daños y en los que son continuados, no se computa desde la producción de cada uno de ellos. Las sentencias citadas anteriormente, que se refieren a este mismo tema, de 24 de mayo de 1993 y 7 de abril de 1997 dicen: "Es consolidada doctrina de esta Sala (Sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 , 25 de junio de 1990 , 15 y 20 de marzo y 24 de mayo de 1993 ,entre otras) la de que cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado...»

Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 y 20 de octubre de 2015.

El DAÑO PERMANENTE O DURADERO es aquel que se produce en un momento determinado por la puntual conducta del agente, que agota, en sí misma, la causa o acto generador del daño, aunque sus efectos van a persistir a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la conducta -acción u omisión- del agente causante; es decir, son aquellos en los que el hecho causante o acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo.

El DAÑO CONTINUADO O DE PRODUCCIÓN SUCESIVA, es aquel que aparece como consecuencia de una actividad dañosa que opera día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad; es decir, son daños que se producen de modo continuado como consecuencia de una causa -un hecho causante o acto generador- que se mantiene ininterrumpidamente en el tiempo, produciéndose, por esta razón, los daños día a día, como consecuencia de una actividad dañosa continuada que se prolonga hasta llegar a un determinado momento en el que los efectos se estabilizan, dejando definitivamente concretado, entonces, su alcance total.....

Esto es,

-daños continuados son aquellos que se producen no en un momento puntual y persisten o se perpetuan a lo largo del tiempo, sino que se trata de daños que se producen de forma continuada y sucesiva a lo largo del tiempo y que no cesan sino hasta el momento en que se repara la causa/origen de su producción.

No inicia el cómputo para apreciar prescripción sino hasta que se produce el resultado definitivo

-daños permanentes o duraderos son aquellos que persisten en el tiempo con posibilidad de agravarse, en los que el plazo para accionar comienza desde que el agraviado tomó conocimiento del daño y evaluó su trascendencia mediante un pronóstico razonable ( STS 28 de octubre de 2009, 14 de julio de 2010, 30 de noviembre de 2011 o 31 de octubre de 2014)

Partiendo del concepto expuesto contamos con:

Doc 3 de la demanda-Informe de Alta del servicio de neonatología de 1 de Junio de 2015

Ingreso NUM000 de 2015

Motivo del ingreso: hijo de madre diabética gestacional a tratamiento con insulina, recién nacido a término de peso elevado para edad gestacional

DIRECCION000.

Diagnóstico: DIRECCION000

-doc 4 y 6 Informe de cirugía ortopédica y traumatología del Hospital DIRECCION001 de 13 de noviembre de 2015

Motivo del Ingreso: paciente de 5 meses y 21 días que ingresa para tratamiento quirúrgico de DIRECCION000.

Se realiza reconstrucción microquirúrgica con triple transferencia y liberación anterior de hombro

Alta hospitalaria por mejora el 19 de enero de 2016. Retirada de yeso en Galicia el 14 de diciembre.

-doc 5 Informe de 8 de Febrero de 2016: interconsulta: DIRECCION000 (C-5 C-6)

-doc 7: Informe de 18 de diciembre de 2017 de DIRECCION001

Paciente de 2 años y 6 meses Se practica transferencia dorsal ancho redondo mayo a supraespinoso

-doc 8, 9, 10: El paciente presenta secuelas de DIRECCION000 que afecta a las raíces C5 y C7

-en la Historia clínica se hace referencia a DIRECCION000 en relación a parto distócico

-doc 15: informe pericial: "La niña Agustina padece una DIRECCION000. Esta lesión es iatrogénica y producida durante el parto (pag 38)

-doc 16 habla de estabilización lesional (página 6 de 9) y la fija el 3 de julio de 2018

En sus conclusiones señala daños perinatales: DIRECCION000 con afectación C5, C6 y C7

Señala que con el diagnóstico de DIRECCION000 se inició tratamiento rehabilitador y su estabilización se produjo el 3 de julio de 2018

-en el Informe pericial de la parte demandada se conceptúa la lesión y la considera emergencia obstétrica que amenaza la vida del feto y debe resolverse en tiempo de 5-7 minutos (riesgo de hipoxia), evento poco predecible y poco previsible

Entiende que con la documentación no se dispone de datos suficientes para evaluar el manejo de la distocia de hombros ni para catalogar fehacientemente la DIRECCION000 como iatrogénica (término buscado por la Sala que significa daño o perjuicio causado a un paciente por la acción o inacción de un profesional sanitario como por ej errores en la medicación, infecciones hospitalarias, complicaciones quirúrgicas, diagnóstico o tratamiento incorrecto)

Tratándose de la excepción de prescripción su aplicación es restrictiva y exige una especial cautela dada su conexión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( sentencias 623/2016, de 20 de octubre; y 721/2016, de 5 de diciembre). En este marco, corresponde a la parte que opone la prescripción acreditar de forma clara y concluyente el momento en que la acción pudo ejercitarse, de modo que las dudas sobre la determinación del dies a quo no deben resolverse en perjuicio del perjudicado ( sentencias 1139/1993, de 3 de diciembre; 874/1997, de 6 de octubre; 197/2003, de 5 de marzo; y 876/2025, de 2 de junio).

Atendiendo al concepto que expusimos al referirnos a daños continuados/daños permanentes y teniendo en cuenta que el diagnóstico fue tras su nacimiento (ingreso en Neonatos) y se ha mantenido invariable, que las intervenciones quirúrgicas lo han sido para paliar los efectos de esa DIRECCION000, que está consolidada aun cuando su recuperación funcional no haya llegado a su máximo (es perfectamente admisible apreciar daño permanente y secuelas que no estén determinadas en el momento del alta por ser imprevisible la evolución de ese daño y así lo ha apreciado la SAP de Madrid de 13 de junio de 2023 Rec 1058/2022 Sección 25 ) no podemos sino confirmar el concepto de daño permanente apreciado por el juzgador en la instancia.

Recordamos que conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del TS (sentencia 92/2021, de 22 de febrero, citada por la 17/2024, de 9 de enero):

«El día inicial para el ejercicio de la acción ( art. 1969 CC) es, aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( sentencias 340/2010, de 24 de mayo; 896/2011, de 12 de diciembre; 535/2012, de 13 de septiembre; 480/2013, de 19 de julio; 6/2015, de 13 de enero; 279/2020, de 10 de junio y 326/2020, de 22 de junio). Este principio exige, para que comience a correr la prescripción en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar».

En tal caso y siendo daño permanente, el 1 de junio de 2015, fecha del Alta en el servicio de Neonatología, se inicia el plazo para el ejercicio de la acción ("desde que pudo ejercitarse"), que es de un año ( art 1902 Código Civil)

La demanda se presentó el 3 de abril de 2023

Ahora bien, como doc 12 con la demanda se ha presentado demanda de DP frente a SERGAS Dirección Provincial Unidad de Atención al Paciente- para obtener la exhibición de la Historia Clínica de madre e hija y aportación de la póliza de responsabilidad civil, el 10 de marzo de 2016.

Examen de la función interruptiva de esas DP frente al Servicio Gallego de Salud.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que atribuye efectividad a la reclamación extrajudicial practicada personalmente, por vía epistolar o telegráficamente cuando se acredite debidamente y, por supuesto la reclamación judicial.

No cabe duda que la presentación de DP cumplirá el efecto interruptivo de la prescripción cuando entre en la esfera de conocimiento del demandado

Como señala la SAP de Pontevedra secc. 1 Nº 40/2023 de 26-1-2023, "la jurisprudencia ha declarado que se interrumpe la prescripción, no solo por la demanda propiamente dicha, en los términos exigidos en el art. 399 LEC, sino también por actos tales como la demanda de pobreza o la solicitud del beneficio de justicia gratuita (cfr. STS nº 300/1983, de 27 de mayo , que cita las SSTS de 1 de diciembre de 1966 , 9 de julio de 1975 , 9 de junio de 1976 17 de abril de 1980 y 15 de mayo de 1981), la solicitud de nombramiento de abogado y procurador de oficio ( SSTS nº 1177/2007, de 5 de noviembre , s/n de 23 de enero de 2007 , y nº 1003/2003, de 28 de octubre), el simple hecho de pedir dicho beneficio ( STS nº 176/1986, de 17 de marzo), la petición de diligencias preparatorias para la reclamación del importe de una letra ( STS nº 742/1993, de 14 de julio) o la solicitud de diligencias preliminares ( STS nº 1225/2007, de 12 de noviembre)

La solicitud de diligencias preliminares resulta un medio hábil y tiene virtualidad para interrumpir la prescripción de la acción a la luz de la vigente doctrina jurisprudencial, la cual entiende que no sólo la presentación de la demanda interrumpe la prescripción, sino también otros actos procesales tendentes a preparar la acción o para obtener la satisfacción del derecho pretendido y que revelan una voluntad claramente conservativa del mismo ( STS de 20 de junio de 1.986).

SAP de Santander de 7 de julio de 2025 Rec 374/2024: "En todo caso, el efecto interruptivo no depende únicamente de que se haya utilizado una vía idónea; Como señala la Sentencia de 1 de febrero de 2006, "para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada", lo que implica que no basta que la exteriorización de esa voluntad conservativa del derecho por parte de su titular, sino que además deben darse otros dos requisitos:

1º) en primer lugar, que en el acto de exteriorización se identifique con claridad tanto el derecho que se pretende conservar al que se refiere el acto interruptivo, como la persona frente a la que se trata de hacer valer, con el fin de que derecho y persona frente a la que se pretende hacerlo valer, coincidan, respectivamente, con la acción o derecho ejercitado en demanda y con la persona frente a la que se dirige en calidad de demandado. El T.S. ha dicho sobre tal identidad "que constituye una exigencia tanto legal como jurisprudencial, toda vez que ... la jurisprudencia ha manifestado que es absolutamente necesario para estimar la interrupción de una acción determinada que ésta se haya ejercitado y no otra que con ella tenga mayor o menor analogía" ( Sentencia de 9 de marzo de 2006 con cita de las Sentencias de 12 de marzo de 1982, 16 de noviembre de 1985, 20 de junio de 1994 y 14 de julio de 2005), de forma que si existe divergencia entre la acción a que se dirigió el acto interruptivo y la que después resulta ejercitada, o si tal divergencia afecta al sujeto pasivo, (lo no es el caso) "la prescripción no queda interrumpida, pues no vale a tales efectos cualquier acción, y con mayor razón si no se da coincidencia de sujetos, de objeto ni de causa de pedir".

2º) se requiera igualmente que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto interruptivo exige "no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización" ( STS 13 de octubre de 1994).

A tenor de la doctrina expuesta, debemos entender interrumpida la prescripción por la presentación de DP dirigidas contra el Servicio Gallego de Salud precisamente para conocer qué entidad de seguros era la que asumía el riesgo, toda vez que hasta dicho momento, la parte actora/apelante desconocía completamente cuál era esa entidad aseguradora por lo que no sabía contra quien debía dirigir la acción

Esta Sala así lo entendió en el Rollo 424/2020 entendiendo que: " Obviamente, la parte actora no pudo presentar la demanda contra esa aseguradora antes de que la misma fuera identificada en las diligencias preliminares, luego lógico es concluir que la interrupción de la prescripción tuvo lugar desde (la presentación) y hasta (su cumplimentación) pues antes de ese último día no pudo ejercitarse la acción como requiere el art 1969 Código Civil para que comience a correr el plazo de prescripción..."

Así las cosas y teniendo en cuenta que se inicia el cómputo para la prescripción de la acción de 1 año el día 1 de junio de 2015

Que las DP para conocer cuál era la entidad aseguradora del Servicio de Salud Gallego se presentó el 10 de marzo de 2016 interrumpiéndose el plazo de prescripción, que reanuda su cómputo en septiembre de 2016, fecha señalada para el cumplimiento de las diligencias acordadas.

Posteriormente a dicha fecha la parte actora remitió burofax a SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS:

-el 17 de octubre de 2016 (doc 14)

-el 9 de octubre de 2017

-el 4 de octubre de 2018

-el 2 de octubre de 2019

-el 28 de septiembre de 2020

-el 24 de septiembre de 2021

-el 20 de septiembre de 2022

La demanda se presenta el 3 de abril de 2023

La conclusión que alcanzamos es, con estimación en este punto del alegato desplegado por la parte recurrente, revocar y dejar sin efecto el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión ejercitada por no haber prescrito la acción ejercitada.

TERCERO.- Como segundo motivo se sostiene por la parte apelante error en la valoración de la prueba afirmando la existencia de negligencia médica o actuación contraria a la lex artis.

Son transgresiones que imputa a la lex artis:

-no haber efectuado una asistencia obstétrica correcta a la actora que hubiera permitido determinar la existencia de una macrosomía en la neonata (ecografía para cálculo de peso)

-no se cumplimentó adecuadamente la Historia clínica del paciente

-no se informó a la demandante y se obtuvo su consentimiento para la práctica de un parto instrumental

-no se siguieron las maniobras obstétricas protocolizadas para la resolución de una distocia de hombros.

De adverso medió oposición al recurso remitiéndose al resultado de la prueba practicada.

Recordamos que siendo el motivo esencial del recurso el error en la valoración de la prueba, ponemos de manifiesto que como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

No está de más hacer constar que la obligación de los facultativos tanto en la medicina voluntaria o satisfactiva como en la medicina necesaria o curativa es de medios y no de resultados: STS 828/2021, de 30 de noviembre:

"Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo; 534/2009, de 30 de junio, 778/2009, de 20 de noviembre, 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio, 18/2015, de 3 de febrero); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

Partiendo de lo expuesto analizamos en su conjunto la prueba practicada y entendemos que:

-el seguimiento de la gestación fue correcto (no se ha cuestionado)

-la aparición de diabetes en la madre gestante, que hubo de ser tratada con insulina, conlleva posibilidad de feto macrosómico

El embarazo fue controlado y bien tolerado con ecografías prenatales normales y acordes salvo crecimiento en percentil 99 en el tercer trimestre

Según Informe doc 15 de la demanda en la eco realizada el 16 de marzo de 2015 (27 semanas y 6 días de gestación) el peso fetal estimado es de 1548+-230 grs (percentil 90)

Eco de 17 de abril de 2015 a las 32 semanas peso fetas 2848+-188 grs (percentil 100 )

Eco 13 de mayo de 2015 peso fetal estimado 3665+-350 grs (percentil 99)

El 14 de mayo de 2015, 36 semanas de gestación, atendida en el Centro de Especialidades y se remite a Alto Riesgo

El 15 de mayo de 2015 se le hace un curso clínico por sensación de contracciones y se hace constar que en Ecografías el peso estimado fetal es de 3665 +- 350 gr (pc 99 para 36 semanas)

El 22 de mayo, 37 semanas y un día , es atendida en consulta: feto crece en percentil 99 en eco de 13 de mayo

-la madre el NUM000 de 2015 ingresa por rotura espontánea de membranas

Partograma: Epicrise do parto: Se aplica ventosa kiwi...para ayuda mantenida por expulsivo prolongado. Nace niña...Extracción dificultosa de hombro anterior (ha resultado muy dificultoso analizar la Historia obrante en autos, dado que, como no podía ser de otra forma incluye términos médicos, a mano y desconocidos)

Agustina, inmediatamente después del parto la trasladan a neonatos y presenta DIRECCION000

Causa: estiramiento del DIRECCION000 durante el parto. No existe evidencia alguna de lesión o atrofia o anomalía anterior al parto.

En la historia (partograma) se recoge "distocia de hombro"(extracción dificultosa de hombro anterior).

Eloisa, obstetra que asistió al parto, en el acto del juicio, compareció y manifestó que la referencia a "extracción dificultosa de hombro anterior" se debió a que salida la cabeza fetal e iniciada maniobra de tracción de la cabeza la paciente involuntariamente realizó una contracción brusca de la musculatura elevando el perine y la zona inferior del cuerpo y la tracción que se estaba haciendo se vio forzada.

La ventosa kiwi sirvió para sacar la cabeza y después se desechó

Ella aplicó una tracción gentil en el eje axial (es gráfica la posición de las manos que se recoge en el juicio)

Antes del parto había visto a esta paciente por madre diabética feto macrosómico (semana 37 de gestación

No repitió la eco para estimación de peso fetal, realizada en semana 35 o 36 no requiere valoración hasta 2 semanas, se realiza a dos semanas, no antes)

Si mantiene macrosomia se valoraría cesárea. (peso fetal mayor de 4500 gr)

Cuando la paciente se puso de parto ella no consideró necesario repetir eco para estimación de peso fetal.

El feto fue macrosómico y de haber conocido ese peso previo se hubiera aconsejado cesárea. Este dato no lo tenían

Parto: "extracción dificultosa de hombro anterior" no es distocia, aludió a la contracción involuntaria de la paciente, en Neonatología DIRECCION000 severa se produjo por la elongación, y el movimiento de la paciente fue fundamental, pero admite que no se recogió en el Historial Quien escribió el partograma fue su compañera y ella no lo recogió y yo no revisé, pero reitera que existió.

Reiteró que ignoró la causa de la distocia,, negó tracción excesiva.

Llegados a este punto, y analizada la citada testifical de la obstetra que asistió al parte en relación con los peritos de ambas partes, que ostentaron posiciones contrapuestas a la cuestión, llegamos a la conclusión de que:

-dado que a la semana 35/36 el peso de la bebe no llegaba al límite para aconsejar cesárea y la madre de Agustina se puso de parto naturalmente, sin que el control de peso fetal tenga que hacerse en ese momento sino cada dos semana (dichas dos semanas no habían transcurrido) no se incurrió en negligente prestación de servicio asistencial por no hacerle esa eco de peso fetal.

Añadimos que el hecho de que la paciente se ponga de parto natural y tenga la cabeza del bebe encajada aconsejan mejor que hacerle cesárea, que el parto siga vaginalmente (manifestación del perito de parte demandada en el acto del juicio).

-la dificultad en la extracción del hombro derecho causó la distocia, pues el bebé no presentaba ninguna anomalía ni lesión antes del parto y afirmamos esto frente a las manifestaciones de la obstetra que asistió al parto por ser la lesión típica de tracción excesiva sin que se haya reflejado en momento alguno ni se haya refrendado más que por la testifical de la Sra Eloisa esa contracción involuntaria atribuida a la madre.

La relación causa a efecto "dificultosa extracción"/distocia es evidente

Y situamos el origen en una tracción excesiva dado que no podemos entender que haya quedado acreditado ese movimiento brusco e involuntario de la madre tras la extracción de la cabecita del bebe. Hubiera sido fácil alegar ese hecho en la contestación a la demanda y proponer la otra obstetra y la residente que asistieron al parte para acreditar esta circunstancia, pero la orfandad probatoria en este punto, ha sido absoluta.

Llegados a este punto, excluida la necesidad de cesárea al ser ingresada la madre de Agustina por haber "roto aguas" , siguiendo parto vaginal, sí entendemos que incurrió en infracción de la lex artis la maniobra de tracción para sacar el hombro al resultar excesiva (reiteramos que es la única posibilidad que encontramos a la lesión que padece Agustina, teniendo en cuenta que la Historia no refleja para nada esa convulsión fuerte e involuntaria de la madre que incidió en la maniobra de tracción)

Sobre la falta de motivación, descartamos el motivo teniendo en cuenta que en la instancia no se entra en análisis de fondo de la controversia al desestimar la demanda por apreciar prescripción de la acción

Alega la recurrente infracción de la obligación del consentimiento informado para el parto instrumental.

Traemos a colación la STS de 13 de enero de 2026 Rec 6629/2020 Sentencia 9/2026 justificando el interés casacional en la ausencia de doctrina específica sobre la ausencia de consentimiento informado de mujer gestante.

Recuerda el art 9.2 b) de la Ley 41/2002 que permite intervenir al facultativo sin necesidad de contar con el consentimiento del paciente, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y es imposible conseguir su autorización, considerando como urgente la decisión de instrumentalizar el parto.

También cita el art 10 que establece: " 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

»a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

»b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

»c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

»d) Las contraindicaciones.

»2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente».

En el F de Dº 7º analiza el significado de consentimiento informado y concretamente de la mujer gestante entendiendo: " La gestación y la maternidad impactan directamente sobre la mujer con incidencia en el marco de sus derechos fundamentales y en el libre desarrollo de su personalidad, sin que, en tales circunstancias, se vea expropiada de la facultad de autodeterminación que deriva de la dignidad humana, concebida esta como «valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás» ( SSTC 53/1985, de 11 de abril, FFJJ 3 y 8 y 66/2022, de 2 de junio, FJ 4), de manera que constituye «la base de nuestro sistema de derechos fundamentales» (por todas, SSTC 212/2005, de 21 de julio, FJ 4; 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 8, y más recientemente, la STC 81/2020, de 15 de julio, FJ 11).

Desde luego, tales derechos se encuentran plenamente vigentes en el ámbito de la asistencia y control médico del seguimiento del embarazo y asistencia al parto, contexto en que la mujer goza de los derechos reconocidos en la Ley 41/2002, en cuanto se encuentra sometida a intervenciones sobre su cuerpo invasivas, dolorosas y no exentas de riesgos con sus efectos secundarios.

En consecuencia, no son admisibles comportamientos que sustraigan a la mujer de su derecho a ser informada con fundamento en que el parto es un proceso natural, puesto que ello supondría la reducción de su persona a la categoría de un simple ente sin voluntad sobre el que cabe libremente disponer, prescindiendo de su autonomía a la hora de gestionar el proceso del parto. No cabe sostener que, en tales casos, su consentimiento no deba ser obtenido, que pueda ser ignorado o que deba soportar pasivamente cualquier intervención sobre su cuerpo mediante la cosificación de su persona.

En este sentido, alcanza especial importancia el denominado «plan de parto», documento que goza de mayor tradición en los países anglosajones, pero que comienza a generalizarse en el nuestro, y que es presentado a la mujer gestante, por el centro hospitalario en el que va a ser atendida, para expresar sus expectativas y preferencias, por lo que adquiere notoria importancia para evaluar la compatibilidad de las actuaciones médicas realizadas con la voluntad de la gestante, relevancia que igualmente alcanzan las anotaciones efectuadas en la historia clínica sobre la información dispensada en el proceso de la asistencia médica recibida, en los términos del art. 4.1 de la Ley 41/2002, que, aunque sea verbal, deberá dejarse constancia de ella en tan fundamental documento clínico, sin perjuicio de su obtención por escrito cuando sea procedente.

La declaración de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de 2014, relativa a la prevención y erradicación de la falta de respeto y el maltrato durante la atención del parto en centros de salud señala que:

«Todas las mujeres tienen derecho a recibir el más alto nivel de cuidados en salud, que incluye el derecho a una atención digna y respetuosa en el embarazo y en el parto, y el derecho a no sufrir violencia ni discriminación.

»[...] En particular, las embarazadas tienen derecho a recibir un trato igual de digno que otras personas, a tener la libertad de solicitar, recibir y transmitir información, a no sufrir discriminación y a obtener el más alto nivel de salud física y mental, incluida la salud sexual y reproductiva».

En esta línea, el preámbulo de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, señala que:

«El desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente vinculados a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad y son objeto de protección a través de distintos derechos fundamentales, señaladamente, de aquellos que garantizan la integridad física y moral y la intimidad personal y familiar».

Pues bien, en su art. 2, referido a las definiciones, en su apartado 5, se establece que son:

«Intervenciones ginecológicas y obstétricas adecuadas: Aquellas que promueven y protegen la salud física y psíquica de las mujeres en el marco de la atención a la salud sexual y reproductiva, en particular, evitando las intervenciones innecesarias».

Y, por su parte, el art. 3 dispone que:

«1. A efectos de esta ley orgánica, serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes:

»a) Respeto, protección y garantía de los derechos humanos y fundamentales. La actuación institucional y profesional llevada a cabo en el marco de esta ley orgánica se orientara? a respetar, proteger y garantizar los derechos humanos previstos en los tratados internacionales de derechos humanos.

»Dentro de tales derechos, los poderes públicos reconocen especialmente:

»1.º Que todas las personas, en el ejercicio de sus derechos de libertad, intimidad, la salud y autonomía personal, pueden adoptar libremente decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva sin más límites que los derivados del respeto a los derechos de las demás personas y al orden público garantizado por la Constitución y las leyes».

Por su parte, el TEDH reconoce que el derecho a la vida privada incorpora el derecho a decidir ser o no ser madre o padre, que, a su vez, incluye el derecho a elegir las circunstancias en que se desea dar a luz ( STEDH de 14 de diciembre de 2010, asunto Ternovszky c. Hungría, § 22).

Las SSTC 66/2022, de 2 de junio, y 11/2023, de 23 de febrero, abordaron el mismo supuesto, desde perspectivas distintas, la relativa al internamiento forzoso acordado judicialmente de una mujer gestante en el que concurrían graves riesgos para la vida del feto (hipoxia fetal y muerte intrauterina), que pretendía dar a luz en su casa asistida de una comadrona, y la concerniente a la asistencia médica prestada a la gestante en el centro hospitalario en donde fue ingresada contra su voluntad.

A ambos supuestos, tratados jurídicamente como recursos separados, se refiere la STC 11/2023, con cita de la STC 66/2022, en los términos siguientes:

«[e]l primero de los presupuestos de hecho que dio lugar a una de las iniciativas de la parte recurrente tiene que ver con la cuestión relativa al ingreso obligado de doña Rebeca., en un centro hospitalario para ser atendida en su último período de gestación, previo al parto, como consecuencia de la valoración clínica, efectuada por los servicios sanitarios del establecimiento hospitalario de Oviedo, de tratarse de una situación de riesgo inminente para la vida y la salud del feto, que podrían requerir de atención médica asistencial y hospitalaria. Y el segundo de los presupuestos, que se corresponde con la siguiente de las iniciativas viene referido a las actuaciones médicas que siguieron a aquel ingreso, realizadas durante su estancia hospitalaria».

En el caso que ahora nos ocupa, es la doctrina de la STC 11/2023, de 23 de febrero, la que nos interesa como fundamento resolutorio del presente recurso; pues bien, dicha sentencia determina cuáles son los derechos fundamentales que protegen a la mujer durante su embarazo y posterior parto, lo que hace en los términos siguientes:

«Como ha afirmado recientemente este tribunal en la citada STC 66/2022, FJ 3 A) c) ii), con cita de la STC 93/2013, de 23 de abril, FJ 9, "todo lo relacionado con el embarazo y parto debe entenderse vinculado, fundamentalmente, a la vida privada de la mujer y, por tanto, a su derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE), así como a su derecho a la integridad física ( art. 15 CE) ". Asimismo, en la citada sentencia el Tribunal afirmó que "[t]ambién en conexión con esa autodeterminación opera el derecho consagrado en el art. 15 CE, que protege 'la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular' ( SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). Su finalidad es proteger la 'incolumidad corporal' ( STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2), habiendo adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad ( STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5)"».

Continua la STC 11/2023, de 23 de febrero, con el análisis de las exigencias que impone la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que actualiza y completa la regulación contenida en la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, con observancia de las previsiones del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 (instrumento de ratificación BOE núm. 251, de 20 de octubre de 1999), con fecha de entrada en vigor de 1 de enero de 2000, pues bien, explica dicha resolución que:

«La citada Ley, como también expusimos en la citada STC 37/2011, FJ 5, establece la exigencia, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad, "que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada" y que "se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley" (art. 2.2). Asimismo, queda recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, tras recibir la información adecuada (art. 2.3), y a negarse al tratamiento, salvo en los casos previstos en la ley (art. 2.4). El art. 4 regula el derecho a la información asistencial de los pacientes, como medio indispensable para ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, correspondiendo garantizar esa información, con el contenido previsto en el art. 10, al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto, reconociéndose también el derecho a no recibir información (aunque con los límites contemplados en el art. 9.1). Por lo que se refiere al consentimiento informado, el art. 8 prevé que "[t]oda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso", y que, como regla general, se prestará verbalmente, salvo determinados supuestos, como las intervenciones quirúrgicas, en las que se efectuará por escrito. Como excepción, se permite llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables para la salud del paciente sin necesidad de su consentimiento en supuestos tasados (art. 9.2)».

Ahora bien, respetar las decisiones adoptadas por la gestante obliga a ponderar también la viabilidad del nasciturus, lo que, como señala la STC 66/2022, FJ 4 C) y refrenda la STC 11/2023, FJ 3 D) exige: «identificar la vida y salud del feto que albergaba en su seno la gestante, como bien susceptible de protección, que ha de ser tenido en cuenta en nuestro enjuiciamiento constitucional, en su confrontación con los derechos fundamentales cuya lesión alega la parte recurrente». En la STC 53/1985, FJ 5, se precisó que el nasciturus constituye «un bien jurídico cuya protección encuentra fundamento constitucional en el art. 15 CE, en cuanto encarna el valor fundamental de la vida humana, garantizado en dicho precepto constitucional». También, la STEDH de 15 de noviembre de 2016 (Dubská y Krejzová contra República Checa) que establece que la ponderación entre el derecho de la gestante a elegir las circunstancias y el método de parto y el incremento del riesgo para la salud del feto, constituye una limitación de los derechos de aquella que no es contraria al art. 8 CEDH (Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950).

En definitiva, se desestimó el recurso de amparo, puesto que se constató se había respetado el plan del parto, y la recurrente había sido debidamente informada en el proceso del parto por los médicos que la atendieron y que había prestado su consentimiento con respecto a la asistencia dispensada por orden judicial.

El Comité de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979, instrumento de ratificación por España de 16 de diciembre de 1983 (BOE de 21 de marzo de 1984), conocido por sus siglas en inglés CEDAW, en su decisión adoptada con el n.º 138/2018, en el caso S.F.M. contra España, de fecha 20 de febrero de 2020, consideró que se habían vulnerado los derechos de la autora (reclamante) en un caso en que se habían practicado 10 tactos vaginales, provocado el parto con suministro de oxitocina sin explicación de sus efectos adversos y practicado una episiotomía, todo ello sin consentimiento de la parturienta, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2 b), c), d) y f), 3, 5 y 12 de la Convención, al tiempo que formuló al estado español las recomendaciones siguientes:

«a) En relación con la autora: proporcionar una reparación apropiada, incluida una indemnización financiera adecuada a los daños de salud física y psicológica sufridos por la autora; adoptó las siguientes recomendaciones dirigidas a España como estado parte.

»En general

»(i) [...] en particular, proporcionar a la mujer información adecuada en cada etapa del parto y requerir su consentimiento libre, previo e informado en todos los tratamientos invasivos durante la atención del parto, excepto en situaciones en las cuales la vida de la madre y/o del bebé esté en riesgo, respetando la autonomía de la mujer y su capacidad para tomar decisiones informadas sobre su salud reproductiva [...]».

La misma decisión se adoptó por el referido Comité en el caso N.A.E contra España en comunicación 149/2019, de fecha 27 de junio de 2022 (CEDAW/C/84/D/149/2019), en un supuesto en que la autora, de 25 años, cuyo embarazo había sido controlado con un plan de parto en el que ella y su pareja expresaban no querer que se administrasen medicamentos para provocar o acelerar el parto, que las decisiones que el personal médico tenga que tomar sean consensuadas, que, si fuera necesaria la cesárea, el bebé esté con su madre en cuanto nazca o con su padre si la autora tuviera que permanecer en el quirófano, y que no se alimente al bebé con biberones, se produjo una inducción al parto mediante inyección de oxitocina, sin que sus repetidas solicitudes de información sobre los riesgos y sus alternativas fueran atendidas, comunicando la matrona que pasaría a cesárea que se practicó sin consentimiento informado.

Pues bien, en este dictamen, se cita el informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias (A/74/137, párrafos. 4, 12 y 15) cuando señala que:

«También es particularmente pertinente su afirmación según la cual el consentimiento informado para el tratamiento médico relacionado con los servicios de salud reproductiva y el parto es un derecho humano fundamental. Las mujeres tienen derecho a recibir toda la información sobre los tratamientos recomendados a fin de que puedan pensar y adoptar decisiones bien informadas, por lo que la obtención del consentimiento informado es una obligación, aun cuando pueda ser difícil y llevar tiempo».

De nuevo el CEDAW, en el caso M.D .C.P. contra España comunicación 154/2020, de 24 de febrero de 2023, adoptó recomendaciones como las expuestas y la necesidad de obtener el consentimiento informado de la mujer gestante en cualquier tratamiento invasivo durante el parto respetando, por ende, su autonomía y su capacidad para tomar decisiones informadas en relación a su salud reproductiva.

No obstante, es necesario tener en cuenta, en relación con los dictámenes de los comités de Naciones Unidas, y específicamente, del CEDAW, que contienen recomendaciones para el Estado parte, pero no tienen funciones jurisdiccionales [ STC 11/2023, de 23 de febrero, FJ 3 C) en sentido similar, STC 46/2022 , de 24 de marzo, FJ 6)].

El CEDAW emitió, en el año 1999, la recomendación núm. 24, que es expresamente citada por la STC 11/2023, de 23 de febrero, en la que se pone de manifiesto que:

«[l]as mujeres tienen el derecho a estar plenamente informadas por personal debidamente capacitado de sus opciones al aceptar tratamiento o investigación, incluidos los posibles beneficios y los posibles efectos desfavorables de los procedimientos propuestos y las opciones disponibles", señalando, además, que son aceptables los servicios de atención médica de calidad que se prestan si se garantiza el consentimiento previo de la mujer con pleno conocimiento de causa, se respeta su dignidad, se garantiza su intimidad y se tienen en cuenta sus necesidades y perspectivas. Asimismo, que "[e]n sus informes, los Estados partes han de indicar también qué medidas han adoptado para garantizar a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto" y que los Estados deberán "exigir que todos los servicios de salud sean compatibles con los derechos humanos de la mujer, inclusive sus derechos a la autonomía, intimidad, confidencialidad, consentimiento y opción con conocimiento de causa"».

Ante la alegación de falta de información de no haber sido informada sobre la utilización de elementos instrumentales, hemos de tener en cuenta que:

-no nos consta plan de parto, ni suministro de información durante el proceso del parto aún de forma verbal

-No parece que las circunstancias de urgencia expuestas al citar el art 9 concurrieran en el supuesto en que nos encontramos y no costa consentimiento informado alguno que requiriese una intervención urgente que aconsejara prescindir del consentimiento informado.

A la actora/apelante se le aplicó epidural, que no priva de consciencia

No ha quedado acreditada riesgo en el feto más allá de esa dificultad en la extracción del hombro derecho

Examinadas en conjunto las circunstancias expuestas, esta Sala no entiende que el defecto de información en aras a obtener el consentimiento haya tenido influencia directa en la negligencia que constituye el ejercicio de la acción ni haya servido de base para su ejercicio no apreciando relación causa/efecto entre la falta de consentimiento informado y el resultado dañoso producido.

Es lo cierto que la parte en su recurso tampoco ha articulado una petición específica sobre la ausencia de consentimiento informado limitándose a poner de manifiesto que "dado que debería de existir en la Historia Clínica un documento de consentimiento informado suscrito por la demandante, que no existe, habrá de merecer una estimación la solicitud en este sentido presentada" sin concretar en el suplico nada al respecto.

Pretensión indemnizatoria

La jurisprudencia del TS ha admitido la posibilidad de utilizar las reglas del baremo de la LRCSCVM como criterios orientadores, no vinculantes, para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal ocasionado en sectores de actividad distintos de la circulación de vehículos de motor ( SSTS 906/2011, de 30 de noviembre, 403/2013, de 18 de junio, 262/2015, de 27 de mayo, y 232/2016, de 8 de abril), entre los cuales destaca el ámbito de la responsabilidad por negligencia médica ( SSTS 284/2014, de 6 de junio, 597/2021, de 13 de septiembre, y últimamente 562/2025, de 9 de abril, entre otras)., si bien esta utilización es meramente orientativa y no impide que puedan aplicarse criterios correctores en atención a circunstancias concurrentes en el sector de la actividad a que venga referida la utilización de dicho Baremo.

En la demanda se reclama en base al Informe de Valoración del Daño de Cirilo:

Lesiones temporales: días de hospitalización: 14 días 1005,76 euros

Días impeditivos :1128 días 66470,58 euros

Secuelas: DIRECCION000 con afectación de raíces C5, C6 y C7: 50 puntos 110501,5 euros

limitación severa de abducción (90º) y flexión (80º)

Rotación interna abolida

Rotación externa limitada de forma leve (70º)

Debilidad global moderada con fuerza 4/5

Valgización codo derecho con limitación de supinación

Descoordinación de movimientos bimanuales con dificultad para actividades instrumentales

Escápula alada y asimetría de hombros que empeora con determinados movimientos

Perjuicio estético: 22 puntos 30197,64 euros

Factor corrector/patrimonial 85000 euros

-daño moral a la madre 6000 euros

-gastos de terapias 1353 euros

Perito de Valoración del daño de parte demandada Ruth

Lesiones diagnosticadas Lesión tronco superior y medio DIRECCION000

Luxación de hombro derecho

Indemnizaciones por incapacidad temporal

Fecha inicio NUM000 de 2015

Fecha de estabilización 18 de febrero de 2017: 632 días

32 días hospitalarios

Días no hospitalarios 600 no impeditivos

Perjuicio básico

Secuelas psicofísicas: 50 puntos

Secuelas estéticas 22 puntos

Descarta indemnización por daño moral

Por lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima: la considera en un 50%

Excluye gastos de futura rehabilitación

Reconoce gastos de asistencia médica 1021 euros

En cuanto a las secuelas psicofísicas y estéticas ambos peritos de valoración del daño corporal son coincidentes.

Varían en la indemnización por incapacidad temporal y en las lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para ocupación o actividad habitual de Agustina.

En cuanto a las lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de Agustina y que el perito de parte demandada fija en un 50% de la indemnización por lesiones permanentes totales no acertamos a entender el por qué de esa minoración, admitido como quedó en el acto del juicio que Agustina es zurda forzosa, y que muchas actividades de su vida diaria y de su actividad futura no las va a poder realizar por la incapacidad que tiene en el hombro derecho. No aportó argumento alguno más allá de lo que entendemos su criterio personal para llevar a cabo esa minoración que ha de desestimarse.

Hay una pequeña diferencia en cuanto a los gastos de asistencia médica.

1021 euros reconoce el perito de parte demandada, y 1353 se reclaman en la demanda.

Bajo la rúbrica facturas, el doc 18 de la demanda se refiere a importe de 330 euros, 210, 120, 162,74, 125, 74, 38, 220

Total 1353 euros reclamados en la demanda, que han de ser reconocidos.

Incapacidad temporal: es la mayor diferencia entre los peritajes

Parte demandada: Fecha inicio NUM000 de 2015

Fecha de estabilización 18 de febrero de 2017: 632 días

32 días hospitalarios

Días no hospitalarios 600 no impeditivos

Parte actora: Lesiones temporales: días de hospitalización: 14 días 1005,76 euros

Días impeditivos :1128 días 66470,58 euros Los sitúa en el 3 de julio de 2018 (Informe del servicio de Rehabilitación del CHUAC)

A juicio de la Sala los días de hospitalización han sido 32, dos días para la primera cirugía y 30 para la segunda Tendría derecho a percibir por este concepto 2298,88 euros

El problema estriba en la fecha de estabilización. Lo cierto es que Agustina fue sometida a dos intervenciones quirúrgicas la primera de reconstrucción microquirúrgica y la segunda el 18 de diciembre de 2017 para practicar transferencia dorsal- ancho y redondo mayo a supraespinoso de la que recibió el alta el 18 de enero de 2018 y que según doc 8 de la demanda es paliativa.

Durante el período temporal en que se le somete a operaciones quirúrgicas, no podemos entender que las lesiones se hayan consolidado, pero si la segunda intervención es meramente paliativa y no curativa, la perito que valora el daño corporal a instancia de la entidad demandada y que fija el período de estabilización el 18 de Febrero de 2017 debe ver estimada esta valoración, pues con posterioridad los tratamientos lo fueron para paliar y no para curar lo cual permite entender que la lesión ya estaba estabilizada.

-Daño moral a favor de Aida.

La jurisprudencia considera daño moral la situación de agonía, zozobra, ansiedad, pena, malestar, disgusto, sufrimiento psíquico o espiritual y estrés empleados con frecuencia por la Sala 1ª del TS, junto con otras expresiones similares (SSTS 533/2000, de 31 de mayo; 810/2006, de 14 de julio; 521/2008, de 5 de junio; 217/2012, de 13 de abril, 232/2016, de 8 de abril, entre otras

No necesitaríamos ni siquiera estar al contenido del doc 17 para entender el sufrimiento que esta madre tiene y ha tenido respecto de Agustina y las graves consecuencias que durante su vida va a sufrir la niña y repercute en su progenitora

Parece una cantidad muy moderada la solicitada por la parte recurrente.

CUARTO.- Intereses del art 20 LCS

Estimada la acción ejercitada resulta procedente imponer a la entidad aseguradora el abono de los intereses del art 20 LCS que iniciará su cómputo desde la fecha en que tuvo conocimiento de que contra ella se iba a dirigir la pretensión indemnizatoria, a saber, no desde la presentación de las DP, dado que éstas se dirigen contra el Servicio Gallego de Salud en aras a conocer cuál era la entidad aseguradora que cubría responsabilidad civil sino desde la recepción del burofax de 17 de octubre de 2016 en la que se le comunica la intención de dirigir acción contra ella.

QUINTO.- Estimado el recurso se estima la demanda cuando menos sustancialmente por lo que, de conformidad con el art 394 LEC se impone el pago de costas procesales causadas a la entidad aseguradora demandada.

Estimado el recurso, no se hace pronunciamiento condenatorio en costas causadas de conformidad con el art 398 LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Aida en su propio nombre y en representación de su hija menor Agustina presentó demanda de JOR en reclamación de cantidad por daños y perjuicios originados por responsabilidad contractual y extracontractual contra SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Afirmó que:

-la demanda se presentó frente a SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROSen ejercicio de acción directa del art 76 LCS por su condición de entidad aseguradora del Servicio Gallego de Salud (Sergas)

-la actora es madre de la menor Agustina nacida el NUM000 de 2015.

- Agustina fue producto de 1ª gestación de la actora, de 21 años, a la que en control de gestación diagnosticaron diabetes gestacional precisando insulina.

En los controles ecográficos se diagnosticó feto macrosómico

-el NUM000 de 2015 ingresó en el Servicio de obstetricia por rotura espontánea de membranas (37+2 semanas de gestación)

A las 6:00 se traslada a paritorio para inducción

A las 8:00 feto reactivo con buena variabilidad y dinámica uterinaregular

A las 10:30 epidural

A las 11:15 dilatación 6 cm

A las 13:30 dilatación 9 cm

A las 16:00 dilatación completa la parturienta empieza a hacer pujos

A las 18:30 parto (ventosa kiwi para ayuda materna---episotomía, extracción dificultosa de hombro anterior

-el 27 de mayo de 2015 alta hospitalaria

-pese a la diabetes gestacional se decidió parto vaginal naciendo una niña con 4540 gr y un test de Apgar de 9/10

La niña presenta DIRECCION000

Es valorada por el servicio de rehabilitación y traumatología infantil inmovilizándole la extremidad superior derecha

-a los 16 días de su nacimiento la menor es examinada en la unidad de rehabilitación infantil que estableció un programa para la estimulación del miembro superior derecho

-el día 13 de noviembre de 2015 se sometió a la menos a intervención de reconstrucción microquirúrgica nerviosa con triple transferencia y liberación anterior del hombro

En la actualidad presenta pérdida de movimiento, rigidez y pérdida de fuerza desde el hombro al antebrazo. Ello condiciona déficit funcional severo para realizar las actividades de la vida diaria. Lesiones sin posibilidad de mejoría

El 20 de julio de 2022 la Junta de Galicia le reconoció una situación de dependencia Grado I

Solicitada por la actora la aportación de Historial Clínico (DP ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de A Coruña) se aporta por el Sergal Historia Clínica y póliza con SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

La actora reclama del seguro daños y perjuicios aportando Informe pericial cuantificando el daño en 300.528,48 euros

Tras citar los F de Dº que estimó aplicables, suplicó se dictara sentencia por la que "...estimándose la demanda, se condene a la aseguradora demandada SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS a que INDEMNICE a mi mandante en el importe total de 300.528,48€ por los daños y perjuicios irrogados, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada y los intereses devengados de acuerdo con el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, desde el día del nacimiento de la menor Agustina ( NUM000/2015), subsidiariamente, desde que recibieron el burofax el día 17/10/2016, subsidiariamente, desde la interposición de la presente demanda o, subsidiariamente, los intereses legales desde la interposición de la presente demanda.

SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS presentó escrito de contestación a la demanda.

En primer término excepcionó falta de legitimación activa en la persona de Aida

En segundo término, excepcionó prescripción de la acción: el diagnóstico de DIRECCION000 se alcanza el 1 de junio de 2015

Todos los actos médicos posteriores son dirigidos a disminuir la DIRECCION000 ya producida, conocida y diagnosticada

En cuanto al fondo:

-negó que la Historia Médica documente una distocia de hombro pues solo se alude a "extracción dificultosa de hombro anterior"

-de admitir la distocia de hombro, ésta se considera una urgencia obstétrica imprevisible e impredecible

Admitió que en gestantes diabéticas con peso fetal estimado superior a 4500 gr se recomienda practicar cesárea electiva pero que no es una indicación absoluta sino una recomendación.

La utilización de ventosa no está excluida

Negó falta de información a la paciente

Impugnó la indemnización que consideró errónea y desmesurada.

El 25 de noviembre de 2024 se dictó sentencia desestimando la demanda con costas a la actora.

Apreció prescripción

Presentó escrito interponiendo recurso de apelación Aida en su propio nombre y en representación de Agustina, su hija menor

Sostuvo error en la valoración de la prueba al apreciar prescripción oponiéndose a sus estimaciones

Opuso vulneración del art 73 LCS en relación con el art 139.1 Ley 30/1992 RJAP y PAC y del art 1902 del Código Civil y de la Jurisprudencia que los desarrolla por aplicación del principio de unidad de culpa civil

Defendió que la acción para reclamar nace tras el Alta del Servicio de Rehabilitación de la menor, no desde el momento del alta hospitalaria tras el parto el 1 de junio de 2015

Seguidamente opuso error en la valoración de la prueba por existencia de negligencia médica o actuación contraria a la lex artis

Imputa a la sentencia falta de motivación y no haber analizado la falta de consentimiento informado

Se detiene mencionando las múltiples vulneraciones de la lex artis ad hoc causa de la lesión DIRECCION000

Analiza el valor y cuantificación del daño

Defiende la imposición de intereses del art 20 LCS

Por último y de forma subsidiaria entendió indebida la imposición de costas

De adverso medió oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Alegato de la recurrente: indebida estimación de la prescripción de la acción.

La sentencia en la instancia estima que la acción ejercitada encontraría encaje en el art 1902 del Código Civil y el plazo de prescripción será de un año y el plazo iniciaría su cómputo desde el 1 de junio de 2015 (informe del alta del servicio de Neonatología del CHUAC (doc 3 de la demanda).

Entendió que el daño que sufre Agustina es un daño permanente.

Entiende la parte actora al formular su recurso que:

-yerra el juzgador al establecer el dies a quo para el cálculo de la prescripción en el 1 de junio de 2015

-yerra el juzgador igualmente en la consideración del daño que sufre Agustina como permanente.

Afirma por el contrario que la acción no se encontraría prescrita y que:

-los daños que sufre Agustina son continuados y no permanentes

-que la acción emprendida por la perjudicada frente al asegurado SERGAS al momento de presentar la demanda de DP el 10 de marzo de 2016 no se encontraría prescrita (solidaridad entre asegurada y aseguradora)

-el 17 de octubre de 2016, fecha del burofax remitido a SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS el daño no se encontraría estabilizado y por tanto no se podrá estimada prescrita la acción.

De adverso, en el escrito de contestación se sostuvo:

-que el día inicial de cómputo de la prescripción comienza a la fecha del diagnóstico de DIRECCION000 (1 de junio de 2015) y que todos los actos médicos posteriores van dirigidos a disminuir la DIRECCION000 ya producida, conocida y diagnosticada

-que el daño de Agustina es permanente

-niega eficacia interruptiva a las DP frente al Servicio de Salud Gallego, respecto de la aseguradora.

Iniciamos el examen de la controversia con el concepto daños continuados y daños permanentes.

STS 28/2014 de 29 de enero: " " «[...] es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )»."

STS 538/2015 de 13 de octubre aclara y precisa el concepto de "daños continuados" al señalar que:

"Los daños continuados son aquellos que aparecen como consecuencia de una actividad dañosa que opera día a día. Pese a esto, llegará un determinado momento en el que se estabilizarán, conociéndose entonces su alcance total; momento en el que la jurisprudencia viene entendiendo que debe fijarse el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción. La sentencia de esta Sala núm. 31/2004, de 28 enero (Rec. 882/1998) afirma que «el dies a quo, conforme al artículo 1969, es el de actio nata y ésta no es viable hasta que se conocen los daños y en los que son continuados, no se computa desde la producción de cada uno de ellos. Las sentencias citadas anteriormente, que se refieren a este mismo tema, de 24 de mayo de 1993 y 7 de abril de 1997 dicen: "Es consolidada doctrina de esta Sala (Sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 , 25 de junio de 1990 , 15 y 20 de marzo y 24 de mayo de 1993 ,entre otras) la de que cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado...»

Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 y 20 de octubre de 2015.

El DAÑO PERMANENTE O DURADERO es aquel que se produce en un momento determinado por la puntual conducta del agente, que agota, en sí misma, la causa o acto generador del daño, aunque sus efectos van a persistir a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la conducta -acción u omisión- del agente causante; es decir, son aquellos en los que el hecho causante o acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo.

El DAÑO CONTINUADO O DE PRODUCCIÓN SUCESIVA, es aquel que aparece como consecuencia de una actividad dañosa que opera día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad; es decir, son daños que se producen de modo continuado como consecuencia de una causa -un hecho causante o acto generador- que se mantiene ininterrumpidamente en el tiempo, produciéndose, por esta razón, los daños día a día, como consecuencia de una actividad dañosa continuada que se prolonga hasta llegar a un determinado momento en el que los efectos se estabilizan, dejando definitivamente concretado, entonces, su alcance total.....

Esto es,

-daños continuados son aquellos que se producen no en un momento puntual y persisten o se perpetuan a lo largo del tiempo, sino que se trata de daños que se producen de forma continuada y sucesiva a lo largo del tiempo y que no cesan sino hasta el momento en que se repara la causa/origen de su producción.

No inicia el cómputo para apreciar prescripción sino hasta que se produce el resultado definitivo

-daños permanentes o duraderos son aquellos que persisten en el tiempo con posibilidad de agravarse, en los que el plazo para accionar comienza desde que el agraviado tomó conocimiento del daño y evaluó su trascendencia mediante un pronóstico razonable ( STS 28 de octubre de 2009, 14 de julio de 2010, 30 de noviembre de 2011 o 31 de octubre de 2014)

Partiendo del concepto expuesto contamos con:

Doc 3 de la demanda-Informe de Alta del servicio de neonatología de 1 de Junio de 2015

Ingreso NUM000 de 2015

Motivo del ingreso: hijo de madre diabética gestacional a tratamiento con insulina, recién nacido a término de peso elevado para edad gestacional

DIRECCION000.

Diagnóstico: DIRECCION000

-doc 4 y 6 Informe de cirugía ortopédica y traumatología del Hospital DIRECCION001 de 13 de noviembre de 2015

Motivo del Ingreso: paciente de 5 meses y 21 días que ingresa para tratamiento quirúrgico de DIRECCION000.

Se realiza reconstrucción microquirúrgica con triple transferencia y liberación anterior de hombro

Alta hospitalaria por mejora el 19 de enero de 2016. Retirada de yeso en Galicia el 14 de diciembre.

-doc 5 Informe de 8 de Febrero de 2016: interconsulta: DIRECCION000 (C-5 C-6)

-doc 7: Informe de 18 de diciembre de 2017 de DIRECCION001

Paciente de 2 años y 6 meses Se practica transferencia dorsal ancho redondo mayo a supraespinoso

-doc 8, 9, 10: El paciente presenta secuelas de DIRECCION000 que afecta a las raíces C5 y C7

-en la Historia clínica se hace referencia a DIRECCION000 en relación a parto distócico

-doc 15: informe pericial: "La niña Agustina padece una DIRECCION000. Esta lesión es iatrogénica y producida durante el parto (pag 38)

-doc 16 habla de estabilización lesional (página 6 de 9) y la fija el 3 de julio de 2018

En sus conclusiones señala daños perinatales: DIRECCION000 con afectación C5, C6 y C7

Señala que con el diagnóstico de DIRECCION000 se inició tratamiento rehabilitador y su estabilización se produjo el 3 de julio de 2018

-en el Informe pericial de la parte demandada se conceptúa la lesión y la considera emergencia obstétrica que amenaza la vida del feto y debe resolverse en tiempo de 5-7 minutos (riesgo de hipoxia), evento poco predecible y poco previsible

Entiende que con la documentación no se dispone de datos suficientes para evaluar el manejo de la distocia de hombros ni para catalogar fehacientemente la DIRECCION000 como iatrogénica (término buscado por la Sala que significa daño o perjuicio causado a un paciente por la acción o inacción de un profesional sanitario como por ej errores en la medicación, infecciones hospitalarias, complicaciones quirúrgicas, diagnóstico o tratamiento incorrecto)

Tratándose de la excepción de prescripción su aplicación es restrictiva y exige una especial cautela dada su conexión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( sentencias 623/2016, de 20 de octubre; y 721/2016, de 5 de diciembre). En este marco, corresponde a la parte que opone la prescripción acreditar de forma clara y concluyente el momento en que la acción pudo ejercitarse, de modo que las dudas sobre la determinación del dies a quo no deben resolverse en perjuicio del perjudicado ( sentencias 1139/1993, de 3 de diciembre; 874/1997, de 6 de octubre; 197/2003, de 5 de marzo; y 876/2025, de 2 de junio).

Atendiendo al concepto que expusimos al referirnos a daños continuados/daños permanentes y teniendo en cuenta que el diagnóstico fue tras su nacimiento (ingreso en Neonatos) y se ha mantenido invariable, que las intervenciones quirúrgicas lo han sido para paliar los efectos de esa DIRECCION000, que está consolidada aun cuando su recuperación funcional no haya llegado a su máximo (es perfectamente admisible apreciar daño permanente y secuelas que no estén determinadas en el momento del alta por ser imprevisible la evolución de ese daño y así lo ha apreciado la SAP de Madrid de 13 de junio de 2023 Rec 1058/2022 Sección 25 ) no podemos sino confirmar el concepto de daño permanente apreciado por el juzgador en la instancia.

Recordamos que conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del TS (sentencia 92/2021, de 22 de febrero, citada por la 17/2024, de 9 de enero):

«El día inicial para el ejercicio de la acción ( art. 1969 CC) es, aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( sentencias 340/2010, de 24 de mayo; 896/2011, de 12 de diciembre; 535/2012, de 13 de septiembre; 480/2013, de 19 de julio; 6/2015, de 13 de enero; 279/2020, de 10 de junio y 326/2020, de 22 de junio). Este principio exige, para que comience a correr la prescripción en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar».

En tal caso y siendo daño permanente, el 1 de junio de 2015, fecha del Alta en el servicio de Neonatología, se inicia el plazo para el ejercicio de la acción ("desde que pudo ejercitarse"), que es de un año ( art 1902 Código Civil)

La demanda se presentó el 3 de abril de 2023

Ahora bien, como doc 12 con la demanda se ha presentado demanda de DP frente a SERGAS Dirección Provincial Unidad de Atención al Paciente- para obtener la exhibición de la Historia Clínica de madre e hija y aportación de la póliza de responsabilidad civil, el 10 de marzo de 2016.

Examen de la función interruptiva de esas DP frente al Servicio Gallego de Salud.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que atribuye efectividad a la reclamación extrajudicial practicada personalmente, por vía epistolar o telegráficamente cuando se acredite debidamente y, por supuesto la reclamación judicial.

No cabe duda que la presentación de DP cumplirá el efecto interruptivo de la prescripción cuando entre en la esfera de conocimiento del demandado

Como señala la SAP de Pontevedra secc. 1 Nº 40/2023 de 26-1-2023, "la jurisprudencia ha declarado que se interrumpe la prescripción, no solo por la demanda propiamente dicha, en los términos exigidos en el art. 399 LEC, sino también por actos tales como la demanda de pobreza o la solicitud del beneficio de justicia gratuita (cfr. STS nº 300/1983, de 27 de mayo , que cita las SSTS de 1 de diciembre de 1966 , 9 de julio de 1975 , 9 de junio de 1976 17 de abril de 1980 y 15 de mayo de 1981), la solicitud de nombramiento de abogado y procurador de oficio ( SSTS nº 1177/2007, de 5 de noviembre , s/n de 23 de enero de 2007 , y nº 1003/2003, de 28 de octubre), el simple hecho de pedir dicho beneficio ( STS nº 176/1986, de 17 de marzo), la petición de diligencias preparatorias para la reclamación del importe de una letra ( STS nº 742/1993, de 14 de julio) o la solicitud de diligencias preliminares ( STS nº 1225/2007, de 12 de noviembre)

La solicitud de diligencias preliminares resulta un medio hábil y tiene virtualidad para interrumpir la prescripción de la acción a la luz de la vigente doctrina jurisprudencial, la cual entiende que no sólo la presentación de la demanda interrumpe la prescripción, sino también otros actos procesales tendentes a preparar la acción o para obtener la satisfacción del derecho pretendido y que revelan una voluntad claramente conservativa del mismo ( STS de 20 de junio de 1.986).

SAP de Santander de 7 de julio de 2025 Rec 374/2024: "En todo caso, el efecto interruptivo no depende únicamente de que se haya utilizado una vía idónea; Como señala la Sentencia de 1 de febrero de 2006, "para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada", lo que implica que no basta que la exteriorización de esa voluntad conservativa del derecho por parte de su titular, sino que además deben darse otros dos requisitos:

1º) en primer lugar, que en el acto de exteriorización se identifique con claridad tanto el derecho que se pretende conservar al que se refiere el acto interruptivo, como la persona frente a la que se trata de hacer valer, con el fin de que derecho y persona frente a la que se pretende hacerlo valer, coincidan, respectivamente, con la acción o derecho ejercitado en demanda y con la persona frente a la que se dirige en calidad de demandado. El T.S. ha dicho sobre tal identidad "que constituye una exigencia tanto legal como jurisprudencial, toda vez que ... la jurisprudencia ha manifestado que es absolutamente necesario para estimar la interrupción de una acción determinada que ésta se haya ejercitado y no otra que con ella tenga mayor o menor analogía" ( Sentencia de 9 de marzo de 2006 con cita de las Sentencias de 12 de marzo de 1982, 16 de noviembre de 1985, 20 de junio de 1994 y 14 de julio de 2005), de forma que si existe divergencia entre la acción a que se dirigió el acto interruptivo y la que después resulta ejercitada, o si tal divergencia afecta al sujeto pasivo, (lo no es el caso) "la prescripción no queda interrumpida, pues no vale a tales efectos cualquier acción, y con mayor razón si no se da coincidencia de sujetos, de objeto ni de causa de pedir".

2º) se requiera igualmente que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto interruptivo exige "no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización" ( STS 13 de octubre de 1994).

A tenor de la doctrina expuesta, debemos entender interrumpida la prescripción por la presentación de DP dirigidas contra el Servicio Gallego de Salud precisamente para conocer qué entidad de seguros era la que asumía el riesgo, toda vez que hasta dicho momento, la parte actora/apelante desconocía completamente cuál era esa entidad aseguradora por lo que no sabía contra quien debía dirigir la acción

Esta Sala así lo entendió en el Rollo 424/2020 entendiendo que: " Obviamente, la parte actora no pudo presentar la demanda contra esa aseguradora antes de que la misma fuera identificada en las diligencias preliminares, luego lógico es concluir que la interrupción de la prescripción tuvo lugar desde (la presentación) y hasta (su cumplimentación) pues antes de ese último día no pudo ejercitarse la acción como requiere el art 1969 Código Civil para que comience a correr el plazo de prescripción..."

Así las cosas y teniendo en cuenta que se inicia el cómputo para la prescripción de la acción de 1 año el día 1 de junio de 2015

Que las DP para conocer cuál era la entidad aseguradora del Servicio de Salud Gallego se presentó el 10 de marzo de 2016 interrumpiéndose el plazo de prescripción, que reanuda su cómputo en septiembre de 2016, fecha señalada para el cumplimiento de las diligencias acordadas.

Posteriormente a dicha fecha la parte actora remitió burofax a SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS:

-el 17 de octubre de 2016 (doc 14)

-el 9 de octubre de 2017

-el 4 de octubre de 2018

-el 2 de octubre de 2019

-el 28 de septiembre de 2020

-el 24 de septiembre de 2021

-el 20 de septiembre de 2022

La demanda se presenta el 3 de abril de 2023

La conclusión que alcanzamos es, con estimación en este punto del alegato desplegado por la parte recurrente, revocar y dejar sin efecto el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión ejercitada por no haber prescrito la acción ejercitada.

TERCERO.- Como segundo motivo se sostiene por la parte apelante error en la valoración de la prueba afirmando la existencia de negligencia médica o actuación contraria a la lex artis.

Son transgresiones que imputa a la lex artis:

-no haber efectuado una asistencia obstétrica correcta a la actora que hubiera permitido determinar la existencia de una macrosomía en la neonata (ecografía para cálculo de peso)

-no se cumplimentó adecuadamente la Historia clínica del paciente

-no se informó a la demandante y se obtuvo su consentimiento para la práctica de un parto instrumental

-no se siguieron las maniobras obstétricas protocolizadas para la resolución de una distocia de hombros.

De adverso medió oposición al recurso remitiéndose al resultado de la prueba practicada.

Recordamos que siendo el motivo esencial del recurso el error en la valoración de la prueba, ponemos de manifiesto que como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

No está de más hacer constar que la obligación de los facultativos tanto en la medicina voluntaria o satisfactiva como en la medicina necesaria o curativa es de medios y no de resultados: STS 828/2021, de 30 de noviembre:

"Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo; 534/2009, de 30 de junio, 778/2009, de 20 de noviembre, 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio, 18/2015, de 3 de febrero); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

Partiendo de lo expuesto analizamos en su conjunto la prueba practicada y entendemos que:

-el seguimiento de la gestación fue correcto (no se ha cuestionado)

-la aparición de diabetes en la madre gestante, que hubo de ser tratada con insulina, conlleva posibilidad de feto macrosómico

El embarazo fue controlado y bien tolerado con ecografías prenatales normales y acordes salvo crecimiento en percentil 99 en el tercer trimestre

Según Informe doc 15 de la demanda en la eco realizada el 16 de marzo de 2015 (27 semanas y 6 días de gestación) el peso fetal estimado es de 1548+-230 grs (percentil 90)

Eco de 17 de abril de 2015 a las 32 semanas peso fetas 2848+-188 grs (percentil 100 )

Eco 13 de mayo de 2015 peso fetal estimado 3665+-350 grs (percentil 99)

El 14 de mayo de 2015, 36 semanas de gestación, atendida en el Centro de Especialidades y se remite a Alto Riesgo

El 15 de mayo de 2015 se le hace un curso clínico por sensación de contracciones y se hace constar que en Ecografías el peso estimado fetal es de 3665 +- 350 gr (pc 99 para 36 semanas)

El 22 de mayo, 37 semanas y un día , es atendida en consulta: feto crece en percentil 99 en eco de 13 de mayo

-la madre el NUM000 de 2015 ingresa por rotura espontánea de membranas

Partograma: Epicrise do parto: Se aplica ventosa kiwi...para ayuda mantenida por expulsivo prolongado. Nace niña...Extracción dificultosa de hombro anterior (ha resultado muy dificultoso analizar la Historia obrante en autos, dado que, como no podía ser de otra forma incluye términos médicos, a mano y desconocidos)

Agustina, inmediatamente después del parto la trasladan a neonatos y presenta DIRECCION000

Causa: estiramiento del DIRECCION000 durante el parto. No existe evidencia alguna de lesión o atrofia o anomalía anterior al parto.

En la historia (partograma) se recoge "distocia de hombro"(extracción dificultosa de hombro anterior).

Eloisa, obstetra que asistió al parto, en el acto del juicio, compareció y manifestó que la referencia a "extracción dificultosa de hombro anterior" se debió a que salida la cabeza fetal e iniciada maniobra de tracción de la cabeza la paciente involuntariamente realizó una contracción brusca de la musculatura elevando el perine y la zona inferior del cuerpo y la tracción que se estaba haciendo se vio forzada.

La ventosa kiwi sirvió para sacar la cabeza y después se desechó

Ella aplicó una tracción gentil en el eje axial (es gráfica la posición de las manos que se recoge en el juicio)

Antes del parto había visto a esta paciente por madre diabética feto macrosómico (semana 37 de gestación

No repitió la eco para estimación de peso fetal, realizada en semana 35 o 36 no requiere valoración hasta 2 semanas, se realiza a dos semanas, no antes)

Si mantiene macrosomia se valoraría cesárea. (peso fetal mayor de 4500 gr)

Cuando la paciente se puso de parto ella no consideró necesario repetir eco para estimación de peso fetal.

El feto fue macrosómico y de haber conocido ese peso previo se hubiera aconsejado cesárea. Este dato no lo tenían

Parto: "extracción dificultosa de hombro anterior" no es distocia, aludió a la contracción involuntaria de la paciente, en Neonatología DIRECCION000 severa se produjo por la elongación, y el movimiento de la paciente fue fundamental, pero admite que no se recogió en el Historial Quien escribió el partograma fue su compañera y ella no lo recogió y yo no revisé, pero reitera que existió.

Reiteró que ignoró la causa de la distocia,, negó tracción excesiva.

Llegados a este punto, y analizada la citada testifical de la obstetra que asistió al parte en relación con los peritos de ambas partes, que ostentaron posiciones contrapuestas a la cuestión, llegamos a la conclusión de que:

-dado que a la semana 35/36 el peso de la bebe no llegaba al límite para aconsejar cesárea y la madre de Agustina se puso de parto naturalmente, sin que el control de peso fetal tenga que hacerse en ese momento sino cada dos semana (dichas dos semanas no habían transcurrido) no se incurrió en negligente prestación de servicio asistencial por no hacerle esa eco de peso fetal.

Añadimos que el hecho de que la paciente se ponga de parto natural y tenga la cabeza del bebe encajada aconsejan mejor que hacerle cesárea, que el parto siga vaginalmente (manifestación del perito de parte demandada en el acto del juicio).

-la dificultad en la extracción del hombro derecho causó la distocia, pues el bebé no presentaba ninguna anomalía ni lesión antes del parto y afirmamos esto frente a las manifestaciones de la obstetra que asistió al parto por ser la lesión típica de tracción excesiva sin que se haya reflejado en momento alguno ni se haya refrendado más que por la testifical de la Sra Eloisa esa contracción involuntaria atribuida a la madre.

La relación causa a efecto "dificultosa extracción"/distocia es evidente

Y situamos el origen en una tracción excesiva dado que no podemos entender que haya quedado acreditado ese movimiento brusco e involuntario de la madre tras la extracción de la cabecita del bebe. Hubiera sido fácil alegar ese hecho en la contestación a la demanda y proponer la otra obstetra y la residente que asistieron al parte para acreditar esta circunstancia, pero la orfandad probatoria en este punto, ha sido absoluta.

Llegados a este punto, excluida la necesidad de cesárea al ser ingresada la madre de Agustina por haber "roto aguas" , siguiendo parto vaginal, sí entendemos que incurrió en infracción de la lex artis la maniobra de tracción para sacar el hombro al resultar excesiva (reiteramos que es la única posibilidad que encontramos a la lesión que padece Agustina, teniendo en cuenta que la Historia no refleja para nada esa convulsión fuerte e involuntaria de la madre que incidió en la maniobra de tracción)

Sobre la falta de motivación, descartamos el motivo teniendo en cuenta que en la instancia no se entra en análisis de fondo de la controversia al desestimar la demanda por apreciar prescripción de la acción

Alega la recurrente infracción de la obligación del consentimiento informado para el parto instrumental.

Traemos a colación la STS de 13 de enero de 2026 Rec 6629/2020 Sentencia 9/2026 justificando el interés casacional en la ausencia de doctrina específica sobre la ausencia de consentimiento informado de mujer gestante.

Recuerda el art 9.2 b) de la Ley 41/2002 que permite intervenir al facultativo sin necesidad de contar con el consentimiento del paciente, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y es imposible conseguir su autorización, considerando como urgente la decisión de instrumentalizar el parto.

También cita el art 10 que establece: " 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

»a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

»b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

»c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

»d) Las contraindicaciones.

»2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente».

En el F de Dº 7º analiza el significado de consentimiento informado y concretamente de la mujer gestante entendiendo: " La gestación y la maternidad impactan directamente sobre la mujer con incidencia en el marco de sus derechos fundamentales y en el libre desarrollo de su personalidad, sin que, en tales circunstancias, se vea expropiada de la facultad de autodeterminación que deriva de la dignidad humana, concebida esta como «valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás» ( SSTC 53/1985, de 11 de abril, FFJJ 3 y 8 y 66/2022, de 2 de junio, FJ 4), de manera que constituye «la base de nuestro sistema de derechos fundamentales» (por todas, SSTC 212/2005, de 21 de julio, FJ 4; 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 8, y más recientemente, la STC 81/2020, de 15 de julio, FJ 11).

Desde luego, tales derechos se encuentran plenamente vigentes en el ámbito de la asistencia y control médico del seguimiento del embarazo y asistencia al parto, contexto en que la mujer goza de los derechos reconocidos en la Ley 41/2002, en cuanto se encuentra sometida a intervenciones sobre su cuerpo invasivas, dolorosas y no exentas de riesgos con sus efectos secundarios.

En consecuencia, no son admisibles comportamientos que sustraigan a la mujer de su derecho a ser informada con fundamento en que el parto es un proceso natural, puesto que ello supondría la reducción de su persona a la categoría de un simple ente sin voluntad sobre el que cabe libremente disponer, prescindiendo de su autonomía a la hora de gestionar el proceso del parto. No cabe sostener que, en tales casos, su consentimiento no deba ser obtenido, que pueda ser ignorado o que deba soportar pasivamente cualquier intervención sobre su cuerpo mediante la cosificación de su persona.

En este sentido, alcanza especial importancia el denominado «plan de parto», documento que goza de mayor tradición en los países anglosajones, pero que comienza a generalizarse en el nuestro, y que es presentado a la mujer gestante, por el centro hospitalario en el que va a ser atendida, para expresar sus expectativas y preferencias, por lo que adquiere notoria importancia para evaluar la compatibilidad de las actuaciones médicas realizadas con la voluntad de la gestante, relevancia que igualmente alcanzan las anotaciones efectuadas en la historia clínica sobre la información dispensada en el proceso de la asistencia médica recibida, en los términos del art. 4.1 de la Ley 41/2002, que, aunque sea verbal, deberá dejarse constancia de ella en tan fundamental documento clínico, sin perjuicio de su obtención por escrito cuando sea procedente.

La declaración de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de 2014, relativa a la prevención y erradicación de la falta de respeto y el maltrato durante la atención del parto en centros de salud señala que:

«Todas las mujeres tienen derecho a recibir el más alto nivel de cuidados en salud, que incluye el derecho a una atención digna y respetuosa en el embarazo y en el parto, y el derecho a no sufrir violencia ni discriminación.

»[...] En particular, las embarazadas tienen derecho a recibir un trato igual de digno que otras personas, a tener la libertad de solicitar, recibir y transmitir información, a no sufrir discriminación y a obtener el más alto nivel de salud física y mental, incluida la salud sexual y reproductiva».

En esta línea, el preámbulo de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, señala que:

«El desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente vinculados a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad y son objeto de protección a través de distintos derechos fundamentales, señaladamente, de aquellos que garantizan la integridad física y moral y la intimidad personal y familiar».

Pues bien, en su art. 2, referido a las definiciones, en su apartado 5, se establece que son:

«Intervenciones ginecológicas y obstétricas adecuadas: Aquellas que promueven y protegen la salud física y psíquica de las mujeres en el marco de la atención a la salud sexual y reproductiva, en particular, evitando las intervenciones innecesarias».

Y, por su parte, el art. 3 dispone que:

«1. A efectos de esta ley orgánica, serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes:

»a) Respeto, protección y garantía de los derechos humanos y fundamentales. La actuación institucional y profesional llevada a cabo en el marco de esta ley orgánica se orientara? a respetar, proteger y garantizar los derechos humanos previstos en los tratados internacionales de derechos humanos.

»Dentro de tales derechos, los poderes públicos reconocen especialmente:

»1.º Que todas las personas, en el ejercicio de sus derechos de libertad, intimidad, la salud y autonomía personal, pueden adoptar libremente decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva sin más límites que los derivados del respeto a los derechos de las demás personas y al orden público garantizado por la Constitución y las leyes».

Por su parte, el TEDH reconoce que el derecho a la vida privada incorpora el derecho a decidir ser o no ser madre o padre, que, a su vez, incluye el derecho a elegir las circunstancias en que se desea dar a luz ( STEDH de 14 de diciembre de 2010, asunto Ternovszky c. Hungría, § 22).

Las SSTC 66/2022, de 2 de junio, y 11/2023, de 23 de febrero, abordaron el mismo supuesto, desde perspectivas distintas, la relativa al internamiento forzoso acordado judicialmente de una mujer gestante en el que concurrían graves riesgos para la vida del feto (hipoxia fetal y muerte intrauterina), que pretendía dar a luz en su casa asistida de una comadrona, y la concerniente a la asistencia médica prestada a la gestante en el centro hospitalario en donde fue ingresada contra su voluntad.

A ambos supuestos, tratados jurídicamente como recursos separados, se refiere la STC 11/2023, con cita de la STC 66/2022, en los términos siguientes:

«[e]l primero de los presupuestos de hecho que dio lugar a una de las iniciativas de la parte recurrente tiene que ver con la cuestión relativa al ingreso obligado de doña Rebeca., en un centro hospitalario para ser atendida en su último período de gestación, previo al parto, como consecuencia de la valoración clínica, efectuada por los servicios sanitarios del establecimiento hospitalario de Oviedo, de tratarse de una situación de riesgo inminente para la vida y la salud del feto, que podrían requerir de atención médica asistencial y hospitalaria. Y el segundo de los presupuestos, que se corresponde con la siguiente de las iniciativas viene referido a las actuaciones médicas que siguieron a aquel ingreso, realizadas durante su estancia hospitalaria».

En el caso que ahora nos ocupa, es la doctrina de la STC 11/2023, de 23 de febrero, la que nos interesa como fundamento resolutorio del presente recurso; pues bien, dicha sentencia determina cuáles son los derechos fundamentales que protegen a la mujer durante su embarazo y posterior parto, lo que hace en los términos siguientes:

«Como ha afirmado recientemente este tribunal en la citada STC 66/2022, FJ 3 A) c) ii), con cita de la STC 93/2013, de 23 de abril, FJ 9, "todo lo relacionado con el embarazo y parto debe entenderse vinculado, fundamentalmente, a la vida privada de la mujer y, por tanto, a su derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE), así como a su derecho a la integridad física ( art. 15 CE) ". Asimismo, en la citada sentencia el Tribunal afirmó que "[t]ambién en conexión con esa autodeterminación opera el derecho consagrado en el art. 15 CE, que protege 'la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular' ( SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). Su finalidad es proteger la 'incolumidad corporal' ( STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2), habiendo adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad ( STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5)"».

Continua la STC 11/2023, de 23 de febrero, con el análisis de las exigencias que impone la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que actualiza y completa la regulación contenida en la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, con observancia de las previsiones del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 (instrumento de ratificación BOE núm. 251, de 20 de octubre de 1999), con fecha de entrada en vigor de 1 de enero de 2000, pues bien, explica dicha resolución que:

«La citada Ley, como también expusimos en la citada STC 37/2011, FJ 5, establece la exigencia, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad, "que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada" y que "se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley" (art. 2.2). Asimismo, queda recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, tras recibir la información adecuada (art. 2.3), y a negarse al tratamiento, salvo en los casos previstos en la ley (art. 2.4). El art. 4 regula el derecho a la información asistencial de los pacientes, como medio indispensable para ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, correspondiendo garantizar esa información, con el contenido previsto en el art. 10, al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto, reconociéndose también el derecho a no recibir información (aunque con los límites contemplados en el art. 9.1). Por lo que se refiere al consentimiento informado, el art. 8 prevé que "[t]oda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso", y que, como regla general, se prestará verbalmente, salvo determinados supuestos, como las intervenciones quirúrgicas, en las que se efectuará por escrito. Como excepción, se permite llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables para la salud del paciente sin necesidad de su consentimiento en supuestos tasados (art. 9.2)».

Ahora bien, respetar las decisiones adoptadas por la gestante obliga a ponderar también la viabilidad del nasciturus, lo que, como señala la STC 66/2022, FJ 4 C) y refrenda la STC 11/2023, FJ 3 D) exige: «identificar la vida y salud del feto que albergaba en su seno la gestante, como bien susceptible de protección, que ha de ser tenido en cuenta en nuestro enjuiciamiento constitucional, en su confrontación con los derechos fundamentales cuya lesión alega la parte recurrente». En la STC 53/1985, FJ 5, se precisó que el nasciturus constituye «un bien jurídico cuya protección encuentra fundamento constitucional en el art. 15 CE, en cuanto encarna el valor fundamental de la vida humana, garantizado en dicho precepto constitucional». También, la STEDH de 15 de noviembre de 2016 (Dubská y Krejzová contra República Checa) que establece que la ponderación entre el derecho de la gestante a elegir las circunstancias y el método de parto y el incremento del riesgo para la salud del feto, constituye una limitación de los derechos de aquella que no es contraria al art. 8 CEDH (Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950).

En definitiva, se desestimó el recurso de amparo, puesto que se constató se había respetado el plan del parto, y la recurrente había sido debidamente informada en el proceso del parto por los médicos que la atendieron y que había prestado su consentimiento con respecto a la asistencia dispensada por orden judicial.

El Comité de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979, instrumento de ratificación por España de 16 de diciembre de 1983 (BOE de 21 de marzo de 1984), conocido por sus siglas en inglés CEDAW, en su decisión adoptada con el n.º 138/2018, en el caso S.F.M. contra España, de fecha 20 de febrero de 2020, consideró que se habían vulnerado los derechos de la autora (reclamante) en un caso en que se habían practicado 10 tactos vaginales, provocado el parto con suministro de oxitocina sin explicación de sus efectos adversos y practicado una episiotomía, todo ello sin consentimiento de la parturienta, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2 b), c), d) y f), 3, 5 y 12 de la Convención, al tiempo que formuló al estado español las recomendaciones siguientes:

«a) En relación con la autora: proporcionar una reparación apropiada, incluida una indemnización financiera adecuada a los daños de salud física y psicológica sufridos por la autora; adoptó las siguientes recomendaciones dirigidas a España como estado parte.

»En general

»(i) [...] en particular, proporcionar a la mujer información adecuada en cada etapa del parto y requerir su consentimiento libre, previo e informado en todos los tratamientos invasivos durante la atención del parto, excepto en situaciones en las cuales la vida de la madre y/o del bebé esté en riesgo, respetando la autonomía de la mujer y su capacidad para tomar decisiones informadas sobre su salud reproductiva [...]».

La misma decisión se adoptó por el referido Comité en el caso N.A.E contra España en comunicación 149/2019, de fecha 27 de junio de 2022 (CEDAW/C/84/D/149/2019), en un supuesto en que la autora, de 25 años, cuyo embarazo había sido controlado con un plan de parto en el que ella y su pareja expresaban no querer que se administrasen medicamentos para provocar o acelerar el parto, que las decisiones que el personal médico tenga que tomar sean consensuadas, que, si fuera necesaria la cesárea, el bebé esté con su madre en cuanto nazca o con su padre si la autora tuviera que permanecer en el quirófano, y que no se alimente al bebé con biberones, se produjo una inducción al parto mediante inyección de oxitocina, sin que sus repetidas solicitudes de información sobre los riesgos y sus alternativas fueran atendidas, comunicando la matrona que pasaría a cesárea que se practicó sin consentimiento informado.

Pues bien, en este dictamen, se cita el informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias (A/74/137, párrafos. 4, 12 y 15) cuando señala que:

«También es particularmente pertinente su afirmación según la cual el consentimiento informado para el tratamiento médico relacionado con los servicios de salud reproductiva y el parto es un derecho humano fundamental. Las mujeres tienen derecho a recibir toda la información sobre los tratamientos recomendados a fin de que puedan pensar y adoptar decisiones bien informadas, por lo que la obtención del consentimiento informado es una obligación, aun cuando pueda ser difícil y llevar tiempo».

De nuevo el CEDAW, en el caso M.D .C.P. contra España comunicación 154/2020, de 24 de febrero de 2023, adoptó recomendaciones como las expuestas y la necesidad de obtener el consentimiento informado de la mujer gestante en cualquier tratamiento invasivo durante el parto respetando, por ende, su autonomía y su capacidad para tomar decisiones informadas en relación a su salud reproductiva.

No obstante, es necesario tener en cuenta, en relación con los dictámenes de los comités de Naciones Unidas, y específicamente, del CEDAW, que contienen recomendaciones para el Estado parte, pero no tienen funciones jurisdiccionales [ STC 11/2023, de 23 de febrero, FJ 3 C) en sentido similar, STC 46/2022 , de 24 de marzo, FJ 6)].

El CEDAW emitió, en el año 1999, la recomendación núm. 24, que es expresamente citada por la STC 11/2023, de 23 de febrero, en la que se pone de manifiesto que:

«[l]as mujeres tienen el derecho a estar plenamente informadas por personal debidamente capacitado de sus opciones al aceptar tratamiento o investigación, incluidos los posibles beneficios y los posibles efectos desfavorables de los procedimientos propuestos y las opciones disponibles", señalando, además, que son aceptables los servicios de atención médica de calidad que se prestan si se garantiza el consentimiento previo de la mujer con pleno conocimiento de causa, se respeta su dignidad, se garantiza su intimidad y se tienen en cuenta sus necesidades y perspectivas. Asimismo, que "[e]n sus informes, los Estados partes han de indicar también qué medidas han adoptado para garantizar a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto" y que los Estados deberán "exigir que todos los servicios de salud sean compatibles con los derechos humanos de la mujer, inclusive sus derechos a la autonomía, intimidad, confidencialidad, consentimiento y opción con conocimiento de causa"».

Ante la alegación de falta de información de no haber sido informada sobre la utilización de elementos instrumentales, hemos de tener en cuenta que:

-no nos consta plan de parto, ni suministro de información durante el proceso del parto aún de forma verbal

-No parece que las circunstancias de urgencia expuestas al citar el art 9 concurrieran en el supuesto en que nos encontramos y no costa consentimiento informado alguno que requiriese una intervención urgente que aconsejara prescindir del consentimiento informado.

A la actora/apelante se le aplicó epidural, que no priva de consciencia

No ha quedado acreditada riesgo en el feto más allá de esa dificultad en la extracción del hombro derecho

Examinadas en conjunto las circunstancias expuestas, esta Sala no entiende que el defecto de información en aras a obtener el consentimiento haya tenido influencia directa en la negligencia que constituye el ejercicio de la acción ni haya servido de base para su ejercicio no apreciando relación causa/efecto entre la falta de consentimiento informado y el resultado dañoso producido.

Es lo cierto que la parte en su recurso tampoco ha articulado una petición específica sobre la ausencia de consentimiento informado limitándose a poner de manifiesto que "dado que debería de existir en la Historia Clínica un documento de consentimiento informado suscrito por la demandante, que no existe, habrá de merecer una estimación la solicitud en este sentido presentada" sin concretar en el suplico nada al respecto.

Pretensión indemnizatoria

La jurisprudencia del TS ha admitido la posibilidad de utilizar las reglas del baremo de la LRCSCVM como criterios orientadores, no vinculantes, para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal ocasionado en sectores de actividad distintos de la circulación de vehículos de motor ( SSTS 906/2011, de 30 de noviembre, 403/2013, de 18 de junio, 262/2015, de 27 de mayo, y 232/2016, de 8 de abril), entre los cuales destaca el ámbito de la responsabilidad por negligencia médica ( SSTS 284/2014, de 6 de junio, 597/2021, de 13 de septiembre, y últimamente 562/2025, de 9 de abril, entre otras)., si bien esta utilización es meramente orientativa y no impide que puedan aplicarse criterios correctores en atención a circunstancias concurrentes en el sector de la actividad a que venga referida la utilización de dicho Baremo.

En la demanda se reclama en base al Informe de Valoración del Daño de Cirilo:

Lesiones temporales: días de hospitalización: 14 días 1005,76 euros

Días impeditivos :1128 días 66470,58 euros

Secuelas: DIRECCION000 con afectación de raíces C5, C6 y C7: 50 puntos 110501,5 euros

limitación severa de abducción (90º) y flexión (80º)

Rotación interna abolida

Rotación externa limitada de forma leve (70º)

Debilidad global moderada con fuerza 4/5

Valgización codo derecho con limitación de supinación

Descoordinación de movimientos bimanuales con dificultad para actividades instrumentales

Escápula alada y asimetría de hombros que empeora con determinados movimientos

Perjuicio estético: 22 puntos 30197,64 euros

Factor corrector/patrimonial 85000 euros

-daño moral a la madre 6000 euros

-gastos de terapias 1353 euros

Perito de Valoración del daño de parte demandada Ruth

Lesiones diagnosticadas Lesión tronco superior y medio DIRECCION000

Luxación de hombro derecho

Indemnizaciones por incapacidad temporal

Fecha inicio NUM000 de 2015

Fecha de estabilización 18 de febrero de 2017: 632 días

32 días hospitalarios

Días no hospitalarios 600 no impeditivos

Perjuicio básico

Secuelas psicofísicas: 50 puntos

Secuelas estéticas 22 puntos

Descarta indemnización por daño moral

Por lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima: la considera en un 50%

Excluye gastos de futura rehabilitación

Reconoce gastos de asistencia médica 1021 euros

En cuanto a las secuelas psicofísicas y estéticas ambos peritos de valoración del daño corporal son coincidentes.

Varían en la indemnización por incapacidad temporal y en las lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para ocupación o actividad habitual de Agustina.

En cuanto a las lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de Agustina y que el perito de parte demandada fija en un 50% de la indemnización por lesiones permanentes totales no acertamos a entender el por qué de esa minoración, admitido como quedó en el acto del juicio que Agustina es zurda forzosa, y que muchas actividades de su vida diaria y de su actividad futura no las va a poder realizar por la incapacidad que tiene en el hombro derecho. No aportó argumento alguno más allá de lo que entendemos su criterio personal para llevar a cabo esa minoración que ha de desestimarse.

Hay una pequeña diferencia en cuanto a los gastos de asistencia médica.

1021 euros reconoce el perito de parte demandada, y 1353 se reclaman en la demanda.

Bajo la rúbrica facturas, el doc 18 de la demanda se refiere a importe de 330 euros, 210, 120, 162,74, 125, 74, 38, 220

Total 1353 euros reclamados en la demanda, que han de ser reconocidos.

Incapacidad temporal: es la mayor diferencia entre los peritajes

Parte demandada: Fecha inicio NUM000 de 2015

Fecha de estabilización 18 de febrero de 2017: 632 días

32 días hospitalarios

Días no hospitalarios 600 no impeditivos

Parte actora: Lesiones temporales: días de hospitalización: 14 días 1005,76 euros

Días impeditivos :1128 días 66470,58 euros Los sitúa en el 3 de julio de 2018 (Informe del servicio de Rehabilitación del CHUAC)

A juicio de la Sala los días de hospitalización han sido 32, dos días para la primera cirugía y 30 para la segunda Tendría derecho a percibir por este concepto 2298,88 euros

El problema estriba en la fecha de estabilización. Lo cierto es que Agustina fue sometida a dos intervenciones quirúrgicas la primera de reconstrucción microquirúrgica y la segunda el 18 de diciembre de 2017 para practicar transferencia dorsal- ancho y redondo mayo a supraespinoso de la que recibió el alta el 18 de enero de 2018 y que según doc 8 de la demanda es paliativa.

Durante el período temporal en que se le somete a operaciones quirúrgicas, no podemos entender que las lesiones se hayan consolidado, pero si la segunda intervención es meramente paliativa y no curativa, la perito que valora el daño corporal a instancia de la entidad demandada y que fija el período de estabilización el 18 de Febrero de 2017 debe ver estimada esta valoración, pues con posterioridad los tratamientos lo fueron para paliar y no para curar lo cual permite entender que la lesión ya estaba estabilizada.

-Daño moral a favor de Aida.

La jurisprudencia considera daño moral la situación de agonía, zozobra, ansiedad, pena, malestar, disgusto, sufrimiento psíquico o espiritual y estrés empleados con frecuencia por la Sala 1ª del TS, junto con otras expresiones similares (SSTS 533/2000, de 31 de mayo; 810/2006, de 14 de julio; 521/2008, de 5 de junio; 217/2012, de 13 de abril, 232/2016, de 8 de abril, entre otras

No necesitaríamos ni siquiera estar al contenido del doc 17 para entender el sufrimiento que esta madre tiene y ha tenido respecto de Agustina y las graves consecuencias que durante su vida va a sufrir la niña y repercute en su progenitora

Parece una cantidad muy moderada la solicitada por la parte recurrente.

CUARTO.- Intereses del art 20 LCS

Estimada la acción ejercitada resulta procedente imponer a la entidad aseguradora el abono de los intereses del art 20 LCS que iniciará su cómputo desde la fecha en que tuvo conocimiento de que contra ella se iba a dirigir la pretensión indemnizatoria, a saber, no desde la presentación de las DP, dado que éstas se dirigen contra el Servicio Gallego de Salud en aras a conocer cuál era la entidad aseguradora que cubría responsabilidad civil sino desde la recepción del burofax de 17 de octubre de 2016 en la que se le comunica la intención de dirigir acción contra ella.

QUINTO.- Estimado el recurso se estima la demanda cuando menos sustancialmente por lo que, de conformidad con el art 394 LEC se impone el pago de costas procesales causadas a la entidad aseguradora demandada.

Estimado el recurso, no se hace pronunciamiento condenatorio en costas causadas de conformidad con el art 398 LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación