Sentencia Civil 328/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 276/2022 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO. -El recurso de apelación interpuesto se sustenta en: 1.-La no realización por el juzgador a quodel control de oficio por cláusulas abusivas; infracción del mandato operativo del art. 8.2 LGCU y art. 6.1 Directiva 1993/13/CEE y de su desarrollo doctrinal, tanto de la jurisprudencia nacional como europea que ha tenido su trasfondo legislativo-procesal en los arts. 552.1 2º, 557.1.7 y 815.4 LEC. Alude que pese a que no ha formulado reconvención el consumidor demandado, se alegó en la contestación la aplicación de cláusulas abusivas por el acreedor, así, especialmente la cláusula suelo, desarrollando toda la doctrina sobre su falta de transparencia, cuya nulidad determina otra cantidad exigible e intereses, debiendo producir un recálculo en el cuadro de amortización. 2.-Error en la apreciación de la prueba en relación al incumplimiento grave y reiterado por parte del consumidor que motiva la declaración de resolución del contrato de préstamo; infracción del art. 24 LCCI. 3.-Infracción de la obligatoriedad de la aplicación del Código de Buenas Prácticas Bancarias.

Banco de Castilla La Mancha, S.A se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO. -Analizamos los motivos de apelación, comenzando con unos apuntes sobre el estado de la cuestión atinente a la acción principal ejercida por la demandante.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que el hecho de que la cláusula 6ª bis contenida en el contrato litigioso, de fecha 29.04.2004, referida al vencimiento anticipado, pueda ser declarada abusiva, no obsta a la procedencia de la acción ejercitada en la demanda, cuya pretensión no se basa en la aplicación o no de dicha cláusula, y por ello tampoco resultarían aplicables los criterios que sobre la misma fijó la Sentencia del Tribunal Supremo nº 463/2019, de 11 de septiembre, y el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de tomarlos como referencia.

Así, encontrándonos en sede de procedimiento declarativo, la demandante puede sustentar la resolución contractual en lo previsto en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil, y ha de tenerse presente que de acuerdo con el primero de dichos preceptos el perjudicado por el incumplimiento del contrario en las obligaciones recíprocas, puede escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación.

Además, es doctrina comúnmente admitida que, puede fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990), no siendo suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992), es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990, 16 de abril de 1991, y 25 de noviembre de 1992), que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990), hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso- Sentencias TS de 3 de junio de 1993 y de 27-10-2004-.

E n el presente caso, es claro que la parte demandada y ahora recurrente, y conforme a lo que ha quedado probado a raíz de la prueba practicada, habría incumplido de forma grave y reiterada con su obligación de abono de las cantidades pactadas, -sin perjuicio de la repercusión que en ello tenga la declaración de abusividad de la cláusula suelo, conforme se razonará a continuación- pues consta que se habían impagado 19 cuotas mensuales, a fecha del cierre de la cuenta. Aplicando los parámetros que se contienen en el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria, debe llegarse a la misma conclusión.

A sí, dicho precepto establece lo siguiente:

"Tratándose de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, perderá el deudor el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, pudiendo ejercitarse la acción hipotecaria, si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo.

Las reglas contenidas en este apartado no admitirán pacto en contrario."

Pues bien, conforme se desprende del acta de liquidación, que se adjunta a la demanda, a la fecha del cierre de la cuenta, existían 19 cuotas impagadas, siendo que la forma de abono bajo el sistema francés de amortización era de 360 cuotas mensuales, hasta el 29.04.2034. Capital; 150.300 €. Lo que superaría los parámetros mínimos exigidos en dicha normativa, y por tanto, se habría de estimar la gravedad del incumplimiento que fundó la decisión resolutoria cuestionada, con pérdida del beneficio del aplazamiento del pago.

Por otro lado, no podemos considerar que exista óbice alguno al ejercicio de dicha acción resolutoria por parte de la entidad bancaria prestamista, por el hecho de que proceda la declaración de nulidad de determinadas cláusulas del contrato por considerarlas abusivas, pues dicha sanción anulatoria, y amparada en el derecho de consumo, no empece a la existencia de cumplimiento por parte de dicha entidad de su obligación principal derivada del contrato de préstamo, cual es la entrega de la cantidad principal objeto de dicho contrato.

Finalmente, en la actualidad resulta superado el criterio que consideraba el contrato de préstamo como un contrato unilateral y no sinalagmático en todo caso, pues tratándose de préstamo con interés, como es el caso, ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, aplicó el artículo 1.124 del Código civil para que el prestamista pudiera resolver por impago un préstamo por el incumplimiento de la otra parte.

Procede traer a colación, asimismo, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 74/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/20)como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 )que permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la STS 20.10.1997 ,subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ).

En definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem"se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

En el presente caso, esta Sala hace suyas las argumentaciones expuestas por el Juez de instancia. Señalándose que la referida argumentación es acorde a la interpretación que al respecto ha establecido el Tribunal Supremo, más concretamente, l a STS 39/2021 del 02 de febrero de 2021 (Ponente María de los Ángeles Parra Lucán), que si bien se refiere a un supuesto en el que los prestatarios no tenían la condición de consumidores, sí se trataba de prestatarios personas físicas en las que el préstamo se había destinado a financiar su actividad profesional y el bien que garantizaba el mismo era su vivienda habitual. En dicha sentencia el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la posibilidad de resolver el contrato de préstamo ante un supuesto de incumplimiento grave por parte del deudor de sus obligaciones, distinguiendo los presupuestos de aplicación de los artículos 1124 y 1129 del CC. Dicha sentencia dice así:

"Los presupuestos de la resolución del art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:

«Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

» a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

» b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

» i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

»ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

»c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo».

ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 , únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC ). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ( cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación".

En el presente caso, según resulta de la documental aportada, como hemos establecido, que el crédito con garantía hipotecaria se suscribió el 29.04.2004; el principal objeto del crédito ascendió hasta un límite de 150.300 € y el plazo de vencimiento establecido fue de 30 años (hasta el 29.04.2034). También resulta probado que se dejaron de abonar las 19 cuotas mensuales correspondientes al período de 29.09.2016 al 29.03.2018, debiéndose a fecha de cierre de la cuenta el 20.04.2018, la suma de 9.632,99 €. Se superaba el 3% del capital prestado, en la primera mitad del préstamo (5,27%), sin que se tuvieran en cuenta los intereses aplicados. En todo caso las cuotas impagadas superaban el número de 12 al tiempo de practicarse la liquidación.

Como ya se ha señalado anteriormente, al amparo del art. 1129 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, el acreedor está facultado para declarar el vencimiento anticipado cuando se produce un incumplimiento en el pago de las cuotas vencidas de entidad suficiente como para revelar la falta de seguridad del pago del crédito, y ello cabe entender que sucede en el presente caso, en el que como ya se ha señalado, el incumplimiento del deudor es superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado.

Precepto que como indica la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente referenciada, si bien no es aplicable por razones temporales, no puede "descartarse su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado".

E n consecuencia, concurrían los requisitos para que pueda acordarse el vencimiento anticipado y la pérdida del beneficio del plazo, no apreciándose el error en la apreciación de la prueba por infracción del art. 24 LCCI.

TERCERO.-En cuanto no haberse pronunciado el juzgador de instancia sobre la abusividad de la cláusula suelo que se adujo en la contestación a la demanda sin haberse formulado reconvención, en primer lugar, como dijimos, debemos tener en cuenta que el hecho de que pudieran existir cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario y que puedan ser así declaradas, no obstaba a la procedencia de la acción ejercitada en la demanda, cuya pretensión no se basaba en la aplicación o no de dicha cláusula.

En el presente caso, hemos visto que es claro que la parte demandada y ahora recurrente, y conforme a lo que ha quedado probado a raíz de la prueba practicada, habría incumplido de forma grave y reiterada con su obligación de abono de las cantidades pactadas, -sin perjuicio de la repercusión que en ello tenga la declaración de abusividad de la cláusula suelo, conforme se razonará a continuación- pues consta que se habían impagado 19 cuotas mensuales, a fecha del cierre de la cuenta, sin perjuicio del incremento posterior de cuotas impagadas; por ello, incluso, aplicando los parámetros que se contienen en el artículo 129 bis de la L.H, debe llegarse a la misma conclusión.

Partiendo de que lo que se somete a consideración del órgano judicial en la demanda principal interpuesta es si la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil resulta aplicable al contrato de préstamo hipotecario dadas las circunstancias concretas del caso, la competencia para el conocimiento de dicha acción corresponde al Juzgado de 1ª Instancia ante el que se interpuso la misma. Por ello, de haberse interpuesto demanda reconvencional, la admisión a trámite de la misma, en la que se solicitaba la nulidad de determinadas cláusulas del contrato, debía ser igualmente examinada en el propio procedimiento, máxime cuando al encontrarnos ante un contrato celebrado con consumidores -cuestión no discutida -, y dado que la posibilidad del juzgador de revisar las cláusulas abusivas del contrato puede hacerse en cualquier momento del procedimiento, tal y como tiene señalado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según la cual el juez nacional tiene la obligación de examinar de oficio y en todo caso la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, siempre y cuando se respeten los principios de audiencia y contradicción (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010, apartado 56, ó de 14 de junio de 2012, apartado 24, entre otras muchas resoluciones de este Tribunal). No obstante, la realidad, es que no se interpuso demanda reconvencional, aunque sí se formuló la abusividad en la contestación a la demanda.

La SAP Toledo, Sección Primera, número 156/2023, de 23 de marzo de 2023, en su F.D 3º señala:

"Sobre la cuestión de la competencia objetiva para conocer de la nulidad de las cláusulas abusivas planteada como motivo de oposición o contestación o como reconvención se pronuncia la SAP Toledo 7 de julio de 2022 : "El juzgado de instancia también tiene competencia objetiva para conocer acción declarativa de recurrentes en reconvención, nulidad por ser abusivas cláusulas del contrato, art. 85.1 LOPJ , sin que la especialización mercantil establecida en dicha norma sea de aplicación respecto del ejercicio de acciones individuales sobre condiciones generales de la contratación, por afectar únicamente la previsión del art. 86 ter 2 d) LOPJ a las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios, acción no ejercitada en el presente caso por los demandados recurrentes en reconvención.

La especialización establecida en el Acuerdo, con aplicación del art. 98.2 LOPJ , concentra ante el juzgado civil designado, de forma temporal y provincial, la competencia para conocer de las acciones individuales sobre condiciones generales descritas de forma exclusiva, especialización y concentración de reparto entre juzgados civiles de la misma clase que no modifica la competencia objetiva establecida en la LOPJ, motivo que no permite concluir, a criterio de esta Sección y conforme al contenido de la LOPJ, que el juzgado de primera instancia no tenga competencia objetiva para conocer de las pretensiones ejercitadas por los recurrentes en reconvención".

Por lo tanto, en este supuesto en que la demandada plantea la nulidad de determinadas clausulas en la contestación a la demanda debe considerarse que el Juzgado de instancia tiene competencia para su conocimiento. Y, respecto a la posibilidad de oponer esa nulidad en la contestación a la demanda o se necesita, como mantiene la sentencia recurrida que se plantee como reconvención, sobre esta cuestión se pronuncia la SAP Tarragona 20 de octubre de 2022: "Es perfectamente factible plantear en contestación de un juicio ordinario la abusividad de una cláusula o que el órgano judicial examine de oficio tal abusividad, pero siempre que la cláusula posiblemente nula influya en la acción ejercitada por la entidad financiera, en la medida en que la misma se fundamente en esa cláusula o bien influya en la cantidad que se exige en la demanda. Así lo ha mantenido reiteradamente esta Sala, así en sentencia del 13 de enero de 2022 en sentencia del 20 de enero de 2022 que indica:

". Consecuencia de ello es que, no siendo fundamento de la acción, no pueda entrarse en el análisis que preconiza la recurrente sobre cláusulas abusivas del contrato suscrito. Como dijimos en nuestra Sentencia de 28-10-2.021, rollo 1004/2019 , como expresa la SAP de Barcelona, sección 1ª, del 17-02-2021 ( ROJ: SAP B 1012/2021 ), "Aunque es cierto que en un procedimiento declarativo el juez puede examinar de oficio en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor aquellas cláusulas que pudieran considerarse abusivas, dicho análisis no es posible de todas las cláusulas pactadas, sino únicamente de aquellas que se dirigen a combatir las que resultan fundamento de la acción, no otras que nada tienen que ver con la pretensión ejercitada de contrario, sin que ello produzca indefensión alguna al demandado y sin perjuicio de las acciones que el mismo pueda ejercitar, tal y como resulta de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de 23 de enero de 2020 ". [Este mismo criterio es sostenido, por ejemplo, por la SAP de Barcelona, sección 4ª, del 18- 06-2021 - -; SAP de Barcelona, sección 4ª, del 21-12-2020 -; SAP de Barcelona, sección 1ª, del 15-03-2021 -] (...) En conclusión, aunque no son correctas las manifestaciones de la sentencia de que no es posible en juicio ordinario el control de las cláusulas abusivas, porque sí es posible sin necesidad de reconvención siempre que la cláusula cuya abusividad se postula al contestar funde la acción ejercitada o influya en la cantidad exigida, lo cierto es que no era relevante la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, ni debía analizarse en juicio ordinario, aún invocada en contestación, porque no fundamentaba el vencimiento anticipado en la demanda de CAIXABANK, ni determinaba la cantidad exigible. Como tampoco determinaba la cantidad cuya condena se pedía en la demanda la cláusula de interés de demora, en la medida en que la parte actora había asumido su abusividad y calculó el interés de demora al tipo de interés remuneratorio pactado de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, ni era relevante para resolver la acción la nulidad de la cláusula de gastos, no aplicada en la liquidación, sin perjuicio de la reclamación de devolución de los que procediese formulando reconvención, de la que finalmente se desistió, o en otro proceso entablado por el consumidor".

En el supuesto, la alegación de la abusividad de la cláusula suelo contemplada en la cláusula 3ª bis in finedel contrato de préstamo hipotecario, permitía pronunciarse sobre ello, no obstante no haberse formulado reconvención por el demandado, dando la razón en este extremo al recurrente.

En concreto, se alegaba en la contestación a la demanda, como causas de oposición, la calificación de consumidor/usuario del demandado; déficit de control de inclusión, transparencia y contenido en cuanto a la incorporación y redacción del clausulado del contrato y examen de transparencia, así como existencia de cláusulas abusivas (en concreto, cláusula suelo/techo, gastos de formalización de hipoteca, vencimiento anticipado e intereses de demora.

Así, respecto a la cláusula suelo y techo, literalmente se exponía en la oposición a la demanda: "En la citada escritura pública se pactó la devolución del capital con un plazo de amortización de treinta años (trescientas sesenta mensualidades) con un tipo de interés variable referenciado al EURIBOR + 0,50 puntos porcentuales. Estableciéndose en la cláusula tercera bis un límite a la variabilidad de los intereses inferior de tres por ciento (3%) y superior del once por ciento (11%). Mi representado ha venido abonando las cuotas del contrato de préstamo hipotecario sin que en ningún momento se hayan podido beneficiar de las bajadas del Euribor como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula suelo. Constatándose la falta de reciprocidad en las prestaciones entre mi representado y la entidad bancaria, dado que el límite máximo determinado por la cláusula techo es, en la práctica, inalcanzable. Dicha falta de reciprocidad es el motivo por el que se debe declarar abusiva y nula la cláusula, pues se produce un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones derivados del contrato por la falta de relación de equivalencia o semejanza entre la limitación a la baja y la limitación al alza".

Junto a la petición de nulidad de las cláusulas consideradas abusivas, en el Suplico de la contestación a la demanda se instaba la restitución de las cantidades indebidamente pagadas en concepto de formalización de la hipoteca, así como que se restituyan las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de la cláusula suelo, cantidad que asciende a la cantidad aproximada de 19.408,01 €. Cantidad que se solicitará que liquide la parte demandante.

De forma subsidiaria al archivo del procedimiento por nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado al no ser el incumplimiento relevante en relación con el cumplimiento efectuado, se interesaba la compensación de créditos por las cantidades debidamente impagadas en aplicación de la cláusula suelo anteriormente expuesta, con las cantidades debidas por el demandado (9.632,99€), resultando un saldo a favor de la parte demandada de 9.775,02 €.

CUARTO. -En el recurso de apelación se insiste en la abusividad de la cláusula suelo, no habiéndose aportado s.e.u.o, por el demandado, documental relativa a los importes que se señalaron en la contestación a la demanda, que habían determinado el abono de 19.408,01 € en concepto de dicha cláusula. Se desconoce el origen de tal importe, la forma y periodicidad de aplicación, cómo se llega al montante señalado en la contestación, que sin embargo no se indica en el recurso; importe que nos resulta excesivo.

Esto es, el demandado no justificaba el desglose y que la aplicación a lo largo de toda la vida del préstamo hasta que comenzaron a impagarse las cuotas, de la cláusula suelo, aún indebida por abusiva, ni, que de haberse añadido al capital adeudado, supusiera que no se alcance el umbral de un incumplimiento grave y esencial para poder rechazar que no procede la resolución del contrato. Por ello, a nuestro criterio no ha quedado justificado que fuera relevante la cláusula suelo, para inclinar el sentido de la decisión y desestimar la acción de resolución del contrato. Resultando que no consta que el porcentaje de capital impagado señalado en el certificado de saldo deudor del préstamo, tuviera en cuenta la denominada cláusula suelo, que se contenía al final de la cláusula 3ª bis del contrato y que fuera determinante para no superarse los porcentajes preceptivos de incumplimiento. No se ha desplegado prueba relativa a si la cláusula suelo, con independencia de su naturaleza abusiva, ha determinado la cantidad exigible en el proceso ordinario. No existe certeza de que la cláusula suelo fundamente la acción entablada de resolución del contrato.

Por ello, aunque se declarase abusiva la cláusula suelo, no se desplegó prueba por el demandado relativa a que su existencia haya tenido relevancia en la acción de resolución del contrato.

En cuanto a las cantidades que podrían derivarse de la declaración de nulidad por abusividad de determinadas cláusulas, no puede dejarse su liquidación para la fase de ejecución de Sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 219 de la LEC. Dicha cuestión debe ser resuelta mediante la aplicación del artículo 217 LEC en relación a la carga de la prueba, pues conforme al mismo corresponde a la parte actora o reconviniente, justificar el concreto importe de los gastos abonados, así como el pago de los mismos. Pues bien, en atención a lo expuesto, como quiera que el demandado (aunque no es reconviniente), no habría justificado el extremo que le competía en relación a la justificación de los concretos importes, así como que el pago de la cantidad en su caso abonada con ocasión de las cláusulas cuya nulidad se pretende, no llegaría al límite necesario para que suponga la concurrencia de un incumplimiento grave y culpable para poder resolver el contrato; no pudiéndose dejar tal acreditación para una fase posterior de ejecución de la sentencia, por vedarlo claramente nuestro ordenamiento jurídico, en casos en los que el demandante (demandado reconviniente o demandado que lo alega ), no debe tener ningún obstáculo para acreditar tales extremos en la fase declarativa del procedimiento, no procede pronunciamiento condenatorio en tal sentido.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso que nos ocupa, ambas partes en el acto de la audiencia previa dieron la documental por reproducida, quedando los autos pendientes de sentencia; tras el examen del material probatorio obrante en autos, no se aprecian motivos suficientes para alterar la sentencia de instancia como consecuencia del recurso de apelación, aun entrando en la cuestión no resuelta en la misma.

En su virtud, el recurso se desestima.

QUINTO. -En materia de costas, la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante, en aplicación del artículo 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,